earlegal #4 - protégez votre intelligence économique - prenez l’avantage !

❝Protégez votre intelligence économique

Prenez l’avantage !

Liège, 21 septembre 2016Fanny COTON

Norman NEYRINCK

www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing

Programme

Secrets d’affaires : comment les identifier ? pourquoi les protéger ? Quelles précautions prendre à l’égard de vos partenaires et de vos concurrents ? Quelle organisation interne pour protéger vos données confidentielles ?Comment (ré-)agir en cas de vol de secrets d’affaires ?


Notre fil conducteur

Une entreprise qui produit des prothèses aortiques sur-mesure connaît deux crises à quelques mois d’intervalle :

une des équipes de production est débauchée par un ancien sous-traitant ;

les serveurs subissent une attaque et les données commerciales (listing de clientèle) sont détournées par un tiers.

Groupe Larcier / Lexing www.earlegal.be

❝ 1.

Secrets d’affaires : comment les identifiez ? Pourquoi les protéger ?


Comment identifier les secrets d’affaires ?

Producteur de prothèses aortiques sur-mesure :

des informations techniques :savoir-faire ;essais cliniques ;

des informations commerciales :informations sur les activités de recherche-développement ;études de marché ;informations financières ;nom d'une société dont il s'apprête à prendre le contrôle.


Comment identifier les secrets d’affaires ?

Tout renseignement commercial confidentiel qui donne à une entreprise un avantage concurrentiel peut être

considéré comme un secret d'affaires

informations techniques

▫ savoir-faire▫ recette▫ dessins, plans▫ manuels

informations commerciales▫ profils des consommateurs▫ informations relatives aux clients

et aux fournisseurs▫ études de marché▫ stratégies publicitaires▫ prix pratiqués▫ marchés publics soumissionnés


Définition des secrets d’affaires ?

Conditions cumulatives : informations secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre d'informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles, valeur commerciale parce qu'elles sont secrètes, ont fait l'objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes


Définition des secrets d’affaires ?

Ne sont PAS des secrets d’affaires :

expérience et compétences obtenues par des travailleurs dans l'exercice normal de leurs fonctions

secret non raisonnablement protégé


Pourquoi protéger les secrets d’affaires ?

« Protection » la plus couramment utilisées par les entreprises ;Préserver un avantage concurrentiel ;Peut faire objet licence ;Présente une valeur marchande (actif)

Risques augmentent :

turn-over des travailleurs ;Dématérialisation.


Harmonisation et améliorations en vue

Directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites

2 ans pour transposer - au plus tard le 9 juin 2018.

clarté juridique et harmonisationamélioration de la procédure


❝ 2.

Quelles précautions prendre à l’égard de vos partenaires et de vos concurrents ?


Objectifs ?

Se protéger contre les concurrents actuels

Se protéger contre la concurrence de demain

anciens employés ; clients.


Protection par la propriété intellectuelle

Types de protection―Droit des brevets (pour

les inventions) ; ―droit d’auteur (pour les

œuvres originales : images, dessins, écrits, …)

―droit des marques ;―dessins et modèles (pour

l’apparence extérieure des produits) ;

―droit des bases de données.

Le brevet : bref rappel―Protection pour 20

ans, sur un territoire donné ;

―Droit d’exclure tout tiers;

―Enregistrement : inventions nouvelles,

présentant une « activité inventive » ;

obligation de divulgation ;

redevance.


La protection offerte par le secret

Sont illicites : l'obtention d'un secret d'affaires, lorsqu‘elle a lieu par :

un accès/copie non autorisé à tout document/fichier (= attaque informatique) ;

un comportement contraire aux usages honnêtes en matière commerciale (= tromperie).

l'utilisation/ la divulgation d'un secret d'affaires, pour qui a obtenu le secret d'affaires de façon illicite ; agit en violation d'une obligation de confidentialité ;

l'obtention, l'utilisation, la divulgation d'un secret d'affaires, et la vente de biens réalisés à partir base d’un secret, pour qui savait ou devait savoir que le secret d'affaires a été obtenu d'une autre personne qui l'utilisait ou le divulguait de façon illicite (= en ce compris la tierce complicité).


La protection offerte par le secret

Est licite, l’usage d’un secret d'affaire obtenu par :

une découverte ou une création indépendante ;

l'étude (le démontage) d'un produit mis à la disposition du public ou licitement fourni à une personne qui n'est pas liée par une obligation de confidentialité.


Brevet ou secret ?

Limites du secret Avantages du secret• protection même si l’invention

ne peut pas être brevetée ;

• protection illimitée dans le temps et dans l’espace, tant que le secret n'a pas été révélé au public (>< brevets : max. 20 ans)

• pas de procédure d'enregistrement:

pas de redevance ;protection immédiate et évolutive ; pas de formalités (>< procédure d’enregistrement, risque d’opposition, …).

• si le secret est contenu dans un produit (>< procédé) : des tiers peuvent démonter le produit et découvrir le secret ; le secret n’interdit pas à un tiers de redécouvrir et exploiter le secret (>< brevet : droit exclusif d'empêcher des tiers de faire usage de l’invention) ;

• lorsque le secret est divulgué, tout tiers peut l'utiliser à volonté;

• le secret peut être breveté par tout tiers.


Secret d’affaire : protection juridique

Hors concurrence déloyale, l’obligation de discrétion découle d’un contrat :Hors concurrence déloyale, l’obligation de discrétion découle d’un contrat :

―Interdiction de divulgation implicite à tout contrat de travail :

avant et après la durée de la période de travail ; ―une clause de confidentialité ad hoc doit être insérée

dans les contrats conclus, préalablement à la divulgation d’informations confidentielles :

à des partenaires commerciaux (clients, sous-traitants, conseils, …); ou,

à des partenaires commerciaux potentiels (prospects, contacts commerciaux).


Secret d’affaire : protection juridique (2)

•On veillera en particulier à :•concurrence déloyale, loOn veillera en particulier à :

- décrire les informations confidentielles et la procédure d’échange d’informations, afin de :

▫cibler précisément les informations protégées (ex.: mention « confidentiel ») ;

▫leur conférer date certaine (ex.: échange par email) ;- définir la nature de l’obligation de confidentialité (ex. :

interdiction de divulgation et/ou de reproduction) ;- définir les personnes obligées :

▫limiter le nombre de personnes ayant connaissance du secret ;

▫clause de transfert : obligation du partenaire de conclure un contrat de confidentialité similaire avec ses propres sous-traitants).

bligation de discrétion découle d’un contrat :


Secret d’affaire : protection juridique (3)

•On veillera en particulier à :•concurrence déloyale, loOn veillera en particulier à :

limiter (éventuellement) la durée de l’obligation de confidentialité (lourdeurs, pour celui qui s’engage) ;

prévoir une indemnité forfaitaire.

Effets positifs de l’insertion de clauses : conscientisation ; effet dissuasif ; facilité de la preuve du secret (clause = mesure

raisonnable pour préserver le secret) ; inutilité de la preuve du préjudice

ligation de discrétion découle d’un contrat :


❝ 3.

Quelle organisation interne pour protéger vos données confidentielles ?


Quels risques internes ?

Fuite malintentionnée

Révélation à l’employeur suivant

Fuite accidentelle

Fuite bien intentionnéeQuelles sont les mesures prises actuellement dans votre entreprise ?


Obligation légale de confidentialité

art. 309 de Code Pénal : secrets de fabrique

article 17 de loi sur le contrat de travail :« Le travailleur a l’obligation (…) de s’abstenir, tant au cours du contrat qu’après la cessation de celui-ci de divulguer les secrets de fabrication, ou d’affaires, ainsi que le secret de toute affaire à caractère personnel ou confidentiel dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de son activité professionnelle »

MAIS aucune limitation à l'utilisation d'expériences et de compétences acquises de manière honnête dans l'exercice normal de leurs fonctions.

Suffisant ?


Suffisant ? (1)

Trib. trav. Malines, 22 octobre 2002« Lorsque l’employeur a la possibilité technique de protéger des informations (liées à la rémunération des autres travailleurs) et ne le fait pas, les informations en question ne doivent pas être considérées comme confidentielles.

Liège, 2 septembre 2004• informations enfermées dans une grande armoire-classeur dont

les deux seules clefs sont en la possession des administrateurs = disposition raisonnable

pas d’indemnisation ou moindre indemnisationListings de clientèle suffisamment protégés ?


Suffisant ? (2)

Clause de confidentialitéattire l’attention du travailleur.Permet d’énumérer ce qui est considéré comme secretIndemnité forfaitaire possibledémontrer en justice que c’est un secret d’affaires

Règlement travail Écrans de rappels

Fuite malintentionnéeEntretien de départ • Remettre badges d’accès, documents, fichiers…

Révélation à l’employeur suivant


Mesures concrètes (1)pour limiter le risque de fuite accidentelle

1. Culture du secret

Nombre limité de personnes qui connaissent le secret Confier la responsabilité de la protection des secrets d'affaires à une équipe précise Conscientisation des travailleurs qui sont en contact avec des informations confidentielles Cloisonner l’information pas en mesure de reconstituer l’intégralité d’un procès industrielDirectives :

éviter que les commerciaux ne communiquent trop de données pour convaincre un client potentiel ;éviter que les chercheurs internes ne publient des informations sensibles, même dans des publications scientifiques.


Mesures concrètes (2)

2. Contrôler l’accès • L’accès interne :

limiter l’accès physique à certains sites (badges, clefs, …) ; limiter l’accès à certaines données numériques (profils individuels, mots de passes efficaces...) ;

L’accès externe : pare-feu, anti-virus, cryptage, … ;prévention contre phishing (formation, adresses pièges), ingénierie sociale ;politique BYOD ;plan de gestion des incidents de sécurité (+ tirer les leçons de la fuite de données qui vient d’être subie)


Mesures concrètes (3)

3. Contrôler la chaîne de production

Vérifier que celui qui s’engage prend effectivement toutes les précautions nécessaires pour respecter la confidentialité des données :

audit des précautions prises par les sous-traitants

4. Revoir régulièrement la politique de protection de l’entreprise

Les activités et méthodes de production de l’entreprise évoluent. suivi régulier (annuel) des procédures de protection ;

Révision du plan de gestion des incidents après chaque incident.


Fuite bien intentionnée

Entreprise qui produit des prothèses aortiques sur-mesureNouvelle étude clinique laisse craindre un risque pour les prothèses déjà posées Le responsable de l’étude ne fait pas remonter l’information

Un employé s’indigneLance l’alerte

Révélation de secrets d’affaire + mauvaise image de l’entreprise


Lanceur d’alerte

Directive :Exception “lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation alléguée” d’un secret d’affaire est effectuée “pour révéler une faute, un acte répréhensible ou une activité illégaleEx : - Problème sanitaire

- harcèlement moral au travail, mais PAS pratiques bancaires légales

agit pour protéger l’intérêt public général.


Système d’alerte interne ?

Permet d’assurer que l’information remonte en interne et soit traitéeGestion du problèmeAu minimum communication maîtrisée

Questions :Domaines visésÉviter culture de la délationRespect droit socialProcédure efficace et respectueuse de la présomption d’innocenceProtection des données à caractère personnel (du lanceur d’alerte et de la personne mise en cause).

Si pas :informations ne pourront pas être utilisées infractions à la législation protectrice de la vie privée amendes GDPR


❝ 4.

Comment (ré-)agir en cas de vol de secrets d’affaires ?


Antérieurement

Le secret d’affaire n’est pas un droit de la propriété intellectuelle : aucun monopole légal ; aucun droit exclusif d’exploitation.

― Libre droit de copie ; ― la protection disparaît lorsque que le secret est divulgué et que

l’information tombe dans le domaine public.

Lorsqu’une personne a violé son obligation de confidentialité :

― impossible d’interdire l’usage de l’information via une action en cessation ;

― seule possibilité : action en indemnisation.


Aujourd’hui (Directive 2016/943)

Action en cessation (+astreintes) :

― interdiction de l'utilisation ou de la divulgation du secret d'affaires ;

― interdiction de produire ou de mettre sur le marché des produits en infraction ;

― destruction ou remise de tout document/substance/fichier électronique qui contient le secret d'affaires ;

― destruction ou rappel des biens en infraction se trouvant sur le marché :― à condition que le retrait ne nuise pas à la protection du secret d'affaires ; ― à la demande du détenteur de secrets d'affaires, ordonner que les biens

rappelés : ― soient remis audit détenteur ; ou, ― à des organisations caritatives.


Aujourd’hui (Directive 2016/943) (2)

Action en réparation : ― clause pénale (contrôle marginal par le juge) ; ― dommage réel : prise en compte de tous les facteurs

appropriés : les conséquences économiques négatives, (y compris le

manque à gagner) ; les bénéfices injustement réalisés par le contrevenant ; le préjudice moral.

Alternativement, les autorités judiciaires compétentes peuvent, dans les cas appropriés, fixer un montant forfaitaire, sur la base du montant des redevances qui auraient été dues si le contrevenant avait demandé l'autorisation d'utiliser le secret d'affaires en question.


Mesures provisoires

― pour qu'il soit immédiatement mis fin à l'obtention, l'utilisation ou la divulgation illicite d'un secret d'affaires ;

― y compris lorsque celui-ci est utilisé pour la prestation de services.


Évolution procédurale

Risques : ― que le secret d'affaires perde son caractère confidentiel

pendant une procédure judiciaire ; ― décourager l’introduction de procédures judiciaires. Solutions : ― possibilité de solliciter une limitation des personnes habilitées

à avoir accès aux éléments de preuve et aux audiences ;― possibilité de solliciter une limitation des publications aux

éléments non confidentiels des décisions de justice.


Notre fil conducteur

Action en cessation possible contre les travailleurs et le nouvel employeur, en cas de détournement de données confidentielles;

Action en réparation :(ex. : dommage = taux des licences précédemment conclues X nombre de produits commercialisés).

earlegal #4 - protégez votre intelligence économique - prenez l’avantage !

Law