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Stratégies d’optimisation lors d’une

cession d’entreprise

Intervenants :– Fabrice Luzu, notaire à Paris, Etude 1768

– Laurent Benoudiz, expert‐comptable à Paris

Sommaire :– Le contexte fiscal aujourd’hui

– Quels dispositifs législatifs ?

– L’actualité de l’apport‐cession

– L’actualité de la donation avant cession

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Le contexte fiscal aujourd’hui

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Le régime actuel

Plus‐values sur cession de valeurs mobilières et de droits sociaux (150‐0A et suivants CGI)

•19 %

Prélèvements sociaux

•15,5%

Année 2007 2008 2009 2010 2011 2012

Impôt 16% 18% 18% 18% 19% 19%

Prév. sociaux 11% 11% 12,1% 12,1% 13,5% 15,5%

TOTAL 27% 29% 30,1% 30,1% 32,5% 34,5%

CEHR ‐ ‐ ‐ ‐ 3 ou 4 % 3 ou 4 %

Avec CEHR 27% 29% 30,1% 30,1% 36,5 % 38,5%

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Evolution des dernières années : +42%

0,5

3,9

10 10 10 10 10 10 10,3 11 11 11 11 12,112,113,5

15,517,5

0

5

10

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• Une contribution assise sur le Revenu Fiscal de Référence. Elle inclut :

• Outre les dividendes avant abattement de 40%, les PV de cession immobilière imposable et mobilière, y compris les cessions intrafamiliales (150‐0A I,3) et l’exonération en cas de remploi (150‐0 D Bis).

• Sans raisons (!), les plus‐values bénéficiant des dispositifs de départ à la retraite (151 Septies A et 150‐0 D ter, de cession de fonds de commerce (238 quindecies) et de petites entreprises (151 Septies) ne sont pas inclus dans le RFR (BOI 2 août 2012)

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La CEHR

Revenu fiscal de référenceContribuable veuf, célibataire, séparé

ou divorcé

Couple marié ou pacsé, soumis à une imposition commune

Inférieur ou égal à 250.000 euros 0 %0 %

Entre 250.001 et 500.000 euros 3 %

Entre 500.001 et 1.000.000 euros4 %

3 %

Supérieur à 1.000.000 euros 4 %

• Selon "Les Echos" et "Le Figaro" la taxation des revenus du capital devrait être la suivante :

• Revenus de créances : IR au barème progressif• Dividendes : Idem avec abattement de 20% mais PLF obligatoire imputable sur l’IR

• Plus‐values immobilières : IR au barème progressif avec PLF obligatoire

• Plus‐values mobilières : IR au barème progressif, sauf pour les dirigeants partant à la retraite…

• Réponse le 26 septembre !

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Evolution 2013… ?

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Utiliser les dispositifs législatifs actuels

Les plus‐values des chefs d’entreprise

Société IR

PV Pro pour le chef d’entreprise. Principe CT/LT

Exceptions : 151 Septies, 151 Septies A, 238

quindecies

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Société IS

PV sur cession de valeurs mobilières

(SPI ou non)

Exceptions : 150‐0 D bis, 150‐0 D ter, 150‐0B, 150‐

0A, I,3

Cession de titres

Art. 150‐0 D Bis

Exonération en cas de remploi de 80% de la

PV nette de PS

Exo totale de la PV après 5

ans

Taxation aux PS

15,5%

Article 150‐0 D ter

Exonération en cas de départ à la retraite

Exonération définitive de

la PV

Taxation aux PS

15,5%

Article 150‐0 A, I, 3°

Exonération en cas de cession intrafamiliale

Exonération définitive de

la PV (conservation 5 ans par

l’acquéreur)

Taxation aux PS

15,5%

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Les plus‐values des chefs d’entreprise

• Le départ à la retraite :• Problème : respect des conditions rigoureuses, taxation aux PS

et… pérennité de la règle au‐delà de 2013 ?• Le remploi de l’article 150‐0 D Bis nouveau :

• Problème : il faut remployer pendant 5 ans 80% de la plus‐value nette de PS…

• La délocalisation• Problème : Exit tax depuis le 3 mars 2011 et taxation aux PS

depuis juillet 2012• L’apport‐cession

• Problème : Obligation de remploi dans une activité économique et problème seulement différé

• La donation pré‐cession• Problème : renchérissement du coût de la donation

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Quelles stratégies pour diminuer l’IPV ?

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Stratégie 1 : l’apport‐cession

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L’apport‐cession

• L’apport cession consiste pour un contribuable à apporter les titres d’une société qu’il contrôle à une société soumise à l’IS puis à faire céder ces titres par la société bénéficiaire de l’apport.• L’opération peut présenter un intérêt sur le plan fiscal et financier:

– Le contribuable bénéficie d’un sursis d’imposition de la plus value jusqu’au jour de la cession des titres reçus en contrepartie de l’apport.

– Effet de levier lié au décalage de l’impôt voire à l’économie de l’impôt

• Le principe repose sur le bénéfice du sursis d’imposition de l’article 150 OB :

• L’apport de titres à une société soumise à l’IS, rémunéré par des titres en capital, ou donnant accès au capital, n’entraine le calcul ni l’imposition d’aucune plus‐value : la plus‐value n’est ni constatée ni calculée. Lors de la cession des titres de la société bénéficiaire de l’apport, le prix de revient des titres cédés sera le prix de revient des titres initialement apportés.

• Les titres apportés sont inscrits comptablement pour leur valeur d’apport à l’actif de la société bénéficiaire. Si celle‐ci les revend pour la même valeur, elle ne réalise aucune plus‐value imposable à l’IS et peut réinvestir 100% du produit de cession.

• Depuis le 1er janvier 2000, l’IPV est automatiquement en sursis d’imposition. Avant cette date, l’IPV était en report d’imposition, sur option

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Entrepreneur

Société d’exploitation ou holding

NewCo

Société d’exploitation ou holding

1

2

1 : apport des titres à la holding2 : cession des titres par la holding

1°) Création d’une new co2°) Apport des titres par l’entrepreneur à la new co

– Valorisation des titres,– Rédaction d’un traité d’apport,– Intervention d’un commissaire aux apports (pas nécessaire si SC) désigné à l’unanimité des associés (Warsmann II, mars 2012) ou nommé par le tribunal de commerce,

– Assemblée de la new‐co relative à l’augmentation de capital,

– Augmentation de capital ‐ prime d’apport

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Régime fiscal de l’opération d’apport cession– Non application de l’article 150‐0‐A du CGI au titre de l’année de réalisation de l’apport au profit d’une société soumise à l’IS,

– Le paiement de l’IPV est différé jusqu’à la cession des titres reçus en contrepartie de l’apport,

– La cession des titres apportés par la société bénéficiaire de l’apport ne donnera pas lieu à PV en cas de cession à un prix identique à la valeur d’apport

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Ancien dispositif (avant 2000)

Report d’imposition

Matérialisation d’un choix parune option pour la fiscalité

différée

Nouveau dispositif (depuis 2000)

Sursis d’imposition

Pas de choix – obligation dedifférer l’imposition

La justification de la mesure fiscale– Volonté du législateur de ne pas taxer le bénéficiaire qui ne dispose pas des liquidités lui permettant d’acquitter l’impôt.

– L’apport s’analyse comme un échange, une opération intercalaire ne donnant pas lieu à la liquidation de l’impôt

Le bon timing de l’opération d’apport cession– Les deux dispositifs, apport et cession, ne posent pas de difficultés sur le plan fiscal lorsqu’il sont envisagés indépendamment.

– Rapprochées dans le temps, ils peuvent être critiqués par l’administration fiscale

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Quelles limites fiscales ?

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La position du Conseil d’Etat– « le placement en report d’imposition d’une plus‐value réalisée

par un contribuable lors de l’apport de titres d’une société qu’il contrôle et qui a été suivi de leur cession par cette société est constitutif d’un abus de droit s’il s’agit d’un montage ayant pour seule finalité de permettre au contribuable, en interposant une société, de disposer effectivement des liquidités obtenues lors de la cession des titres tout en restant détenteur des titres de la société reçus en échange de l’apport ; il n’a pas en revanche ce caractère s’il ressort de l’ensemble de l’opération que cette société a, conformément à son objet, effectivement réinvesti le produit de ces cession dans une activité économique ».

• Décisions du Conseil d’Etat du 8 octobre 2010 ; Aff. Bazire n° 301934 in RJF 12/10 sous n° 1204, et Aff. Bauchart 313139 in RJF 12/10 sous n° 1205

Décisions rendus dans le cadre du report (apport avant 2000)… Quid du sursis ?

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La position initiale du CAD– « Celui‐ci ne laisserait aucun choix au contribuable qui souhaiterait être immédiatement imposé que de procéder à une cession directe des titres, (…). Il s’ensuit que le dispositif légal n’est pas, dans les circonstances de l’espèce, constitutif d’un abus de droit ».

(Avis 2004‐63 et 2004‐64).

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La position récente du CAD :– « …sur le plan des principes applicables, le Comité estime que le législateur a entendu réserver le régime du sursis d’imposition prévu par l'article 150‐0 B du code général des impôts aux seules opérations d'apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés lorsque cet apport a été suivi d'un réinvestissement par cette société du produit de la cession des titres apportés dans des activités économiques. »

• Avis n°2011‐17 – BOI 13 L‐2‐12 du 4 mai 2012

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La confirmation par le Conseil d’Etat– Dans une décision du 27 juillet 2012 (CE, n°327295), le Conseil d’Etat confirme qu’un sursis d’imposition sur les plus‐values en vertu de l’article 150‐O B du CGI est susceptible d’être sanctionné par la procédure d’abus de droit, dès lors que les fonds « ont été appréhendés et gérés dans le cadre d’une approche purement patrimoniale »

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En synthèse, 2 conditions :

Première condition : appréhender les liquidités…

En pratique, il suffit que le contribuable puisse appréhender les liquidités issues de la cession, sans qu’il les ait effectivement perçues, pour que le critère tenant à l’appréhension des liquidités soit vérifié.

A la réflexion, cette condition est quasi systématiquement remplie, lorsque le ou les apporteurs, en suite de l’apport des titres, contrôlent la société bénéficiaire des apports, ayant alors toute liberté pour orienter le vote dans les assemblées d’associés, décider de distributions et appréhender ses ressources.

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Deuxième condition : réinvestir dans une activité économique…

S’agissant du quantum, le conseil d’Etat avait déjà précisé que la société bénéficiaire de l’apport devait procéder au réinvestissement d’une « part significative » du produit de cession dans des projets économiques. le Conseil d’Etat a estimé qu’un réinvestissement de 4% (CE 3 février 2011, n° 329839 ) ou encore de 15% (CE 24 août 2011, aff. n° 316928 ) du produit de cession dans des projets économiques était insuffisant.Le Comité de l’abus de droit fiscal considère, dans son avis n° 2011‐16, insuffisant un réinvestissement de 3%, mais suffisant un réinvestissement correspondant à 39% du produit de cession

(affaire n° 2011‐17, BOI 13 L‐2‐12, op. cit.).

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Deuxième condition : réinvestir dans une activité économique…

S’agissant du délai, celui‐ci doit être raisonnable et suffisant : par exemple, 3 ans dans l’affaire Bauchart où deux époux qui exploitaient un supermarché avaient réinvestit dans deux sociétés, l’une possédant un hôtel‐restaurant, l’autre exploitant cet établissement.S’agissant de la nature de l’activité économique, aucune définition n’est donnée par le Conseil d’Etat…

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APPORT‐CESSION :La soulte : une « pépite fiscale* »?

*Article d’Henri Hovasse : Une pépite fiscale : la soulte de l'article 150‐0 B CGI, JCP 2008, E, Act. 179

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Selon l’article 150‐0 B : « Les échanges avec soulte demeurent soumis aux dispositions de l'article 150‐0 A lorsque le montant de la soulte reçue par le contribuable excède 10 % de la valeur nominale des titres reçus. »

Il est donc possible de récupérer en cash 10% de la valeur de l’apport sans aucune fiscalité (ni IPV, ni PS) : l’imposition de la soulte sera réalisée lors de l’imposition des titres en sursis.

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Deux risques possibles :

L’abus de droit…? A ce jour, aucune jurisprudence ni aucun avis du CAD sur ce sujet !

Le risque inverse en cas d’apport partiel puis de cession totale des titres : n’y a‐t‐il pas une soulte supérieure à 10 % ?

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Comment purger la plus‐value en sursis ?

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Stratégie 2 : La donation avant cession

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Augmentation des taux

Augmentation de 5% des deux dernières tranches du barème des droits de mutation à titre gratuit en ligne directeApplicable aux successions ouvertes et donations consenties à compter de l’entrée en vigueur de la loi.La loi de finances rectificative n°2012‐958 du 16 août 2012 :‐ L’abattement en ligne directe passe de 159.325 € à 100.000 € (sauf abattement pour les personnes handicapées.)‐ Gel des barèmes

Fraction de la part nette taxable

Tarif applicable

N’excédant pas 8 072 € 5 %

Comprise entre 8 072 € et 12109 €

10 %

12 109 € et 15 932 € 15 %

15 932 € et 552 324 € 20 %

552 324 € et 902 838 € 30 %

902 838 € et 1 805 677 € 35 % 40 %

Au‐delà de 1 805 677 € 40 % 45 %

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Suppression de la réduction liée à l’âge

Situation avant le 31/07/2011

Situation actuelle : suppression des réductions de droits de donation en fonction de l’âge du donateur, sauf si :

la donation a pour objet une entreprise individuelle ou des titres de société

la donation est réalisée en pleine propriété

les conditions des articles 787 B ou 787 C sont réunies

le donateur a moins de 70 ans

Réduction de droits de 50%

Droit transmis Donateur de moins de 70 ans

Donateur de moins de 80 ans

Pleine propriété ou Usufruit 50% 30%

Nue‐propriété 35% 10%

• En 2011 : Augmentation du délai de rappel des donations de 6 à 10 ans

• En 2012 : Augmentation du délai de rappel des donations de 10 à 15 ans

• En 2011 : Instauration d’un mécanisme de lissage des donations par l’application d’un abattement sur la valeur donnée

• En 2012 : suppression du lissage

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Allongement du délai de rappel fiscal

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La donation avant cession

– Cas pratique : dirigeant âgé de 52 ans, ayant deux enfants, cédant sa participation détenue dans une SARL pour 10 M€

– Hypothèse 1 : cession sans donation

Prix d’acquisition : retenu pour mémoire (capital initial)

Prix de cession : 10M€

PV taxable : 10M€

IPV : 3.450.000 € (+ 4% : contrib except)

Reste net : 6.150.000 €

Succession : 2.292.292 € (DMTG jusqu’à 45%)

Reste net aux héritiers : 3.857.708 € (soit 38,57% du brut)

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– Cas pratique : dirigeant âgé de 52 ans, ayant deux enfants, cédant sa participation détenue dans une SARL pour 10 M€• Hypothèse 2 : donation en PP puis cession

Droits de donation sur 10 M€ : 3.934.792 €

IPV : néant (cession au même prix)

Reste net : 6.065.208 €

Soit : 60,65 % du brut

Même si l’exemple est extrême, il démontre clairement l’avantage retiré d’une donation avant cession

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– Donation démembrée : cas particulier

• Seule la Nue Propriété est transmise et donc taxable (Art 669, CGI)

• L’US (revenus, jouissance) est retenu par le donateur

• Extinction de l’US sans fiscalité (Art 1133, CGI)

– Donation démembrée avant cession

• Pas de purge de la PV sur la valeur de l’US

• Quid du redevable de l’IPV sur l’US réservé ?

» Remploi : nu‐propriétaire

» Partage : usufruitier et nu‐propriétaire selon Art 669 du CGI

» Quasi‐usufruit : quasi‐usufruitier

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– La prise en charge des frais et droits de donation

• Rappel : par principe, les frais et droits de la donation sont à la charge de la personne qui reçoit, le donataire

• Il est admis que leur prise en charge par le donateur ne constitue pas fiscalement une libéralité complémentaire (pas de taxation)

• Néanmoins, il peut être opportun de les faire supporter par le donataire : en créant une moins‐value, ils deviennent déductibles ou imputables pendant 10 ans

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– Comment arbitrer ?

• Si DMTG > IPV → Donateur

• Si IPV > DMTG → Donataire (calcul itératif)

• En pratique, lorsque les frais et droits sont à la charge du donataire, le donateur en fait l’avance au moyen d’un prêt familial remboursé lors de la cession

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– Comment sécuriser l’opération au plan fiscal ?

• La chronologie

• L’abus de droit

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– La chronologie

• Nécessité de donner avant de céder pour purger l’IPV

• Sanction : IPV + DMTG (disparition de l’effet de substitution)

• Attention aux protocoles de cession et aux conditions suspensives y figurant

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– L’abus de droit

• La réappropriation sous toutes ses formes de la chose donnée :

» société civile

» quasi‐usufruit

» clauses restrictives de la donation

»…

– Actualité : CE, 30/12/2011

• Celle qui combine plusieurs dispositifs pour atteindre les objectifs du client !

• Apport d’une partie des titres à une holding avant la cession si projet de réinvestissement dans des actifs professionnels,

• Donation en nue‐propriété d’une partie des titres et conservation d’un usufruit en cas de besoin financier futur,

• Donation d’une partie des titres dans le cadre d’un ECC puis cession à la holding de reprise du solde des titres dans le cadre du 150‐0 D ter,

• Un objectif : celui du client• Une contrainte : le coût fiscal• Une limite : votre imagination !

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La bonne stratégie d’une transmission ?

Questions / Réponses

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Conclusion

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Documents