THEME : 

CONSEILS ET ASSISTANCE DANS LA CONCLUSION ET L’EXECUTION 

DES CONTRATS PUBLICS.

PLAN

INTRODUCTIONI- LA CONCLUSION DES CONTRATS PUBLICS

II- L’EXÉCUTION DES CONTRATS PUBLICSIII- LES CONTENTIEUX DU CONTRAT PUBLIC

CONCLUSION

INTRODUCTION

Notion :  un  contrat  public  désigne les  contrats  passés  entre  une personne  morale  de  droit  public (Etat,  une  collectivité  locale  ou  un établissement  public)  et  une personne physique ou morale tierce (publique  ou  privée)  pour  l’un  des buts alternatifs suivants :

acheter  des  travaux,  des  fournitures  ou  des services. Il s’agit du marché public ; 

déléguer un service public. Ce contrat se dénomme délégation  de  service  public.  La  concession  de   travaux se rattache à cette forme générique ;

attribuer  une  mission  globale  comprenant  le financement  d’investissements  nécessaires  au service  public  ainsi  qu’à  leur  entretien,  leur maintenance,  et  tous  les  services  accessoires.  Ces misions  seront  attribuées  par  un  contrat  de partenariat ou un bail emphytéotique administratif.

I- LA CONCLUSION DES CONTRATS PUBLICS

Du  point  de  vue  des  grands  principes  qui encadrent  la  conclusion  des  contrats  publics, deux  exigences  doivent  être  respectées  :  la première  doit  garantir  les  droits  de l’Administration,  la  seconde  les  droits  des cocontractants. 

Dans  la première hypothèse,  c’est  le principe de la  liberté  contractuelle  qui  permet  aux autorités administratives de décider de recourir au  contrat,  d’en  déterminer  le  mode  et  le contenu, ou encore de choisir les partenaires. 

La  liberté  contractuelle  doit  être interprétée  strictement,  ce  qui  est  de nature à accroitre le champ d’application du principe : c’est là la seconde exigence. Ainsi,  différentes  directives  ont  imposé des  obligations  de  transparence  et  de mise en concurrence aussi bien pour  les marchés  publics  que  pour  contrats assimilés.  (les  délégations  de  service public et le contrat de partenariat). 

Ces différentes exigences se déclinent en trois principes de valeur  constitutionnelle  censés  assurer  la  bonne  gestion des deniers publics, le respect de la concurrence entre les candidats  et  la  moralisation  de  l’action  publique  :  l’on distingue ainsi la liberté d'accès à la commande publique qui  interdit  d'écarter  des  concurrents  sur  la  base  de considérations  étrangères  ,  l'égalité de traitement des candidats qui suppose que l'Administration traite tous les candidats  sans  discrimination,  et  enfin,  le  principe de transparence des procédures  qui  doit  permettre  une information suffisante de tous les candidats.

De ces principes découlent  les obligations de publicité et de mise  en  concurrence  auxquelles  est    soumis  tout  contrat public sous peine de nullité.

II- L’EXÉCUTION DES CONTRATS PUBLICS

Si  les  contrats  de  droit  privé  sont  régis  par  le  célèbre article  1134  du  Code  civil  selon  lequel  «  les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux  qui  les  ont  faites  »,  le  régime  applicable  aux contrats  publics  présente  de  remarquables spécificités  du  fait  de  la  mission  d’intérêt  général poursuivie  par  l’Administration.  C’est,  ainsi,  lui  qui justifie  et  légitime  les  pouvoirs  exorbitants  de  cette dernière.  Mais,  le  cocontractant  de  l’Administration n’est pas dépourvu de prérogatives : on dit, en effet, qu’il  a droit à  l’équilibre financier du contrat.  L’autre particularité  des  contrats  publics  tient  à  l’influence que peuvent avoir des faits extérieurs au contrat sur celui-ci.

Les prérogatives de l’Administration

Toute personne publique qui conclut un contrat public  dispose  de  ces  pouvoirs  :  cela  signifie d’une part qu’il en va ainsi même s’ils ne sont pas  mentionnés  dans  le  contrat,  et  d’autre part  que  la  personne  publique  ne  peut  y renoncer.  Quatre  types  de  pouvoirs  doivent être  relevés  :  le  droit  de  direction  et  de contrôle,  le  droit  de  sanction,  le  droit  de modification  unilatérale  et  le  droit  de résiliation.

1  / En vertu de  son droit de direction et  de  contrôle,  l’Administration  peut effectuer  des  contrôles  à  tout moment  pour  vérifier  la  bonne exécution du contrat  ;  ce pouvoir  se traduit,  dans  les  faits,  par  l’édiction de  notes  de  service  lorsqu’elle détecte  des  défaillances  dans  cette exécution.

2  /  L’Administration  peut  recourir  à  son  pouvoir  de  sanction qui  s’exerce  par  le  biais  de  décisions  administratives unilatérales.  Ces  sanctions  sont,  sauf  urgence  ou  clause contraire,  prononcées  après  une mise  en  demeure. Mais, ces sanctions doivent, bien sûr, être adaptées à la gravité de la situation. Ainsi, en cas de défaillance mineure,  l’autorité administrative  aura  recours  à  des  sanctions  pécuniaires, comme des pénalités de retard. Même non prévues par  le contrat,  ces  sanctions  sont  applicables.  Si  l’exécution  du contrat  est  menacée  par  le  comportement  fautif  du cocontractant,  l’Administration  pourra  avoir  recours  à  des sanctions  coercitives,  ce  qui  signifie  que  soit  elle  se substituera  à  son  partenaire  défaillant,  soit  le  remplacera par un tiers aux  frais et  risques du cocontractant.  Il en va, ainsi, en cas d’interruption du service ou du chantier, ou en cas de fonctionnement défectueux du service. 

3 / L’Administration dispose, par ailleurs, d’un pouvoir de modification unilatérale fondé sur les exigences du  service  public.  Un  tel  pouvoir  apparait  donc comme  exorbitant  par  rapport  au  régime  des contrats  de  droit  privé.  Mais,  il  se  justifie  par  la nécessaire  adéquation  permanente  entre  l’action administrative et la satisfaction de l’intérêt général. En  effet,  ce  pouvoir  de  mutabilité  des  contrats publics implique que l’Administration puisse, à tout moment, apporter les modifications nécessaires au contrat  afin  que  son  exécution  soit  adaptée  à l’évolution des nécessités de l’intérêt général.

Pour autant, ce pouvoir n’est pas sans  limites. D’abord, ces modifications  doivent  être  justifiées  par  l’intérêt général  ou  l’intérêt  public.  Par  ailleurs,  si  ces modifications  entrainent  un  bouleversement  du contrat, le cocontractant est en droit de demander au juge  la résiliation du contrat  ; plus généralement, ces modifications ne doivent pas être si  innovatoires que l’on pourrait penser qu’un nouveau contrat aurait du être  conclu.  Enfin,  si  l’usage  du  pouvoir  de modification  unilatérale  alourdit  les  charges  du partenaire  de  l’Administration,  celui-ci  a  droit  à  la compensation  intégrale  du  préjudice  ainsi  causé, l’Administration devant rétablir l’équilibre financier du contrat.

4  /  Dernière  prérogative  de  l’Administration  :  le droit  de  résiliation  qui  est  différent  de  la résiliation-sanction  vue  plus  haut.  Ici,  cette mesure,  qui  peut  être  décidée  d’office  par l’autorité administrative dans un contrat public, ne  peut  être  prise  que  lorsque  l’intérêt  du service  l’exige.  Bien  sûr,  dans  la  mesure  où aucune faute n’est reprochée au cocontractant, celui-ci devra être indemnisé de l’intégralité de son préjudice. Précisions, enfin que  les clauses contractuelles qui excluraient cette prérogative seraient frappées de nullité.

Les droits du cocontractant

Précisons,  pour  commencer,  que  même lorsque  l’Administration  méconnait  ses obligations,  le  cocontractant  ne  peut suspendre l’exécution du contrat, car cela compromettrait  la  continuité  du  service public. Le point  le plus  important réside, cependant,  dans  les  droits  en  matière financière  dont  le  cocontractant  est titulaire,  celui  de  demander  ou  de renoncer  au  versement  forfaitaire  ou d’acompte.

L’influence des faits extérieurs au contrat

Trois  situations  peuvent  être  distinguées  :  la  force majeure, le fait du prince et l’imprévision.

1 / Comme en droit civil, la force majeure se définit par son  extériorité  vis-à-vis  des  parties  au  contrat,  son imprévisibilité  dans  sa  survenance  et  son irrésistibilité  dans  ses  effets,  les  phénomènes naturels  violents  et  d’une  durée  exceptionnelle  en étant  les  exemples  les  plus  typiques.  En  pareille hypothèse, l’exécution du contrat devient impossible, et  le  cocontractant  d’une  part  ne  peut  voir  sa responsabilité engagée, et d’autre part a droit tant à la résiliation du contrat, qu’à une indemnisation.

2  /  Le  fait  du prince  constitue  la  situation ou  l’autorité  administrative  contractante prend, non en tant que partie au contrat, mais au titre de l’exercice de prérogatives extracontractuelles  de  puissance publique,  une  mesure  qui  modifie indirectement  le  contrat,  ce  qui  altère son  exécution.  En  pareille  hypothèse,  le cocontractant  a  droit  à  l’indemnisation de son préjudice. 

3  /  La  théorie  de  l’imprévision correspond,  elle,  à  un  aléa économique.  Elle  consiste principalement  dans  le  fait  que l’Administration  se  doit  d’aider  son cocontractant,  lorsque  celui-ci, confronté  à  un  évènement  présentant certaines caractéristiques, ne peut plus faire face à ses obligations. 

III- LES CONTENTIEUX DU CONTRAT PUBLIC

En comparaison avec  le contentieux contractuel de  droit  privé,  le  contentieux  contractuel public présente de nombreuses particularités.

La  première  de  ces  particularités  tient  au  fait que  les  contrats  publics  sont  tous  soumis  à une  obligation  de  publicité  et  de  mise  en concurrence , ce qui constitue l’occasion pour les concurrents évincés d’exercer des voies de recours  ,  avant ou  juste après  l’attribution du contrat  ,  afin  d’en  contester  la  légalité  ou d’obtenir des indemnités.

La  seconde  particularité,  tient  au  fait  que le  contrat  public,  bien  qu’il  soit synallagmatique  et  n’ait  en  principe d’effet qu’entre les parties, porte sur des intérêts publics, et concerne directement ou  indirectement  la  bonne  marche  de services  publics  dont  les  destinataires sont  les  usagers  .  Cette  relation contractuelle,  bien  qu’en  principe bilatérale,  est  en  réalité  triangulaire, voire quadrangulaire. Elle implique :

l’administration,  pouvoir      adjudicateur (ou  entité  adjudicatrice)  qui  attribue  le contrat ;

 le cocontractant de l’administration ; les usagers du service public en cause ;  les  contribuables  et,  accessoirement, d’autres  catégories de  requérants  ayant un intérêt pour contester l’attribution ou les conditions d’exécution du contrat.

Des  voies  de  recours  sont  donc  ouvertes  aux personnes qui ne sont pas parties ni candidats à l’attribution du contrat. 

La  troisième  particularité  du  contentieux contractuel de droit public découle du régime juridique applicable au contrat. Ce dernier est soumis  à  un  régime  exorbitant  du  droit commun  ,  qui  confère  à  l’administration  de nombreux  pouvoirs  unilatéraux  , principalement  le  pouvoir  de  modification unilatéral  et  le  pouvoir  de  résiliation  pour raison d’intérêt général. 

Il est distingué ici, le contentieux de la passation et le contentieux de l’exécution.

Quant  aux  questions  de  responsabilité  pénale, elles  ne  sont  pas  communes  à  tous  les  types de contrats publics.     

Présenté par Codjovi Robert KPANGON

Juriste – Consultant – FormateurSpécialiste des Contrats Publics et Partenariats

E-mail: rkpangon@yahoo.frGSM: (00229) 97 50 19 19 / 95 O5 75 75