Cours 11

Le droit des sociétés

Retour sur le cours 10: La propriété

La propriété = solution la plus naturelle à la rareté émergente

Usus, fructus et abusus

Modes pour étendre la propriété à de nouveaux objets

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La théorie des coûts de transaction Ronald H. Coase, « The Nature of the Firm », (1937) 4 Economica 386

Il est possible de produire des biens en utilisant le marché: Ex. Monorail Corporation = ordinateurs sont confectionnés par des travailleurs autonomes

Il y a cependant des coûts de transaction pour produire via le marché

- Coûts de découverte du prix

- Coûts de conclusion du contrat: trouver un cocontractant, négocier et rédiger le contrat

- Coûts d’exécution: inexécution du contrat; contrat à long terme (rationalité limitée, incertitude, contrat mal adapté)

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La théorie des coûts de transaction – suite Avantage comparatif: marché vs SPA: L’entrepreneur a

recours à la SPA lorsque le coût de l’organisation des activités de production par le processus marchand excède celui qui résulte de l’utilisation de la SPA

- Avantages de la SPA: L’entrepreneur n’a pas à rédiger et à négocier continuellement des contrats pour produire un bien, il engage à la place des employés qui sont présents quotidiennement pour accomplir cette tâche

- La SPA engendre aussi des coûts: Notamment, les coûts liés à l’opportunisme + les coûts d’organisation + les coûts de surveillance

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Le problème d’agence Définition:

- Relation principal-agent (le contrat de mandat est un exemple)- Le principal se fie à l’agent pour atteindre ses objectifs- Les intérêts sont en partie divergents- Risque d’opportunisme

Problème d’agence dans une SPA: actionnaires majoritaires vs actionnaires minoritaires; actionnaires vs dirigeants; dirigeants vs employés et autres parties prenantes

Les coûts d’agence Trois types coûts d’agence

1. Les coûts de surveillance: Ex. Conscients des risques d’abus, les actionnaires peuvent mettre en place des systèmes de contrôle pour mesurer la qualité de la prestation des dirigeants et détecter les prélèvements de ces derniers contraires à l’intérêt de la société

2. Les coûts de fidélisation: Activités entreprises par les dirigeants afin de démontrer aux actionnaires qu’ils n’adopteront pas des comportements opportunistes (signalling). Ex. Les dirigeants peuvent accepter d’assujettir leur rémunération à la performance de la compagnie

3. Les pertes résiduelles: Elle est subie par les actionnaires en raison de l’impossibilité de contrôler parfaitement l’opportunisme des dirigeants et des actionnaires dominants

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La gouvernance: définition et buts Définition: Les mécanismes de fonctionnement, de

contrôle et de responsabilisation qui régissent la prise de décisions dans les sociétés

Contrer le problème d’agence: Les mécanismes de gouvernance ont pour objectif d’inciter les décideurs à agir dans l’intérêt de la SPA et des parties prenantes plutôt que dans leur propre intérêt

Le résultat désiré = Favoriser la maximisation de la valeur des sociétés

L’opportunisme des dirigeant dans les sociétés à actionnariat dispersé Séparation des fonctions: Les actionnaires jouent seulement un rôle

d’investisseur; les dirigeants s’occupent de la gestion de la société

Conséquence de la diversification des investissements: Les actionnaires ont peu d’intérêt à surveiller les dirigeants, le coût de la surveillance dépasse les bénéfices escomptés

Problème d’interaction: Le risque d’agence découle de la divergence d’intérêts entre actionnaires et dirigeants, de même que des difficultés pour les actionnaires de surveiller les dirigeants Ex. le dirigeant peut maximiser les avantages pécuniaires (rémunération excessive) ou en nature (voiture de luxe, voyages, siège social luxueux…) qu’il obtient grâce à l’entreprise. Il est le principal bénéficiaire de ces avantages qui ne génèrent aucun revenu pour la société

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L’opportunisme des actionnaires dominants dans les sociétés à actionnariat concentré

Problème d’interaction : La concentration de l’actionnariat donne à l’actionnaire dominant le pouvoir de privilégier ses propres intérêts au détriment de ceux de la société et de l’ensemble des actionnaires

Ex. La réalisation d’une vente de certains actifs d’une société contrôlée par un actionnaire dominant à une autre société contrôlée par ce dernier, pour une contrepartie ne reflétant pas la juste valeur de ces actifs, dans le but d’avantager la seconde société

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L’opportunisme de la société vis-à-vis les autres parties prenantes La maximisation du profit des actionnaires: Étant donné

qu’ils sont les bénéficiaires résiduels, alors c’est leur intérêt qu’il faut privilégier, au détriment des employés, des créanciers et des autres parties avec qui elle contracte. Ex. Une société peut utiliser l’excédent d’actif d’un régime de retraite destiné aux employés pour améliorer le bilan financier dans l’intérêt des actionnaires

La stakeholder theory: Elle prend acte du fait que l’organisation est bien plus un construit social qu’un instrument voué uniquement à la bonne gestion des fonds qu’on lui a alloués

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Le conseil d’administration Problème d’agence: L’une des fonctions du conseil d’administration est de

surveiller les dirigeants de manière à endiguer leur opportunisme- Solutions: Aligner les intérêts des dirigeants avec ceux de la compagnie. Deux moyens pour atteindre ce but:

-- Congédiement: Le conseil d’administration a le pouvoir de congédier un dirigeant

-- Rémunération incitative: Ex. Prime ou options d’achat

Problème de la rationalité limitée des dirigeants: Le concept de rationalité limitée réfère aux limites cognitives qui viennent biaiser le processus décisionnel des individus dans leur recherche de la meilleure solution- Le conseil d’administration peut aider les dirigeants à prendre des décisions pour pallier le problème de la rationalité limitée: La prise de décision collective permet de pallier ces problèmes en favorisant la rencontre d’apports d’individus qui ont des connaissances, des expériences, des compétences et des intérêts variés

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La participation des actionnaires au processus décisionnel

Le droit de vote pour élire les administrateurs = incitation pour les administrateurs de bien s’acquitter de leur travail, sinon ils risquent d’être destitués = une réponse au conflit d’agence

Pour certaines décisions importantes, la LCSA donne le droit de vote aux actionnaires, ce qui est une autre réponse au conflit d’agence

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L’action collective des actionnaires Bien collectif: Les interventions des actionnaires pour contrer

l’opportunisme des dirigeants ou des actionnaires dominants ont une dimension de bien collectif

- Les bénéfices: Les bénéfices qui découlent de ces interventions profitent à tous les actionnaires, au prorata de leur investissement

- Pas d’exclusion possible: Aucun actionnaire ne peut être exclu de ce partage, même s’il n’a pas contribué à l’intervention réalisée

Resquilleur: En tant que resquilleurs, les actionnaires reçoivent une partie des bénéfices de cette intervention, sans en supporter les coûts. Ils maximisent ainsi les bénéfices qui en découlent

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L’action collective des actionnaires – suite La gravité du problème d’action collective varie en fonction de la

structure de l’actionnariat:- Actionnariat dispersé: Il semble rationnel pour les actionnaires de ne pas participer à la réalisation d’interventions et d’attendre que celles-ci soient effectuées par un autre actionnaire - Actionnariat concentré: Les actionnaires dominants détiennent un intérêt économique pour intervenir auprès de la direction des sociétés afin de défendre leurs intérêts

Analyse coûts et bénéfices: L’actionnaire fera une intervention que dans la mesure où c’est rentable de le faire

La loi facilite la participation des actionnaires à l’assemblé des actionnaires et au droit de vote: Ex. art. 135 L.C.S.A. impose des obligations de divulgation aux sociétés relativement aux sujets traités à l’assemblée

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Les mécanismes externes de gouvernances Le marché des biens et services: Lorsqu’ils poursuivent des stratégies

opportunistes, les dirigeants et les actionnaires dominants compromettent la compétitivité de leur société en influant négativement sur le prix ou la qualité du bien ou du service. Ex. Leurs stratégies peuvent mener à la production de biens défectueux, ce qui se traduira par des pertes si les consommateurs choisissent de se procurer les biens auprès de concurrents

Le marché du travail:

- Concurrence externe: Si un dirigeant n’a pas une bonne réputation, alors cela sera difficile de retrouver du travail

- Concurrence interne: Les aspirants dirigeants ont intérêt à dénoncer les comportements opportunistes des dirigeants en places

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Les mécanismes externes de gouvernances – suite Le marché financier:

- Financement: Plus les coûts d’agence d’une société sont élevés, plus le prix de ses titres est bas = difficulté à obtenir du financement

- Prise de contrôle: . Lorsque le prix des titres est peu élevé en raison de l’opportunisme des dirigeants, des tiers sont disposés à prendre le contrôle des sociétés par la voie d’une offre publique d’achat = risque pour les dirigeants de se faire remplacer par des dirigeants plus diligents

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Les devoirs des administrateurs et dirigeants

Devoir de prudence, de diligence, de loyauté et de bonne foi = vise à inciter les administrateurs et les actionnaires à ne pas agir de façon opportuniste

Recours en dommages s’il y a violation de ces devoirs

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Le devoir de prudence et diligence des administrateurs et dirigeants au regard de la règle de l’appréciation commerciale

Règle = la non-ingérence des tribunaux dans les affaires du CA: Une intervention dans les cas les plus grossiers- Les administrateurs doivent prendre des décisions raisonnables, pas

nécessairement les meilleures décisions. Les administrateurs peuvent engager leur responsabilité s’ils agissent de façon opportuniste

La raison d’être de la règle du jugement d’affaires- Les mauvaises décisions d’affaires: Elles sont à la charge des actionnaires, ils sont mieux placés pour assumer le risque de perte en raison de leur portefeuille diversifié (règle du contrat hypothétique et du cheapest cost avoider)- La règle inverse: 1) Une gestion trop prudente des administrateurs = ils ne prendraient plus aucun risque = pas de projets risqués ; 2) les coûts pour devenir administrateur augmenteraient = moins d’administrateurs compétents

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Les recours des actionnaires Loi canadienne sur les sociétés par actions:

- Art. 239: Action oblique: Cette action permet aux actionnaires d’intenter un recours au nom et pour le compte de la société pour obtenir l’indemnisation du préjudice subi par celle-ci. Ex. Elle peut être employée lorsque les administrateurs refusent d’intenter un recours pour faire sanctionner un manquement aux devoirs qui a causé un dommage à la société- Art. 241: Recours en iniquité: Le recours permet à tout plaignant, incluant les actionnaires, de demander au tribunal de redresser les abus et les injustices qui résultent des activités des sociétés constituées en vertu de cette loi. Dans le cadre de ce recours, le tribunal peut rendre toute ordonnance qu’il estime appropriée afin de mettre fin à une situation où la société ou ses administrateurs abusent des droits des actionnaires, des créanciers, des administrateurs ou des dirigeants de sociétés fédérales, porte atteinte à leurs intérêts ou n’en tient pas compte

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Les activités des sociétés et les externalités Externalités: Les sociétés peuvent s’engager dans des activités risquées imposant des coûts

aux parties prenantes qui ne sont pas dédommagées- Le rendement plus élevé généré par ces décisions risquées ne profite pas aux parties prenantes, puisque leurs créances sont fixes- L’augmentation du risque leur sera désavantageuse puisqu’elle réduira la probabilité de paiement de leurs créances

Solutions contractuelles: - Conclusion du contrat: Identifier le risque et l’inclure dans le taux d’intérêt- Exécution du contrat: Inclure certaines formes de contrôle du contrat (Ex. Une clause au contrat peut rendre exigible la totalité de la créance lorsque le coefficient d’endettement de la personne morale aura atteint un certain seuil; cautionnement ou hypothèque)

Cadre légal: Ex. Certaines dispositions visent à protéger les créanciers de la société contre une réduction de son capital qui résulterait de telles opérations lorsqu’il existe des motifs raisonnables de croire que la société est ou deviendra, après les avoir réalisées, insolvable

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Le recours en levée du voile corporatif Problème d’interaction : Lorsque la personnalité morale et la

responsabilité limitée sont détournées de leur finalité économique au profit d’un actionnaire, et ce, au détriment des parties prenantes = cela cause des externalités aux parties prenantes

Art. 317 C.c.Q.: Il édicte une règle d’inopposabilité qui empêche que soit invoquée la personnalité morale à l’encontre d’une personne de bonne foi, dès lors qu’elle l’est pour masquer la fraude, l’abus de droit ou une contravention à une règle d’ordre public

Combattre l’opportunisme: Ce mécanisme est destiné à contrôler les externalités générées par le principe de la responsabilité limitée

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Débat sur la notion d’intérêt de la société Les administrateurs et dirigeants ont l’obligation d’agir de bonne foi

dans l’intérêt de la société par actions. L’intérêt de la société par actions est cependant une notion complexe à saisir

Deux approches s’opposent.

1. Shareholders theory: Agir dans l’intérêt de la société par actions exige que les administrateurs maximisent le rendement sur le capital investi par les actionnaires

2. Stakeholders theory: L’intérêt de la société s’apprécie dans une perspective plus libérale afin de tenir compte de l’intérêt des différentes parties prenantes (les actionnaires, les créanciers et les employés)

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