earlegal #3 - publicité en ligne : faites-vous remarquer !

Open innovation : collaborez pour innover et conqurir de nouveaux marchs !

Publicit en ligne : faites-vous remarquer !

Lige, 22 janvier 2016Alexandre CRUQUENAIRENorman NEYRINCK

ProgrammeComment raliser une campagne demailing sans risque ?Puis-je utiliser les crations de tiers (musiques, images, noms) sans violer leur proprit intellectuelle ?Se distinguer par la publicit comparative: Comment ? Dans quelles limites ?Quelles prcautions prendre avant de se lancer sur les rseaux sociaux ?

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Groupe Larcier / Lexing

Notre fil conducteurUne campagne de publicits en ligne est prvue ;la campagne est relaye par newsletter ; la Newsletter contient : une vido promotionnelle ; et, une infographie comparative avec des produits concurrents ; la vido est galement reposte sur les rseaux sociaux.

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Comment raliser une campagne demailing sans risque ?

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EVITER

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Cadre juridiqueLoi vie priveCode droit conomique (XII. 13 spcifique, XII. 12 et VI. gnral)

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PrincipeConsentementPralableLibreSpcifiqueInform

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InterdictionsSpoofingFalsifier ou cacher lidentit de lenvoyer ou le chemin de transmissionRenvoyer vers publicit non-conforme

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OppositionInformer quant la possibilit de sopposerMoyen appropri et efficace de sopposerSans explicationPas renvoyer un courriel de confirmation

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ConcrtementAchat de DB ?Prudence !Qualit souvent douteuse (peu de segmentation, doublons, ) prvoir des garanties contractuellesAcquisition propreVie Prive !Mettre en place une information adapte + possibilit facile de se dsinscrire

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Puis-je utiliser les crations de tiers (musiques, images, noms) sans violer leur proprit intellectuelle ?

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La proprit intellectuelle : rappelTypes :Droit dauteur : porte sur une uvre (cration originale dont la forme reflte la personnalit de son auteur) : tableau, photographie, musique, vido, ;Prrogatives du titulaire : sopposer tout usage de son uvre/signe, sans son autorisation ;possibilit de monnayer son autorisation contre une rmunration.

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Une cration intellectuelle est propre son auteur lorsquelle reflte la personnalit de celui- ci. Tel est le cas si lauteur a pu exprimer ses capacits cratives lors de la ralisation de luvre en effectuant des choix libres et cratifs. 12

Usage dimagesDans les publicits, usage frquent dlments de dcor ou daccessoires (tableau, affiche, meuble, bijou, robe, ) protgs (droit dauteur, dessins et modles, )! Dcision minoritaires : sanctionnent toute reproduction dun objet protg ; Critres majoritaires : reproduction admissible si accessoire et fugace(ou partielle) ;

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Par contre, la reproduction duvres protges sur lesquelles lobjectif se concentre trop nest pas autorise (tableaux, uvres dart, vtements (maroquinerie)). Ex.: chaussure pleine de perles.13

Usage de musiques/de vidosPlusieurs autorisations sont ncessaires pour utiliser une musique/vido dans un spot publicitaire. DROIT DE SYNCHRONISATION (= autorisation dincorporer dans le spot publicitaire lextrait dune uvre principale existante, qui est altre). une demande pralable lauteur (ou son producteur/diteur) est ncessaire ; la SABAM peut servir dintermdiaire (bote aux lettres) ; dcision discrtionnaire de lauteur dautoriser (ou non) lusage de son uvre (et son prix) ; obtention ncessairement pralable tout usage ; processus long ; introduire la demande suffisamment lavance pour permettre la finalisation du budget de production ;

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Usage de musiques/de vidosDROITS DE REPRODUCTION/DEXECUTION PUBLIQUE : pays la SABAM pour mettre luvre la disposition du public (mise en ligne). DROITS VOISINS :autorisation des interprtes (et/ou du producteur, pour la proprit phonographique).

Certaines campagnes de publicit sont utilises plusieurs annes, traduites ou transformes pour une seconde utilisation. Il importe de disposer de droits suffisants pour ce faire. Si la publicit est une uvre drive dautres uvres prexistantes, veiller : ngocier une licence pour plusieurs annes ; ngocier une licence pour un territoire suffisant (et/ou ventuellement brider la lecture en ligne).

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Conseils pratiques (1) : viter la contrefaonUtiliser des uvres tombes dans le domaine public ; Droit (licences) si reprise / rarrangement plus rcent ;Droit (licences) des interprtes ; producteurs ;

Opter pour un contrat de licence spcifique :commander une uvre originale et solliciter les droits (licence ou cession) lors de la conclusion du contrat de commande ;utiliser une musique/vido dillustration (banque de donnes en ligne)pour laquelle lautorisation de synchronisation est uniquement conditionne au paiement des droits dauteur, calculs en fonction dun tarif forfaitaire, par uvre musicale, (ex.: par fraction de trente secondes.)

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Faire une recherche pralable des stratgies utilises par les concurrents immdiats (! contrefaon de slogans) ; 16

Conseils pratiques (2) : partage des responsabilitsResponsabilit professionnelle de lagence : lagence publicitaire doit transmettre lannonceur une campagne de publicit qui est labri de toute critique ; Lannonceur peut assumer une responsabilit limite pour infraction aux rgles de sa profession (ex.: vente de mdicaments, cosmtiques, armes, ).

Entre parties : cession de droits : pour lannonceur : veiller obtenir contractuellement la cession des droits intellectuels de lagence (rgime de commande) ; pour lagence : veiller obtenir contractuellement la cession des droits intellectuels du cratif (rgime de commande ou rgime du travailleur salari) ;

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Diffuseur : sauf si le message comporte manifestement une attaque abusive des concurrents ; Clause dexonration : sauf si la faute est manifeste (ex. : violation de luvre notoire de Monet (mort en 1926) les Meules).17

Se distinguer par la publicit comparative : Comment ? Dans quelles limites ?18


Conditions lgalesLa publicit comparative est en principe interdite. Elle nest autorise que par exception, si les conditions suivantes sont toutes remplies : la comparaison n'est pas trompeuse ;la comparaison porte sur des biens/services rpondant aux mmes besoins ou ayant le mme objectif ;elle compare objectivement une ou plusieurs caractristiques essentielles, pertinentes, vrifiables et reprsentatives de ces biens et services (ex.: le prix) ;elle n'engendre pas de confusion entre l'annonceur et un concurrent ou leur marque ;elle n'entrane pas le discrdit ou le dnigrement du concurrent ou de leur marque ;pour les biens ayant une appellation d'origine, elle se rapporte des biens ayant la mme appellation ;elle ne tire pas indment profit de la notorit attache une marque/un nom ;elle ne prsente pas un bien ou un service comme une imitation/reproduction d'un bien marqu.

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Directive 2006/114/CE du Parlement europen et du Conseil du 12 dcembre 2006 en matire de publicit trompeuse et de publicit comparative.Art. VI.17 CDE19

Comparaison trompeuseLa comparaison ne peut pas tre trompeuse.la publicit ne peut pas provoquer une perception errone ; critre du consommateur moyen au sein du groupe vis ; cas des paniers de produits qui tendent indiquer quun magasin est globalement moins cher quun autre. Conclusion: Aldi moins cher que Lidl

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Comparaison de biens quivalents La comparaison doit porter sur des biens/services rpondant aux mmes besoins ou ayant le mme objectif. la publicit est comparative lorsque les produits sont quivalents: Systmes de chauffage (Gaz c. Mazout) ;Margarine c. beurre ; Saccharine c. sucre. Bois c. aluminium ;Tarifs pour des prestations distinctes ;Tablette tactile et liseuse ;

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Assurance (assurance directe c. assurance par lintermdiaire dun courtier); La publicit compare des produits quivalents doit rpondre aux autres conditions cumulatives des informations sur les dangers nutritionnels du beurre doivent tre objectives et vrifiables ; Des informations sectorielles ne doivent pas cibler un concurrent en particulier, faute de quoi elle serait inutilement dnigrante.

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Comparaison objectiveComparaison objective entre une ou plusieurs caractristiques (prcises) essentielles, pertinentes, vrifiables et reprsentatives de ces biens et services (ex.: le prix) ;la comparaison ne peut pas tre subjective ;tests scientifiques (tudes de mise sur le march, pour des mdicaments) ; tests qualitatifs indpendants >< tests qualitatifs internes ;la comparaison ne doit pas tre complte et porter sur tous les lments objectifs ; mais elle ne peut pas donner lieu une manipulation des rsultats en isolant un aspect de la comparaison (ex.: tarifs de tlphonie comparant le prix de la communication mais omettant le prix de la connexion) ;non-pertinence des comparaisons de prix maintenues dans le temps malgr des modifications tarifaires ; la comparaison de prix dont lun est en promotion, doit prciser le caractre temporaire de loffre promotionnelle.

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Notation avec des qualits du produit avec des toiles, au terme dun testing interne, inaccessible aux concurrents pour contrler les tests; Omission du prix de la connexion : il nest pas possible de rgulariser la comparaison en introduisant un astrisque qui indique que les prix de connexion sont exclus. 22

Confusion et discrditPas de confusion entre l'annonceur et un concurrent ou leur marque ;pralines Ovidias >< Leonidas ;Pas le discrdit ou le dnigrement du concurrent ou de leur marque ;importance de la forme de la publicit (purement informative ou mise en scne) ;la publicit comparative doit vanter les qualits des produits/services de son auteur et non pas mettre en valeur des dfauts du produits concurrent, mme si ceux-ci sont avrs.

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Viacrme >< pendant fminin du Viagra. ;Leonidas >< Ovidias (pralines avec un nom grec) ;NRJ = boule de bowling ; Europe1, RTL et RMC, les quilles. Tourner en drision une ancienne technologie.Carrefour vs Chez Jules avec un long nez (pour le groupe de concurrents que constitue lpicerie traditionnelle).23

Le rfrencement payant

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Le rfrencement payantAchat de la marque dun concurrent comme mot cl de rfrencement ;Pratique publicitaire trs rpandue pour amliorer le positionnement dans les rsultats du moteur de recherches Google Adwords ;Nombreux litiges ;usage illicite de la marque ?publicit comparative illicite ?

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Le rfrencement payantDroit des marquesNombreuses dcisions nationales sanctionnant la pratique pour atteinte la fonction publicitaire de la marque ;Cour de Justice de lUnion europenne (arrts Google, Portakabin, Interflora): le fait dutiliser la marque du concurrent comme mot cl afin de proposer linternaute des alternatives aux produits du concurrent est en principe un usage licite de la marque dudit concurrent ;pas datteinte la marque sauf si lannonce publie est de nature crer la confusion chez linternaute moyen entre lannonceur et le titulaire de marque (contenu de lannonce = dcisif).

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Risque en tant quinvestisseur : Ne pas recevoir la commande

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Quelles prcautions prendre avant de se lancer sur les rseaux sociaux ?

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Le placement de produitTechnique de communication commerciale qui consiste insrer un produit, un service ou leur marque, ou une rfrence ce produit, ce service ou leur marque, dans un programme, moyennant paiement ou autre contrepartieLongtemps interdit car considr comme de la publicit clandestineNombreux exemples en ligne: Chaines YoutubeJeux vido en ligne

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Youtubeurs et placement de produit : lexemple de Cyprien (8 M dabonns)

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Site web du partenaire commercial de Cyprien

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Jeux vido en ligne et placement de produit

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Jeux vido en ligne et placement de produit

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Splinter Cell: jeu vido gratuit en ligne

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Le placement de produit

Pratique lintersection du droit des services de mdias audiovisuels, du droit des services de la socit de linformation et du droit des pratiques commerciales

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Le placement de produitDroit des services de mdias audiovisuels:

Services de mdias audiovisuels: i) un service tel que dfini aux articles 56 et 57 du trait sur le fonctionnement de lUnion europenne, qui relve de la responsabilit ditoriale dun fournisseur de services de mdias et dont lobjet principal est la fourniture de programmes dans le but dinformer, de divertir ou dduquer le grand public, par des rseaux de communications lectroniques au sens de larticle 2, point a), de la directive 2002/21/CE. Un service de mdias audiovisuels est soit une mission tlvise au sens du point e) du prsent paragraphe, soit un service de mdias audiovisuels la demande au sens du point g) du prsent paragraphe; ii)une communication commerciale audiovisuelle (art. 1, a, directive 2010/13)Communication commerciale audiovisuelle: des images, combines ou non du son, qui sont conues pour promouvoir, directement ou indirectement, les marchandises, les services ou limage dune personne physique ou morale qui exerce une activit conomique. Ces images accompagnent un programme ou y sont insres moyennant paiement ou autre contrepartie, ou des fins dautopromotion. La communication commerciale audiovisuelle revt notamment les formes suivantes: publicit tlvise, parrainage, tlachat et placement de produit (art. 1, h, directive 2010/13)Programme: un ensemble dimages animes, combines ou non du son, constituant un seul lment dans le cadre dune grille ou dun catalogue tabli par un fournisseur de services de mdias et dont la forme et le contenu sont comparables ceux de la radiodiffusion tlvisuelle. Un programme est, titre dexemple, un film long mtrage, une manifestation sportive, une comdie de situation, un documentaire, un programme pour enfants ou une fiction originale (art. 1, b, directive 2010/13)

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Le placement de produitChane YoutubeProgramme? (CJUE 21/10/2015 (C-347/14): section vidos sur site web journal = programme)Placement de produit = communication commerciale audiovisuelleConsidrant 21 notion de mdias de masse destins tre reus par une part importante de la population; exclusion des sites web privs et des services consistant fournir du contenu audiovisuel cr par des utilisateurs privs des fins de partage et dchange au sein de communauts dintrtObservations du CSA sur la rforme de la directive SMA

Jeux vido en ligne?Programme?Considrant 22 directive SMA exclusion des jeux en ligne ( distinguer des jeux dargent)

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Interdiction de principe du placement de produit dans les programmes audiovisuels(art. 11, 2 directive 2010/13)Drogations (art. 11, 3 directive 2012/13) :(1) Pour les uvres cinmatographiques, films et sries raliss pour des services de mdias audiovisuels, ainsi que pour des programmes sportifs et de divertissement (sauf dans les programmes pour enfants);(2) pour tous types de programmes, placement daccessoires, lorsquil ny a pas de paiement mais uniquement la fourniture, titre gratuit, de certains biens ou serviceDans les cas o cela nest pas interdit, les programmes o il y a placement de produit doivent rpondre aux conditions cumulatives suivantes:leur contenu et, dans le cas de la radiodiffusion tlvisuelle (services linaires), leur programmation ne doivent en aucun cas tre influencs de manire porter atteinte la responsabilit et lindpendance ditoriale du fournisseur de services de mdias ;ils nincitent pas directement lachat ou la location de biens ou de services, notamment en faisant des rfrences promotionnelles spcifiques ces produits ou services ;ils ne mettent pas en avant de manire injustifie le produit en question ;les tlspectateurs sont clairement informs de lexistence dun placement de produit. Les programmes comportant du placement de produit sont identifis de manire approprie au dbut et la fin de leur diffusion, ainsi que lorsquun programme reprend aprs une interruption publicitaire, afin dviter toute confusion de la part du tlspectateur.

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Recommandation du CSA du 17 dcembre 2009 propose un mcanisme didentification des programmes contenant du placement de produit

Comptence du Collge dautorisation et de contrle pour connatre de la lgalit du placement de produitEx: Dcision 18/12/2014 relative au programme Vestiaire diffus en non-linaire sur le site internet de la RTBF

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Le placement de produitDroit des services de la socit de linformation:Service de la socit de linformation: tout service prest normalement contre rmunration, distance, par voie lectronique et la demande individuelle d'un destinataire du service (art. I, 18, 1 CDE)Publicit: toute forme de communication destine promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l'image d'une entreprise, d'une organisation ou d'une personne ayant une activit commerciale, industrielle ou artisanale ou exerant une activit rglemente (art. I, 18, 6 CDE)Pas dexclusion du fait que dans le champ de directive SMA (voir considrant 25 directive SMA qui confirme prservation rgime dexonration de responsabilit de la directive e-com)

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Le placement de produitChane YoutubeService // VOD ( la demande individuelle), donc inclus dans champ SSIContre rmunration ?Systme de rtribution propre YoutubePublicit et sponsoringLe placement de produit au sein des vidos vise promouvoir les produits du partenaire commercial du Youtubeur

Jeux vidos en ligne?Services fournis la demande individuelle, donc inclusContre rmunration ?Publicit et sponsoringCertains jeux payantsJeux comportant des achats intgrs (achat darmes spcifiques, de points de vie, etc.)Le placement de produit au sein des vidos vise promouvoir les produits du partenaire commercial

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Le placement de produitContraintes dfinies par le Code de droit conomique (art. XII.12 CDE art. XII,13 CDE):Les publicits qui font partie d'un service de la socit de l'information ou qui constituent un tel service doivent:tre clairement identifiable ou, dfaut, comporter la mention publicit de manire lisible, apparente et non quivoque;rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est ralise;rendre clairement identifiables les offres promotionnelles et rendre les conditions pour pouvoir en bnficier aisment accessibles;rendre clairement identifiables les concours ou jeux promotionnels et rendre leurs conditions de participation aisment accessiblesDispositions relatives aux pratiques commerciales trompeuses lgard des consommateurs (art. VI. 98 CDE) voir considrant 82 directive SMA (renvoi directive pratiques commerciales dloyales qui sapplique lorsque pratiques sinscrivent dans des services de mdias audiovisuels)

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Concrtement ?Chaines Youtube ? Contraintes SMA + contraintes SSI + contraintes pratiques commerciales

Jeux vido en ligne? Contraintes SSI + contraintes pratiques commerciales

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