Une étude de cas de PPP : l’opération Biarritz OcéanFRÉDÉRIC MARTY (CNRS)

IAE DE PARIS – SORBONNE BUSINESS SCHOOL

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UNE DOUBLE OPERATION

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Deux opéra+ons

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Rénovation / maintenance (CP)Exploitation / maintenance (DSP)

Construction / maintenance (CP)Exploitation / maintenance (DSP)

Un montage complexe

Ville de Biarritz

Cité de l’Océan

Contrat de partenariat (concep5on, financement,

construc5on maintenance)

DSP exploitation-maintenance avec une SEM (Biarritz Océan)

Musée de la Mer (Aquarium)

DSP exploitation-maintenance avec une SEM (Biarritz Océan)

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Une exploitation déficitaire

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Une fréquentation en-deçà des prévisions et mal orientée

Nouvelle infrastructure

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Une nouvelle infrastructure peu a1rac2ve

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Des montages contractuels défaillants§ Résiliation du contrat de partenariat le 31 décembre 2015 suite à son annulation par le Conseil d’Etat le 30 juin 2014 : reprise de la Cité de la Mer par la ville de Biarritz

§ Restructuration et recapitalisation de la SEM le 30 juin 2015

§ Deux rapports de la Chambre Régionale des Comptes de Nouvelle Aquitaine§ 22 décembre 2017 sur la gestion de la commune de Biarritz (pour le contrat de partenariat)§ 2 février 2018 sur la gestion de la SEM Biarritz Océan (pour la DSP)

§ Présentation des deux rapports dans une logique de capitalisation des retours d’expérience

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Un PPP résilié§ Un double projet porté depuis le début des années 2000

rénova5on / extension de l’Aquarium / Musée de la Mer (construit en 1933)§

Musée de l’Océan § – équipement embléma5que / geste architectural (Sten Holl)

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L’historique du PPP§ 26 janvier 2007 : décision post évaluation préalable de recourir à un CP sur la base du motif de la complexité

§ 23 juillet 2008 : attribution du contrat à la SNC Biarritz Océan (filiale à 100% de Vinci Construction France)

§ 1er avril 2011 : prise de possession des ouvrages

§ 26 juin 2011 : (ré)ouverture des sites au public

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Un PPP incomplet

CP

financement

Travaux de construction / modernisation

Entretien / maintenance

Exploita8on

DSP

VinciSEM

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Un montage autofinancé?

Société Projet PPP

SEM

Ville loyersredevances

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Les paramètres du contrat§ Exclusion de l’exploitation et partage des missions d’exploitation / maintenance

§ Un montage financier sans apport en fonds propres§ La SPE est une SNC au capital de 5000 €§ Le tour de table se fait par la dette et par des subventions

§ Pourquoi une faible part de fonds propres?

§ Vinci Construction France associé unique (indéfiniment et solidairement responsable de la dette) + engagement de demeurer au tour de table

§ Risques maîtrisables du moins a priori?

§ Une forte part de subvention : 32% du coût des investissements et du financement pour la Cité de l’Océan et 52% pour le Musée dela Mer

§ Des difficultés dans les déblocages de subventions obligeant la ville à accroître son soutien

§ 6,7 M pour la Cité et 8,7 M pour le Musée

§ Raison : retrait d’une partie des financements européens (FEDER) suite à l’annulation du contrat par le Conseil d’Etat

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FinancementDans un schéma classique de financement PPP, la de4e projet est privilégiée par rapport aux fonds propres pour limiter le coût moyen pondéré des capitaux inves?sCependant, dans la mesure où il s’agit d’un montage (a priori) sans recours, les prêteurs exigent une part d’inves?ssement en capitaux propres des prêteurs d’autant plus forte que le risque transféré est importantIci pas d’inves?ssements en fonds propres

Fort taux de subven?on-Garan?e de l’ac?onnaire unique-Mais cession de créances acceptée-

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Un schéma financier critiqué§ Un mécanisme de cession de créances accepté et des accords de financement direct avec Dexia Crédit Local privant la commune de leviers d’incitations sur son contractant,§ Recours à la cession de créances Dailly (loi du 2 janvier 1981) et non au dispositif spécifique PPP (loi du

9 août 2004)§ La seconde ne peut pas intervenir préalablement à la réalisation des investissements et est limitée à une fraction de ceux-ci§ Ici, la totalité du paiement doit être réalisée : arbitrage efficacité incitative (VfM) / coût des loyers (affordability)§ De plus, comme l’exploitation n’est pas comprise dans le contrat et que l’exploitation / maintenance est partagée, cela réduit

d’autant la part des paiements sur lesquels des pénalités peuvent être effectivement appliquées

§ Une cristallisation des taux favorable mais trop précoce et quasi-irréversible du fait des pénalités de renégociation§ 5,13 % le 2 juin 2008 et 4,24% le 6 août 2009§ Même la résiliation du contrat ne rend pas rationnel un dénouement

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Un montant à financer globalement en ligne avec les prévisions§ Coût prévisionnel = 24,3 M = coût réalisé§ Un des aspects positifs du PPP : incitations du constructeur à respecter l’enveloppe budgétaire§ Mécanisme de contrat forfaitaire§ Cependant la commune a pris en charge des coûts supplémentaires (4,5 M – 3 pour la Cité de l’Océan et

1, 5 pour le Musée de la Mer)§ Un impact sur les loyers de fonctionnement

§ Une question plus générale : origine des travaux additionnels et des surcoûts qui en résultent§ Souvent la personne publique en est à l’origine§ Prévu par le contrat (évolution des exigences de service public, évolution technologique, amélioration de la performance ou de la

qualité du service)§ Position de faiblesse dans la « renégociation »§ Prise en compte d’un risque juridique s’il en résulte une modification substantielle du contrat

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Un contrat insuffisamment global?§ Intérêt du PPP§ Globalisa2on du contrat (Hart, 2003) : internalisa2on des externalités, ges2on des interfaces et

responsabilisa2on§ Intégra2on concep2on / financement / construc2on / exploita2on / maintenance

§ Ici : exploita2on séparée gérée dans le cadre d’une DSP par une SEM

§ et maintenance ven2lée entre le CP, la DSP et la villeMaintenance niveaux 3 à 5 pour le CP§

Problème de responsabilisa2on du partenaire privé et de maîtrise du coût global de possession§

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Une construction problématique§ 1er avril 2011 : prise de possession des ouvrages par la ville sans réserve§ Lié à la volonté d’ouvrir dans les délais?

§ Musée de la Mer : Bassins (fuites, défaillances des vannes) à surmortalité des animaux

§ Cité de l’Océan : infiltrations,… à non ouverture d’espaces commerciaux, image,…

§ Comment les difficultés furent-elles gérées?§ En théorie, la performance du PPP dépend de la qualité des clauses contractuelles mais aussi de celle

de leur mise en œuvre

§ Approche relationnelle

§ Ici logique conflictuelle à nombreuses mises en demeure

§ Quels sont les outils incitatifs ? § En théorie pénalités sur les loyers (pénalités d’indisponibilité, pénalités de maintenance, pénalités

d’exploitation,…)

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La minimisation du coût de financement au détriment des incitations?§ Arbitrage Value for Money / Affordability§ Impact de la cession de créances acceptée

§ Le PPP Biarritz Océan pèse 56% de la charge d’intérêt globale payée par la ville en 2015 et 34% de son stock de dette (capital restant dû)

§ Remise en état des infrastructures négociée dans le cadre de la résiliation du contrat de partenariat

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Quel contrôle par le partenaire public?§ L’exécution du contrat comme une on-going negociation

§ Nécessité d’un suivi de la relation contractuelle non seulement à des fins de contrôle mais aussi et surtout de coproduction du service et de résolution amont des éventuelles difficultés

§ Ici contrôle insuffisamment serré ?§ Par rapport aux obligations contractuelles du constructeur (part des PME)

§ Par rapport à l’obligation de produire un rapport annuel (base d’une clause de rendez-vous tous les 5 ans (sur les 30 ans de contrat) permettant d’ajuster les loyers au coût de revient)

§ Par rapport à l’information du conseil municipal

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La matérialisation d’un risque juridique (1/4)§ Annulation de la délibération du conseil municipal par le Conseil d’Etat conduisant à la résiliation du contrat§ Recours contre un acte détachable (excès de pouvoir) : une grande partie du contentieux administratif

lié aux CP

Kirat et Marty (2017) – DT Chaire EPPPRecours contre les CP (2004-2016)

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La matérialisa+on d’un risque juridique (2/4)§ Recours introduit par des élus d’opposi2on§ Logique de Third Party Opportunism à la Spiller-Moszoro (2014) § Les recours n’émanent des candidats évincés que dans un 2ers des cas

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La matérialisation d’un risque juridique (3/4)§ Base du recours : les conditions de recours au CP§ Cadre de l’ordonnance du 17 juin 2014 : complexité ou urgence§ La complexité est ici rejetée…

§ Historique du contentieux§ 5/8/2008 recours devant le TA de Pau§ 30/6/2010 rejet par le TA§ 26/7/12 jugement TA annulé par la CAA de Bordeaux§ 30/6/14 arrêt du Conseil d’Etat annulant l’arrêt de la CAA de Bordeaux

mais confirmant l’annulation de la délibération

§ Conséquences§ Pas d’impact sur la cession de créances acceptée au profit de Dexia (voir

logique d’accords autonomes)§ Insécurité juridique à résiliation du contrat au 24 avril 2015

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La matérialisation d’un risque juridique (4/4)§ Deux remarques

1. La survivance des accords financiersa. Pour les financeurs risque juridique majeur lié aux recours (la seule possibilité de remboursement passe par les loyers)b. Solution pour éviter la prime de risque : des logiques d’accords autonome entre la collectivité et ces derniers pour garantir les

paiements même en cas d’annulation du contrat

2. La fermeture progressive des voies de recours1. Référé précontractuel2. Recours en contestation de la validité du contrat (recours Tropic, Conseil d’Etat 2007)

§ Le juge peut prononcer la résiliation ou modifier certaines de ses clauses, accorder des indemnisations en réparation des droitslésés, ou même l’annuler, totalement ou partiellement

3. Référé contractuel4. Une voie aujourd’hui fermée : le recours en excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat

§ Conseil d’Etat, arrêt Tarn-et-Garonne avril 2014

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Evalua&on de la CRC de la situa&on post-résilia&on§ Le coût de sortie pour la commune serait de 5 302 € mais§ Paiement des loyers à Dexia§ Prise en compte de coûts additionnels de maintenance (via un marché public)

§ Pour la commune : coût net de 23 M € (73 pour les dépenses -50 pour les ressources) / Pour la CRC : 31

§ Point essentiel : les recettes de fonctionnement qui devaient initialement autofinancer le CP au travers des redevances de DSP à objet du 2nd rapport

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Evaluation de la SEM Biarritz-Océan§ SEM constituée pour l’exploitation (et partiellement la maintenance) des deux ouvrages concernés par le CP§ Actionnariat initial au 2 juillet 2009 : Commune (85%), filiale du CA,… : capital de 50 000 €§ Actionnariat en 2011 : Commune (50,03%), Suez Environnent (37,5%), CDC (6%), filiale CA (6%) : capital

de 3,2 M€§ Actionnariat en 2015 : Commune (34,9%), Région, Département et Communauté d’Agglo (11,5%

chacun), Suez (18,9%), CDC et filiale CA (3% chacun) : capital de 3,2 M€

§ Les redevances que devait verser la SEM au titre de la DSP devaient compenser les loyers versés par la commune au titulaire du CP§ Notions de funding et de financing§ Une hypothèse forte : fréquentation de 485 000 visiteurs annuels en vitesse de croisière (2008)….révisés

à la hausse (550 000) !§ Modèle de base calé sur 400 000 visteurs [315 000 en 2014]

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Le montageDSP

Affermage des équipements

Ilots concessifs (exploitation commerciale

aux risques et périls)

Transfert d’une partie des investissements de

scénographie initialement prévus dans le CP

Conséquence du dialogue compétitif

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Aspects juridiques§ 1 seul candidat à la DSP, la SEM Biarritz Océan alors en constitution

§ Les missions§ Gestion aux risques et périls du SP d’exploitation touristique et de promotion culturelle et scientifique des

deux musées§ Réalisation des investissements nécessaires au fonctionnement§ Renouvellement des équipements de scénographie (5 M€)§ Entretien courant et une partie de la maintenance

§ Redevance fixe annuelle de 1,32M€ à compter de 2011 + redevance variable (intéressement au bénéfices) de 20% de la tranche de CA au-delà de 3,5 M€§ Logique d’adossement contractuel§ Rappel du fait de la cristallisation des taux, les loyers de CP sont figés à 1,183 M€§ Un avenant est signé le 20 février 2013 au contrat de DSP pour caler à ce niveau la redevance exigée

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Une exploita,on déficitaire§ Baisse régulière des entrées : Musée de la Mer et Cité de l’Océan dont la fréquentation est bien inférieure aux prévisions

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Des recettes insuffisantes

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Un déséquilibre économique structurel§ Incapacité à réaliser les investissements de renouvellement des scénographies§ Problème pour l’attractivité§ Reprise par la commune (qui réalise d’autres investissements elle-même (boutiques, multimédia,

promotion etc…)

§ Des évaluations internes concluant à l’irréalisme des hypothèses du modèle économique (biais d’optimisme)

§ Un plan de relance en 2015§ Positionnement…§ Restructuration financière : coup d’accordéon (nouvel apport en capital au niveau des pertes cumulées)

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Restructura)on et risques juridiques§ Avenant à remise en concurrence de la DSP s’il induit des modifications substantielles à la convention?§ Logique de mutabilité des services publics + pratiques d’avenants peu réglementée

§ Problème d’égalité d’accès à la commande publique§ Directive européenne du 26 février 2014, ordonnance du 29 janvier 2016 et décret du 1er février 2016

§ Cadre juridique non encore applicable au cas d’espèce

§ Mais

§ Recommandations en termes théoriques (cf. Rapport CAE Saussier-Tirole, 2015)

§ Règles du CGCT : tout avenant d’un montant > 5% doit être présenté à l’assemblée délibérante

§ Modifications substantielles?§ Delta investissements à la charge du délégataire, modification substantielle de l’économie du contrat, du

risque d’exploitation ou du mode de rémunération

§ D’autres prestataires auraient pu être intéressés si une nouvelle consultation avait été organisée car révision favorable au délégataire

§ Pas de nouvelle mise en concurrence « praticable » au vu des contraintes de continuité d’exploitation et de l’urgence financière

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Eléments d’évaluation sur l’exploitation§ Sur le fond

§ Une politique hésitante et erratique : cas emblématique du surf

§ Equilibre divertissement / ambitions scientifiques et pédagogique

§ Manque de moyens financiers :

§ 10 à 20 % du CA annuel doit être consacré au renouvellement des attractions (rapport

Fouché sur les parcs de loisir, Sénat, 2009)

§ Difficultés liées à la partie CP

§ Des conditions de visites difficiles (parkings, cohérence de l’offre)

§ Sur la forme (juridique)

§ Fonctionnement de la SEM

§ Distinction marchés SEM / marchés communes

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Fragilités économiques résiduelles§ La CRC reconnaît un mieux depuis la restructura5on mais

La Cité de l’Océan ne pèse que 10 % du CA alors qu’elle cons5tuait la par5e § greenfield du projetQues5on du choix d’inves5ssement au§ -delà de la ques5on du mode de réalisa5on

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Conclusion : décision d’investissement et décision de financement

Évaluation socio-économique

Le projet génère-t-il une valeur ajoutée en termes collectif en regard du taux d’actualisation ?

Quel est le classement du projet par ordre d’efficacité collective croissante?

Quelles sont les priorités de la personne publique?

Comparaison des modes de réalisation

Pour un projet sélectionné à l’étape précédente quelle est la meilleure solution en termes de mise en œuvre?

Quel type de montage permet-il de le financer de la façon la moins coûteuse pour un partage de risque optimal?

Le taux à prendre en compte n’est plus un taux tutélaire (incarnant les préférences collectives) mais un taux de marché

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Conclusion : que retenir de l’expérience biarrote ?

À objec(fs flous1. …. Figer les finalités du projet avant son lancement

Un PPP est d’autant plus efficace qu’il est 2.global

ExploitaAon séparéea.Flou sur les responsabilités en maAère de b.maintenance

Un PPP suppose que le partenaire soit 3.effecAvement en risque

InvesAssement en fonds propresa.Capacité à appliquer des pénalités sur les b.loyersDéfiniAon claire des responsabilitésc.

L’acAvaAon de la dommage ouvrage ne suffit d.pas

La personne publique doit saisir les 4.conséquences de l’arbitrage transfert de risque / limitaAon du coût des loyers

Cession de créances acceptéea.CristallisaAon des tauxb.

Quelle est la nécessité d’un financement 5.privé dans ce cadre? Un contrat forfaitaire pour le construcAon peut-il suffire?

Problèmes managériaux et juridiques liés 6.aux SEM

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