1 il patto di famiglia. 2 profili civilistici del patto di famiglia
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IL PATTO DI FAMIGLIA
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Profili civilistici del patto di famiglia
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Oggetto del presente intervento è la normativa civilistica e fiscale sul Patto di Famiglia in seguito alla legge n. 55, 14 febbraio 2006, recante “Modifiche al codice civile in materia di Patto di Famiglia”, entrata in vigore il 16 marzo 2006
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Sotto il profilo civilistico si analizzeranno:a) La normativa di riferimentob) La natura del patto di famigliac) La forma del patto di famigliad) La compatibilità con le disposizioni dettate in materia
di impresa familiare e il rispetto delle differenti tipologie societarie
e) Il requisito soggettivo del pattof) Il requisito oggettivo del pattog) I vizi del consenso h) Lo scioglimento del contrattoi) La conciliazione
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La Commissione Europea sulla quaestio:
a) Con la Raccomandazione n. 94/1069 del 7 dicembre 1994 invitava gli Stati membri ad adottare misure per facilitare la successione nelle piccole e medie imprese al fine di assicurarne la sopravvivenza e il mantenimento dei livelli occupazionali
b) Con la Comunicazione 98/C 93/02 del 1998, relativa alla trasmissione delle piccole e medie imprese, segnalava i patti di impresa e gli accordi di famiglia come misure per migliorare la continuità delle imprese
Nel novero delle misure individuate per migliorare la continuità delle imprese, la Commissione segnalava i patti di impresa e gli accordi di famiglia già in parte utilizzati in alcuni paesi (come ad esempio, la Spagna) e comunque riconosciuti come “alternativa debole” rispetto ai patti di successione. Con questa Comunicazione, la Commissione invitava quegli Stati membri in cui i patti successori erano espressamente vietati dall’ordinamento interno ad introdurre i patti di impresa e gli accordi familiari visto che l’assenza di simili istituti rendeva inutilmente complicata “… una sana gestione patrimoniale …”
Normativa di riferimento
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La stessa Comunicazione evidenzia come nell’ambito della trasmissione di un’impresa debbano essere specificatamente trattati aspetti di natura contabile, giuridica, fiscale e finanche finanziaria che richiedono il coinvolgimento di differenti figure professionali. In via propositiva la comunicazione ribadisce che i servizi di cui l’imprenditore non potrebbe fare a meno laddove intendesse trasferire l’impresa potrebbero concernere essenzialmente tre ambiti strategici: la stabilità dell’impresa una volta trasmessa alla generazione successiva, il regime pensionistico dell’imprenditore cedente, le opportunità per l’imprenditore che subentra al primo.
Normativa di riferimento
77
La Commissione ribadisce che dalla prassi riscontrata il successo della trasmissione dell’impresa si è ottenuto in presenza di due dati significativi:
a)la preparazione della trasmissione da parte del cedente con largo anticipo
b)la familiarità con la struttura da parte del cessionario Pertanto nell’ambito dell’operazione assume un ruolo rilevante
il procedimento valutativo del complesso aziendale che potrà effettuarsi tramite l’utilizzo di metodi basati, tra l’altro, sul valore intrinseco, sul reddito, sul rendimento dell’investimento, sui flussi di cassa, sul valore di mercato
Normativa di riferimento
88
Alla luce delle indicazioni emerse negli atti normativi della Commissione, il legislatore nazionale, con la L. 14.2.2006 n. 55 recante “Modifiche al codice civile in materia di patti di famiglia” ha inserito un nuovo capo V bis nel titolo IV del libro II del codice civile prevedendo sette nuove disposizioni (art. 768 bis – 768 octies) concernenti la sistemazione dell’assetto patrimoniale dell’imprenditore attraverso il c.d. patto di famiglia
Normativa di riferimento
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Ai sensi dell’art. 768 bis “E’ patto di famiglia il contratto con cui, compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare e nel rispetto delle differenti tipologie societarie, l’imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote ad uno o più discendenti”
Il patto di famiglia si qualifica come atto inter vivos e infatti:
a) l’effetto traslativo avviene nell’immediatezza e contestualmente al patto (ad es. si noti la differenza con quanto è previsto dall’art. 587 c.c. per il testatore la cui disposizione sarà efficace “ … per il tempo in cui avrà cessato di vivere …”
b) non è contemplata la facoltà di revoca da parte del disponente, come ad es. viene previsto per le disposizioni testamentarie;
Natura del patto di famiglia
1010
Il patto di famiglia è espressamente definito come contratto
Si presenta come un negozio bilaterale: parti del contratto sono il disponente e i discendenti assegnatari della azienda o delle partecipazioni societarie; per il coniuge e gli altri legittimari non assegnatari è prevista la partecipazione alla stipulazione.
Natura del patto di famiglia
1111
Natura del patto di famiglia
Si deve comunque segnalare che secondo parte della dottrina il contratto è plurilaterale in quanto potrebbero essere considerate parti l’imprenditore, l’assegnatario, il coniuge e i legittimari, per altri, invece, il contratto si presenta specificamente come trilaterale (disponente, discendente, legittimari). La tesi si fonda sull’interpretazione letterale dell’art. 768 quater per cui “ … al contratto devono partecipare anche il coniuge e tutti coloro che sarebbero legittimari …”
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Natura del patto di famiglia
Si tratta di un contratto ad effetti traslativi immediati e non con effetti posticipati al tempo in cui il disponente avrà cessato di vivere
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Sulla base di una semplice interpretazione letterale dell’art. 768 bis si propende per riconoscere al patto di famiglia natura di atto a titolo gratuito, almeno per quanto riguarda il disponente
Natura del patto di famiglia
1414
Natura del patto di famiglia
Potrebbe essere definito contratto a causa mista poiché alla causa di liberalità che contraddistingue il trasferimento di azienda o partecipazioni a favore degli assegnatari accede una causa solutoria relativa alla liquidazione anticipata dei diritti degli altri legittimari (negotium mixtum cum donatione)
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Natura del patto di famiglia
Il patto potrebbe essere anche qualificato come donazione modale ex art. 793 c.c., dove il modus, posto a carico dell’assegnatario e a favore dei legittimari esclusi, è rappresentato dalla liquidazione della somma che sarebbe ad essi spettata al momento dell’apertura della successione dell’imprenditore
1616
Ai sensi dell’art. 768 ter c.c. “Il contratto deve essere concluso per atto pubblico a pena di nullità”
Anche se il codice civile non precisa alcunché sul punto, la legge notarile, nel caso di donazioni, richiede espressamente l’assistenza dei testimoni
Pur condividendo il patto di famiglia alcuni tratti della donazione modale è disciplinato come un atto a sé, pertanto non si ritiene necessario l’intervento dei testimoni
Forma del patto di famiglia
1717
Il trasferimento dell’azienda o delle quote
1818
Qualora oggetto del patto sia il trasferimento di un’azienda alla quale collaborino anche familiari diversi da quelli che risultano assegnatari della medesima:
a) Dovrà essere riconosciuto il diritto al mantenimento in proporzione alla qualità e quantità del lavoro prestato all’interno dell’impresa e il diritto di partecipazione agli utili e agli incrementi per i familiari non assegnatari che continuano a collaborare nell’impresa familiare
La somma liquidata dall’assegnatario ai legittimari dovrebbe restare distinta dai diritti
patrimoniali in oggetto
Trasferimento d’azienda
1919
b) Andrà considerata la disciplina dell’impresa familiare nella sua interezza: e dunque, tenendo conto che parte della dottrina lo ritiene applicabile nei trasferimenti a titolo gratuito dovrebbe essere riconosciuto il diritto di prelazione ai familiari-collaboratori. Va infatti notato che l’art. 768 bis reca l’avverbio “compatibilmente” alle disposizioni in materia di impresa familiare, quasi a significare che laddove si intenda stipulare un patto sia da considerare la relativa disciplina senza effettuare distinzioni
Trasferimento d’azienda
2020
Parrebbe dunque che il legislatore in presenza di un’impresa familiare già avviata abbia inteso privilegiare i familiari – collaboratori che in quella abbiano prestatto la propria attività
A titolo esemplificativo e aderendo alla tesi su esposta,si può ipotizzare quanto segue:
a) se nell’impresa del disponente collaborano solamente i discendenti – assegnatari, nulla quaestio
b) se nell’impresa collaborano familiari che al contrario non siano i discendenti a cui ’imprenditore intenda trasferire l’azienda, la stipulazione di un patto dovrebbe comportare la definitiva rinuncia a far valere il diritto di prelazione da parte di questi soggetti
Trasferimento d’azienda
2121
In caso di trasferimento di partecipazioni, nel patto di famiglia si deve tenere in considerazione sia la disciplina codicistica sia eventuali previsioni contenute nello statuto relativamente al loro trasferimento
Trasferimento di partecipazioni
2222
In caso di s.s. e di s.n.c.:
Visto l’intuitus personae su cui si fonda la partecipazione dei soci, per il trasferimento delle quote occorrerà il consenso di tutti i soci come richiesto dall’art. 2252 c.c., sempre che non sia diversamente convenuto
Trasferimento di partecipazioni
2323
In caso di s.a.s.:
– Si derogherà alla regola dell’unanime consenso quando il trasferimento concerna la quota del socio accomandante: in tale ipotesi, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, occorrerà il consenso di tanti soci che rappresentino la maggioranza del capitale ex art. 2322 c.c. (Secondo alcuni non sarebbe possibile trasferire la quota del socio accomandante, in quanto socio non amministratore)
Trasferimento di partecipazioni
2424
In caso di società a base capitalistica:
– Si deve fare riferimento a quanto disposto nell’art. 2355 bis c.c. nell’ambito della disciplina delle s.p.a., alle previsioni contenute nell’art. 2469 c.c. per quanto concerne la disciplina delle s.r.l. e a quanto disposto dagli artt. 2457 e 2460 c.c. relativamente alla s.a.p.a. e quindi a quanto previsto nello statuto della società per l’ipotesi di trasferimento
Trasferimento di partecipazioni
2525
L’imprenditore e il titolare di partecipazioni I discendenti I legittimari che partecipano I legittimari che non partecipano e
sopravvenuti
Requisito soggettivo del patto di famiglia
2626
Come accennato, si può sostenere che siano parti del contratto l’imprenditore o il titolare di partecipazioni societarie ed uno o più discendenti che beneficiano del trasferimento dell’azienda o delle partecipazioni sociali dal primo detenute
La legge prevede altre categorie di soggetti che possano partecipare al contratto o relazionarsi con le parti stesse, anche in un momento successivo a quello della stipulazione del medesimo:– coniuge– gli altri legittimari dell’imprenditore non assegnatari
Requisito soggettivo del patto di famiglia
2727
L’art 768 bis c.c. considera quali possibili disponenti l’imprenditore e il titolare di partecipazioni societarie:
Incertezza del significato attribuito dal legislatore al termine di imprenditore, in quanto la legge menziona, all’art. 768 quater c.c., la successione nel patrimonio dell’imprenditore, senza effettuare alcuna distinzione nel senso di cui sopra: si tratta dunque di un significato atecnico
Requisito soggettivo del patto di famiglia
2828
Si propende per una lettura estensiva della disposizione con applicazione della normativa anche al trasferimento di partecipazioni non significanti, ancorché non vi sia la possibilità di influire effettivamente sulla gestione dell’impresa: in questo senso depone un’interpretazione letterale della norma che nulla specifica in merito, sebbene alcuni ritengano ammissibile unicamente il trasferimento di partecipazioni che consentano comunque di esercitare un controllo all’interno della compagine sociale
Requisito soggettivo del patto di famiglia
2929
I discendenti dell’imprenditore: Sono parte del contratto uno più discendenti dell’imprenditore:
– Il legislatore ha voluto delimitare il gruppo dei possibili assegnatari ai soli figli e nipoti escludendo coniuge, fratelli e ascendenti dell’imprenditore medesimo
– Esclusione del coniuge e dei parenti in linea collaterale: viene prediletta la successione in linea retta
– È possibile l’assegnazione diretta a favore di uno o più nipoti: in tale ipotesi gli altri legittimari trovano tutela attraverso il meccanismo previsto dall’art. 768 quater c.c.
– Il coniuge non può essere assegnatario del trasferimento mentre può partecipare al contratto in quanto legittimario
Requisito soggettivo del patto di famiglia
3030
I legittimari:Ai sensi dell’art. 536 c.c. sono legittimari le
persone a favore delle quali la legge riserva una quota di eredità o altri diritti nella successione
Come tali vengono indicati il coniuge, i figli legittimi o naturali e gli ascendenti legittimi
Requisito soggettivo del patto di famiglia
3131
Ai riservatari le legge prevede l’assegnazione della legittima (parte di patrimonio del de cuius contrapposta alla disponibile)
La legittima è differenziata sia nell’entità sia con riferimento al grado di parentela che legava il legittimario al de cuius
Ai fini del calcolo della legittima è necessario riunire fittiziamente tutti i beni presenti nel patrimonio del de cuius al momento della morte con quelli fuoriusciti perché donati (collazione)
Requisito soggettivo del patto di famiglia
3232
Art. 768 quater c.c. prevede la partecipazione del coniuge e dei legittimari al contratto. La questione è di non poco conto atteso che, come detto, secondo alcuni tali soggetti sono da considerarsi come parti del contratto.
Va comunque notato che la norma non specifica le modalità con cui tale partecipazione deve avvenire e le conseguenze derivanti dalla mancata partecipazione di uno o più legittimari (se si ammette la tesi che sono parti la partecipazione è richiesta a pena di nullità del contratto)
Requisito soggettivo del patto di famiglia
3333
Risulta necessario approfondire il significato da attribuire all’espressione “devono partecipare” prevista nell’art. 768 quater c.c. e analizzare le differenti situazioni che a essa si possono ricollegare
Requisito soggettivo del patto di famiglia
3434
Il problema dell’individuazione dell’intenzione del legislatore è strettamente collegata alla previsione e all’interpretazione del successivo art. 768 sexies dove si fa riferimento a “ … coniuge e altri legittimari che non abbiano partecipato al contratto …”. Si noti che l’articolo in questione è rubricato “Rapporti con i terzi”
Requisito soggettivo del patto di famiglia
3535
Interpretazione sistematica:
dal combinato disposto degli artt. 768 quater e 768 sexies c.c. sembra evincersi che la locuzione vada intesa nel senso che disponente e assegnatari siano tenuti ad invitare a partecipare al contratto il coniuge e i legittimari
Requisito soggettivo del patto di famiglia
3636
In caso di mancato invito il patto non produrrà effetti nei confronti di tali soggetti (i quali potranno agire in riduzione ex art. 557 c.c. o chiedere la collazione, non essendo loro imputabile la mancata convocazione)
Requisito soggettivo del patto di famiglia
3737
Qualora nonostante l’invito il legittimario non partecipi, potrà esercitare i diritti successori solo al momento dell’apertura della successione chiedendo agli assegnatari il pagamento della somma corrispondente al valore della legittima aumentata degli interessi legali
Requisito soggettivo del patto di famiglia
3838
Se invece si aderisce alla tesi per cui il coniuge e i legittimari sono parti del contratto, i soggetti cui fa riferimento l’art. 768 sexies – terzi appunto rispetto alle parti – sarebbero solamente i c.d. legittimari sopravvenuti al patto
Requisito soggettivo del patto di famiglia
3939
Casi particolari:– Legittimario incapace di agire o in stato di
incapacità legaleo Possibile conflitto di interessi tra minore e
rappresentante legaleo Distinzione tra inabilitazione e interdizione
(partecipazione al patto del curatore o del tutore)
Requisito soggettivo del patto di famiglia
4040
Per quel che concerne qualche ipotesi di conflitto di interessi si consideri:
a) l’ipotesi in cui rappresentante legale del minore sia anche uno dei legittimari che partecipano al contratto. In questo caso dovrà essere nominato un curatore speciale ex art. 78 c.p.c.
b) l’ipotesi del legittimario minorenne con un unico genitore che sia al tempo stesso il soggetto disponente. Il conflitto di interessi è evidente e la tutela del legittimario minorenne si persegue tramite la nomina di un curatore speciale
c) se il tutore dell’interdetto o il curatore dell’inabilitato sono anche disponente o legittimario partecipante al patto, la situazione che si verrebbe a creare sarebbe simile e dunque si renderà necessaria la nomina di un curatore speciale
Requisito soggettivo del patto di famiglia
4141
Compensazione dei legittimari partecipanti al patto e non assegnatari ex art. 768 quater c.c.– Gli assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni societarie
devono liquidare gli altri partecipanti al contratto, ove questi non vi rinunziano in tutto o in parte, con il pagamento di una somma corrispondente al valore delle quote previste dagli artt. 536 ss.c.c.
– Vi è il vantaggio per i legittimari di realizzare in via anticipata una somma collegata alla titolarità di un diritto che solo ipoteticamente potrebbero esercitare al momento dell’apertura della successione del disponente
– Vi è uno svantaggio perché il valore dell’azienda o della partecipazione potrebbe accrescersi significativamente prima dell’apertura della successione
– Vi è la possibilità di rinunzia totale o parziale da parte dei legittimari
– I contraenti possono convenire che la liquidazione, in tutto o in parte possa avvenire in natura
Requisito soggettivo del patto di famiglia
4242
L’art. 768 quater stabilisce inoltre che: I beni assegnati con lo stesso contratto agli altri partecipanti
non assegnatari dell’azienda, secondo il valore attribuito in contratto, sono imputati alle quote di legittima loro spettanti
L’assegnazione può essere disposta anche con successivo contratto che sia espressamente dichiarato collegato al primo e purché vi intervengano i medesimi soggetti che hanno partecipato al primo contratto o coloro che li abbiano sostituiti
L’ipotesi contemplata si riferisce all’assegnazione di beni in natura (art. 768 quater comma 2) a titolo di datio in solutum da stabilirsi di comune accordo tra le parti e i partecipanti
Requisito soggettivo del patto di famiglia
4343
Con il contratto si dovrà dunque determinare:
– L’ambito di applicazione
– Il contenuto del patto di famiglia
– La somma da liquidare in compensazione di legittima, da calcolarsi preferibilmente sulla base di una perizia di stima allegata al contratto
– I beni in natura e il relativo valore da assegnare ai partecipanti al contratto non assegnatari in alternativa della somma da liquidare in compensazione di legittima
Requisito soggettivo del patto di famiglia
4444
L’art. 768 quater c.c. prevede all’ultimo comma che “Quanto ricevuto dai contraenti non è soggetto a collazione o a riduzione”– Non c’è distinzione tra quanto ricevuto dagli
assegnatari e quanto ricevuto dai partecipanti– La disposizione va intesa nel senso di rendere
definitiva l’assegnazione effettuata tramite il patto, impedendo che al momento dell’apertura della successione venga destabilizzato l’assetto patrimoniale voluto dall’imprenditore
– Si rende necessario un coordinamento con quanto previsto dall’art. 768 sexies c.c.
Requisito soggettivo del patto di famiglia
4545
L’art. 768 sexies c.c. così dispone:– All’apertura della successione dell’imprenditore, il
coniuge e gli altri legittimari che non abbiano partecipato al contratto possono chiedere ai beneficiari del contratto stesso il pagamento della somma prevista dal secondo comma dell’art 768 quater, aumentata degli interessi legali.
– L’inosservanza delle disposizioni del primo comma costituisce motivo di impugnazione ai sensi dell’art 768 quinquies (vizi del consenso).
Requisito soggettivo del patto di famiglia
4646
Ipotesi prese in considerazione nella disposizione dell’art. 768 sexies c.c.– Legittimari che non abbiano partecipato al patto (non convocati o
ancorché convocati che non vi abbiano preso parte)– Soggetti che sono divenuti legittimari in un momento successivo
alla stipulazione del patto: ipotesi in cui soggetti diversi da quelli che erano legittimari al tempo della stipulazione del patto assumano tale qualifica al momento dell’apertura della successione (c.d. legittimari sopravvenuti)
La novella riconosce a questi soggetti la possibilità di rivolgersi ai beneficiari del contratto e chiedere il pagamento di una somma pari alla quota di legittima
Requisito soggettivo del patto di famiglia
4747
Destinatari delle richieste dei legittimari sopravvenuti o non partecipanti al patto sono i beneficiari del contratto (coobbligazione solidale)
Per beneficiari del contratto si intendono sia l’assegnatario, sia i legittimari partecipanti al patto cui sia stata liquidata una somma a compensazione della legittima
Per non esporre i beneficiari a richieste eccessive, si rende necessario ancorare il valore dell’azienda trasferita o delle quote rappresentative dell’impresa al momento in cui il patto è stato concluso
Requisito soggettivo del patto di famiglia
4848
L’atto notarile dovrebbe quindi allegare una perizia di stima che come minimo riepiloghi i criteri di valutazione utilizzati, che dovranno consentire la determinazione del fair value e non del market value (in quanto la finalità è la continuità aziendale e non la sua realizzazione sul mercato)
Requisito soggettivo del patto di famiglia
4949
Il trasferimento dell’azienda, in tutto o in parte Il trasferimento delle quote, in tutto o in parte
Requisito oggettivo del patto di famiglia
5050
Oggetto del trasferimento può essere:– L’azienda in tutto o in parte e quindi anche un suo
ramo- Le quote sociali in tutto o in parte (secondo alcuni, dal
tenore letterale della legge si potrebbe evincere che quello preso in considerazione dal legislatore sia unicamente il trasferimento di quote e non di azioni)
È di dubbia ricomprensione nell’ambito di applicazione della novella l’ipotesi del trasferimento del diritto di usufrutto sulle quote sociali, mentre sembrerebbe potersi trasferire l’usufrutto sull’azienda
Requisito oggettivo del patto di famiglia
5151
– Nella stipulazione del patto di famiglia si rende necessaria un’attenta valutazione delle eventuali clausole statutarie che limitano il trasferimento delle quote
Se lo statuto della società dovesse prevedere clausole che vietano il trasferimento delle partecipazioni societarie tale trasferimento non potrà essere effettuato con il patto di famiglia
Qualora lo statuto non dovesse stabilire alcunché in punto di trasferimento, le partecipazioni si dovranno intendere liberamente trasferibili per atto inter vivos e quindi anche tramite il patto di famiglia
Requisito oggettivo del patto di famiglia
5252
Se nello statuto siano inserite clausole di gradimento o di prelazione, da un lato si dovrà ottenere il gradimento, dall’altro comunicare ai restanti soci la volontà di trasferire le partecipazioni detenute, al fine di consentire il loro legittimo esercizio del diritto di prelazione.
» Conseguentemente si potrà stipulare il patto di famiglia in cui verrà espressamente menzionato l’intervenuto gradimento o la rinunzia alla prelazione da parte dei soci restanti
Requisito oggettivo del patto di famiglia
5353
Modalità di trasferimento
Requisito oggettivo del patto di famiglia
5454
Vi è la possibilità per il cedente di riservarsi poteri di disposizione e/o di gestione dell’azienda o di amministrazione delle partecipazioni sociali trasferite
Tale finalità è perseguibile attraverso diverse forme negoziali:
– Patto di famiglia con riserva di usufruttoAttribuzione al beneficiario della nuda proprietà
dell’azienda o delle partecipazioni sociali con riserva da parte del disponente dell’usufrutto di tali beni
– Patto di famiglia con riserva di disporre
– Patto di famiglia con condizione risolutiva di reversibilità
Requisito oggettivo del patto di famiglia
5555
– Patto di famiglia con riserva di disporrePrevisione di una limitazione in capo al
discendente, con riserva per il disponente della facoltà, se e quando lo ritenga opportuno, di riassumere il controllo dell’impresa (Patto di famiglia con condizione risolutiva di reversibilità)
Previsione che in caso di premorienza del beneficiario o dei sui discendenti, l’azienda o le partecipazioni sociali tornino nella titolarità del disponente
Requisito oggettivo del patto di famiglia
5656
– Patto di famiglia sottoposto a condizione sospensiva si praemoriar e a termine iniziale cum moriar Apposizione di un elemento accidentale al patto di
famiglia che differisce gli effetti negoziali del patto al momento della morte del disponente (si noti però che secondo i primi commentatori gli effetti del patto sono contestuali e immediati alla stipulazione e così si evince anche dal tenore letterale del 768 bis (trasferisce)e dalla ratio della riforma)
– Possibilità di mantenere la posizione di socio all’interno della società
Requisito oggettivo del patto di famiglia
5757
Infine nell’ambito del contratto possono essere previsti alcuni oneri aggiuntivi a carico dell’assegnatario:
a) rendita vitalizia a favore del disponente: nel calcolo della somma da corrispondersi ai legittimari non assegnatari si dovrà tener conto del valore effettivo dell’assegnazione detratto quello degli oneri posti a suo carico
b) previsione di un divieto di alienazione a carico dell’assegnatario con specificazione di limiti temporali
Requisito oggettivo del patto di famiglia
5858
I vizi del consensoLo scioglimento del contratto
La fase patologica del contratto
5959
L’art. 768 quinquies c.c. stabilisce che: “Il patto può essere impugnato dai partecipanti ai sensi dell’art. 1427 c.c. e seguenti. L’azione si prescrive nel termine di un anno”
Il patto può essere impugnato laddove il consenso di uno dei contraenti (e legittimari partecipanti) sia stato dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo
Il momento a partire dal quale inizia a decorrere la prescrizione nel silenzio della legge sembra poter essere individuato nel giorno in cui è cessata la violenza o è stato scoperto l’errore o il dolo
I vizi del consenso
6060
La prescrizione breve sembra avere il fine di:
– garantire certezza al patto
– limitare la conflittualità tra contraenti e partecipanti
I vizi del consenso
6161
L’art 768 septies c.c. stabilisce che:– Il contratto può essere sciolto o modificato dalle
medesime persone che hanno concluso il patto di famiglia nei seguenti modi:Mediante diverso contratto che deve avere:
Medesime caratteristiche Medesimi presupposti
Mediante recesso, se espressamente previsto nel contratto stesso e, necessariamente, attraverso dichiarazione agli altri contraenti certificata da un notaio
Lo scioglimento del contratto
6262
– Per medesime persone sembra debbano essere intese le parti del patto posto in essere (ovvero disponente e assegnatario) ma anche coloro che vi hanno partecipato pur non rivestendo la qualifica di assegnatari
– Per medesime caratteristiche, si intende che il nuovo contratto dovrà avere la stessa forma del patto di famiglia (concluso per atto pubblico)
– Per medesimi presupposti, si intendono quelli di cui all’art. 768 bis (e dunque qualifica di imprenditore, di discendente, oggetto)
Lo scioglimento del contratto
6363
– La possibilità di recesso deve essere prevista nel contratto e deve venire esercitata tramite una dichiarazione certificata da un notaio: si tratta di un’ipotesi di recesso convenzionale che si esercita tramite una dichiarazione diretta agli altri contraenti e dunque di un atto recettizio
– a) recesso del disponente: è all’evidenza che viene meno l’effetto traslativo del contratto e che l’azienda e le partecipazioni rientrano nella piena disponibilità del disponente: scioglimento del vincolo contrattuale
– b) recesso dell’assegnatario: restituzione dell’azienda o delle partecipazioni societarie. Nascono, però, problematiche relative alla valutazione del patrimonio aziendale rispetto al momento in cui è avvenuto il trasferimento. Si verifica lo scioglimento del contratto
– c) recesso di uno degli altri partecipanti (se considerati parti): non si verifica lo scioglimento del contratto, ma solamente la restituzione della somma o dei beni assegnati in natura in compensazione. Viene meno nei confronti del recedente la preclusione dell’esercizio dell’azione di riduzione o della collazione
Lo scioglimento del contratto
6464
La conciliazione
Le controversie derivanti dal patto
6565
L’art 768 octies c.c. dispone che:– “Le controversie derivanti dalle disposizioni di cui al
presente capo sono devolute preliminarmente a uno degli organismi di conciliazione previsti dall’art. 38 del D. Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5”
Si è voluta riconoscere la possibilità a enti pubblici o privati che diano adeguate garanzie in termini di serietà ed efficienza di costituire organismi deputati alla gestione di un tentativo di conciliazione– Deve trattarsi di soggetti iscritti presso un apposito
registro tenuto presso il Ministero della Giustizia– L’organismo di conciliazione deve depositare assieme alla
domanda di iscrizione un proprio regolamento di procedura
La conciliazione
6666
Pertanto: la legge prevede la devoluzione della risoluzione
delle controversie nella subiecta materia agli organismi di conciliazione: l’avverbio “preliminarmente” e la forma verbale impiegata nel testo (sono devolute) suggeriscono che il legislatore abbia previsto la devoluzione della controversia come obbligatori ai detti organismi
si tratta nel caso di specie di conciliazione stragiudiziale
il conciliatore è precisamente individuato
La conciliazione
6767
Di qui la considerazione che il tentativo di conciliazione per la risoluzione delle controversie sorte in virtù della stipulazione di un patto di famiglia è obbligatorio come, del resto, già previsto per altre discipline e rappresenta condizione di procedibilità della domanda all’autorità giudiziaria
In altri termini, laddove venisse omesso il tentativo e venisse adito direttamente il giudice ovvero venisse deciso di deferire la controversia alla cognizione di un collegio arbitrale l’improcedibilità potrebbe essere eccepita da una delle parti od anche d’ufficio
La conciliazione
6868
Profili fiscali del patto di famiglia
6969
Premesse metodologiche
Condizionamento derivante dalle incertezze interpretative manifestate dalla dottrina civilistica sulla qualificazione giuridica del patto di famiglia
mancanza di una specifica normativa di settore necessità di ricondurre la fattispecie e modelli
impositivi già esistenti ricerca di criteri impositivi non più onerosi di
quelli applicabili alla successione mortis causa
segue
7070
Conclusioni di carattere civilistico da cui si prendono le mosse:
- negozio inter vivos ad effetti immediati;
- parti: imprenditore ed i suoi legittimari;
- obbligo dell’assegnatario di liquidare gli altri legittimari;
- facoltà di liquidare in denaro o natura;
- possibilità di rinunciare alla liquidazione.
segue
Premesse metodologiche
7171
Esistono due diversi metodi d’indagine: il criterio cd. “atomistico” e quello “unitario”ATOMISTICO: analizza la natura delle singole
attribuzioniUNITARIO: assegna prevalenza all’individuazione
di un’unica causa negoziale entrambi riconoscono la natura liberale del
trasferimento d’azienda o delle partecipazioni discussa la natura della liquidazione a favore dei
legittimari non assegnatari
Premesse metodologiche
7272
Precisazioni sul concetto di liberalità
Liberalità e gratuità sono due fenomeni ben distintiti: mentre, infatti, la liberalità è disposizione che mira esclusivamente a raggiungere il risultato di incrementare il patrimonio del beneficiario, la gratuità inerisce il titolo del trasferimento.
La natura liberale di un trasferimento non ne
implica anche il titolo gratuito
7373
Le teorie unitarie
Funzione di anticipazione successoria
Negozio assimilabile alla DONAZIONE MODALE
Unica causa di liberalità caratterizzante tutti i trasferimenti patrimoniali
Anche la liquidazione degli altri legittimari è una liberalità che trova causa nel trasferimento dell’azienda
il modus nella donazione è un elemento accidentale
la liquidazione dei legittimari è un obbligo che nasce ex lege alla stipula del contratto
segue
7474
Vero e proprio PATTO SUCCESSORIO DISPOSITIVO
Disciplina individuata dal diritto internazionale privato
Applicabilità, della lex successionis
nel patto di famiglia l’effetto traslativo è immediato
Le teorie unitarie
segue
7575
NEGOZIO A FAVORE DI TERZI secondo alcuni, caratterizzato
dalla gratuità delle prestazioni seppur, in parte, corrispettive
è corrispettiva ma non onerosa la liquidazione a favore dei legittimari non assegnatari
corrispettività e onerosità non coincidano
però
non è possibile individuare un contratto a prestazioni corrispettive a titolo gratuito
Le teorie unitarie
7676
Le teorie atomistiche
Negozio a causa mista: NEGOZIO MISTO CON DONAZIONE
Causa liberale: trasferimento d’azienda o di partecipazioni
Causa solutoria: liquidazione dei legittimari non assegnatari
teorie oggi minoritarie
da un punto di vista fiscale non è necessario prescindere dall’individuazione di un’unica causa negoziale
7777
Qualificazione delle singole attribuzioni
Si riconosce l’esistenza di un’unica causa negoziale di tipo liberale
Ma, da un punto di vista fiscale, è opportuno procedere alla qualificazione delle singole attribuzioni
La qualificazione delle singole attribuzioni va effettuata tenendo conto delle diverse posizioni soggettive coinvolte
segue
7878
dal punto di vista del DISPONENTE:
- liberalità diretta nei confronti del discendente assegnatario
- liberalità indiretta nei confronti degli altri legittimari
Qualificazione delle singole attribuzioni
segue
7979
dal punto di vista dell’ASSEGNATARIO:
- riceve un trasferimento d’azienda e/o partecipazioni in parte a titolo gratuito e in parte a titolo oneroso
- la liquidazione dei legittimari è il costo d’acquisto di parte dell’azienda e/o
della partecipazione
Qualificazione delle singole attribuzioni
8080
Precisazioni sulla quota di trasferimento a titolo oneroso
Consiste nella quota di azienda e/o partecipazione che corrisponde al valore liquidato agli altri legittimari
Non si applica l’art. 179 lett. b) del C.c. “sono beni personali, esclusi dal regime di comunione legale tra i coniugi, anche i beni acquisiti successivamente al matrimonio per effetto di donazione”
È meglio se partecipa al patto anche il coniuge dell’assegnatario in comunione legale
8181
Il trasferimento gratuito d’azienda
art. 58, c. 1, del Tuir trasferimento in regime di neutralità fiscale
- integrale detassazione del trasferimento gratuito dell’azienda- norma derogatoria al principio personalistico delle imposte sui redditi
segue
8282
- I plusvalori maturati in capo all’imprenditore emergono al momento del successivo trasferimento a terzi, come:
(a) redditi diversi, se l’assegnatario con la vendita cessa l’attività d’impresa art. 67 lett. h bis del Tuir;(b) componente positiva del reddito d’impresa, se l’attività prosegue
Il trasferimento gratuito d’azienda
segue
8383
Problemi di coordinamento normativo dei redditi diversi:
- cessione a titolo gratuito e destinazione all’autoconsumo non rappresentano fattispecie imponibile nei redditi diversi
- non sono plusvalenze d’impresa e quindi non sono rateizzabili
Il trasferimento gratuito d’azienda
segue
8484
L’art. 58 prevede la trasmissione di valori fiscali riferiti all’azienda intesa come complesso unitariamente considerato
- il c.2 dell’art. 16 della l. 383/2001 stabiliva che, in caso di donazione d’azienda, “i beni e le attività ceduti” fossero assunti ai medesimi valori fiscali del disponente- norma abrogata con il correttivo Ires- dubbio se si vogliano offrire più consistenti opportunità di pianificazione fiscale nel passaggio generazionale delle aziende
Il trasferimento gratuito d’azienda
segue
8585
- L’eventuale rivalutazione dell’azienda può comportare:
(a) il venir meno del regime di neutralità e realizzazione della plusvalenza in capo al disponente
(b) l’iscrizione di una plusvalenza per l’assegnatario, fiscalmente irrilevante
Il trasferimento gratuito d’azienda
segue
8686
- le eventuali riserve in sospensione d’imposta contabilizzate nel patrimonio netto del disponente, non possono perpetuarsi nei confronti del beneficiario
- unica eccezione le riserve che presentano una stretta correlazione con determinate poste del patrimonio (es. riserve per ammortamento anticipato)
Il trasferimento gratuito d’azienda
8787
Precisazione: quando l’assegnatario è già imprenditore
art. 88, c. 3, del Tuir il trasferimento è una sopravvenienza attiva per l’assegnatario che già opera in regime d’impresa
la sopravvenienza è data dall’incremento patrimoniale determinato in base al valore normale dell’azienda
8888
Le imposte dirette: la posizione dell’assegnatario
all’acquisto corrisponde il costo sostenuto: vale a dire il valore liquidato ai legittimari non assegnatari
tale costo rileva al momento della cessione a terzi, a titolo oneroso, dell’azienda ricevuta
la dottrina dominante esclude la deducibilità di questo costo
8989
Le imposte dirette: la cessione a terzi dell’azienda
nel calcolo della durata del possesso dell’azienda si terrà conto anche del periodo maturato in capo al disponente
9090
Le imposte dirette: il trasferimento delle partecipazioni
per il disponente si realizza una liberalità diretta nei confronti dell’assegnatario e indiretta nei confronti degli altri legittimari
per l’assegnatario la partecipazione è acquistata in parte a titolo oneroso ed in parte a titolo gratuito
la liquidazione dei legittimari per lui rappresenta un costo
segue
9191
il trasferimento a titolo gratuito di partecipazioni non costituisce fattispecie imponibile né in capo al disponente né in capo all’assegnatario
gli eventuali plusvalori emergeranno al momento della cessione a terzi a titolo oneroso (art. 67, lett. c) e c bis) del Tuir)
Le imposte dirette: il trasferimento delle partecipazioni
9292
Le imposte dirette: la cessione a terzi a titolo oneroso
Partecipazione acquisita a TITOLO GRATUITO:
la plusvalenza è data dalla differenza fra corrispettivo percepito e “costo del donante” (c. 6, terzo capoverso,dell’art. 68 del Tuir)
segue
9393
partecipazione acquisita a TITOLO ONEROSO:
la plusvalenza è data dalla differenza fra corrispettivo percepito e “il costo o valore di acquisto assoggettato a tassazione” (c. 6, primo periodo, dell’art. 68 del Tuir)
Le imposte dirette: la cessione a terzi a titolo oneroso
9494
Le imposte dirette: la posizione dei legittimari non assegnatari
la liquidazione delle rispettive quote di legittima non integra, nei loro confronti, alcuna fattispecie imponibile
la natura di tale liquidazione esclude, in linea di massima, la possibilità di ricondurla a una delle categorie di reddito esistenti
9595
La norma antielusiva
art. 37 bis d.P.R. n.600/1973 “negozi aventi ad oggetto il trasferimento o il godimento di aziende”
per scoraggiare arbitraggi fiscali sulle donazioni d’azienda, canalizzando la plusvalenza su famigliari a bassa aliquota marginale
segue
9696
La norma antielusiva
nei redditi diversi, tuttavia, si perde il beneficio della rateizzazione della plusvalenza
la norma probabilmente non opera con riferimento allo spostamento della plusvalenza dai redditi d’impresa ai redditi diversi, dove l’autoconsumo non è imponibile
segue
9797
La norma antielusiva
nel patto di famiglia sussistono le “valide ragioni economiche”: realizzare un determinato passaggio generazionale dell’impresa
le “valide ragioni economiche” potrebbero essere non ravvisabili in eventuali operazioni straordinarie prodromiche alla stipula del patto (es.: la scissione dell’azienda da trasferire)
segue
9898
La norma antielusiva
la norma antielusiva è applicabile sia alle imposte dirette che indirette:
- c. 7 dell’art. 69 della l. 342/2000, ne ha esteso la portata all’imposta sulle successioni e donazioni
- c. 3 dell’art. 16 della l. 383/2001, ne ha esteso la portata alle imposte dovute per effetto di trasferimenti a titolo di donazione o altra liberalità
9999
Le imposte indirette: il trasferimento dell’azienda o delle partecipazioni
il trasferimento integra una liberalità diretta nei confronti dell’assegnatario e indiretta nei confronti degli altri legittimari
nelle liberalità è tassato il “risultato netto delle attribuzioni” (principio immanente al nostro ordinamento)
segue
100100
“risultato netto dell’attribuzione”: valore dell’azienda trasferita meno valore delle liquidazioni effettuate a favore degli altri legittimari
prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 262/2006, tale risultato netto non scontava alcuna imposta (art. 13 della l. 383/2001)
segue
Le imposte indirette: il trasferimento dell’azienda o delle partecipazioni
101101
Le imposte indirette: segue
con l’art.6 del D.L. 262/2006, invece, il trasferimento scontava l’imposta di registro ex art.13 della l. 383/2001, come modificato dal D.L. n.262:
- se fatta a favore del coniuge e di parenti in linea retta, sul valore eccedente euro 100.000 il 4%;- se fatta a favore di parenti fino al 4° grado e di affini in linea retta e collaterale il 6%
segue
102102
Le imposte indirette: segue
con la legge 286/2006, di conversione del D.L. 262 il trasferimento sconta l’imposta sulle donazioni:
- se a favore del coniuge e dei parenti in linea retta, con franchigia di euro 1.000.000 per ciascun beneficiario, il 4%
- se a favore di altri parenti fino al 4° grado e degli affini in linea retta, o collaterale (entro il 3° grado), il 6%
segue
103103
Le imposte indirette: segue
la finanziaria 2007 ha ricondotto tali trasferimenti fra quelli non soggetti all’imposta, in sussistenza di determinati presupposti (art. 3 c.4-ter):
- gli assegnatari devo proseguire l’esercizio dell’impresa o detenere il controllo per almeno 5 anni
- apposita dichiarazione in tal senso va resa all’atto del trasferimento
- se vengono trasferite quote o azioni in società di capitali, queste devono consentire di acquisire o integrare il controllo, ex art. 2359, c. 1 n. 1 C. c. (anche se in comproprietà fra più discendenti – Telefisco 2007)
segue
104104
Le imposte indirette: segue
se tali presupposti non vengono rispettati si applica l’imposta in misura ordinaria, oltre a sanzioni (art. 13 D.Lgs. 471/1997) e interessi
il legislatore, tuttavia, ha “perso un’occasione” per dissipare i dubbi in merito alla natura di tale trasferimento e al suo “regime naturale”
le disposizioni agevolative sono efficaci per i patti stipulati a far data dal 1° gennaio 2007
segue
105105
Le imposte indirette: segue
se l’azienda contiene beni immobili, il trasferimento di questi sconterà anche le imposte ipocatastali
qualora ho usufruito del regime di cui all’art. 3, c. 4-ter, D.Lgs 346 del 1990, non si applicano neppure le ipocatastali (artt. 1, c. 2, e 10, c. 2, D.Lgs 347 del 1990)
106106
Le imposte indirette: la liquidazione degli altri legittimari
è una liberalità indiretta effettuata dal disponente nei confronti degli altri legittimari non assegnatari
pertanto, nella valutazione del “rapporto di parentela”, si deve fare riferimento a quello esistente tra il disponente i legittimari non assegnatari
segue
107107
Quindi, in base alla normativa vigente a seguito delle modifiche apportate con la finanziaria 2007:
- se a favore del coniuge e parenti in linea retta, 4% con franchigia di 1 milione di euro;
- se a favore di fratelli e sorelle, 6% con franchigia di 100.000 euro
- se a favore di altri parenti fino al 4° grado e affini in linea retta (o collaterale fino al 3° grado), 6%
- se a favore di altri soggetti, 8%
Le imposte indirette: la liquidazione degli altri legittimari
108108
se la liquidazione avviene in natura e ne sussistono i presupposti si applica l’esclusione da imposta di cui all’art. 3, c. 4-ter del D.Lgs. 346 del 1990
se la liquidazione avviene mediante il trasferimento di beni immobili sono dovute anche le imposte ipo-catastali (salvo che l’ipotesi di esclusione)
se il trasferimento è a favore del coniuge o di un parente in linea retta in possesso dei requisiti e delle condizioni previste per l’acquisto della prima abitazione, le ipocatastali si applicano nella misura fissa di 168 euro
Le imposte indirette: la liquidazione degli altri legittimari
109109
Le imposte indirette: il trasferimento dell’azienda o delle partecipazioni
esaminiamo ora i risultati cui si giunge aderendo alle altre ipotesi ricostruttive della fattispecie
segue
110110
DONAZIONE MODALE
si tassa il risultato netto del trasferimento similmente a quanto avviene per l’ipotesi da noi prospettata della liberalità diretta ed indiretta
Le imposte indirette: il trasferimento dell’azienda o delle partecipazioni
segue
111111
PATTO SUCCESSORIO DISPOSITIVO
il trasferimento è soggetto alla normativa delle successioni
al trasferimento, quindi, si applicherebbe l’imposta sulle successioni
Le imposte indirette: il trasferimento dell’azienda o delle partecipazioni
112112
NEGOZIO A NATURA DIVISIONALE
il trasferimento è soggetto all’imposta di registro nella misura dell’1%
segue
Le imposte indirette: il trasferimento dell’azienda o delle partecipazioni
113113
NEGOZIO A CAUSA MISTA: LIBERALE E SOLUTORIA
il trasferimento dell’azienda integra una donazione tassata secondo le modalità esaminate
la liquidazione dei legittimari non assegnatari sconta il registro nella misura del 3% “altri atti a contenuto patrimoniale”
Le imposte indirette: il trasferimento dell’azienda o delle partecipazioni
114114
Le imposte indirette: la rinuncia dei legittimari non assegnatari
l’eventuale rinuncia alla liquidazione non rappresenta un’autonoma attribuzione
determina unicamente un accrescimento della liberalità a favore del discendente assegnatario
tassata secondo le modalità esaminate per la donazione.
115115
Le imposte indirette: la liquidazione dei “sopravvenuti”
se avviene mediante stipula di apposito accordo, tale atto configura un “accordo per la reintegra dei diritti dei legittimari”
il suo regime impositivo è dettato dall’art. 43 del D.Lgs n. 346/1990
è soggetto allo ius successionis in quanto interviene successivamente all’apertura della successione