earlegal #3 - la propriété intellectuelle, un élément clé des marchés publics !

❝La propriété intellectuelle, un élément clé des marchés publics !

Liège, 27 mai 2016Elodie LECROART

Stéphanie VAN der MERSCH

www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing 2

Programme

Dans quelles limites le pouvoir adjudicateur peut-il exploiter les résultats du marché ? Quelles responsabilités lorsque les résultats du marché violent les droits intellectuels d’un tiers ? Le pouvoir adjudicateur peut-il imposer l’usage d’éléments protégés par des droits intellectuels ? Qui détient les droits intellectuels sur les résultats en cas de résiliation ou de mesures d’office ?

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Bref rappel

Droits de propriété intellectuelle = protection accordée sur les « créations de l’esprit »

Confèrent, en principe, un droit exclusif d’exploitation de la création pendant une durée déterminéeDistinction droits de propriété industrielle / droits de propriété littéraire et artistiquePeuvent faire l’objet de licences ou de cessions moyennant contrepartie valeur économique non négligeable

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❝Dans quelles limites le pouvoir adjudicateur peut-il exploiter les résultats du marché ?


Exploitation des résultats du marché

Principes: Le pouvoir adjudicateur n’acquiert pas automatiquement la propriété des droits

intellectuels utilisés ou mis au point à l’occasion du marché (art. 19, §1er al. 1er AR 14/01/2013 + Rapport au Roi Licence d’utilisation pour les modes d’exploitation mentionnés dans les documents du marché,

« quand bien même cette utilisation ultérieure n’entrerait pas dans la définition de l’objet du marché » (al. 4 et 5)

Principe inversé pour les dessins, modèles, signes distinctifs et noms de domaine, créés, fabriqués ou développés à l’occasion du marché: le PA reçoit automatiquement les droits intellectuels qu’il peut faire enregistrer/protéger Situations fréquentes de cumul de protection (ex: logo protégé par droit d’auteur et marque)

Le pouvoir adjudicateur n’acquiert pas les droits sur les méthodes et savoir-faire nés, acquis, mis au point ou utilisés à l’occasion de l’exécution du marché (art. 20 AR 14/01/2013) L’adjudicataire communique au PA, à sa demande, le savoir-faire nécessaire à l’usage ou à l’utilisation

de l’ouvrage, de la fourniture ou du service, que celles-ci aient donné lieu ou non à dépôt de brevet


Exploitation des résultats du marché

Cessions et sous-licences:• Si PA souhaite acquérir les droits intellectuels développés à l’occasion

du marché, il doit prévoir une clause de cession de droits Utile pour les résultats d’un marché en amont qui sont ensuite repris pour la réalisation

d’un marché en aval Implique de définir avec précision les modes d’exploitation visés Cession de droits concernant des formes d’exploitation encore inconnues est nulle Respect des dispositions impératives de droit commun comme le respect des droits

moraux de l’auteur d’une œuvre Cession interprétée de manière restrictive, au désavantage du pouvoir adjudicateur en

cas de difficultés d’interprétation

• Possibilité pour le PA de concéder une sous-licence d’exploitation si prévu dans les documents du marché (art. 22 AR 2013) Ne peut concéder plus de droits qu’il n’en a…


Publication des infos générales sur l’existence du marché et les résultats obtenus

Le pouvoir adjudicateur peut, après en avoir informé l’adjudicataire, publier des infos générales sur l’existence du MP et les résultats obtenus

Doivent être formulées de manière telles qu’elles ne puissent être utilisées par un tiers sans autorisation de l’adjudicataire (art 19, §3 AR 2013)

Pas d’incidence sur les droits de propriété intellectuelle // art. 18, §2 AR 14/01/2013 relatif à la confidentialité Quid des soumissionnaires évincés ?


❝Quelles responsabilités lorsque les résultats du marché violent les droits intellectuels d’un

tiers ?


Violation des droits intellectuelsOpposabilité des droits du PA aux tiers Art. 19, §2 AR 14/01/2013

Principe:Les droits intellectuels nés, mis au point ou utilisés à l’occasion de l’exécution du marché ne peuvent être opposés au PA pour l’utilisation des résultats du marché Droits de l’adjudicataire Droits des 1/3 : - adjudicataire doit s’assurer d’obtenir les droits d’exploitation et autorisation

nécessaire à la licence d’exploitation ; - aux frais de l’adjudicataire ; - responsabilité de l’adjudicataire


Violation des droits intellectuelsResponsabilités Art. 17 AR 15/07/2011

Nuance:§ 1er : Description complète de l’objet du MP par PA

Prix du marché inclut les prix d’acquisition ou redevances dues pour les licences d’exploitation des droits intellectuels nécessaires et signalés par PA.

Si omission du PA Responsabilité du PA

Prix D&I éventuels

Autres sanctions? ex : Interruption de l’utilisation des droits de propriété intellectuels : $ ++ / exécution impossible

cfr PRINCIPE ??? : - responsabilité de l’adjudicataire (= spécialiste) - intervention dans les D&I ?


Violation des droits intellectuelsResponsabilités Art. 17 AR 15/07/2011

Nuance:§ 2 : Les soumissionnaires doivent faire eux-mêmes la description du tout/ partie des prestations fournies ( >< description complète par PA)

Prix du marché inclut les redevances dues aux soumissionnaires pour l’usage d’un droit de propriété intellectuelle dont ils sont titulaires ou qui nécessite une licence d’exploitation d’1/3

Si omission d’informer PA-> violation Responsabilité de l’adjudicataire

D&I éventuels Autres sanctions ? ex : Interruption de l’utilisation des droits de propriété

intellectuels : $ ++ / exécution impossible cfr PRINCIPE ??? : - responsabilité de l’adjudicataire (= spécialiste) - intervention dans les D&I


Violation des droits intellectuelsAssistance mutuelle Art 23, al. 1 et 2 AR 14/01/2013

L'adjudicataire doit prendre toutes les dispositions pour préserver les droits du pouvoir adjudicateur et, le cas échéant, d'accomplir à ses frais les formalités nécessaires pour que ces droits soient opposables aux tiers. (al. 1er)

Il informe le pouvoir adjudicateur des dispositions prises et des formalités accomplies. (al. 1er)

Si revendication d’1/3 (ou contre 1/3), le PA et l’adjudicataire (al. 2) :

• Doivent s’informer l’un l’autre; • Prendre les mesures nécessaires pour faire cesser les troubles; • Se prêter assistance (se communiquer les documents utiles,…)


Violation des droits intellectuelsGarantie Art 23, al. 3 AR 14/01/2013

L'adjudicataire garantit que l'ensemble des créations ou inventions qu'il va réaliser, notamment les photographies, illustrations et graphiques, tels qu'il les proposera au pouvoir adjudicateur, ne constitueront aucune violation des droits des tiers ou de la législation et, dans la mesure où des portraits seront concernés, qu'il a obtenu les consentements nécessaires imposés par la loi pour utiliser ces portraits dans le cadre du marché.

• L’adjudicataire garantit que son projet est original et qu’il résulte de sa propre

réflexion, sans emprunt à des œuvres antérieures et protégées. • Par l’effet de son offre, les soumissionnaires garantissent le PA en cas de

réclamation des tiers (l’originalité et/ou la paternité du projet,…)


Violation des droits intellectuelsGarantie Art 23, al. 4 AR 14/01/2013

Selon le cas, l'adjudicataire ou le pouvoir adjudicateur qui n'a pas respecté les droits d'un tiers ou ne les a pas signalés à son cocontractant, est garant vis-à-vis de ce cocontractant de tout recours exercé contre lui par ce tiers,

Sauf disposition contraire dans les documents du marché, la garantie est limitée au montant du marché.


Violation des droits intellectuelsGarantie

• ! Application art. 17 AR 15/07/2011 !

• Description complète de l’objet du MPResponsabilité du PA (D&I)Responsabilité de l’adjudicataire ? (autres sanctions)PA garantit adjudicataire ( nouveau !)

• Description incomplète de l’objet du MP en partie par l’adjResponsabilité de l’adjudicataire Adjudicataire garantit PA


❝Le pouvoir adjudicateur peut-il imposer l’usage d’éléments protégés par des droits

intellectuels ?


Éléments protégés dans les MPArt 8 AR 15/07/2011

Principe :• Respect de la concurrence

Interdiction des spécifications discriminatoires par PA (>< Liberté pour le soumissionnaire de mentionner des marques dans son offre)

MAIS doit répondre aux besoins réels du MP et ne pas refuser prescriptions techniques nouvelles ou améliorées si besoin



Exception • Une marque, un brevet ou un type, une origine ou

une production déterminée qui aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits n’est autorisée à titre exceptionnel que dans 2 hypothèses:

description de spécifications suffisamment précises impossible (préciser la référence ou « équivalent » )

description justifiée par l’objet du MP ATTENTION : Abus motivation



Protection de l’adjudicataire

L’adj qui a soumissionné sans former de réserves peut-il être contraint de fournir les produits, matériels de la marque /origine illégalement imposée ? NON !

L’adj répond aux exigences du C’ et règles de l’art s’il fournit des produits et matériels de qualité égale, susceptible de répondre aux performances légitimement souhaitées par MO.


❝Qui détient les droits intellectuels sur les résultats en cas de résiliation ou de mesures d’office ?


Quels risques ?

La disparition du MP est susceptible de modifier voire de remettre en cause partiellement ou totalement les effets de la licence ou cession de droits intellectuels sur les résultats

Le législateur n’a rien prévu: incertitude juridique

A défaut de clause spécifique volonté commune des parties avec interprétation en faveur de l’auteur

Nécessité de distinguer les hypothèses de terminaison du MP et d’envisager le cas des réalisations en cours et celles déjà livrées


Résiliation unilatérale du marché

En principe, la résiliation unilatérale n’opère que pour l’avenir

Résultats déjà livrés, la licence/clause de cession a sorti ses effets au moment de la délivrance pas remise en causeRéalisations « en cours », la licence/clause de cession n’a pas encore sorti ses effets incidence du droit moral de l’adjudicataire

Intérêt à modaliser les effets de la résiliation dans les documents de marché


Résolution pour inexécution fautive

La résolution opère, en principe, avec effet rétroactif

Disparition de toutes les clauses du contrat

Mais possibilité pour les parties d’aménager les effets de la résolution et de prévoir la survie des clauses de licence/cession de droits intellectuels Incidence du droit moral de l’auteur

Intérêt à modaliser les effets de la résolution dans les documents de marché

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