BIBLIOGRAPHIE GENERALE

INTRODUCTION GENERALE AU DROIT DES OBLIGATIONSLe cours a pour objet le droit des obligations. Ce droit peut tre sommairement dfini comme la traduction juridique des rapports marchands entre sujets de droit.

Mais, il y a lieu, pour en avoir une perception plus exacte, de partir de lobligation pour la dfinir (1), souligner ses caractres (2), avant de mettre laccent sur limportance du droit des obligations (3) et de terminer par la classification des obligations (4).

1: La dfinition de lobligationLe terme obligation revt plusieurs sens distincts quoique assez proches.

Dans le langage courant, il dsigne de manire trs gnrale tout devoir auquel le citoyen est astreint en vertu des rgles les plus diverses: on parle des obligations religieuses, des obligations morales, des obligations professionnelles etc. Dun point de vue juridique, seuls les devoirs rsultant dune rgle de droit sont concerns, cest--dire ceux qui sont assortis dune sanction juridique, impliquant lintervention tatique et au besoin de la force publique pour en assurer le respect. Au sens du droit priv, le terme a une signification encore plus troite et plus prcise. A ce propos, lobligation est dfinie comme tant un lien de droit en vertu duquel une personne, le crancier, peut exiger dune autre, le dbiteur, lexcution dune certaine prestation qui peut tre une abstention. Il y a par consquent dans toute obligation un sujet actif (le crancier) et un sujet passif (le dbiteur) et ce quoi ce dbiteur est tenu cest la prestation.

partir de cette dfinition, il est possible de relever les caractres du lien de lobligation.

2: Les caractres de lobligationLobligation prsente trois caractres.

- Cest dabord un lien personnel parce quil met ncessairement en face au moins deux personnes, lune pouvant exiger de lautre une certaine prestation. Par consquent, le pouvoir du crancier sexerce sur la personne du dbiteur, ce qui en fait un lien de droit personnel, un droit de crance par opposition au droit rel qui est le pouvoir de direction dune personne sur une chose.

- Cest ensuite un lien juridique. Son application peut tre assure par la force publique. Il y a un lment de contrainte dans toute obligation, ce qui permet de la distinguer des autres obligations qui nont pas un tel caractre, telles que lobligation morale et lobligation matrielle.

- Enfin lobligation a un caractre patrimonial en ce sens quil sagit dun droit susceptible dtre valu en argent, dun droit pcuniaire. Le droit des obligations porte donc sur le nerf de la guerre: largent.

Mais ce nest pas seulement cela qui atteste de son importance.

3: Limportance du droit des obligationsCette importance est la fois thorique et pratique.

- Dabord limportance pratique cest que le droit des obligations se vit au quotidien. Cest un droit qui nous interpelle chaque instant de la vie, soit parce quon achte du pain, on loue une chambre, on paie une facture ou on prend un taxi. Il y a l autant de situations qui sont ncessairement soumises au droit des obligations. Une personne peut vivre toute sa vie sans jamais rencontrer le droit pnal mais, on ne peut pas avoir vcu sans jamais rencontrer un acte qui relve du droit des obligations.

- Mais il y a aussi une importance thorique, cest que le droit des obligations est un droit qui ncessite une certaine abstraction et un esprit critique. Cest un droit qui utilise des concepts techniques que lon rencontre dans toutes les autres disciplines juridiques tant en droit public quen droit priv.

Le droit des obligations va finir de ce fait par illuminer, par irradier dans toutes les autres branches du droit tel enseigne quun juriste ne peut se prtendre juriste sil ne matrise pas le droit des obligations.

Le droit des obligations demeure certes une discipline de droit priv mais, il nen reste pas moins quil continue exercer son influence sur les autres disciplines du droit. Il a pour objet lobligation qui peut prsenter plusieurs varits do une tentative de classification des obligations.

4: La classification des obligationsOn peut titre provisoire retenir que les obligations peuvent tre classes soit selon leur mode dexcution, soit selon leur source.

La classification selon le mode dexcution renferme elle-mme deux variantes.

- Premire variante: il y a la distinction entre lobligation de faire, de ne pas faire et lobligation de donner.

- Il y a obligation de faire lorsque le dbiteur est astreint lexcution dune certaine prestation, dun certain acte positif. Lobligation de faire porte sur ce quon appelle aujourdhui les services, cest--dire une prestation impliquant la personne mme du dbiteur .Exemple: Lentrepreneur est tenu de raliser louvrage commandit par son client.- Par contre lobligation est de ne pas faire lorsque le dbiteur sastreint ne pas agir, lorsquil est tenu dune abstention. Exemple: lobligation de ne pas construire, de ne pas exercer telle activit concurrente comme le salari qui est tenu dune obligation de non concurrence vis--vis de son employeur.

- Quant lobligation de donner, cest celle qui consiste transfrer la proprit dune chose. Elle se rencontre dans tous les contrats qui oprent un transfert de proprit dont les contrats de vente , la donation et lchange. Cest une obligation que lon rencontre rarement en droit franais parce que dans ce droit, le transfert de proprit sopre solo consensus, ds le seul change de consentement. Alors quen droit sngalais, si lobjet du transfert est un immeuble, le transfert sopre partir de linscription au registre foncier, et sil sagit dun bien meuble partir de la remise de la chose.

La seconde variante cest la distinction entre obligation de moyens et obligation de rsultat. Cette distinction est sous-tendue par les articles 1137 et 1147 du Code civil et repose sur lintensit de la promesse faite par le dbiteur au crancier. - Dans lobligation de rsultat , le dbiteur promet au crancier daccomplir de faon certaine une prestation son profit. Lorsquun dbiteur est tenu dune obligation de rsultat, si ce rsultat promis na pas t atteint, il engage sa responsabilit. Le crancier na donc pas prouver que le dbiteur a commis une faute, il suffit de faire constater que le rsultat na pas t atteint.

Lobligation est en revanche de moyens , si le dbiteur promet seulement au crancier de mettre en uvre tous les moyens dont il dispose pour parvenir au rsultat envisag , sans cependant promettre son obtention.

Lorsque le dbiteur est tenu une obligation de moyens, il ne promet pas un rsultat, il sengage simplement se comporter en bon pre de famille, cest--dire en homme prudent, diligent et avis. II en ainsi du mdecin qui ne peut garantir la gurison du malade , mais promet de mobiliser toutes ses capacits pour y parvenir. Ds lors, pour que le crancier puisse engager sa responsabilit, il lui faudra prouver que le dbiteur a commis une faute.

Lobligation de rsultat est donc mieux protge que lobligation de moyens. l Sagissant de la classification selon la source, lobligation peut rsulter soit de la loi comme en matire de responsabilit civile: elle a donc une origine lgale. Elle peut aussi avoir pour source le contrat, cest--dire une origine contractuelle. Ces diffrentes sources lgales et contractuelles ont un support unique, un support textuel. Cest la loi 63-62 du 10 juillet 1963 portant partie gnrale du Code des obligations civiles et commerciales (COCC). Cest ce texte qui est lobjet du cours et il peut tre tudi dans deux rubriques. La premire renvoie prcisment aux sources des obligations, cest--dire les mcanismes de cration de lobligation, leurs origines, leur naissance (Premire partie).

Quant la seconde, elle suppose une fois lobligation identifie que lon puisse dterminer les rgles qui lui sont applicables quelle que soit sa source. Cest ce que lon appelle le rgime gnral des obligations (Deuxime partie).PREMIERE PARTIE: LES SOURCES DES OBLIGATIONSDans cette premire partie consacre ltude des sources des obligations, il sagit essentiellement de se demander comment se cre lobligation? O encore comment expliquer quun dbiteur puisse tre tenu vis--vis dun crancier?

En droit priv, la rponse est double. On est crancier ou dbiteur parce quon la tout simplement voulu, parce quon a manifest une volont dans ce sens: cest la volont source dobligations.

Mais, on peut aussi tre crancier ou dbiteur sans lavoir voulu mais, parce que la loi la voulu indpendamment de toute manifestation de volont.

Finalement, soit lobligation est volontaire, on parlera dobligation dorigine conventionnelle (Titre I), soit lobligation est impose, on parlera dobligation dorigine lgale ou dobligations lgales (Titre II).

TITRE I: LOBLIGATION VOLONTAIREIci, on est crancier ou dbiteur parce quon la voulu. Cest la manifestation de volont qui cre le droit. Lexemple typique cest le contrat que le Code des obligations civiles et commerciales (COCC) dfinit comme un accord de volonts gnrateur dobligations. Il y a lieu donc de sappesantir sur la notion de contrat (Chapitre I), avant dtudier sa formation (Chapitre II), pour ensuite envisager ses effets (Chapitre III), pour terminer par les hypothses dans lesquelles le contrat connat des difficults dexcution ou encore nest pas du tout excut (Chapitre IV).

CHAPITRE I: LA NOTION DE CONTRATOn sait que le contrat cest un accord de volonts gnrateur dobligations. Mais, les accords de volonts sont varis do la ncessit de les classer (section 1ere).

Et, au del de cette classification, il faut souligner un principe fondamental qui gouverne la matire contractuelle et qui est connu sous le nom de principe de lautonomie de la volont (section 2).

Section1: La classification des actes juridiques.Lacte juridique cest une manifestation de volont destine produire des effets de droit. Lacte juridique peut tre bilatral (paragraphe 1er) ou unilatral (paragraphe 2): cest la distinction de base.

Mais au pralable, il faut faire des prcisions dordre smantique sur le contrat et la convention. Le contrat est un accord de volonts crateur dobligations, tandis que la convention cest un accord de volonts qui peut crer, modifier, transfrer ou teindre des droits.

Par consquent, la convention est plus large que le contrat: tout contrat est une convention, mais toute convention nest pas un contrat. La rciproque nest donc pas vraie. Mais, par commodit de langage, on utilise souvent les deux termes comme tant synonymes.

Paragraphe 1: Lacte juridique bilatral- Cest un contrat dans lequel les obligations des parties sont interdpendantes, rciproques. On lappelle aussi contrat synallagmatique. La particularit du contrat synallagmatique cest que chaque partie a le droit de refuser de sexcuter si son contractant ne sexcute pas. Cest ce que lon appelle lexception dinexcution.

- Le contrat synallagmatique a pour oppos le contrat unilatral qui est un contrat dans lequel une seule partie est tenue dobligations. Par exemple le contrat de dpt o seul le dpositaire est tenu de restituer ce quil a reu en dpt.

Lintrt de cette distinction cest que le contrat synallagmatique et le contrat unilatral sont soumis des formalits probatoires diffrentes; le contrat synallagmatique tant soumis la formalit du double, cest--dire quil doit tre rdig en autant dexemplaires quil y a de parties lacte. Il faut que chaque partie ait une preuve du contrat.

Par contre, lorsque le contrat est unilatral, seule la partie qui sengage est tenue la formalit du bon pour, cest--dire elle doit rdiger de sa main, en toutes lettres et en tous chiffres, le montant de son engagement.

A ct de cette premire sous distinction, il faut ajouter parmi les actes bilatraux, les contrats consensuels et les contrats solennels.

- Le contrat est consensuel lorsquil se forme ds le seul change de consentements, sans quil soit besoin de respecter une formalit particulire. Le simple change de consentements suffit pour la validit du contrat.

- Par contre, le contrat est solennel lorsque pour sa validit, il faut en plus une formalit particulire, une formalit solennelle. On dit quil sagit dune formalit requise ad validitatem ou ad solemnitatem. Par exemple, toute transaction immobilire doit faire lobjet dun acte notari peine de nullit. La formalit requise ici est un acte authentique, un crit. Mais, cela aurait pu tre un acte sous seing priv, cela aurait mme pu tre un tmoignage ou nimporte quelle formalit. Mais, ce quil faut retenir cest que sans cette formalit, le contrat nexiste pas; il nest pas valable mme si toutes les autres conditions sont runies.

Mais, le principe cest que les contrats sont consensuels. Les contrats solennels constituent donc une exception; un contrat pouvant exister sans crit.

Il y a par ailleurs la distinction entre les contrats commutatifs et les contrats alatoires.

- Le contrat commutatif cest le contrat dans lequel les parties peuvent apprcier les avantages que leur procure le contrat ainsi que les obligations quil leur assigne ds sa conclusion.

- Par contre, dans le contrat alatoire, lapprciation de lavantage procur par le contrat est subordonne un ala, cest--dire un vnement incertain, de ralisation hypothtique, qui peut se raliser ou non. Par exemple le contrat dassurance.

Lintrt de la distinction cest que dans les contrats alatoires on ne peut invoquer la lsion, cest--dire que lune des parties ne peut contester la validit du contrat au motif que sa prestation est dsquilibre par rapport celle de son contractant. On dit ce propos que lala chasse la lsion.

Il y a aussi la distinction entre contrats instantans et contrats successifs.

- Le contrat instantan cest celui qui sexcute en un trait de temps, en une seule prestation. Gnralement, la conclusion et lexcution sont concomitantes, elles se font en mme temps.

- Par contre, les contrats successifs ou excution successive sont des contrats dont lexcution schelonne dans le temps. Par exemple, le contrat de bail ou le contrat de travail. Lorsque lune des parties au contrat successif nexcute pas son obligation, lautre peut demander la rupture du contrat. On parle alors de rsiliation, alors que sil sagissait dun contrat instantan, on aurait parl de rsolution.

La diffrence entre rsiliation et rsolution cest que la rsolution rtroagit comme la nullit alors que la rsiliation ne produit deffets que pour lavenir.

Il y a en outre les contrats dure dtermine et les contrats dure indtermine.

- Les premiers (les CDD) sont assortis de terme, dune chance fixe lavance. Exemple: un contrat de travail de trois mois. En revanche, dans les contrats dure indtermine, il y a une absence de prcision de la dure.

Lintrt cest que dans les contrats dure dtermine, les parties sont tenues de respecter leurs engagements jusqu leur terme. Aucune delles ne peut modifier ou rompre le contrat de faon unilatrale avant le terme, sauf en cas de force majeure ou de faute lourde ou grave.

Mais, dans les contrats dure indtermine chaque partie a un droit de rupture unilatrale parce quon veut viter quon ne sengage vie de faon perptuelle. Toutefois, ce droit de rupture unilatrale doit tre exerc bon escient, de faon lgitime.

Il y a par ailleurs les contrats titre onreux et les contrats titre gratuit.

- Dans les contrats titre onreux chaque contractant reoit une contrepartie, un quivalent.

- Tandis que dans les contrats titre gratuit, une des parties se dpouille dun lment de son patrimoine sans rien recevoir en retour. Cest un acte de bienfaisance, cest la prfrence dautrui soi-mme.

Il y a aussi les contrats de gr gr et les contrats dadhsion.

- Le contrat de gr gr cest le contrat dans lequel les parties discutent chaque lment du contrat jusqu convenir dun accord.

- En revanche, dans le contrat dadhsion, il sagit de contrat gnralement prrdig par la partie la plus puissante conomiquement et qui ne laisse lautre partie aucune possibilit de ngociation, celle-ci ne fait quy adhrer ou ne pas conclure. Par exemple, le contrat dabonnement la SONATEL.

Il faut en conclusion faire allusion aux contrats nomms et aux contrats innomms.

- Les contrats nomms tant ceux qui ont fait lobjet dune rglementation dans le code et qui ont t expressment nomms (vente, bail, dpt, mandat, etc.).

- Quant aux contrats innomms, ce sont des contrats qui gnralement ont t dcouverts par la pratique postrieurement et, qui de ce fait nont pas fait lobjet dune rglementation. Mais, cela ne signifie pas pour autant que les contrats innomms ne sont pas soumis au droit. Ce sont des contrats peut tre sans loi, mais qui sont assujettis au droit des obligations.

On peut aussi faire allusion aux contrats individuels et aux contrats collectifs.

- Le contrat est individuel lorsquil ne lie que les parties qui lont conclu, et cest cela le principe. Il ne peut produire deffets lgard des individus qui ny ont pas souscrit.

- loppos, le contrat collectif est une exception au contrat individuel parce quil sagit dun contrat susceptible de dvelopper des effets mme lgard de gens qui nont pas conclu. Lexemple typique cest la convention collective de travail qui est un accord conclu dune part entre un employeur ou un groupement demployeurs et une organisation professionnelle de salaris dautre part: accord qui porte sur les conditions de travail. Cette convention collective est applicable tout le personnel de lentreprise ds linstant que lemployeur la sign ou y a adhr, mme si son personnel ne fait pas partie de lorganisation professionnelle signataire. Laccord collectif est donc une drogation laccord individuel.

Paragraphe 2: Lacte juridique unilatralIl sagit dune manifestation de volont susceptible de crer des effets de droit, mais avec une seule personne qui manifeste une volont dans ce sens, soit son profit, soit sa charge.

Il y a des actes juridiques unilatraux qui ne posent pas de difficults parce quils sont expressment consacrs par la loi (1).

Par contre, il en est dautres, plus prcisment un qui fait lobjet de discussions, de controverses: cest le problme de lengagement unilatral de volont (2).

1: Les actes juridiques unilatraux consacrsOn peut en distinguer plusieurs varits, soit quils modifient, soit quils transmettent, soit quils teignent.

- Il y a en premier lieu les actes unilatraux dclaratifs en ce sens quils ne font que dclarer des situations juridiques prexistantes. Ils ne font que constater ces situations juridiques. Par exemple la reconnaissance dun enfant naturel.

- Il y a ensuite des actes juridiques unilatraux translatifs qui oprent un dplacement dun patrimoine un autre. Cest lexemple du testament, acte par lequel une personne, le testateur, de son vivant dtermine la faon dont ses biens seront rpartis partir de sa mort.

- Il y a enfin les actes juridiques unilatraux extinctifs qui mettent fin une situation de droit. Par exemple le licenciement du salari, ou la dmission du salari, ou la rvocation dun mandat.

2: Le problme de lengagement unilatral de volontIci, la question est de savoir si une personne agissant seule peut tre tenue vis--vis dune autre, alors que cette autre na pas encore accept, donc il ny a pas de crancier. Certes, nul ne peut se crer des droits son profit par sa seule volont, nul ne peut crer une crance sur autrui par sa seule volont.

La question de lengagement unilatral de volont est envisager par rapport la situation du dbiteur. Ce dernier peut-il tre tenu par sa seule volont sans quil y ait un crancier?

Certains droits lacceptent, notamment le droit allemand. Mais, les droits franais et sngalais sont rticents, mme sil y a des hypothses que lon ne peut expliquer que par la thorie de lengagement unilatral de volont. priori, le droit sngalais ne semble pas favorable une telle thorie, parce quil dcide quen cas dincapacit ou de dcs de loffrant, loffre devient caduque, elle ne passe pas aux hritiers. Ce qui peut vouloir dire que lauteur prdcd ntait pas tenu par son offre.

Sous rserve de ces considrations terminales, le droit des contrats est tout imprgn dun principe fondamental que lon appelle le principe de lautonomie de la volont.

Section 2: Le principe de lautonomie de la volontTout le droit des contrats doit tre ncessairement apprci la lumire de ce principe dont il faut souligner la signification (paragraphe 1er) avant de relever les atteintes qui lui ont t apportes (paragraphe 2).

Paragraphe 1: La signification du principe de lautonomie de la volontCe principe signifie quen matire contractuelle cest la volont qui rgne et qui gouverne. Les parties bnficient dune libert quasi absolue sur tout ce qui concerne leur contrat. Elles sont libres de contracter ou de ne pas contracter. Leur contrat est valablement form ds le seul change de leur volont. Cest le principe du consensualisme. Les parties sont libres de ngocier le contenu de leur accord, les diffrentes clauses, les modalits dexcution, voire les causes dextinction de leur contrat. Il suffit quelles manifestent leur volont, celle-ci est autonome, elle na pas besoin dautre support et le lgislateur na pas sen mler. Le contrat nest pas de son ressort.

Le principe de lautonomie de la volont a pu tre expliqu pour diverses raisons. Dabord on a fait valoir que les parties sont les mieux places pour apprcier leurs intrts, parce quon est toujours mieux servi par soi-mme.

Ensuite, les parties bnficient dune certaine libert dans la conclusion et lexcution du contrat. Elles recherchent le juste dans le contrat et comme elles sont dans une situation galitaire, elles vont y aboutir plus facilement que la loi. Le lgislateur na pas intervenir. Cest pourquoi on dit Qui dit juste dit contractuel. Ce sont les parties elles-mmes qui sont la mesure de leur contrat. Elles sont mieux armes que quiconque pour la dfense de leurs intrts. Ce principe a connu ses heures de gloire pendant tous les 18e et 19e sicles, mais il a fini par tre remis en cause la suite de lvolution contractuelle.

Paragraphe 2: Les atteintes lautonomie de la volontLa premire atteinte cest lexigence de lordre public. Certes, les parties sont libres, elles peuvent tout faire, mais dans un Etat de droit les intrts particuliers ne peuvent pas prvaloir sur lintrt gnral. Lordre public constitue donc la limite naturelle au principe de lautonomie de la volont.

Il sy ajoute par ailleurs que lgalit entre les parties est une illusion optique pour certains contrats, notamment dans les contrats dadhsion o lautre partie na comme alternative que de se soumettre. Il y a donc un dcalage entre lgalit formelle et lgalit relle et, cest prcisment ce propos quon a pu crire, pour justifier lintervention du lgislateurquentre le fort et le faible cest la volont qui opprime et cest la loi qui libre. Il y a en effet toute une srie de contrats o lune des parties est faible par rapport lautre. Elle a donc besoin dune certaine protection pour rquilibrer le contrat. Le juge peut certes y procder en recourant lquit, mais il est prfrable que cela soit luvre du lgislateur. Cest cette philosophie de rquilibrage contractuelle qui constitue lune des manifestations les plus clatantes de la remise en cause du principe de lautonomie de la volont.

Lordre public sest amplifi en se diversifiant avec aujourdhui comme principale distinction lordre public de direction par lequel la loi intervient sur lconomie et lordre public de protection qui vise protger lune des parties.

Finalement, la libert contractuelle sest amenuise. La volont reste toujours autonome, mais il sagit dune autonomie dulcore, mme si depuis quelques temps on constate un nouvel essor contractuel.

Le droit des contrats doit tre tudi travers ces deux oscillations que sont lautonomie de la volont et la ncessit dassurer une meilleure justice contractuelle en tant que de besoin par le rquilibrage du contrat. Cest cette perspective qui oriente ltude de la formation du contrat comme de ses effets.

BIBLIOGRAPHIE ARTZ: La suppression du contrat excution successive, Dalloz 1979, chr. p. 95 et s.

BOCARA: De la notion de promesse unilatrale, JCP 1970, 1ere partie, n2357 bis.

Rmy CABRILLAC: Remarques sur la thorie gnrale du contrat et les pratiques rcentes de la pratique commerciale, Mlanges Marti 1978, p. 235 et s.

M. L. CROS: Les contrats excution chelonne, Dalloz 1989, chr. p. 49 et s.

GRUA: Les effets de lala et la distinction des contrats commutatifs et alatoires, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1983, p. 263et s.

V. GUELFUCCI-THIBIERGE: Libres propos sur la transformation du droit des contrats, RTDC 1987, p. 357 et s.

PICOD: Droit du march et droit commun des obligations, Revue Trimestrielle de Droit Commercial 1989, p. 128 et s.

ROUBETTE: La force obligatoire du contrat, in le contrat aujourdhui, comparaison franco-anglaise, LGDJ 1987.

TESTU: Le juge et le contrat dadhsion, JCP 1993, 1ere partie, n3673.

CHAPITRE II: LA FORMATON DU CONTRATOn sait que le contrat cest un accord de volonts gnrateur dobligations. Mais, ce ne sont pas tous les accords de volonts qui peuvent produire de tels effets. Encore faudrait-il que ces accords aient t rgulirement conclus, quils aient t valablement forms. Ce qui suppose que laccord doit respecter certaines conditions. Quelles sont-elles ces conditions? (Section 1ere).

Mais, il y a l une autre, quadvient-il du contrat lorsque lune quelconque de ces conditions na pas t respecte? Cest le problme de la sanction de lirrgularit commise au moment de la formation du contrat (section 2).

Section 1: Les conditions de formation du contratQuelles sont les conditions auxquelles le contrat est assujetti pour tre valable? On fait gnralement une distinction, le contrat est ncessairement soumis des conditions de fond qunumre larticle 47 du COCC (paragraphe 1er).

Mais, il peut arriver, titre exceptionnel il est vrai, que le contrat soit soumis en plus au respect dune certaine formalit, cest lhypothse du formalisme contractuel de validit auquel nous avons dj fait allusion (paragraphe 2).

Finalement, on peut donc retenir quil y a des conditions de fond et parfois des conditions de forme.

Paragraphe 1: Les conditions de fondIl y en a quatre et elles sont cumulatives pour tous les contrats. Ce sont celles qui sont vises expressment par larticle 47 du COCC. Il sagit respectivement du consentement des parties (I), de la capacit de contracter, dun objet dtermin et licite (II), et dune cause licite (III).

I: Le consentement des partiesCest lessence du contrat mme si cette condition est formule de faon ngative par larticle 58 du COCC qui dispose:Il ny a point de contrat sans consentement manant de lune et de lautre partie.

Ltude du consentement renvoie trois aspects. Dabord comment se manifeste le consentement? (A), ensuite comment sopre la rencontre des volonts? (B), et quels sont les caractres que doit revtir le consentement? Cest le problme de lintgrit du consentement (C).

A: Les manifestations du consentementIl y a ici deux questions, comment consentir? (1), qui doit consentir? (2).

1: Les formes du consentementLe consentement susceptible dentraner des effets de droit doit tre extrioris. La volont interne ne suffit pas, il faut quil sagisse dune volont dclare.

Mais, sur ce point, il y a un principe, cest celui de la libert des parties dans la manifestation de la volont, libert qui se justifie par le principe du consensualisme, corollaire du principe de lautonomie de la volont. Les parties sont donc libres de dterminer comment se va se manifester leur volont. Par consquent, les formalits sont en principe inutiles. Il suffit que lon puisse prouver cette formalit et cette preuve peut tre rapporte par tous moyens. Le consentement peut donc tre verbal, par crit ventuellement pour viter les contestations futures. Il peut mme se faire par simple geste tel que cest pratiqu dans les ventes aux enchres.

Il reste toutefois une question que lon peut se poser, cest celle de savoir si le simple silence peut quivaloir un consentement. En droit, la rponse est ngative contrairement au langage courant dans lequel Qui ne dit mot consent. En droit, le silence en tant que tel na aucune valeur juridique. Il ne peut accder en principe la vie juridique sauf, lorsquil sagit dun silence loquent ou dun silence bruissant de paroles. Il y a en effet des hypothses dans lesquelles le silence est circonstanci tel enseigne quon peut en dduire quil quivaut une volont exprime. Ces hypothses, il y en a une qui est dorigine lgale et deux autres qui sont dorigine jurisprudentielle . La premire exception, cest lorsquil existait entre les parties des relations daffaires antrieures ( article 81 alina 3). Quant aux exceptions dorigine jurisprudentielle, il yen a deux: dabord cest lorsque cest prvu par les usages (1ere exception);ensuite lorsque loffre de contracter a t faite dans le seul intrt de son destinataire (2me exception)2: Les personnes aptes consentirIl faut combiner ici deux principes, cest que pour contracter il faut tre capable et la capacit est donc une condition de validit du contrat (a).

Mais rien nempche que lon puisse consentir par personnes interposes, par autrui: cest le mcanisme de la reprsentation (b).

a: Lexigence de capacitCette exigence est rappele par larticle 57 du COCC qui dispose: Toute personne peut contracter si elle nen est dclare incapable par la loi.

Le principe cest que toute personne est capable. La capacit tant laptitude avoir des droits et pouvoir les exercer. Il sagit de la capacit de jouissance et de la capacit dexercice.

Prcisment, cest quil y a des cas o lon rencontre des personnes incapables parce que la loi en a dcid ainsi, soit pour les protger, soit pour les sanctionner. Il en va ainsi par exemple du mineur, cest--dire la personne ge de moins de 18 ans. Mais, il peut aussi sagir dun majeur incapable parce que ses facults mentales ou physiques sont altres et ncessitent un rgime de protection qui peut tre selon les cas la curatelle, la tutelle ou la sauvegarde de justice.

Dans toutes ces hypothses, lincapacit qui est exceptionnelle est dicte en raison de la protection que la loi entend assurer ces personnes.

Mais, il peut arriver quil y ait une incapacit de dfiance, une incapacit titre de sanction parce que la personne quelle frappe a commis un acte dune certaine gravit. Cest notamment le cas des personnes qui ont t condamnes une peine afflictive ou infamante, qui ne peuvent plus ni recevoir ni donner, ni titre gratuit ni titre onreux.

Sous rserve de ces cas exceptionnels, le principe demeure que toute personne peut contracter parce que capable.

b: Le mcanisme de la reprsentationCest le mcanisme par lequel une personne demande une autre dagir en ces lieu et place. Cest le reprsentant qui va conclure un contrat pour le compte dun autre que lon appelle le reprsent. Le pouvoir de reprsentation peut tre dorigine conventionnelle, exemple du contrat de mandat.

Mais il peut aussi sagir dune reprsentation lgale: cest le cas du tuteur.

Il peut aussi sagir dune reprsentation judiciaire, notamment lorsquun poux va tre habilit en justice pour reprsenter son conjoint qui est hors dtat de manifester sa volont. Dans ce cas, on consent par personnes interposes, mais tout se passe comme si le reprsent avait lui-mme accompli lacte.

Donc, pour contracter, il faut le faire personnellement lorsquon est capable moins que lon ne se fasse reprsenter.

B: La rencontre des volontsEn ralit, le vritable consentement cest celui qui opre une jonction de deux volonts concordantes. Chaque partie dit Oui et cest la rencontre de ce double Oui qui constitue le consentement, qui scelle le contrat. Cest la rencontre de loffre et de lacceptation (2).

En principe il ny a aucune difficult sur ce point sauf, lorsque les deux personnes qui veulent contracter ne sont pas lune en face de lautre. Cest lhypothse des contrats par correspondance, abusivement appels contrats entre absents (3).

La rencontre des volonts ne se fait pas toujours de faon instantane. Il y a en effet des contrats qui, compte tenu de leur complexit, vont amener les parties rflchir, ngocier, discuter pendant une certaine priode avant de sengager dfinitivement. Cette priode, cest la priode prcontractuelle qui obit un rgime juridique spcial (1).

1: La priode prcontractuelle

Cest une priode qui peut tre plus ou moins longue. Les parties nont pas encore conclu leur contrat dfinitif. Elles en sont aux prludes. Cest une priode quon peut srier en trois principales phases, soit il sagit de la priode des pourparlers (a), soit il sagit de la priode des avants contrats; promesse unilatrale de contrat (b) et promesse synallagmatique de contrat (c).

a: Les pourparlers

Cest une priode dans laquelle les parties nont pas encore contract. Elles viennent tout juste de dbuter leur discussion. Le contrat est simplement envisag. Les pourparlers peuvent ou non dcider les parties sengager dfinitivement.

La question est de savoir si lune quelconque des parties peut se dgager en rompant les pourparlers sans aucune consquence juridique. La rponse est positive, le principe tant la libert de rupture des pourparlers. Chaque partie peut sen sortir sans que sa responsabilit soit engage sauf, lorsque la rupture a t brutale ou intempestive, ou marque dune lgret blmable. En dautres termes, cest lorsque celui qui prend linitiative a abus de sa libert de rompre les pourparlers.

Au-del des pourparlers on entre dans une nouvelle phase, une nouvelle tape, celle des avants contrats qui peuvent prendre la forme soit dune promesse unilatrale de contrat, soit dune promesse synallagmatique de contrat.

b: La promesse unilatrale de contrat

Ici, une des parties est dj engage. Son engagement se traduit par la promesse faite lautre partie que lon appelle bnficiaire de conclure un contrat dtermin des conditions dtermines. Seul le promettant est engag, le bnficiaire de la promesse lui nest tenu aucune obligation. On dit quil a une option, soit conclure le contrat la date convenue avec le promettant, on dit alors quil a lev loption; soit ne pas conclure le contrat et dans ce cas on dit quil na pas lev loption.

Toutefois, il peut arriver que la promesse unilatrale soit accompagne dune clause de ddit ou clause dimmobilisation en vertu de laquelle si le bnficiaire ne lve pas loption, il sera condamn payer au promettant une indemnit de ddit ou dimmobilisation.

c: La promesse synallagmatique de contratIci, les deux parties sont toutes deux dj engages. En fait, il ne reste qu finaliser le contrat dfinitif. Gnralement, on rencontre une telle promesse dans les contrats complexes qui ncessitent souvent un certain formalisme. Comme les deux parties sont dj engages, lorsque lune delles ne sexcute pas, on peut ly contraindre par la force.

Au-del de cette priode, le contrat va tre dfinitivement scell. Cest la rencontre entre une offre et une acceptation.

2: Loffre et lacceptationIl sagit des deux lments du consentement dont la runion cre le lien contractuel.

a: LoffreCest une dclaration unilatrale de volont par laquelle loffrant, encore appel pollicitant, fait savoir son intention de conclure un contrat dtermin des conditions dtermines. Pour tre considre comme offre, cette dclaration unilatrale de volont doit revtir certains caractres.

En premier lieu, il faut prciser que loffre ou la pollicitation peut tre faite personne dtermine ou au public. Cette offre doit tre ferme, prcise et non quivoque. Elle doit renfermer les lments essentiels du contrat. En principe, elle doit tre assortie dun dlai avant de pouvoir tre rtracte. Ce dlai peut tre expressment convenu. Mais si tel nest pas le cas, il peut rsulter des circonstances, donc tre implicite. Tant que le dlai nest pas expir, loffrant ne peut retirer son offre.

Mais, lincapacit ultrieure ou le dcs du pollicitant rendent caduques loffre. Ce qui signifie que le COCC na pas consacr la thorie de lengagement unilatral de volont:Lincapacit ultrieure ou le dcs de loffrant rendent caduques loffre art. 80, al. 2.

b: LacceptationCest le second terme de laccord. Cest la rponse positive apporte par le destinataire loffre de contracter. Elle doit tre identique tout point de vue loffre. Elle peut tre expresse ou tacite, elle doit tre prcise et non quivoque. Et, elle ne doit pas tre accompagne de rserves sinon, il sagit dune contre offre, dune contre-proposition. Lacceptant devient nouvel offrant parce que du fait de la rserve ou de la modification de loffre, les rles vont tre renverss.

3: Les contrats par correspondance ou contrats entre absentsCest une hypothse plus ou moins complexe, celle dans laquelle les personnes qui veulent contracter sont gographiquement distantes lune de lautre. Elles ne sont pas en face lune de lautre: loffrant est Dakar, lacceptant Ziguinchor. Cest par abus de langage quon parle de contrat entre absents, parce que labsent en droit cest celui dont on est rest longtemps sans nouvelles jusqu douter de son existence. Cest lhypothse de lincertitude sur la personne.

Or, ici on fait allusion au contrat de personnes non prsentes. Cest pourquoi, lappellation de contrat par correspondance traduit mieux la ralit.

Cest un problme qui prsente au moins deux intrts relativement la date et au lieu de conclusion du contrat. En effet, la date du contrat va permettre de dterminer partir de quels moments les parties sont soumises aux obligations contractuelles.

Quant au lieu du contrat, il permet souvent de dterminer le tribunal comptent.

Le problme du contrat entre absents a suscit en France une controverse doctrinale accompagne dune jurisprudence contrariante et contraste.

Mais, en droit sngalais, la situation est paradoxalement plus inquitante, mme sil existe un texte ce propos, contrairement au droit franais. Mais, cest que le texte sngalais consacre une fausse solution un vrai problme. Pour en avoir la conviction, il y a lieu dans un premier temps de rappeler brivement la valse hsitation du droit franais (a) avant de relever la fausse solution sngalaise (b).

a: Les pripties du droit franaisLes pripties du droit franais se ramnent une doctrine controverse et une jurisprudence embarrasse.

En ce qui concerne la doctrine, elle se manifeste travers deux thories: la thorie de lmission et la thorie de la rception.

En vertu de la premire thorie, cest--dire celle de lmission, le contrat entre absents est conclu partir du moment o lacceptant aura mis son intention daccepter le contrat. Cette thorie renferme elle-mme deux sous variantes.

La premire on lappelle la thorie de la dclaration: il suffit que le destinataire ait mis son intention, son acceptation.

La deuxime sous variante est appele systme de lexpdition. Cest lorsque le destinataire se sera dessaisi de son acceptation, par exemple en expdiant sa rponse.

Cette thorie connat des critiques dans la mesure o elle nest pas totalement satisfaisante. Cest pourquoi on a propos une seconde thorie, cest la thorie de la rception qui connat elle-mme deux sous variantes.

La premire variante cest la thorie de la rception proprement dite dans laquelle le contrat est form en lieu et au moment de larrive de lacceptation.

La deuxime variante cest la thorie de linformation en vertu de laquelle le contrat est conclu quand loffrant aura eu effectivement connaissance de lacceptation, cest--dire concrtement quand il aura lu la lettre. Mais, dans ce cas aussi, il faut convenir que lon fait dpendre la conclusion du contrat de la diligence bonne ou mauvaise de loffrant.

Cest ce qui explique certainement la contrarit de jurisprudence, parce quaucune des deux thories nest totalement satisfaisante. Ainsi, la jurisprudence a eu consacrer successivement, sans aucune logique, lune et lautre thorie jusqu ce que la Cour de cassation soit saisie de la question et aggrave le problme, parce quelle dcide que le problme de la conclusion du contrat dpend de lapprciation souveraine des juges du fond. Cest une fuite en avant de la Cour.

b: La fausse solution sngalaiseCette solution a son sige dans larticle 82 du COCC qui constitue un texte clair obscur, ce que lon appelle un camaeu juridique. Cest un texte qui ne veut rien dire ou qui dit ce quil vient de contredire. En effet, larticle 82 du COCC dispose: Entre absents, le contrat se forme comme entre personnes prsentes au moment et au lieu de lacceptation.Cependant, si loffre est accepte tacitement, le contrat se forme au moment o lacceptation tacite est rpute tre intervenue.

Cette solution nen est pas une. Dabord, elle peut faire lobjet de critiques quant la forme pour la maladresse de rdaction. Le terme absent est impropre parce quil ne traduit pas la ralit vise, labsent tant en droit la personne dont on est rest longtemps sans nouvelles.

Mais, il sagit l dune critique vnielle. Cest au fond que larticle 82 est surtout contestable. Le texte semble dire que le contrat entre personnes non prsentes se fait de la mme faon quentre personnes prsentes et que le contrat est conclu au lieu et au moment o lacceptation est intervenue. Il faut dabord remarquer que lassimilation avec les personnes prsentes est impossible parce quobjectivement les deux contractants sont loigns lun de lautre. Par dfinition, cela ne peut pas se passer comme entre personnes prsentes. Il sy ajoute quentre personnes prsentes le problme de la dtermination du lieu et du moment ne se pose pas parce que tout se fait en mme temps. Chaque partie sait que son contractant a dit Oui de faon instantane. Lhsitation nest pas permise. Mais, si lon sen tient la lettre de larticle 82, alina 1er on peut estimer a priori quon a consacr la thorie de la rception si le contrat se forme comme entre personnes prsentes parce que dans ce cas loffrant sait que lacceptant a dit Oui.

Or, dans le mme temps, lalina 1er dispose que:Le contrat est form au moment et au lieu de lacceptation. Si cest le lieu de lacceptation qui dtermine la formation du contrat, alors cest la thorie de lmission.

Il y a par consquent dans le mme alina deux solutions contradictoires. Cest pourquoi larticle 82 napporte pas de solution au problme pos.

Mais il y a pire, parce que lalina 2 semble apport une solution diffrente, or il dit la mme chose.

Finalement, lexistence de texte ne rgle pas le problme en droit sngalais et on peut mme dire que lopacit est plus grande quen droit franais. Nul ne peut affirmer quelle est la solution retenue par le droit sngalais en matire de contrats par correspondance. On peut tout au moins se rassurer parce quil est possible aux parties de prvoir dans une clause quelle est la date de formation de leur accord. La dtermination de cette date ntant pas dordre public.

C: Lintgrit du consentementIl ne faut pas que le consentement existe seulement, encore faudrait-il quil soit valablement exprim. Mais, quand est-ce un consentement est valablement exprim?

Cest lorsquil a t exprim sans tre altr, sans tre entach de vices.

Quels sont les vices qui peuvent entachs le consentement? Il y en a trois: cest lerreur (1), le dol (2) et la violence (3).

Le consentement valablement exprim cest donc celui qui na pas t extorqu par la violence, ni surpris par erreur ou par dol. Lerreur, le dol et la violence peuvent altrer le consentement exprim et le rendre non valable. Mais, encore faudrait-il que ces vices du consentement se prsentent sous une certaine physionomie.

1: lerreurLerreur cest une fausse apprciation de la ralit. Lexemple typique cest celui qui croyait acheter de lor alors quil a acquis du bronze. Cest larticle 61 du COCC qui ramasse dans une formule gnrale les trois vices du consentement. Ce texte dispose en effet: Il ny a point de contrat valable si le consentement na t donn que par erreur, sil a t surpris par dol ou extorqu par violence. Le consentement qui a t donn par erreur na pas t donn en connaissance de cause. Si on la consenti cest parce quon sest tromp.

Mais, pour que lerreur puisse vicier le consentement, il faut quelle ait t dterminante, cest--dire que sans elle, on naurait pas consenti. Il importe peu que lerreur porte sur lobjet du contrat, sur sa nature, sur son tendue ou mme sur la personne du contractant. En droit franais on dit que lerreur doit porter sur la substance.

En second lieu, il faut que lerreur soit entre dans le champ contractuel, cest--dire il faut que lautre partie ait pu connatre le motif qui a dtermin son contractant. Il nest pas besoin quelle connaisse effectivement ce motif, il suffit quelle nait pu lignorer compte tenu des circonstances.

En revanche, il y a des erreurs qui ne sont pas prises en compte au titre des vices du consentement. Cest dabord lerreur qui porte sur les motifs personnels qui restent inconnus lautre contractant. Cest aussi lerreur inexcusable parce que grossire, quun minimum de vigilance aurait permis dviter. Enfin, il peut aussi sagir de lerreur sur la valeur de la prestation, car admettre une telle erreur comme vice du consentement aurait t consacrer la lsion comme cause de nullit, ce qui nest pas le cas sauf circonstances exceptionnelles.

2: Le dolCest une erreur provoque. Avec lerreur, on sest tromp, avec le dol, on a t tromp. Aux termes de larticle 63 du COCC: Le dol consiste en une tromperie provoque par des manuvres que lun des contractants a pratiqu lencontre de lautre pour lamener donner son consentement. Il y a par consquent dans le dol deux lments. Un lment matriel dabord, cest les manuvres, les mises en scne, les artifices utiliss pour surprendre le consentement dautrui.

Il y a ensuite un lment psychologique, subjectif ou volontaire, cest la conscience que lon a dinduire en erreur son contractant.

Il faut relever que le la notion de dol a t largie dans un souci de protection du consentement. Dans un premier temps, on a admis que le mensonge peut tre constitutif de dol alors quil ne sagit pas dacte matriel.

Dans un second temps, on est all plus loin parce que dsormais, le simple silence observ sur un lment essentiel du contrat va tre constitutif de dol. Cest ce quon appelle la rticence ou le silence dolosif.

Pour que le dol puisse entraner la nullit du contrat encore faudrait-il quil ait t dterminant, cest--dire que sans ce dol lautre partie naurait pas consenti. Peu importe que le dol soit luvre de lautre partie ou dun tiers complice. Le caractre dterminant du dol doit tre apprci in concreto, cest--dire par rfrence la rsistance que pouvait opposer la victime aux manuvres. Il sera tenu compte ventuellement de son ge, de sa profession ou de son intelligence.

Comme en matire derreur, il y a des pratiques dolosives qui ne vicient pas le consentement. Cest ce quon appelle le bon dol par opposition au mauvais dol. Le bon dol tant constitu par les pratiques et usages admis dans le monde des affaires. Le bon dol cest le dol tolrable, il naltre pas le consentement.

3: La violence

La violence cest une contrainte exerce sur une personne pour lamener consentir. Peu importe quil sagisse dune contrainte physique ou morale, quelle mane dun tiers ou du contractant. Il faut que cette violence ait dtermin le consentement. Il faut aussi quil sagisse dune violence injuste parce quil existe des violences lgitimes telles que la crainte rvrencielle ou la menace de lexercice dun droit.

En conclusion, le consentement qui a t donn la suite dune violence ou qui a t surpris par dol ou par erreur nest pas un consentement valablement exprim. Ce consentement est vici et il peut tre la cause dune annulation du contrat.

A cot du consentement comme condition de validit, il faut ajouter lobjet et la cause.

II: LobjetPour que le contrat soit valablement form, il faut que son objet existe (1), et on peut se demander sil nest pas ncessaire que cet objet ait une certaine valeur (2).

1: Lexistence de lobjetLa notion dobjet est un terme polysmique, cest--dire susceptible davoir plusieurs sens, plusieurs acceptions qui permettent toutes de mieux cerner lexistence de lobjet. On distingue traditionnellement entre lobjet de lobligation, lobjet du contrat et lobjet de la prestation.

Dabord lobjet de lobligation: cest la rponse la question: quoi sest-on engag? Cest ce quoi le dbiteur soblige. Cest soit faire, soit ne pas faire, soit donner.

Il y a ensuite lobjet du contrat: cest sur quoi porte le contrat et qui est illustr par larticle 74 du COCC qui dcide que: Les prestations doivent tre possibles et quelles ne peuvent porter que sur des choses qui sont dans le commerce juridique.

Il y a enfin lobjet de la prestation qui vise la chose elle-mme support de cette prestation. Par exemple dans la vente cest la chose vendue.

Au-del de ces prcisions terminologiques, lobjet doit revtir certains caractres. Dabord il doit tre dtermin en ce sens quil doit avoir une existence relle. Il doit aussi tre objectivement dterminable.

Une existence relle, cest--dire que le contrat nexiste pas si lon ne sait pas quoi on sengage, donc si lobjet nexiste pas ou nexiste plus. Mais, il est toutefois possible de sengager pour des choses futures (art.74, al.2).

Ensuite lobjet doit tre dterminable en ce sens quil faut que le contrat fournisse les lments ncessaires lidentification de lobjet. Sil sagit de corps certains, lidentification doit tre prcise. Sil sagit de choses de genre, de choses fongibles, lidentification doit tre faite en quantit et en qualit.

En second lieu lobjet doit tre licite, cest--dire quil doit tre conforme au droit. Cest larticle 47 qui en pose le principe, complt par les articles 73 et 74 du COCC. Lobjet doit tre dans le commerce juridique et il doit tre possible. On ne peut sengager voler, tuer ou vendre de la drogue. Enfin lobjet doit tre conforme lordre public et aux bonnes murs.

2: Le problme de la lsion ou de la valeur de lobjetLa lsion peut tre dfinie comme le prjudice rsultant pour lune des parties du dsquilibre entre les prestations ou encore comme le dfaut dquivalence entre lavantage reu et le sacrifice consenti.

Pour certains auteurs, la lsion ne saurait entraner la nullit du contrat. Dabord parce quil est difficile apprcier, tous les contrats tant plus ou moins lsionnaires pour lune des parties. Ensuite parce que ce serait permettre au juge de simmiscer dans les rapports contractuels. Enfin, parce quon doit prsumer la loyaut dans les contrats en labsence de vice du consentement.

Le principe cest que la lsion ne constitue pas une cause de nullit du contrat sauf si la loi en dcide autrement. Lorsque prcisment la loi ladmet comme en matire dincapacit ou de partage, laction qui lui sert de fondement est appele action en rescision pour lsion dont la finalit est de faire annuler le contrat pour dfaut dquilibre entre les prestations. Cette action doit tre intente dans un dlai de 2 ans.

Mais, il arrive que le juge, au lieu dannuler, prfre rduire les prestations pour les quilibrer. On parle alors de rfaction du contrat. Gnralement, cest en recourant la bonne foi et lquit que le juge parvient un tel rsultat.

Il faut retenir en conclusion que la valeur de lobjet est donc en principe indiffrente quant la validit du contrat.

III: La causeLarticle 47 du COCC cite parmi les conditions de validit du contrat la cause. Il exige en effet une cause licite pour le contrat et les obligations qui en rsultent. Les articles 76 et 77 dcident de la nullit du contrat pour cause illicite ou immorale, ou pour cause contraire lordre public et aux bonnes murs, ou encore labsence de cause.

Paradoxalement, il nest mentionn nulle part ce quil faut entendre par cause, do la ncessit de cerner cette notion (A) afin de pouvoir exposer le rle quelle est appele jouer en droit positif (B).

A: La notion de causeIl est possible sommairement de dire que la cause cest le pourquoi de lengagement, ou encore le but poursuivi par les parties. Or, les raisons qui peuvent amener un dbiteur sengager sont multiples et varies. Certaines sont proches, dautres lointaines. La question est alors de savoir celles qui vont tre retenues par le droit comme tant la cause de lengagement. Sur ce point particulier, il y a eu une vive controverse doctrinale avec une thse classique de la cause (1) conteste par une thorie anti-causaliste (2) et une tentative de synthse opre par une doctrine relativement moderne (3).

1: La thse classique de la causeSelon les partisans dune telle thorie, la cause cest le but essentiel que recherchent les parties par opposition aux motifs personnels, individuels qui sont variables pour chaque contractant.

Or, le but essentiel lui, il est invariable pour chaque catgorie de contrat. Ds lors, il est facile didentifier la cause, il suffit de classer les contrats. Ainsi, dans les contrats synallagmatiques, la cause de lengagement de lune des parties cest lobligation de lautre partie. Les deux obligations se servent mutuellement de causes parce quelles sont mutuellement interdpendantes.

Dans les contrats unilatraux, la cause cest la prestation antrieurement fournie par lautre partie.

Enfin, dans les contrats titre gratuit, la cause cest lintention librale.

Cette thorie classique de la cause a fait lobjet de critiques pertinentes, celles de la thorie anti-causaliste.

2: La thorie anti-causalisteIl sagit dadversaires de la thorie classique de la cause qui sont parvenus dmontrer que cette thorie est non seulement illogique, mais aussi quelle est inutile.

Elle est dabord illogique parce que dans les contrats synallagmatiques les obligations ne peuvent pas se servir mutuellement de causes parce que lobligation cest un effet qui est postrieur la cause. Or leffet et la cause ne peuvent pas tre concomitants, la cause est ncessairement antrieure leffet.

Ensuite, pour les contrats titre gratuit, dire que lintention librale est la cause na pas de sens si lon fait abstraction des motifs qui ont dtermins cette intention librale. Or les motifs, cest la volont de donner, donc le consentement. Si cest cela la cause, alors elle est inutile.

Enfin, pour les contrats unilatraux, la thorie classique exprime que cest la remise antrieure qui est la cause. Donc, labsence de remise quivaudrait une absence de cause. Cest inexact en ce sens que dans ces contrats labsence de remise quivaut une absence de contrat puisque la remise est un lment constitutif.

Cest pourquoi la thorie classique a t finalement jete par dessus bord et on a tent une synthse avec la thorie moderne de la cause.

3: La thorie moderne de la causeElle opre une synthse en ce sens quelle estime que la cause peut tre le but dterminant de celui qui sengage, mais aussi la raison dtre conomique de lobligation, lquivalent voulu, lquivalent recherch. Ce sont prcisment ces deux aspects que lon retrouve dans le COCC et ils renvoient au double rle que lon veut faire jouer la cause.

B: Le rle de la causeLa cause va servir deux intrts. Elle va assurer la protection de lun des contractants parce quici elle va tre entendue en tant que contrepartie permettant dannuler les engagements dpourvus dquivalence. La cause apparat ainsi comme un instrument de protection individuelle. Cest lhypothse de labsence de cause que vise larticle 77 du COCC qui dispose:Lorsque lune des obligations ne du contrat est sans cause, le contrat est nul.

Mais la cause peut aussi jouer un autre rle. Dans ce cas, on fait prvaloir la conception subjective en tant que motif dterminant des parties. Cest ce que vise larticle 76 du COCC qui dispose:Le contrat est nul pour cause illicite ou immorale lorsque le motif dterminant de la volont des parties est contraire lordre public et aux bonnes murs. Il sagit par consquent dun contrle du motif qui a amen les parties contracter.Lorsque ce motif porte atteinte lordre public et aux bonnes murs, le contrat sera annul par le juge.

En conclusion, tous les contrats quels quils soient sont soumis ces quatre conditions de validit qui sont le consentement, la capacit, lobjet et la cause. Ces deux dernires conditions doivent tre conformes lordre public qui constitue la principale limite la libert des contractants. Cette notion dordre public nest pas une cinquime condition de validit. Larticle 42 du COCC interdit de droger des conventions particulires lordre public et aux bonnes murs. Les articles 76 (73) et 77 (74) du COCC ne font que rappeler propos de lobjet et de la cause cette exigence. La notion dordre public est donc fondamentale. Elle est gnralement accouple aux bonnes murs. Lune et lautre notion visent assurer la suprmatie de la socit sur lindividu, la sauvegarde de lintrt gnral contre les gosmes asociaux, la primaut de lintrt gnral sur les intrts particuliers, sur les intrts catgoriels.

La notion de bonnes murs est volutive, elle est contingente parce quelle peut varier dans le temps et dans lespace.

Quant la notion dordre public, elle revt aujourdhui une double signification. Il y a lordre public classique dont la finalit est de garantir certaines valeurs essentielles de civilisation. Cet ordre public vise notamment tout ce qui est relatif lorganisation de lEtat, la dfense de la famille, la dfense de lindividu en tant qutre humain ou encore en tant que dfense de la morale avec les bonnes murs.

Mais aujourdhui, il existe un nouvel ordre public, cest lordre public conomique qui est un ordre public progressiste parce quil vise reformer les rapports conomiques et sociaux. Il se subdivise en ordre public de direction et en ordre public de protection.

Lordre public de direction a pour finalit la mise en uvre dune politique conomique dtermine. Cest en quelque sorte le droit au service de la politique conomique, soit pour la diriger, soit pour garantir la libert de la concurrence. La violation de cet ordre public de direction est sanctionne par la nullit absolue.

A ct, il y a lordre public de protection destin protger un des contractants qui est prsum faible. Cet ordre public de protection est assorti dune sanction de nullit relative.

Mais la difficult provient du fait quil nest pas facile de pouvoir distinguer lordre public de direction et lordre public de protection.

Paragraphe 2: Le formalisme contractuelIl faut commencer par rappeler quen principe la validit du contrat nest soumise aucune formalit parce que cest le consensualisme qui gouverne les rapports contractuels.

Toutefois, de plus en plus, il y a un regain du formalisme. Mais, ce formalisme peut ne pas tre un formalisme de validit, mais plutt un formalisme defficacit. Ce peut tre un formalisme de publicit telle que linscription dune hypothque. Ce peut tre aussi un formalisme probatoire tel que vis par larticle 14 du COCC qui exige une preuve littrale prconstitue pour toute convention dont lobjet excde 20.000 francs CFA.

Dans ces situations, lorsque le formalisme nest pas respect, le contrat quil accompagne nen demeure pas moins valable. Tout au plus, risque-t-il de ne pas tre efficace, notamment en cas de contestation de lexistence de lacte, ou encore lorsque lon veut faire produire lacte certains effets.

Par contre, lorsque la validit mme du contrat est subordonne au respect dun certain formalisme alors, il sagit dune cinquime condition de validit qui vient sajouter aux quatres de fond dont lirrespect va entraner la nullit du contrat. Dans une telle hypothse, on est en face dun contrat solennel et le formalisme qui est exig est par consquent un formalisme de validit, ce qui constitue une exception au principe du consensualisme. Il faut que ce formalisme soit prvu par la loi peine de nullit comme en matire de transaction immobilire.

Mais rien ne soppose ce que les parties elles-mmes exigent un formalisme de mme nature pour la validit de leur convention. En tout tat de cause, ce quil faut retenir cest que lacte juridique ne peut produire des effets que si lors de sa formation il a respect, il sest conform aux conditions de validit telles que prvues. A dfaut, linobservation de lune quelconque de ces conditions de fond ou de forme est sanctionne de faon nergique.

Section 2: La sanction du contrat irrgulierLorsquun contrat a t irrgulirement conclu, il nest pas valable, il est annulable. La nullit est en effet la sanction dun vice contemporain la formation du contrat.

Il y a lieu de distinguer cette sanction dautres sanctions voisines telles que la rsolution ou la rsiliation qui constituent des sanctions de linexcution contractuelle pour un contrat instantan ou pour un contrat successif.

De mme la nullit se diffrencie de la rfaction qui constitue rduire les prestations des parties pour les rendre plus quilibres.

Sous rserve de ces prcisions, il y a lieu de mettre laccent sur la mise en uvre de la nullit (paragraphe 1er) avant dapprcier les effets de la nullit (paragraphe 2).

Paragraphe1: La mise en uvre de la nullitIci, il faut se poser trois questions. Dabord quelles sont les causes de nullit? Ensuite quels sont les titulaires de laction en nullit? Enfin, quels sont les obstacles laction en nullit? Pour rsoudre ces trois questions, il suffit de faire un raccourci vers la distinction entre nullit absolue et nullit relative.

La nullit absolue cest la nullit qui sanctionne la violation dune rgle qui avait pour finalit la protection de lintrt gnral (article 85, al.1 du COCC).

Par contre, il y a nullit relative lorsque la condition viole tendait assurer la protection dun intrt priv, dun intrt particulier (article 86, al.1 du COCC).

partir de cette distinction, il est possible didentifier les causes de nullit, les titulaires de laction en nullit et les obstacles laction en nullit.

Comme causes de nullit absolue, il y a labsence totale de consentement, ou encore lobjet ou la cause illicites ou contraires lordre public et aux bonnes murs.

Quant aux causes de nullit relative, il sagit des vices du consentement, de labsence de cause, des incapacits de protection, ou encore de la lsion lorsque celle-ci est admise.

Lorsque le contrat est entach dune cause de nullit absolue, toute personne intresse peut agir en nullit, de mme que le ministre public et le juge peut la soulever doffice.

Par contre, sil sagit dune nullit relative, seule la personne que la loi entendait protger peut agir en nullit, elle ou ses reprsentants.

Laction en nullit peut toutefois tre paralyse parce quelle rencontre des obstacles dans sa mise en uvre. Ces obstacles sont de deux nature. Lun ne peut tre invoqu quen matire de nullit relative, il sagit de la confirmation, cest--dire de lacte par lequel la personne qui pouvait agir en nullit y renonce. Cette confirmation peut tre expresse ou tacite. Mais, en tout tat de cause, elle ne peut intervenir quaprs que le vice ait cess et en pleine connaissance de cause. Lorsque la confirmation intervient, elle rtroagit en faisant disparatre le vice originel, cest--dire quon va considrer que lacte na jamais t irrgulier depuis sa conclusion.

Le second obstacle est commun aux deux types de nullit, cest la prescription, cest--dire lcoulement dun temps, dun dlai au-del duquel on perd son droit. Cest pourquoi on parle de prescription extinctive ou libratoire. A partir de ce moment laction en nullit ne pourra plus tre exerce. La question est alors de savoir quel est ce dlai et partir de quand commence-t-il courir.

Sil sagit dune nullit absolue, le dlai de prescription est celui de droit commun, cest--dire 10 ans, et il commence courir partir de la formation du contrat.

Par contre, lorsquil sagit dune nullit relative, ce dlai est de 2 ans. Sil sagit dune nullit pour incapacit ou violence, ce dlai commence courir partir de la cessation du vice, et sil sagit de dol ou derreur partir de la dcouverte du vice.

Lorsque le vice est tabli, que laction en nullit ait t utilement exerce et quelle ne rencontre pas dans sa mise en uvre les obstacles susviss, alors le juge va tre tenu de prononcer la nullit, sanction du contrat irrgulier. Cette sanction est remarquable par les effets quelle dveloppe.

Paragraphe2: Les effets de la nullitLes effets de la nullit peuvent tre apprcis un double niveau. Cest dune part, le principe de la rtroactivit (1), cest dautre part le problme de ltendue de la nullit (2).

1: La rtroactivit de la nullit

Cest leffet principal de la nullit. Le contrat nul est totalement ananti non seulement dans son prsent et son futur, mais aussi pour le pass. Concrtement, on va considrer que le contrat nul na jamais exist. Comme il na jamais exist, les parties doivent tre mises dans ltat o elles se trouvaient avant la conclusion de leur contrat irrgulier. Cest ce que lon appelle le statu quo ante. Par voie de consquence, si le contrat navait pas encore t excut, il ne le sera jamais plus, et sil avait t dj excut, la partie qui a reu est tenue de restituer ce quelle a reu. Cest cette restitution qui est lillustration la plus acheve de la rtroactivit. Cest leffet nergique de la nullit.

Toutefois, ce principe de restitution, consquence de la rtroactivit, na pas une porte absolue. Il y a des hypothses dans lesquelles la restitution va tre attnue ou disparatre.

La premire hypothse cest lorsque la nullit du contrat a t prononce sur le fondement de lincapacit. En effet, il y a une rgle selon laquellelincapable nest tenu restitution que dans la mesure de son enrichissement (art. 92 du COCC).

La deuxime hypothse o il ny a pas restitution du tout cest lorsque la nullit du contrat a t prononce sur le fondement de la cause immorale. Cest quen lespce il existe un adage selon lequel Nul ne peut se prvaloir de sa propre turpitude, cest la rgle Nemo auditur propriam turpidinem allegans ou encore In pari causa, cest--dire que celui qui est lorigine dune immoralit ne peut la suite de lannulation du contrat bnficier des avantages de la rtroactivit, notamment avec lobligation de restitution.

Donc, il peut y avoir nullit sans restitution pour lune des parties. Leffet principal de la nullit cest la rtroactivit sous rserve de ce double temprament.

2: Ltendue de la nullitIl sagit ici de se demander si cest tout le contrat qui doit tre annul ou seulement certaines de ses clauses. Il y a une solution qui se dgage de larticle 94 du COCC.

Si lirrgularit ne concerne quune clause accessoire du contrat, alors dans ce cas cest cette clause, elle seule, qui va tre annule, les autres clauses du contrat vont subsister. Cest ce que lon appelle la nullit partielle.

Par contre, lorsque cette irrgularit touche une clause substantielle, la survie du contrat est mise en cause, cest tout le contrat qui va tre ananti, remettant ainsi les parties dans ltat o elles se trouvaient avant la conclusion du contrat irrgulier.

En conclusion, la nullit a pour effet de dtruire le contrat. Peu importe cet gard quil sagisse dune nullit absolue ou dune nullit relative, moins que laction en nullit ne puisse tre exerce soit parce quil y a eu confirmation, lorsquil sagit de nullit relative, soit parce quil y a prescription, avec cette prcision fondamentale que seule laction en nullit peut tre prescrite, et quen revanche, lorsquil sagit dune exception en nullit, celle-ci est perptuelle, cest--dire quelle ne se prescrit jamais (art. 90 du COCC).

BIBLIOGRAPHIE AUBERT: Lerreur, Dalloz 1987, p.489 ou JCP 1988, 2e partie, n 21121 avec note de GHESTIN.

COUTURIER: Notes et commentaires sur lerreur, Dalloz 1987, p.23.

JOURDAIN: Le devoir de se renseigner, Dalloz 1993, chr.p.139.

LE TOURNEAU: De lallgement de lobligation de renseignements ou de conseils, Dalloz 1987, chr.p.101.

LUSSAU: Des problmes actuels poss par la promesse unilatrale de vente immobilire, RTDC 1997, p.483.

MALINVAUD: De lerreur sur la substance, Dalloz 1972, chr.p.215.

Ibrahim NAJJAR: laccord de principe, Dalloz 1991, chr. p.57 et s.

J. SCHMIDT: La priode prcontractuelle en droit franais, Revue Internationale de Droit Compar 1990, p.545 et s.

J. SCHMIDT: La sanction de la faute prcontractuelle, RTDC 1974, p.46 et s.

VIVIEN: De lerreur dterminante et substantielle, RTDC 1992, p.305.

Rupture abusive des pourparlers, Cour de Cassation, 16 janvier 1998, JCP 1998, 1ere partie, n10090 avec une note de FAGES.

CHAPITRE III: LES EFFETS DU CONTRATLorsque le contrat a t rgulirement conduit, il devient un accord gnrateur dobligations, cest--dire quil va produire certains effets. Ces effets peuvent tre apprcis de faon diffrente selon quil sagisse deffets lgard des parties (section 1ere) ou selon quil sagisse deffets lgard des tiers (section 2).

Section 1: Les effets du contrat lgard des partiesCes effets se ramnent un principe fondamental que lon appelle le principe de la force obligatoire du contrat (paragraphe 1er). Cest ce principe que les parties sont soumises moins que lexcution du contrat ne soit assortie de certaines modalits qui sont le terme et la condition (paragraphe 2).

Paragraphe 1: La force obligatoire du contrat

Le principe de la force obligatoire du contrat trouve son sige dans larticle 96 du COCC ou dans larticle 1134 du Code civil franais. En effet, aux termes de ces textes: Le contrat lgalement form cre entre les parties un lien irrvocable ou encore les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites. La formulation de la rgle traduit son importance et ce principe signifie que les parties au contrat rgulirement form sont tenues dexcuter leurs engagements jusqu leur terme, jusquau bout. Aucune delles ne peut modifier, ni rompre le contrat de faon unilatrale au risque de voir sa responsabilit engage. Ce que la volont commune a fait, seule la volont commune peut le dfaire. Par consquent, les deux parties sont tenues de respecter toutes les obligations issues du contrat, sinon elles porteraient atteinte au principe de la force obligatoire du contrat.

Non seulement les parties y sont soumises, mais aussi le juge qui ne peut modifier les termes dun contrat rgulirement conclu. Mme la loi ne peut venir porter atteinte la force obligatoire du contrat. Cest pour dire toute la vigueur et la rigueur qui sattachent un tel principe.

Sous cette rserve, le principe de la force obligatoire na pas une porte absolue, parce quil y a des situations dans lesquelles il y a une tentative de refoulement. On sait en effet que dans les contrats dure indtermine chaque partie a un droit de rupture unilatrale quelle peut exercer bon escient. Par ailleurs, dans les contrats qui sont marqus par la confiance, il est possible de mettre fin tout moment au contrat. Cest ce que lon appelle la rvocation ad nutum.

Il y a lieu maintenant didentifier les parties qui sont soumises au principe de la force obligatoire du contrat. Ces parties appartiennent diverses catgories. Il sagit dabord des personnes qui ont conclu le contrat en leur nom et pour leur compte.

Mais, il peut aussi sagir des personnes qui se sont faites reprsenter, parce que lacte du reprsentant produit effets sur la tte du reprsent, donc le reprsent est partie au contrat.

Il y a enfin les ayants cause universels et les ayants cause titre universel, cest--dire respectivement ceux qui ont vocation recueillir la totalit ou une fraction du patrimoine de leur auteur. A lgard de ces gens l, le contrat cre un lien irrvocable. Ils sont tenus de lexcuter ds la conclusion du contrat au risque de voir leur responsabilit engage, moins que lexcution du contrat ait t assortie de certaines modalits pouvant diffrer, teindre ou faire disparatre les obligations issues du contrat. Il sagit du terme et de la condition.

Paragraphe 2: Les modalits dexcution: le terme et la conditionEn principe, le contrat doit tre immdiatement excut lorsquil est simple. Le terme et la condition donnent lexcution une autre physionomie.

A: Le termeLe terme peut tre dfini comme un vnement futur mais de ralisation certaine dont on fait dpendre lexigibilit ou lextinction de lobligation.

Dans le premier cas, on parle de terme suspensif: par exemple un prt remboursable dans 3 mois. Cest larrive du troisime mois que le remboursement du prt devient exigible. Donc lexcution du contrat avait t retarde jusqu larrive de cette chance.

Quant au terme extinctif, cest lorsque son arrive, sa ralisation teint lobligation: par exemple un contrat de travail de 3 mois. Dans une telle hypothse, larrive du troisime mois concide avec la cessation du contrat.

Gnralement, le terme est donn dans lintrt du dbiteur. Par consquent, ce dernier peut y renoncer. Mais, si par erreur il lui arrivait de payer avant lchance, il ne peut rclamer restitution.

Parfois, il arrive aussi que le dbiteur soit dchu du terme: la dchance tant une sanction qui se traduit ici par le fait que lobligation va tre immdiatement exigible.

Le terme peut tre conventionnel, lgal ou judiciaire. Il peut tre aussi certain ou incertain. Le terme est dit certain lorsque sa date de survenance est connue ds la conclusion du contrat.

En revanche, il y a terme incertain lorsquon ne sait pas au moment de la naissance de lobligation quand est-ce que le terme va arriver.

Quant aux effets du terme, sil sagit dun terme extinctif, le contrat sexcute de faon pure et simple, mais lchance convenue il cesse de produire effets.

Lorsquil sagit dun terme suspensif, le crancier ne peut rclamer lexcution avant lchance, mais il peut prendre des mesures conservatoires pour prserver sa crance qui existe dj mais elle nest pas encore exigible.

B: La conditionCest un vnement futur mais de ralisation incertaine dont on fait dpendre la naissance ou la disparition de lobligation.

Dans le premier cas, on parle de condition suspensive: par exemple je vous vends mon ouvrage de droit des obligations si je passe en 3e anne. Passer en 3e anne cest dans le futur et on na pas la certitude que a se fera. Par consquent, tant que dure cette incertitude, on ne sait pas si les parties deviendront respectivement crancires et dbitrice.

Dans le second cas, on parle de condition rsolutoire. Dans ce cas, cest le maintien de lobligation qui est conditionnel, cest--dire que la survie de lobligation dpend dun vnement dont la ralisation est incertaine.

Au-del de ces questions terminologiques, la validit de la condition est subordonne deux exigences.

La premire exigence renvoie au caractre extrieur par rapport la volont des parties, cest--dire que la condition sera valable selon quelle est ou non dpendante de la volont des parties. A cet gard, on distingue entre plusieurs varits de conditions.

- Il y a dabord la condition casuelle qui dpend du hasard et elle est valable. Par exemple, je vous vends mon ouvrage sil pleut.

- Il y a ensuite la condition mixte, cest celle qui dpend de la volont de lun des contractants et dun tiers. Par exemple, jachte votre voiture si jobtiens un prt bancaire.

- Lorsque la condition dpend de la volont exclusive de la personne qui sengage, on parle de condition purement potestative qui nest pas valable. Par exemple, je vous paierai quand je voudrai.

- A ct, il y a la condition simplement potestative qui elle est valable. Cest celle qui dpend de la volont de lune des parties et qui sexprime par laccomplissement dun acte ou dun fait dtermin. Par exemple, je vous vends ma voiture si je suis affect This.

La deuxime exigence relative la validit de la condition tient sa possibilit matrielle ou juridique. Cest pourquoi la condition impossible, immorale ou illicite est nulle.

En ce qui concerne les effets de la condition, lorsquil y a condition rsolutoire, lobligation doit tre excute comme sil sagissait dune obligation pure et simple. Par exemple, je vous donne ma maison si je nai pas de descendant. Dans ce cas, le donataire devient immdiatement propritaire. Mais, si le donateur a un descendant, le droit du donataire disparat rtroactivement comme sil na jamais t propritaire.

Par contre, si le donateur meurt sans laisser de descendant, le droit de proprit du donataire est consolid dfinitivement. On dit que la condition est dfaillie parce que lvnement ne sest pas ralis.

Mais, si le donateur avait un descendant, donc la condition se serait accomplie, elle ferait perdre au donataire le droit quil avait sur la maison. Son droit de proprit est dfinitivement vanoui et laccomplissement de la condition opre de faon rtroactive, le donataire est cens navoir jamais t propritaire.

Dans lhypothse o il sagit dune condition suspensive, cest laccomplissement de la condition qui fait natre le droit. Et si la condition est dfaillie, le droit est cens navoir jamais exist.

Sous rserve de ces prcisions, il faut faire deux remarques. Dabord leffet rtroactif de la condition nest pas dordre public, par consquent les parties peuvent lcarter.

En second lieu, lorsque la condition ne sest pas ralise par la faute du dbiteur, on prsume quelle sest accomplie parce quon considre que laccomplissement ou non de la condition doit dpendre du cours naturel des choses, mais aider le hasard cest tricher.

En conclusion, le contrat lgalement form doit tre excut par les parties conformment au principe de la force obligatoire du contrat sous rserve des modalits dexcution dont le contrat peut tre assorties.

Il y a lieu ensuite de se poser la question de savoir quelle est la situation des tiers par rapport au contrat.

Section 2: Le contrat et les tiersIl y a ici un principe inverse celui de la force obligatoire du contrat. Ce principe cest celui de la relativit du contrat ou des effets relatifs du contrat. Il faut en relever la signification (paragraphe 1er) avant dtudier les exceptions qui lui sont assorties (paragraphe 2).

Paragraphe 1: La signification du principe de la relativit des conventionsCe principe trouve son sige dans larticle 110 du COCC qui dispose Le contrat ne produit dobligations pour les tiers que dans les cas prvus par la loi.

Cependant, le contrat leur est opposable dans la mesure o il cre une situation juridique que les tiers ne peuvent mconnatre.

Le principe de la relativit des conventions signifie en premier lieu quun tiers ne peut tre ni crancier, ni dbiteur en vertu dun contrat auquel il na pas souscrit, en vertu dun contrat quil na pas conclu. Nul ne peut tre crancier par un contrat sil ne la voulu, nul ne peut tre dbiteur par un contrat sil ne la voulu. Par consquent, on ne peut exiger dun tiers quil excute une obligation contractuelle. Rciproquement, un tiers ne peut exiger dune partie lexcution dun contrat son profit parce que le contrat a un effet relatif vis--vis du tiers.

Mais, le contrat est opposable aux tiers et par les tiers. Lopposabilit aux tiers signifie que le contrat est une situation de fait objective qui simpose tous y compris aux tiers. Par voie de consquence, un tiers ne peut mconnatre un contrat lgalement form, sous le prtexte quil est tiers, sous peine de voir sa responsabilit engage parce que le contrat lui est opposable.

Mais, il y a aussi lopposabilit du contrat par les tiers. Dans ce cas, le tiers va invoquer lexistence dun contrat pour bnficier ventuellement des avantages que procure ledit contrat.

Il reste alors dterminer qui sont ces tiers qui sont soumis au principe de la relativit des conventions. Il y a plusieurs catgories de tiers. Parmi ces catgories, il yen a une seule dont on a la certitude absolue que le principe de la relativit des conventions leur est applicable sans restriction de faon pleine et entire. Cette catgorie ce sont les tiers absolus que lon appelle Penitus Extranei, cest--dire les personnes qui nont aucun lien ni direct, ni indirect avec le contrat; les personnes que le contrat laisse totalement indiffrent. A lgard de ces gens-l, le contrat ne produit aucun effet, le principe de la relativit des conventions joue temps plein.

Mais, il y a des tiers qui sont dans des situations plus nuances qui peuvent parfois faire douter ou hsiter.

Il y a dabord les cranciers chirographaires de lune des parties, cest--dire les cranciers qui nont aucune garantie de leur dbiteur, sauf son patrimoine, gage gnral. Donc, ces cranciers, pour quils soient pays, il faudrait que le patrimoine de leur dbiteur soit consistant lchance. Or, ce patrimoine peut fluctuer entre temps, des biens peuvent y sortir dautres y entrer.

Mais, dans lhypothse o il y a plus de sorties que dentres, le crancier chirographaire voit ses chances dtre pay se restreindre. Ne peut-on pas alors envisager pour eux des techniques qui leur permettent de prserver leurs intrts dans le patrimoine de leur dbiteur, partie contractante? En dautres termes, doit-on sous le prtexte quils sont des tiers leur appliquer rigoureusement le principe de la relativit des conventions au risque de sacrifier leurs intrts mme lorsque le dbiteur, partie au contrat, est ngligent ou de mauvaise foi? Le droit na pu rester insensible leur sort, cest pourquoi il a prvu deux actions qui permettent aux cranciers chirographaires de se prmunir contre la ngligence ou la fraude de leur dbiteur.

Cest dabord laction oblique accorde au crancier chirographaire et qui lui permet dagir directement contre le dbiteur de son dbiteur ngligent, ce qui constitue une immixtion du crancier dans un rapport contractuel qui lui est tranger.

Il y a ensuite laction paulienne qui permet au crancier de faire rvoquer, de faire annuler les contrats frauduleux conclus par son dbiteur.

Laction oblique et laction paulienne permettent donc des tiers, cranciers chirographaires de simpliquer, de simmiscer dans un contrat qui leur est tranger.

En matire daction paulienne, on prsume sil sagit dun acte titre gratuit quil y a fraude parce que nul ne peut faire des libralits tant que lui-mme nest pas libr (Nemo liberalis nisi liberatus).

Par contre, sil sagit dun acte titre onreux, le crancier doit prouver que le dbiteur a voulu porter atteinte ses intrts, quil a fraud.

Donc, le principe de la relativit des conventions est quelque peut assoupli par rapport au crancier chirographaire.

Il y a une dernire catgorie de tiers qui se trouve dans une situation plus singulire, ce sont les ayants cause titre particulier, cest--dire les personnes qui ont reu un droit ou un bien dtermin de leur auteur. Ces ayants cause titre particulier sont-ils tenus par rapport au contrat conclu par leur auteur? Il faut illustrer cette situation par lexemple de limmeuble lou qui finalement a t acquis par un nouvel acqureur. Quel est le sort du contrat de bail conclu prcdemment? Sur ce point particulier il y a une rponse de principe en ce qui concerne les dettes, les obligations de lauteur. Layant cause titre particulier ne peut-tre tenu des obligations de son auteur. Mais, quen est-il des droits de son auteur? Est-ce que ces droits lui sont transmis ? Ici, on estime lorsque ces droits sont laccessoire du bien transmis layant cause titre particulier les acquiert en mme temps que le droit, donc toutes les fois o il y a un lien troit entre le bien transmis et le droit envisag. Cest en quelque sorte lapplication de la rgle selon laquelleLaccessoire suit le principal.

En dehors de ces situations, il peut y avoir des situations ponctuelles, des situations lgales qui prvoient la transmissibilit des droits et des obligations. Ainsi, en est-il par exemple en droit du travail en cas de modifications dans la situation juridique de lemployeur, cest--dire lorsquun nouvel employeur succde un ancien, lorsquun employeur est remplac par un autre. Dans ce cas, le Code du travail prvoit dans larticle L 66 que Les contrats de travail se maintiennent avec le nouvel employeur sil survient une modification dans la situation juridique de lemployeur, notamment par vente, succession, transformation de fonds, mise en socit.

Finalement, le principe de la relativit des conventions sapplique de faon vigoureuse lgard des tiers absolus et devient plus souple, plus flexible, lorsquil sagit des cranciers chirographaires et des ayants cause titre particulier. Cette flexibilit est due au fait quil nest pas toujours facile de distinguer le tiers au contrat de la partie au contrat parce quil y a toujours des tiers intresss par le contrat qui leur est tranger tel enseigne quon peut se demander sil faut toujours continuer les considrer comme de vritables tiers. La question a connue une certaine acuit dans les ensembles contractuels, les groupes de contrats ou les chanes de contrats, que ces chanes de contrats soient homognes ou htrognes. En effet, il sest pos la question de savoir quelle tait la nature dlictuelle ou contractuelle de laction en responsabilit exerce par un extrme contre un autre extrme du groupe ou de la chane. La Cour de Cassation franaise semble avoir mis un frein aux incertitudes qui ont gouvern pendant longtemps cette situation. La doctrine a eu renouveler sur ce point la distinction classique entre les parties et les tiers. Ce qui atteste quil nexiste pas de barrires tanches entre les deux concepts, lun pouvant se trouver dans lautre. Il sagit donc de concepts quil faut relativiser mme si les deux principes concurrents demeurent, celui de la force obligatoire entre les parties et celui de la relativit des conventions lgard des tiers.

Paragraphe 2: Lexception au principe: la stipulation pour autruiLarticle 110 du COCC prvoit des hypothses dans lesquelles on peut porter atteinte la relativit des conventions. Il dispose: Le contrat ne peut produire dobligations pour les tiers que dans les cas prvus par la loi. Il y a donc des cas lgaux o un tiers peut devenir crancier en vertu dun contrat quil na pas conclu. Il sagit alors dune vritable drogation leffet relatif des contrats. Cette drogation renvoie lhypothse de la stipulation pour autrui (B).

Par contre, la promesse de porte-fort est une fausse drogation (A), et il faut faire une place part pour ce que lon appelle la simulation (C).

A: La fausse drogation: la promesse de porte-fortLa promesse de porte-fort peut tre dfinie comme une convention par laquelle une personne, le porte-fort, sengage auprs de son contractant quun tiers ratifiera le contrat conclu. Cette convention, en aucune faon, ne peut tre considre comme une exception la relativit des conventions. En effet, quel que soit le ct par lequel on laborde, on ne peut trouver une exception. Soit, premire hypothse, le tiers pour lequel on sest port fort ratifie le contrat, mais alors il devient partie au contrat et le porte-fort est cart de lopration.

Soit, et cest la deuxime hypothse, le tiers pour lequel on sest port fort refuse de ratifier le contrat, mais alors dans ce cas seul le porte-fort reste tenu vis--vis de son contractant.

Par voie de consquence, dans aucune des deux situations, il ny a pas datteinte la relativit des conventions. Donc, on ne peut prsenter la promesse de porte-fort comme une exception.

B: La vritable exception: la stipulation pour autruiCest parce quil sagit dun contrat par lequel une personne, que lon appelle le promettant, sengage vis--vis dune autre, que lon appelle le stipulant, dexcuter une prestation dtermine au profit dun tiers que lon appelle le tiers bnficiaire. En vertu de ce contrat, ce tiers bnficiaire acquiert un droit direct, une crance contre le promettant. Cest en cela quil y a vritablement une drogation la relativit des conventions, parce quun tiers devient crancier de lune des parties par la grce dun contrat quil na pas conclu.

La stipulation pour autrui obit certaines conditions il est vrai, mais les effets quelle dveloppe confirment que la situation du tiers est exceptionnelle vis--vis de la rgle de la relativit des conventions.

Quelles sont les conditions de la stipulation pour autrui? Comme il sagit dun contrat entre le promettant et le stipulant, il faudra respecter toutes les conditions de validit des contrats: consentement, absence de vices, capacit, objet et cause conformes lordre public et aux bonnes murs. Une fois que ces conditions sont respectes, la stipulation est valable. Il nest pas besoin que le tiers accepte la stipulation faite son profit. Son droit contre le promettant nat ds linstant que laccord est conclu entre le promettant et le stipulant.

Mais, tant quil na pas accept le stipulant peut toujours rvoquer la stipulation. Et, une fois quil accepte, son droit devient intangible, irrvocable.

Le tiers bnficiaire peut tre une personne dtermine, mais il peut aussi sagir dune personne non encore ne, dune personne future, dune personne indtermine. Ce tiers bnficiaire acquiert un droit direct contre le promettant, droit qui na jamais appartenu au stipulant, donc qui chappe aux hritiers et aux cranciers de ce dernier.

Il est possible que le tiers bnficiaire soit tenu en mme temps dobligations, mais encore faudrait-il que ces obligations nabsorbent pas les avantages que lui procure la stipulation.

Enfin, comme le droit du tier