ni ix conventionsreglementees juin2011 vjtech

7/22/2019 NI IX ConventionsReglementees Juin2011 vJTech

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S E R V I C E S

D P A R T E M E N T D I T I O N

LE RAPPORT SPCIAL

DU COMMISSAIRE

AUX COMPTES

SUR LES CONVENTIONS

ET ENGAGEMENTS

RGLEMENTS

COLLECTION

NOTES DINFORMATION

Juin 2011

NI IX.

Compagnie nationale des commissaires aux comptes

16 avenue de Messine - 75008 Paris


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CNCC - NI.IX - Le rapport spcial du commissaire aux comptes sur les conventions et engagements rglements - juin 2011 2

SOMMAIRE DTAILL

AVANT-PROPOS 8

1. DOMAINE DAPPLICATION 101.1 CAS GENERAL DES SOCIETES COMMERCIALES 10

1.11 Entits vises par la procdure de contrle 101.111 Socit anonyme (SA) 10

1.112 Socit en commandite par actions (SCA) 111.113 Socit par actions simplifie (SAS) 111.114 Socit responsabilit limite (SARL) 12

1.115 Socit europenne (SE) 12

1.12 Personnes intresses par la procdure de contrle (Partenaires la convention) 121.121 Cas de la SA 12

a) Rappel des textes 12b) Personnes physiques vises 13c) Actionnaire disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10% 14

d) Nature du contrle au sens de larticle L. 233-3 du code de commerce 14e) Conventions conclues entre entits ayant un dirigeant commun 14f) Intrt indirect 16g) Interposition de personne 18

1.122 Application la SCA 19a) Rappel des textes 19b) Comparaison avec le dispositif applicable aux socits anonymes 19

1.123 Application la SAS 20a) Rappel des textes 20b) Comparaison avec le dispositif applicable aux socits anonymes 20

1.124 Application la SARL 21

a) Rappel des textes 21b) Comparaison avec le dispositif applicable la socit anonyme 22c) Conventions conclues entre socits ayant un dirigeant commun 22

1.125 Application la Socit Europenne 23

1.13 Forme, nature et objet des conventions dans les socits commerciales 231.131 Conventions vises Notion et forme 231.132 Conventions portant sur des oprations courantes conclues des conditions normales 23

a) Oprations courantes 24b) Oprations conclues des conditions normales 25

1.133 Conventions rglementes 26a) Principe 26 b) Application du principe 26

1.134 Conventions interdites 29a) Principe 29b) Personnes vises 29c) Exemption 31d) Oprations vises 32e) Quelques illustrations 33

f) Sanctions et responsabilit des dirigeants 351.14 Conventions dans les groupes 36

1.141 Contexte 36a) Expos du problme 36 b) Notion de groupe 36 c) Cas particuliers 37

1.142 Conventions intragroupes prsumes courantes 37a) Transactions commerciales courantes 37 b) Frais communs du groupe 38c) Personnel dtach 38d) Transactions sur immobilisations 39e) Transactions financires 39

f) Dclassement de conventions 40g) Cas particulier de lintgration fiscale 40

1.143 Conventions intragroupes rglementes 40a) Abandon de crances, subventions et prts sans intrt 40


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CNCC - NI.IX - Le rapport spcial du commissaire aux comptes sur les conventions et engagements rglements - juin 20113

b) Prise en charge par une socit mre des dommages environnementaux causs par une filiale 40c) Illustration de convention intragroupe rglemente 40

1.144 Conventions interdites dans les groupes 41

1.15 Engagements pris au bnfice des dirigeants dans les socits dont les titres de capital ou de crance sontadmis aux ngociations sur un march rglement 42

1.151 Rappel des textes 42

1.152 Personnes vises 431.153 Engagements viss 43

a) Forme de lengagement 43b) Socit prenant lengagement 43c) Objet de lengagement 44d) Notion de cessation et de changement de fonctions 44e) Priode couverte 44

f) Notion dacte dexcution dun engagement rglement 451.154 Application la SCA 46

1.2 PERSONNES MORALES DE DROIT PRIVE NON COMMERANTES AYANT UNE ACTIVITE ECONOMIQUE ETCERTAINES ASSOCIATIONS SUBVENTIONNEES 47

1.21 Personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique 471.211 Caractristiques communes aux personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit

conomique 47a) Entits vises par la procdure des conventions rglementes 47 b) Notion dactivit conomique 47 c) Personnes et conventions concernes 48d) Nature des conventions vises 49

1.212 Associations ayant une activit conomique 50

1.213 Fondations ayant une activit conomique 501.214 Socits civiles ayant une activit conomique 501.215 Rgime particulier concernant les associations et fondations gestionnaires dtablissements sociaux et

mdico-sociaux 51

1.22 Associations recevant des subventions de la part des autorits administratives vises larticle L. 612-4 ducode de commerce 51

1.3 R EGIMES PARTICULIERS APPLICABLES A DAUTRES ENTITES 511.31 Etablissements de crdit 52

1.311 Principe 521.312 Principales particularits du rgime applicable 52

1.32 Socits civiles de placement immobilier (SCPI) 521.321 Principe 521.322 Principales particularits du rgime applicable 53

1.33 Socits coopratives et socits coopratives europennes (pour les conventions nayant pas pour objet lamise en uvre des statuts) 53


1.34 Socits coopratives agricoles et unions de coopratives agricoles 531.341 Principe 531.342 Principales particularits du rgime applicable 54

a) Personnes concernes par la procdure des conventions rglementes 54b) Nature des conventions vises 54

1.35 Socits dassurance du code des assurances 541.351 Socits anonymes du code des assurances 54

1.352 Socits d'assurance mutuelles du code des assurances 541.36 Socits anonymes dhabitation loyer modr (HLM) 55

1.361 Principe 551.362 Principale particularit du rgime applicable 55

1.37 Mutuelles, leurs unions et fdrations 551.371 Principe 55

1.372 Principales particularits du rgime applicable 57

1.38 Institutions de retraite complmentaire ou leurs fdrations 571.39 Institutions de prvoyance et leurs unions 58


1.310 Comits interprofessionnels du logement (CIL) 591.311 Organismes collecteurs de fonds au titre de la formation professionnelle continue 591.312 Organisations syndicales et professionnelles 591.313 Groupements dintrt public (GIP) lorsquils sont assimilables des personnes morales de droit priv 591.314 Socits dexercice libral 60


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1.4 ENTITES POUR LESQUELLES LE COMMISSAIRE AUX COMPTES NA PAS A ETABLIR DE RAPPORTSPECIAL 60

1.41 Socits commerciales 611.411 SNC et SCS 61

1.412 Socits responsabilit limite unipersonnelle dont le grant est lassoci unique 611.413 SAS unipersonnelle 61

1.414 SE associ unique 621.42 Autres entits 621.421 Personnes morales de droit priv non commerantes nayant pas dactivit conomique 62

1.422 Associations recevant des subventions de la part dautorits administratives ne dpassant pas 153 000 oudes subventions dautres sources, quel que soit leur montant 62

1.423 Groupements dintrt conomique (GIE) et groupements europens dintrt conomique (GEIE) 621.424 Socits coopratives et socits coopratives europennes (pour les conventions ayant pour objet la mise

en uvre des statuts) 62

1.425 Groupements dintrt public (GIP) lorsquils sont assimilables des personnes morales de droit public 631.426 Offices publics de lhabitat 631.427 Fonds communs de placement 63

1.5 TABLEAU RECAPITULATIF 641.51 Entits soumises ltablissement dun rapport spcial par le commissaire aux comptes 641.52 Entits non soumises ltablissement dun rapport spcial par le commissaire aux comptes 66

2. OBLIGATIONS DES ENTITES 672.1 SOCIETES COMMERCIALES 67

2.11 Conventions portant sur des oprations courantes conclues des conditions normales 672.111 Socits anonymes (SA) et socits en commandite par actions (SCA) 672.112 Socits par actions simplifie (SAS) 67

2.113 Socits responsabilit limite (SARL) 67

2.12 Conventions rglementes 672.121 Cas gnral de la socit anonyme (SA) et de la socit en commandite par actions (SCA) 67

a) Information du conseil par lintress 68b) Soumission lautorisation pralable du conseil 68c) Avis donn au commissaire aux comptes 71d) Etablissement du rapport spcial du commissaire aux comptes 73e) Soumission lassemble gnrale 73

2.122 Socit par actions simplifie (SAS) 75a) SAS pluripersonnelle 75b) SAS unipersonnelle 77

2.123 Socit responsabilit limite (SARL) 78a) Cas gnral : approbation a posteriori 78b) Cas particulier des conventions conclues par le grant non associ en labsence de commissaire aux

comptes : approbation pralable (article L. 223-19 al.2 du code de commerce) 80c) Cas particulier de la SARL unipersonnelle 80d) Synthse de la procdure de contrle des conventions rglementes dans la SARL 81

2.13 Engagements pris au bnfice des dirigeants dans les socits dont les titres de capital ou de crance sontadmis aux ngociations sur un march rglement 82

2.131 Principe gnral 82

2.132 Cas des engagements soumis conditions de performance 83a) Principe 83b) Date dapplication 83

c) Indemnits vises 83d) Indemnits cartes 84e) Fixation de critres de performance et choix de ceux-ci par la socit 84

f) Procdure suivre 852.133 Codes de gouvernement dentreprise 85

2.14 Situations particulires 862.141 Situations affectant la convention 86

a) Date des conventions 86 b) Convention conclue avant la nomination aux fonctions de direction ou dadministration 86c) Convention conclue aprs la cessation des fonctions de direction ou dadministration 87d) Poursuite de la convention aprs la cessation des fonctions de direction ou dadministration 87e) Modification, avenant, rsiliation, renouvellement exprs ou tacite dune convention 87

f) Dclassement de conventions 882.142 Evnements survenant dans lentit 88

a) Transformation 88b) Fusion 89


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c) Apport partiel dactif 892.2 PERSONNES MORALES DE DROIT PRIVE NON COMMERANTES AYANT UNE ACTIVITE ECONOMIQUE ET

CERTAINES ASSOCIATIONS SUBVENTIONNEES 902.21 Conventions portant sur des oprations courantes conclues des conditions normales 902.22 Conventions rglementes 91

2.221 Entit dote dun commissaire aux comptes 92

a) Avis donn au commissaire aux comptes 92b) Etablissement du rapport par le commissaire aux comptes 92c) Soumission du rapport 92d) Dlibration de lorgane dlibrant 93

2.222 Entit non dote dun commissaire aux comptes 932.223 Rgime particulier concernant les associations et fondations gestionnaires dtablissements sociaux et

mdico-sociaux 93

2.3 AUTRES ENTITES A REGIME PARTICULIER 942.31 Conventions courantes et normales 942.32 Conventions rglementes 94

2.321 Mutuelles, leurs unions et fdrations 94a) Conventions courantes conclues des conditions normales 94b) Conventions autorises au cours dexercices antrieurs et dont les effets se poursuivent 94

2.322 Institutions de retraite complmentaire ou leurs unions 94

2.4 R ESPONSABILITE DES DIRIGEANTS, DU REPRESENTANT LEGAL ET DES PERSONNES INTERESSEES ETSANCTIONS APPLICABLES 952.41 Responsabilit civile 952.42 Responsabilit pnale 95

3. ROLE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES 963.1 NATURE DE LINTERVENTION 963.2 TRAVAUX DU COMMISSAIRE AUX COMPTES 96

3.21 Attention du commissaire aux comptes tout au long de sa mission 963.211 Lors de la prise de connaissance de l'entit 97

3.212 Lors de la mise en uvre des tests de procdures et des contrles de substance 97

3.213 Lors des procdures mises en uvre sur les parties lies 983.214 Lors des procdures mises en uvre sur le risque de fraude 98

3.22 Obtention et vrification des informations 98

3.221 Conventions rglementes 98a) Obtention des informations 99b) Vrification de la concordance des informations 100c) Identification des conventions non pralablement autorises 100

3.222 Engagements rglements dans les socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march

rglement 100a) Autorisation pralable et approbation de lindemnit de dpart 101b) Versement de lindemnit de dpart 101

3.23 Documentation des travaux 1013.24 Dclarations de la direction 1023.25 Rvlation de faits dlictueux 102

3.251 Abus de biens sociaux 1023.252 Abus de pouvoir 103

3.3 R ESPONSABILITE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES 104

3.31 Responsabilit civile 1043.311 L'absence de rapport spcial du commissaire aux comptes 104a) Convention autorise porte la connaissance du commissaire aux comptes 104b) Convention dcouverte par le commissaire aux comptes 104

3.312 L'insuffisance de rapport spcial du commissaire aux comptes 104

3.32 Responsabilit pnale 1053.4 OUTILS A LA DISPOSITION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES 105

3.41 Mentions inclure dans la lettre de mission 1053.42 Lettre envoyer au commissaire aux comptes 1053.43 Mention inclure dans les dclarations de la direction 1063.44 Fiches type danalyse des conventions 1063.45 Questionnaires relatifs la procdure des conventions rglementes 107


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4. ETABLISSEMENT DU RAPPORT SPECIAL 1084.1 R EGLES GENERALES CONCERNANT LE RAPPORT SPECIAL 108

4.11 Structure du rapport spcial 1084.111 Prsentation des parties du rapport spcial 108

4.112 Terminologie 1094.113 Plans type et exemples de rapport spcial 109

4.12 Titre, date et signature 1104.121 Titre du rapport 110a) Rapport spcial prsent lors de la runion de lorgane appel statuer sur les comptes 110b) Rapport spcial prsent lorgane dlibrant en cours dexercice en dehors de lorgane

dapprobation des comptes 1104.122 Date du rapport 1114.123 Signature du rapport 111

4.13 Communication du rapport 1114.131 SA et SCA 1114.132 Socits dont les actions sont admises aux ngociations sur un march rglement 1124.133 SAS 112

4.134 SARL 1124.135 Personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et associations vises

par larticle L. 612-4 du code de commerce 112

4.14 Absence ou insuffisance de rapport 1134.15 Dclassement d'une convention 113

4.2 CONTENU DU RAPPORT SPECIAL 1134.21 Conventions soumises lapprobation de lorgane dlibrant (1re partie du rapport) 114

4.211 Conventions autorises [intervenues / passes] au cours de lexercice coul 1154.212 Conventions autorises [intervenues / passes] depuis la clture de lexercice coul 1154.213 Conventions non autorises pralablement 116

4.214 Conventions des exercices antrieurs non approuves par lorgane dlibrant 116

4.215 Conventions des exercices antrieurs non soumises lapprobation de lorgane dlibrant lors duneprcdente runion 117

4.22 Conventions dj approuves par lorgane dlibrant (2me partie du rapport) 1174.221 Conventions approuves au cours dexercices antrieurs 118

a) dont lexcution sest poursuivie au cours de lexercice coul 118b) sans excution au cours de lexercice coul 118

4.222 Conventions approuves au cours de lexercice coul 118

4.223 Conventions approuves depuis la clture de lexercice coul 118

5. EXEMPLES DE RAPPORT 120

6. ANNEXES 121ANNEXE 1 : SCHEMAS RECAPITULATIFS 121

1.1 Synthse des procdures de contrle des conventions 1211.2 Dlais applicables concernant lavis donn au commissaire au commissaire aux comptes 1291.3 Date des conventions et structure du rapport spcial du commissaire aux comptes 130

ANNEXE 2 : OUTILS A LA DISPOSITION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES 1312.1 Mentions inclure dans la lettre de mission du commissaire aux comptes 131

2.11 SA conseil dadministration et SA directoire 1312.12 SCA 131

2.13 SAS 1312.14 SASU (sauf dispositions statutaires) 132

2.15 SARL et EURL 1322.16 Personnes morales de droit priv non commerante ayant une activit conomique et certainesassociations subventionnes 132

2.2 Lettres type envoyer par lentit pour aviser le commissaire aux comptes 1342.21 Lettre type SA dont les titres ne sont pas admis aux ngociations sur un march rglement 134

2.22 Lettre type SA dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement 1362.23 Lettre type SAS 138

2.24 Lettre type SARL 1402.25 Lettre type Personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique 142et certaines associations subventionnes 142

2.3 Fiches type danalyse des conventions 1442.31 Fiche type danalyse des conventions rglementes 144

2.4 Questionnaires relatifs la procdure des conventions rglementes 1462.41 Questionnaire relatif la procdure des conventions rglementes dans la SA 1462.42 Questionnaire relatif la procdure des conventions rglementes dans la SAS 151


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2.43 Questionnaire relatif la procdure des conventions rglementes dans la SARL 156

2.44 Questionnaire relatif la procdure des conventions rglementes dans les personnes morales dedroit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes

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AVANT-PROPOS

Par souci de transparence et de prvention dventuels conflits dintrts le lgislateur na cess, depuis la loi

du 24 juillet 1867, de rglementer la pratique des conventions.

Lobjectif premier de la lgislation consistait prvenir les risques de conflits dintrt des dirigeants. Les

complments ultrieurs apports ce dispositif ont :

- largi le domaine des conventions rglementes de nouvelles formes dentits : personnes morales dedroit priv non commerantes ayant une activit conomique et associations subventionnes par lesautorits administratives vises larticle L. 612-4 du code de commerce, socits coopratives agricoleset leurs unions, tablissements de crdit, socits civiles autorises faire publiquement appel lpargne, comits interprofessionnels du logement, etc. Toutefois, la procdure de contrle des

conventions rglementes varie sensiblement dune entit lautre ;

- tendu aux engagements pris au bnfice des dirigeants dans les socits dont les titres sont admis auxngociations sur un march rglement la procdure des conventions rglementes en la renforant ;

- cr de nouvelles obligations en matire de conventions courantes, en termes dinformation et decommunication, que la loi n2011-525 du 17 mai 2011 a ensuite supprimes ;

- soumis1 la procdure des conventions rglementes toute dcision dune socit mre de prendre sacharge, en cas de dfaillance dune de ses filiales, tout ou partie des obligations de prvention ou de

rparation lies une pollution grave provoque par cette dernire.

Lintervention du commissaire aux comptes dans la procdure des conventions et engagements rglementsne relve pas du livre VIII du code de commerce, qui dfinit notamment la mission du commissaire aux

comptes, mais du dispositif de contrle propre chaque entit. Son intervention est ainsi prvue par les livresII et VI du code de commerce ou par des rglementations spcifiques ou des dispositions statutaires.

Lintervention du commissaire aux comptes a pour objet de communiquer lorgane dlibrant, dans unrapport spcial, les caractristiques et les modalits essentielles des conventions et engagements rglementsdont il a t avis ou quil a dcouverts loccasion de sa mission, sans avoir se prononcer sur leur utilit etleur bien-fond, ni rechercher lexistence dautres conventions et engagements. Ce faisant, son interventionrenforce la transparence de linformation donne aux membres de lorgane dlibrant, qui statue sur cerapport.

En vue de regrouper les lments de doctrine de la CNCC relatifs au rapport spcial sur les conventions etengagements rglements et au regard de limportance de lvolution des textes, la prsente notedinformation a t tablie.

Les objectifs de cette note dinformation sont :

- de rappeler les textes lgaux et rglementaires applicables ;

- de prciser les modalits pratiques de mise en uvre des travaux du commissaire aux comptes estimsncessaires au regard de la doctrine professionnelle de la Compagnie nationale des commissaires aux

comptes relative cette intervention ;

- de rappeler les rgles de forme et de communication du rapport ;

- de fournir les exemples de rapport adapts aux diffrentes catgories de convention et engagement et auxformes juridiques des entits concernes.

1 Loi portant engagement national pour lenvironnement, dite loi Grenelle II, publie au journal officiel du 13 juillet 2010, art. 227.


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Il sagit donc dun guide pratique qui constitue un instrument daccompagnement du commissaire auxcomptes et na, en aucun cas, valeur normative.

Dans la prsente note dinformation, les termes repris dans la premire colonne du tableau ci-dessousrecouvrent par convention les lments prsents dans la deuxime colonne.

Conventions courantes Cette expression sous-entend le fait quil sagit de

conventions portant sur des oprations courantes et conclues

des conditions normales.

Conventions rglementes Ce terme recouvre les conventions et, le cas chant, les

engagements pris au bnfice des dirigeants dans les socits

dont les titres sont admis aux ngociations sur un marchrglement, faisant lobjet dune procdure de contrle .

Le commissaire aux comptes Organe de contrle lgal de lentit, quil sagisse dune

personne physique, dune personne morale ou encore de

plusieurs personnes.

Lentit

Socits commerciales, personnes morales de droit priv non

commerantes ayant une activit conomique, associations

subventionnes par les autorits administratives vises larticle L. 612-4 du code de commerce et autres entits

soumises des dispositions lgales, rglementaires ou

statutaires relatives aux conventions et engagements.

Dirigeant

Cette notion recouvre les membres des organes de direction

dfinis par les textes lgaux et rglementaires en fonction de

la forme juridique de lentit ou les membres des organes

prvus par les statuts ou dautres documents auxquels ces

derniers attribuent des pouvoirs de direction. Il sagit

notamment des directeurs gnraux (que la fonction de

prsident soit dissocie ou non), des directeurs gnraux

dlgus le cas chant, des membres du directoire dune

SA, de ladministrateur dun GIE,

Entits ayant un dirigeant commun

Il sagit dune simplification de langage pour les besoinspropres de cette note dinformation. Dans cette expression la

notion de dirigeants communs recouvre non seulement

les membres des organes de direction mais galement les

administrateurs, les membres des conseils de surveillance et

les mandataires sociaux des PMDPNCCAS2. La notion

dentits ayant un dirigeant commun fait lobjet dun tableau

de synthse prsent en annexe 1.1 de la prsente note

dinformation Conventions entre entits Notion de

dirigeants communs .

Procdure de contrle Procdure qui stend, suivant la forme de lentit, de

linformation par lintress lorgane comptent

lapprobation des conventions rglementes par lorgane

dlibrant.

Socit cote Socit dont les titres (de capital ou de crance) sont admisaux ngociations sur un march rglement.

Enfin, il est noter que les textes lgaux et rglementaires cits dans la note dinformation correspondent leur version en vigueur la date du 3 mai 2011 (source : Legifrance).

2 PMDPNCCAS : Personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations

subventionnes.


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1. DOMAINE DAPPLICATION

La procdure des conventions rglementes rpond la ncessit dassurer la transparence de certainesoprations sociales en vue de prvenir des conflits dintrt.

Ainsi, une rglementation a-t-elle t mise en place en vertu de laquelle :

- certaines conventions doivent tre soumises une procdure de contrle (autorisation et/ouapprobation) ;

- dautres peuvent tre librement conclues ;

- dautres enfin, sont interdites.

Les conventions devant tre soumises une procdure de contrle sont habituellement dsignes sous le nomde conventions rglementes . Les conventions pouvant tre librement conclues sont appeles

conventions courantes .

Lobjectif de la lgislation initiale consistait prvenir les risques de conflits dintrt des dirigeants. Lescomplments ultrieurs apports3

ce dispositif ont, dune part, largi le domaine des conventionsrglementes de nouvelles formes dentits et aux engagements pris au bnfice des dirigeants dans lessocits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement, et dautre part, cr denouvelles obligations en matire de conventions courantes, en termes dinformation et de communication,que la loi n2011-525 du 17 mai 2011 a ensuite supprimes.

La procdure des conventions rglementes relve des rgles de fond de certaines entits et non pas du statutde commissaire aux comptes. Elle ne sapplique ainsi quaux entits pour lesquelles une rglementationspcifique existe.

Le cur du dispositif lgal dinformation et de contrle demeure situ dans les textes applicables aux

socits anonymes, transposs la socit en commandite par actions, puis la socit responsabilitlimite (SARL, EURL), et aux socits par actions simplifies (SAS, SASU).

La loi NRE du 15 mai 2001 a tendu ce dispositif aux personnes morales de droit priv non commerantesayant une activit conomique et certaines associations.

Par ailleurs, divers textes sont spcifiques certaines entits, par exemple, aux tablissements de crdit.

Par consquent, les rgles relatives aux socits commerciales (cf. 1.1 de la prsente note dinformation) quiconstituent le socle des dispositions relatives aux conventions, sont prsentes en premier lieu. Sontensuite traites par diffrence les particularits propres aux personnes morales de droit priv noncommerantes ayant une activit conomique et certaines associations (cf. 1.2) et dautres entits (cf.1.3). Les entits pour lesquelles le commissaire aux comptes na pas tablir de rapport spcial sontprsentes en 1.4. Un tableau de synthse figure en 1.5 de la prsente note dinformation.

1.1 CAS GENERAL DES SOCIETES COMMERCIALES

1.11 Entits vises par la procdure de contrle

1.111 Socit anonyme (SA)

Les articles L. 225-22-1, L. 225-38 L. 225-43, R. 225-30 R. 225-34-1 et R. 225-161 du code decommerce dfinissent les rgles applicables pour les socits anonymes conseil dadministration. Des

3 Notamment loi NRE du 15 mai 2001, loi LSF du 1er aot 2003, loi Breton du 26 juillet 2005, loi TEPA du 21 aot 2007,

loi n2011-525 du 17 mai 2011 et lgislations spcifiques certaines entits.


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rgles quivalentes sont prvues pour les socits anonymes directoire et conseil de surveillance par lesarticles L. 225-79-1, L. 225-86 L. 225-91, R. 225-57 R. 225-59, R. 225-60-1 et R. 225-161 du code decommerce.

Ces rgles sappliquent toutes les socits anonymes et en particulier aux :

- socits anonymes dachat en commun, de production ou de vente ;

- socits anonymes ayant le statut de cooprative ;

- SICA forme anonyme (socit dintrt collectif agricole, cre par la loi n47-1775 du 10 septembre1947) ;

- socits dexercice libral forme anonyme (SELAFA) ;

- socits anonymes dconomie mixte ;

- socits anonymes objet sportif ;

- socits anonymes dassurances et de capitalisation ;

- socits anonymes relevant du code de la construction et de lhabitation (CCH) : socits anonymesdhabitation loyer modr (HLM), socits anonymes coopratives de production, socits anonymescoopratives dintrt collectif dhabitations loyer modr.

1.112 Socit en commandite par actions (SCA)

Les articles L. 226-10 alina 1 et R. 226-2 du code de commerce rendent applicable cette forme juridique ledispositif prvu pour les SA lexception des articles R. 225-32 R. 225-34-1 et R. 225-161.

Ces particularits seront examines dans les parties concernes (cf. 1.122 Personnes intresses par laprocdure de contrle - Application la SCA , 1.154 Engagements pris au bnfice des dirigeants dansles socits dont les titres de capital ou de crance sont admis aux ngociations sur un march rglement Application la SCA , et 2.111 Obligations des entits Socits commerciales Conventions portantsur des oprations courantes conclues des conditions normales SA et SCA de la prsente notedinformation).

1.113 Socit par actions simplifie (SAS)

Les rgles applicables aux socits par actions simplifies (SAS) sont fixes par les articles L. 227-10 L. 227-12 du code de commerce.

Un rgime spcifique est prvu par larticle L. 227-10 alina 4 du code de commerce pour les SAS necomprenant quun seul associ, encore appeles socits par actions simplifies unipersonnelles (SASunipersonnelles ou SASU ).

Par ailleurs, des dispositions statutaires particulires peuvent largir le champ dapplication des conventionsrglementes au del de celui prescrit par les dispositions lgales et rglementaires. Il appartient, enconsquence, au commissaire aux comptes daccorder une attention particulire au contenu des statuts sur cepoint.

Ces particularits seront examines dans les parties concernes (cf. 1.123 Personnes intresses par la

procdure de contrle - Application la SAS , 1.413 Entits pour lesquelles le commissaire aux comptesna pas tablir de rapport spcial SAS unipersonnelle , 2.112 Obligations des entits Socitscommerciales Conventions portant sur des oprations courantes conclues des conditions normales Particularits de la SAS , 2.122 Obligations des entits Socits commerciales Conventions


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rglementes SAS et 4.133 Etablissement du rapport spcial Communication du rapport SAS dela prsente note dinformation).

1.114 Socit responsabilit limite (SARL)

Les rgles applicables aux socits responsabilit limite en matire de conventions rglementes sont

fixes par les articles L. 223-19 L. 223-21, R. 223-16, R. 223-17 et R. 223-26 du code de commerce.

Un rgime spcifique est prvu par larticle L. 223-19 alina 3 du code de commerce pour les SARLunipersonnelles.

Ces particularits seront examines dans les parties concernes (cf. 1.124 Personnes intresses par laprocdure de contrle - Application la SARL , 2.113 Obligations des entits Socits commerciales Conventions portant sur des oprations courantes conclues des conditions normales Particularits de laSARL , 2.123 Obligations des entits Socits commerciales Conventions rglementes SARL et4.134 Etablissement du rapport spcial Communication du rapport SARL de la prsente notedinformation).

1.115 Socit europenne (SE)

En matire de conventions, lalina 6 de larticle L. 229-7 du code de commerce prcise que les statuts de la

SE doivent prvoir des rgles similaires celles nonces aux articles L. 225-38 L. 225-42 et L. 225-86 L. 225-90 du code de commerce relatifs la SA.

Un rgime spcifique est toutefois prvu pour les SE ne comprenant quun seul actionnaire, encore appelessocits europennes unipersonnelles4.

Ces particularits seront examines dans les parties concernes (cf. 1.125 Personnes intresses par la

procdure de contrle Application la Socit europenne , et 1.414 Entits pour lesquelles le

commissaire aux comptes na pas tablir de rapport spcial SE associ unique de la prsente notedinformation).

1.12 Personnes intresses par la procdure de contrle (Partenaires la convention)

Les conventions soumises la procdure de contrle sont celles qui sont conclues entre lentit et une ouplusieurs personne(s) physique(s) ou morale(s) telles que prcises ci-aprs.

1.121 Cas de la SA

Le cas de la SA sera voqu en premier lieu car il constitue le cur et souvent la rfrence du dispositif

lgal.

a) Rappel des textes

Pour les socits anonymes conseil dadministration, larticle L. 225-38 du code de commerce dispose

que : Toute convention intervenant directement ou par personne interpose entre la socit et son directeurgnral, lun de ses directeurs gnraux dlgus, lun de ses administrateurs, lun de ses actionnairesdisposant dune fraction des droits de vote suprieure 10% ou, sil sagit dune socit actionnaire, lasocit la contrlant au sens de larticle L. 233-3, doit tre soumise lautorisation pralable du conseildadministration.

Il en est de mme des conventions auxquelles une des personnes vises lalina prcdent est indirectementintresse.

4 Article L. 229-6 du code de commerce renvoyant au L. 223-5 du mme code.


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Sont galement soumises autorisation pralable les conventions intervenant entre la socit et uneentreprise, si le directeur gnral, lun des directeurs gnraux dlgus ou lun des administrateurs de lasocit est propritaire, associ indfiniment responsable, grant, administrateur, membre du conseil desurveillance, ou de faon gnrale, dirigeant de cette entreprise.

Pour les socits anonymes directoire et conseil de surveillance, larticle L. 225-86 du code de commercedispose que : Toute convention intervenant directement ou par personne interpose entre la socit et lun

des membres du directoire ou du conseil de surveillance, un actionnaire disposant dune fraction des droitsde vote suprieure 10% ou, sil sagit dune socit actionnaire, la socit la contrlant au sens delarticle L. 233-3 doit tre soumise lautorisation pralable du conseil de surveillance.

Il en est de mme des conventions auxquelles une des personnes vises lalina prcdent est indirectementintresse.

Sont galement soumises autorisation pralable les conventions intervenant entre la socit et uneentreprise, si lun des membres du directoire ou du conseil de surveillance de la socit est propritaire,associ indfiniment responsable, grant, administrateur, membre du conseil de surveillance, ou de faongnrale, dirigeant de cette entreprise.

Les articles susviss (L. 225-38 et L. 225-86 du code de commerce) posent de nombreuses questionsdapplication, dans la mesure o des prcisions doivent tre apportes sur les notions suivantes :

- personnes physiques vises (cf. 1.121b) de la prsente note dinformation) ;

- actionnaire disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10% (cf. 1.121c)) ;

- nature du contrle au sens de larticle L. 233-3 du code de commerce (cf. 1.121 d));

- conventions entre entits ayant un dirigeant commun (cf. 1.121e));

- intrt indirect (cf. 1.121f)) ;

- interposition de personnes (cf. 1.121g)).

Les dveloppements qui suivent traitent gnralement des situations applicables aux socits anonymes conseil dadministration ; ils sont transposables la socit anonyme directoire et conseil de surveillance.

b) Personnes physiques vises

Les personnes physiques vises sont, au moment de la conclusion de la convention, les personnes suivantes :

- le directeur gnral et les directeurs gnraux dlgus, quils soient ou non administrateurs (ou toutmembre du directoire, ou le directeur gnral unique, selon le cas) ;

- tout administrateur (ou tout membre du conseil de surveillance), dont le prsident du conseildadministration ou de surveillance ainsi que les personnes physiques reprsentants permanents despersonnes morales administrateurs (ou nommes au conseil de surveillance), dans la mesure o larticle

L. 225-20 du code de commerce (ou L. 225-76 pour les socits anonymes directoire et conseil desurveillance) les soumet aux mmes conditions, obligations et responsabilits que les administrateurs

(membres du conseil de surveillance) titre personnel ;

- lun quelconque des actionnaires personnes physiques disposant dune fraction des droits de votesuprieure 10% (cf. 1.121c) de la prsente note dinformation).

En revanche, ne sont pas vises :

- les personnes physiques qui ne sont plus en fonction au jour de la conclusion de la convention ;


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- les personnes physiques dont les qualits ne sont pas expressment prvues par les textes prcits, parexemple, un directeur technique (directeur comptable et financier, directeur juridique, directeurmarketing ) ou un liquidateur

5.

c) Acti onnai re disposant d une f raction des droi ts de vote supri eur e 10%

Les conventions conclues avec un actionnaire ne dtenant pas plus de 10% des droits de vote, chappent laprocdure de contrle.

Le seuil de dtention de plus de 10% des droits de vote par lactionnaire doit sapprcier au moment de laconclusion de la convention.

Certains points suscitent des difficults dinterprtation. Ainsi, il ne semble pas que soient concerns6

:

- lactionnaire priv, un titre quelconque, de droit de vote ;

- les situations de concert, de groupe ou de conventions de vote, car le texte vise seulement unactionnaire dtenant plus de 10% des droits de vote ;

- la dtention indirecte de droits de vote, les dispositions lgales ne la visant pas expressment.

Par ailleurs, la jurisprudence ne sest pas prononce sur le dcompte des droits de vote dans les situationsdindivision ou de dmembrement de titres (entre usufruit et nue-proprit).

d) Natur e du contr le au sens de l arti cle L. 233-3 du code de commerce

La notion de socit contrlant la socit actionnaire au sens de larticle L. 233-3 du code de commerce 7

fait toujours lobjet de dbat. Par prudence, la CNCC conseille aux commissaires aux comptes dadopter uneconception assez large du contrle et dappliquer la procdure aux conventions conclues avec toute socit

faisant partie de la chane de contrle. Telle est aussi la position de la Chancellerie8

.

En revanche, toujours selon lanalyse de la Chancellerie et de la CNCC9, la situation de contrle conjoint ne

semble pas vise car mme si cette notion est couverte par larticle L. 233-3 du code de commerce, larticleL. 225-38 du mme code ne vise que la socit contrlant la socit actionnaire .

e) Conventions conclu es entre entits ayant un dir igeant commun

Les conventions intervenant entre la socit et une entreprise, dans la mesure o le directeur gnral, lun desdirecteurs gnraux dlgus ou lun des administrateurs de la socit est propritaire, associ indfinimentresponsable, grant, administrateur, membre du conseil de surveillance, ou de faon gnrale, dirigeant de

cette entreprise sont galement soumises la procdure de contrle.

Cette disposition appelle les prcisions suivantes :

Notion dentreprise cocontractante

Le terme trs gnral dentreprise10

couvre non seulement les entreprises exploites sous forme de socitsmais galement les GIE GEIE et, plus gnralement toute personne morale de droit priv ayant une activitconomique ainsi que les entreprises individuelles ordinaires.

5

Les dispositions des articles L. 237-1 et suivants du code de commerce concernant la liquidation amiable ou sur dcision judiciairene prvoient pas de procdure de contrle des conventions rglementes entre la socit et son liquidateur.6 Selon lEtude juridique de la CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, page 41.7 Cf. articles L. 225-38 (SA CA) et L. 225-86 (SA CS) du code de commerce.8 Bulletin CNCC n126, juin 2002, p.145.9 Bulletin CNCC n126, juin 2002, p.261.


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Cette notion recouvre donc, par exemple:

- les socits commerciales ;

- les socits civiles ;

- les entreprises individuelles (dont les EIRL) ;

- les GIE ;

- certaines associations.

Territorialit de lentreprise cocontractante

La rglementation sapplique galement aux conventions passes entre une socit franaise et une socittrangre

11, la qualit des personnes vises aux articles L. 225-38 et L. 225-86 du code de commerce devant

tre apprcie dans la socit trangre par comparaison avec le concept franais.

Qualit du directeur gnral, directeur gnral dlgu ou administrateur de la SA dans lentreprisecocontractante

Larticle L. 225-38 alina 3 du code de commerce prcise que, dans la socit anonyme, le directeur gnral,le directeur gnral dlgu et ladministrateur doivent avoir lune des qualits suivantes dans lentreprisecocontractante :

- propritaire ;

- associ indfiniment responsable ;

Par associ indfiniment responsable, il convient dentendre les associs en nom collectif, les commandits

ou les associs dune socit civile.

Ainsi par exemple lassoci dune socit civile immobilire de construction tant indfiniment et proportion de sa part dans le capital, responsable, lalina 3 de larticle L. 225-38 du code de commerce luiest applicable lors de la conclusion dune convention avec la socit anonyme dont il est administrateur . 12

- grant ;

Le texte vise le grant, mme non associ.

- administrateur ;

- membre du conseil de surveillance, ou

- de faon gnrale, dirigeant.

Cette notion semble couvrir les mandataires sociaux, lgaux ou statutaires (ainsi les directeurs gnraux,directeurs gnraux dlgus, membres du directoire dune socit anonyme, ou ladministrateur dun GIEsont viss), voire les dirigeants de fait

13, mais exclut les personnes charges dune direction technique.

10 Sur la notion d entreprise voir ltude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai2004, p.51.11 Bulletin CNCC n136, dcembre 2004, p.706.12 Bulletin CNCC n107, septembre 1997, p.439.13 Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.50.


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f) I ntrt i ndi rect

La notion dintrt indirect est institue par lalina 2 de larticle L. 225-38 du code de commerce et viselensemble des personnes cites lalina 1 de cet article (cest--dire, non seulement les dirigeants et lesadministrateurs, mais aussi les actionnaires disposant de plus de 10% des droits de vote et la socit lescontrlant).

Conventions rglementes

Notion dintrt indirect

SA

Intrt indirect

Tiers

Opration

Si la personne intresse par la

procdure de contrle tire un profit

quelconque de cette opration

Alors la convention doit tre soumise

autorisation

Toutefois, lalina 2 de larticle L. 225-38 du code de commerce fait intervenir un lment subjectif : laconvention nest soumise autorisation que si la preuve est faite de lintrt de lune des personnes vises.

Etant donn la complexit de cette notion et les difficults danalyse de la jurisprudence, il convient de serfrer lEtude juridique de la CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses , mai2004, dont les principales analyses sont reprises ci-aprs :

La notion dintrt indirect dans les textes 14

Il y a intrt indirect toutes les fois que lune des personnes vises dans les dispositions lgales tire profit dela convention sans toutefois y tre partie .

La notion dintrt indirect prvu lalina 2 de larticle L. 225-38 du code de commerce est autonome de lanotion de liens organiques entre socits (viss lalina 3 du mme article) : un administrateur de la socitpeut parfaitement avoir un intrt dans le contrat conclu par celle-ci avec une entreprise dans laquelle il a des intrts mme sil ne la dirige pas.

Dans le cas prvu lalina 2, la convention nest soumise autorisation que si la preuve est faite queladministrateur ou directeur y est indirectement intress, mais la preuve nest pas limite certainessituations numres par la loi : puisquil ne sagit pas de prsomption lgale irrfragable, les situationsvises ne sont pas lavance dfinies de faon restrictive ; la notion dintrt indirect est, commelexpression mme le suggre, extrmement souple ; il sagit de cas despce et de dosage : lintrt indirectne sera pris en considration que sil apparat suffisamment important pour inflchir la conduite du dirigeantintress et pour rendre la convention suspecte : ainsi, un administrateur dlgu peut conclure, sans quilsoit ncessaire de recourir la procdure dautorisation, un contrat dassurance au nom de la socit, alors

quil est par ailleurs, lagent dune des huit socits dassurance parties au contrat. Lintrt deladministrateur ou du directeur gnral, bien quindirect, est pris en considration parce que la loi le permet,

mais partir dun seuil, dune certaine importance, proportionne videmment limportance mme ducontrat et la part de profit que ladministrateur ou directeur gnral en recueillera ou pourra en recueillir

indirectement.

14 Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.45-46.


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La notion dintrt indirect dans la jurisprudence

A titre dillustration, il est possible de citer quelques exemples de situations dintrt indirect tirs de lajurisprudence et dtudes doctrinales, pour la plupart extraits de ltude juridique prcite15 :

- convention conclue entre la socit anonyme et une socit en commandite simple, dans laquelleladministrateur serait seulement commanditaire ou encore convention conclue avec une socit en

participation dont il serait membre ;

- cas o ladministrateur traite avec une personne qui conclut elle-mme avec la socit une conventionayant un objet identique avec celle quil aurait pu passer directement : par exemple, en tant le sous-traitant ou lagent de lentrepreneur avec lequel la socit a conclu la convention, ou en tant membredun syndicat destin garantir laugmentation de capital

16;

- dirigeant dune socit qui se trouve indirectement intress par lattribution dune retraite sonconjoint, ascendant ou descendant, ancien prsident du conseil dadministration de la socit dans lamesure o cette dcision le dcharge de lexcution dune obligation alimentaire

17;

- rmunration salariale du conjoint dun administrateur qui accrot les ressources du mnage

18

;

- promesse de vente dun immeuble au conjoint dun administrateur mme si les poux sont spars debien : Attendu que les poux habitent ensemble dans les lieux, Que X , administrateur, est doncbien indirectement bnficiaire de la convention litigieuse

19;

- directeur gnral qui obtient le cautionnement par sa socit des engagements dune autre socit dont ilest le prsident, ds lors que ce soutien financier est le moyen de conforter sa position la tte delentreprise et lui permet de poursuivre son mandat en bnficiant des rmunrations et avantages de ses

fonctions20

;

- prsident dune socit qui conclut un contrat dapprovisionnement exclusif, un bail commercial, et une

cession de matriel avec une SARL constitue entre ses deux enfants, bien que ce prsident ny ait pasles fonctions ou qualits vises par les textes21 ;

- le salari dune socit de conseil, administrateur dune socit cliente a t jug indirectement intresspar la conclusion, entre ces deux socits, dune convention dune importance exceptionnelle portant sur

la recherche de partenaires et lencadrement de lquipe commerciale moyennant un forfait mensuel quildevait personnellement excuter22.

En revanche, nest pas indirectement intress le cadre salari dune banque qui conclut au nom de celle-ciun nantissement de parts acquises par une socit dont il tait un administrateur, ds lors quil na tir aucunprofit personnel dans lopration et quil ne dtenait pas dans la banque des intrts suffisammentimportants, pour inflchir la conduite de celle-ci avec la socit dont il tait administrateur15.

Lintrt indirect peut tre tant financier que moral23.

Il est noter que la notion dintrt indirect nest pas prvue par les textes applicables aux conventionsinterdites (cf. 1.134 de la prsente note dinformation).

15 Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.46.16 Professeur E. DU PONTAVICE, Les notions dintrt indirect et dinterposition de personne dans larticle 101, alina 2 de la loisur les socits commerciales [dsormais, article L. 225-38, al. 1 et 2 du code de commerce] , Bull. Fdration, n16, 1965, p.21.17 Bulletin CNCC n8, dcembre 1972, p.529.18

Bulletin CNCC n8, dcembre 1972, p.524.19 Cass. Com., 23 janvier 1968, Bull. civ., IV, n38 p.28.20 CA Paris, 26 juin 1990, Dr. Socits 1990, n269 ; BRDA 7/1991, p.14.21 Cass.com., 23 octobre 1990, Bull. civ., IV, n254 ; Rev. socits 1991, p.92, note Y. GUYON ; D. 1990, IR, p.270.22 CA Lyon, 3e ch. B, 22 novembre 2007, St Thales Consultants SA c/ SARL ARIV, BRDA 2008 n19, p.3.23 Bulletin CNCC n13, mars 1974, p.77.


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g) I nterpositi on de personne

Cette notion est introduite par le 1er

alina de larticle L. 225-38 du code de commerce. Elle concerne nonseulement les dirigeants et administrateurs mais aussi les actionnaires disposant dune fraction des droits devote suprieure 10% ou, sil sagit dune socit actionnaire, la socit la contrlant au sens de larticleL. 233-3 du code de commerce.

Il y a interposition de personne lorsque lintress traite avec la socit par personne interpose, alorsquil napparat pas ostensiblement comme cocontractant dune convention intervenue cependant en fait

entre la socit et lui-mme.

Conventions rglementesNotion dinterposition de personne

Personne numre par la loi

soumise la procdure de

contrle

Personne physique ou morale

prte-nom

Pas de prsomption dinterposition

pour les personnes ayant un lien

de parent

SA

Bnficiaire rel

Convention

Linterposition de personne vise par larticle L. 225-38 alina 1 du code de commerce, qui ne se prsumepas, est une situation de fait qui devra tre prouve par tous moyens, la preuve rsultant bien souvent moinsdun lment unique que dun faisceau dlments (cf. infra Interposition de personne et conventionsinterdites ).

Etant donn la complexit de cette notion et les difficults danalyse de la jurisprudence, il peut tre utile dese rfrer lEtude juridique de la CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai2004, dont les principales analyses sont reprises ci-aprs.

Utilisation de prte-nom

Linterposition de personne existe notamment lorsquil y a utilisation de prte-nom. Il y a convention deprte-nom quand une personne promet dagir pour le compte dautrui, mais en son nom, car elle dissimulesous sa propre personnalit le vritable intress : il y a simulation par interposition de la personne 24.

Ainsi, linterposition de personne a t retenue dans le cas de la vente dun terrain par la SA un acheteurqui ntait que le prte-nom dun administrateur, lequel stait prcdemment heurt un refus de vente duconseil dadministration.

25

24 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil, Les contrats spciaux, n534.25 Cass. com., 7 mars 1997, n75-13.931, Bull. civ. IV n70.


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Le texte de la loi26

interdit quun administrateur essaie de soustraire aux dispositions lgales une conventionqui, si elle tait conclue ostensiblement, devrait tre soumise ses prescriptions.

Interposition de personne et conventions interdites

Comme expliqu prcdemment, lapprciation de linterposition de personne vise par le 1er

alina delarticle L. 225-38 du code de commerce est une question de fait, qui doit sapprcier au cas par cas. Ainsi,

aucune prsomption dinterposition ne vise spcifiquement les membres de la famille en matire deconventions rglementes.

A linverse, larticle L. 225-43 alina 3 du code de commerce cre explicitement pour les conventionsinterdites une prsomption irrfragable dinterposition de personne visant les conjoints, ascendants etdescendants des administrateurs personnes physiques, des directeurs gnraux, des directeurs gnrauxdlgus et des reprsentants permanents des personnes morales administrateurs qui se feraient consentir undcouvert, ou se feraient cautionner ou avaliser leurs engagements envers des tiers, par la socit

27.

En revanche, comme lont prcis de nombreuses rponses publies au bulletin de la CNCC, pour les autrespersonnes physiques, qui nont pas ces dernires qualits (de conjoint, ascendants, descendants), il ny a pas,

mme en matire de conventions interdites, de prsomption ; il faut donc, dans chaque cas, rechercher sil y ainterposition de personne.

Ainsi, un problme souvent pos concerne les prts accords par une SA une SCI. Le fait quune socitanonyme accorde un prt une SCI dont un associ est administrateur de la SA ne constitue pas en lui-mmeune convention interdite. Il faut prouver que la SCI sinterpose entre la SA et ladministrateur, autrement ditque ce dernier est le bnficiaire ultime du prt. Il sagit dune question de fait et la dtention dune fraction

mme importante du capital social ne constitue pas, en elle-mme, la preuve dinterposition de personne.28

1.122 Application la SCA


Larticle L. 226-10 du code de commerce dispose que : Les dispositions des articles L. 225-38 L. 225-43sont applicables aux conventions intervenant directement ou par personne interpose entre la socit et lunde ses grants, lun des membres de son conseil de surveillance, lun de ses actionnaires disposant dunefraction des droits de vote suprieure 10% ou, sil sagit dune socit actionnaire, la socit la contrlantau sens de larticle L. 233-3. De mme, ces dispositions sont applicables aux conventions auxquelles une deces personnes est indirectement intresse.

Elles sont galement applicables aux conventions intervenant entre une socit et une entreprise si lun desgrants ou lun des membres du conseil de surveillance de la socit est propritaire, associ indfinimentresponsable, grant, administrateur, directeur gnral, membre du directoire ou membre du conseil de

surveillance de lentreprise ().

b) Compar aison avec le dispositi f appli cable aux socits anon ymes

Les notions dintrt indirect et dinterposition de personne pour les socits anonymes, prsentes au1.121f) et 1.121g) de la prsente note dinformation, trouvent sappliquer aux socits en commandite paractions.

Seule une diffrence parat subsister pour les conventions conclues entre une socit en commandite par

actions et une entit ayant un dirigeant commun . En effet, lalina 2 de larticle L. 226-10 du code decommerce ne reprend pas la formulation de lalina 3 des articles L. 225-38 et L. 225-86 : ou, de faon

gnrale, dirigeant de cette entreprise . La stricte interprtation de cet alina 2 conduirait considrer que

26 Art. L. 225-38 du code de commerce.27 Voir 1.134 de la prsente note dinformation pour le dveloppement de cette notion en matire de conventions interdites.28 Bulletins CNCC n19, septembre 1975, p.355 ; n39, septembre 1980, p.341 ; n45, mars 1982, p.99.


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nest pas soumise autorisation du conseil de surveillance de la socit en commandite par actions, laconvention intervenue entre cette socit et une socit anonyme dont un directeur gnral dlgu nonadministrateur serait simultanment grant ou membre du conseil de surveillance de la socit encommandite par actions. Toutefois, la Commission des tudes juridiques de la CNCC considre ce sujetquune application littrale des dispositions de larticle L. 226-10 du code de commerce ne correspond pas lesprit des textes qui rgissent les conventions rglementes dans la mesure o le directeur gnral dlguest, comme le directeur gnral, un mandataire social et dispose des mmes pouvoirs que lui. En conclusion,

un directeur gnral dlgu est considr comme un dirigeant intress de la socit cocontractante de laSCA.

29

1.123 Application la SAS


La spcificit de cette forme de socit qui peut tre pluripersonnelle ou unipersonnelle, a ncessit uneadaptation des dispositions applicables aux autres socits par actions.

Larticle L. 227-10 du code de commerce dispose que : Le commissaire aux comptes ou, s'il n'en a pas tdsign, le prsident de la socit prsente aux associs un rapport sur les conventions intervenuesdirectement ou par personne interpose entre la socit et son prsident, l'un de ses dirigeants, l'un de sesactionnaires disposant d'une fraction des droits de vote suprieure 10 % ou, s'il s'agit d'une socitactionnaire, la socit la contrlant au sens de l'article L. 233-3.

Les associs statuent sur ce rapport.

Les conventions non approuves, produisent nanmoins leurs effets, charge pour la personne intresse etventuellement pour le prsident et les autres dirigeants d'en supporter les consquences dommageablespour la socit.

Par drogation aux dispositions du premier alina, lorsque la socit ne comprend qu'un seul associ, il estseulement fait mention au registre des dcisions des conventions intervenues directement ou par personnesinterposes entre la socit et son dirigeant.

Ainsi, les personnes vises par cet article sont :

- le prsident (organe lgal) ;

- lun de ses dirigeants (organe statutaire) autre que le prsident ;

- lun des actionnaires disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10% ;

- ou sil sagit dune socit actionnaire, la socit la contrlant au sens de larticle L. 233-3 du code decommerce.

b) Compar aison avec le dispositi f appli cable aux socits anon ymes

- La notion de dirigeant appelle les remarques suivantes :

Cette notion est apprcier au regard des dispositions statutaires de la SAS. En effet, les associs de laSAS peuvent mettre en place dans les statuts un organe spcifique de surveillance voire dautres organesde contrle ou de consultation avec des missions prcises, tels que des censeurs, des comits daudit,des comits stratgiques ou financiers.

29 Bulletin CNCC n161, mars 2011, page 101, EJ n2010-142.


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Dans ce contexte, linterprtation du terme dirigeant utilis par larticle L. 227-10 du code decommerce demeure dlicate. Il convient de prendre en considration la finalit de la rglementation surles conventions rglementes dont le but est dviter les conflits dintrts entre la socit et lespersonnes qui disposent dun pouvoir de direction dans la socit, nonobstant lintitul des organesmentionn dans les statuts de la SAS.

30

- La notion dinterposition de personne est applicable la SAS.

- En revanche, la notion dintrt indirect nest pas applicable cette forme juridique.

- De mme, il nest fait aucune rfrence, pour la SAS, aux conventions entre la socit et une entit ayantun dirigeant commun (situations de cumul de fonctions ou de qualits vises par lalina 3 de larticle

L. 225-38 (ou L. 225-86) du code de commerce traites au 1.121 de la prsente note dinformation).

1.124 Application la SARL


Larticle L.223-19 du code de commerce dispose que : Le grant ou, s'il en existe un, le commissaire auxcomptes, prsente l'assemble ou joint aux documents communiqus aux associs en cas de consultationcrite, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personnes interposes entre la socitet l'un de ses grants ou associs. L'assemble statue sur ce rapport. Le grant ou l'associ intress ne peutprendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorit.

Toutefois, s'il n'existe pas de commissaire aux comptes, les conventions conclues par un grant non associsont soumises l'approbation pralable de l'assemble.

Par drogation aux dispositions du premier alina, lorsque la socit ne comprend qu'un seul associ et quela convention est conclue avec celui-ci, il en est seulement fait mention au registre des dcisions.

Les conventions non approuves produisent nanmoins leurs effets, charge pour le grant, et, s'il y a lieu,pour l'associ contractant, de supporter individuellement ou solidairement, selon les cas, les consquencesdu contrat prjudiciables la socit.

Les dispositions du prsent article s'tendent aux conventions passes avec une socit dont un associindfiniment responsable, grant, administrateur, directeur gnral, membre du directoire ou membre duconseil de surveillance, est simultanment grant ou associ de la socit responsabilit limite.

La structure particulire de la SARL justifie les textes spcifiques des alinas 1 et 5 de larticle L. 223-19 du

code de commerce qui rglementent :

les conventions intervenues directement ou par personnes interposes entre la socit et :

- lun des grants ;

- lun des associs ;

ainsi que les conventions passes avec une socit dont un associ indfiniment responsable, grant,administrateur, directeur gnral, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance, estsimultanment grant ou associ de la socit responsabilit limite.

30 Bulletin CNCC n140, dcembre 2005, p. 698.


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b) Comparaison avec le dispositi f appl icable la socitanonyme

La notion dinterposition de personne est applicable la SARL, en revanche, la notion dintrt indirect nelest pas.

c) Conventions concl ues entr e socits ayant un dir igeant commu n

Cette situation est prcise ci-aprs par diffrence avec celle de lalina 3 des articles L. 225-38 et L. 225-86

du code de commerce applicable aux socits anonymes et dj tudie prcdemment.

Notion de socit cocontractante

Le terme socit est plus restrictif que celui dentreprise retenu pour la socit anonyme. Ainsi,

linterprtation stricte du texte conduit considrer que la procdure ne sapplique pas lorsque lentreprisecocontractante de la SARL est par exemple un GIE, un GEIE, une entreprise individuelle (dont lEIRL) ouune association.

Qualit du grant ou associ de la SARL dans la socit cocontractante

Larticle L. 223-19 alina 5 du code de commerce prcise que le grant ou lassoci de la SARL doit avoirlune des qualits suivantes dans la socit cocontractante :

- associ indfiniment responsable ;

- grant ;

- administrateur ;

- directeur gnral ;

- membre du directoire ;

- ou membre du conseil de surveillance.

Contrairement aux dispositions prvues pour la socit anonyme, la qualit de propritaire nest pas reprise.

Par consquent, les situations suivantes ne paraissent pas relever des dispositions lgales dans la SARL :

- un grant ou un associ de SARL simultanment actionnaire dune SA et ce, quel que soit le niveau de saparticipation ;

- un grant ou un associ de SARL galement propritaire dune entreprise individuelle ;

- une convention entre deux SARL ayant un associ commun.

Par ailleurs, lalina 5 de larticle L. 223-19 du code de commerce ne reprend pas la formulation de lalina 3des articles L. 225-38 et L. 225-86 relatifs aux socits anonymes : ou, de faon gnrale, dirigeant decette entreprise .

Bien que le directeur gnral dlgu ne soit pas expressment vis dans cet article, la Commission destudes juridiques de la CNCC considre ce sujet quune application littrale des dispositions de larticleL. 223-19 du code de commerce ne correspond pas lesprit des textes qui rgissent les conventionsrglementes dans la mesure o le directeur gnral dlgu est, comme le directeur gnral, un mandataire

social et dispose des mmes pouvoirs que lui. En conclusion, un directeur gnral dlgu est considrcomme un dirigeant intress de la socit cocontractante de la SARL

31.

31 Bulletin CNCC n161, mars 2011, page 101, EJ n2010-142.


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1.125 Application la Socit Europenne

Les rgles applicables la socit europenne en matire de conventions courantes et rglementes sont

identiques celles de la socit anonyme. Il en rsulte que la liste des personnes vises par la rglementation,partenaires la convention, est identique celle de la socit anonyme.

Il est prcis que les actionnaires de la socit europenne ont le choix entre les rgles de la socit anonyme

conseil dadministration et celles de la socit anonyme directoire et conseil de surveillance.

1.13 Forme, nature et objet des conventions dans les socits commerciales

1.131 Conventions vises Notion et forme

Les textes rgissant les conventions sappliquent quel que soit la nature ou lobjet et quelle que soit la forme,

verbale32

ou crite desdites conventions.

Le champ de la procdure de contrle est extrmement vaste et sapplique, par exemple, la vente, au bail,au prt ou la prestation de services.

La notion de convention comprend, au-del des accords de volont gnrateurs dobligations (les contrats),tous les accords de volont qui ont pour objet de modifier ou dteindre une obligation, ou encore qui ont

pour objet de faire natre, de modifier, de transmettre ou dteindre un droit autre que personnel33

.

La convention soppose lengagement unilatral, qui est lacte par lequel la volont dune seule personne

suffit produire un effet de droit et qui chappe aux dispositions lgales visant les seules conventions . Ilen est ainsi, par exemple :

- de la rmunration du prsident et du directeur gnral dtermine par le conseil dadministration (envertu des articles L. 225-45 et L. 225-47 du code de commerce) ;

- dune allocation pour service rendu accorde la veuve du prsident ;

- dune rpartition ingale34 de jetons de prsence au sein du conseil ;

- dune obligation de soins gratuits accorde un administrateur dune polyclinique.

Mais la qualification prcise dun acte unilatral est difficile, le caractre consensuel tant, en la matire,parfois sous-jacent. Tel serait le cas, par exemple, de la promesse faite par un conseil dadministration

dindemniser un administrateur ou dacqurir ses titres en cas de rvocation : cette promesse nest unilatralequen apparence.

1.132 Conventions portant sur des oprations courantes conclues des conditions normales

Les conventions portant sur des oprations courantes et conclues des conditions normales ne sont passoumises au dispositif prvu par les articles L. 225-38 (SA CA), L. 225-86 (SA CS), L. 226-10 (SCA), L.227-10 (SAS), L. 223-19 (SARL) du code de commerce. Elles sont donc autorises de plein droit.

Il convient en consquence de prciser ce quil convient dentendre par oprations courantes et par conditions normales .

32 Toutefois le devoir de communication parat imposer la forme crite des conventions. Voir Etude juridique CNCC - Lesconventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.67.33 Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses , mai 2004, p.58.34 R.M. du 29 juillet 1986.


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a) Oprati ons courantes

Selon une rponse ministrielle du 4 avril 1969, les oprations courantes sont dfinies comme celles quisont effectues par la socit dune manire habituelle dans le cadre de son activit .

Lopration courante est donc celle qui :

- dune part, entre, en droit, dans le cadre de lactivit sociale ;

- dautre part, constitue, en fait, pour la socit une opration habituelle, cest--dire, qui a dj teffectue par lentit avec au moins une personne autre que celles vises par les dispositions lgales.

Le seul fait dentrer dans lobjet social nest pas suffisant pour qualifier lopration de courante, il faut que

lopration vise soit habituelle. Laspect usuel , la frquence, la rptitivit, sont des critres delopration courante.

Mais le critre dhabitude nest pas lui seul dterminant, il convient de prendre en considration lescirconstances qui ont entour la conclusion de la convention, de mme que sa nature et son importance

juridique ou ses consquences conomiques, voire sa dure (mme si celle-ci est conforme celle pratiquepour des conventions identiques)35

.

Ainsi, une Cour dappel avait jug courante une promesse dachat dactions car la socit promettante avaitpour activit habituelle, en sa qualit de holding, la prise de participations ; larrt est nanmoins cass au

motif quil convenait de sintresser avant tout aux circonstances dans lesquelles la promesse avait tconsentie

36.

Il ressort de la jurisprudence que la qualification dopration courante ne devrait pas tre retenue pour laconvention de crdit-bail, la cession dimmeuble ou celle dun matriel important, ou encore le transfert

dactif, mme si lobjet des socits en prsence prvoit ce type doprations, y compris dans un groupe desocits, ds lors que lopration concerne apparat isole ou lourde .

Ainsi, il a t jug que le renouvellement dun bail commercial qui engage la socit pour neuf ans, mmeavec facult de rsiliation triennale, ne peut tre considr comme une opration courante 37.

En revanche, les actes suivants constituent des oprations courantes (sauf conditions particulires) :

- achat ou vente habituel rentrant dans lobjet social ;

- prestation de service accompagnant habituellement le processus de production ou de distribution ;

- renouvellement courant de matriel ;

- dtermination de la rmunration du grant dune SARL par lassemble des associs38.

Peuvent tre galement considres comme oprations courantes :

- la conclusion dun contrat de pigiste pass par une personne avec une socit ddition 39 dont cettepersonne est administrateur ;

- la vente par le prsident directeur gnral la socit de bungalows lui appartenant, ds linstant o ilsagit dune opration semblable celle effectue par la socit dune manire habituelle dans le cadre deson activit

40;

35

Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses , mai 2004, p.62.36 CA Paris, 10 oct. 1997, Bull. JOLY 1998, p.338, note J-J Daigre et Cass. Com. 11 juill. 2000, Bull. JOLY 2001, p.34 note P. LeCannu ; D. 2001 jur. p.2024, note S.Zeidenberg.37 CA Nancy, 10 fvrier 1988, Dr socits n 178, p.9.38 Cass. com., 4 mai 2010 n09-13.205 et 1.133 b) de la prsente note dinformation.39 Paris 25e ch., 1er fvrier 1979 : Juris-Data, n0080.


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- la cession de brevets41, par une personne, une socit dont cette personne est administrateur.

b) Opration s conclu es des condit ion s nor males

Selon une rponse ministrielle, ces oprations sont dfinies comme celles qui sont effectues par la socit aux mmes conditions que celles quelle pratique habituellement dans ses rapports avec les tiers 42.

Toujours selon cette mme source, il convient de tenir compte des conditions dans lesquelles sonthabituellement conclues les conventions semblables non seulement dans la socit en cause mais encoredans les autres du mme secteur dactivit .

Les conditions peuvent tre anormales si la convention comporte des clauses de faveur, par exemple clauses

dexclusivit, ou encore des conditions particulires non consenties au reste de la clientle.

Sont donc normales les conditions :

- habituellement conclues par la socit ;

- gnralement, pratiques dans un mme secteur dactivit.

Par conditions, il faut entendre les clauses de la convention telles que lobjet, le prix, les dlais de rglement

et les garanties accordes.

Le caractre normal ou anormal des conditions des conventions conclues sapprcie par rfrence des

donnes conomiques.

Par exemple43

:

- les prix et les dlais de rglement convenus seront considrs comme normaux dans la mesure o ilsseront semblables ceux habituellement consentis un client ordinaire ou par un fournisseur ordinairepour des quantits comparables ;

- un prix qui serait loign des cours du march ou de ceux appliqus par la concurrence ne saurait treconsidr comme fix dans des conditions normales. Cest ainsi quune dcision de justice na pasreconnu comme conclues des conditions normales des conventions dengagement de livraison etdapprovisionnement rciproques des prix fixs invariablement sur une priode de plus de dix ans, avecla seule possibilit den demander la rvision en cas daugmentation de plus de 25% du prix des mmesproduits vendus par la concurrence ;

- un prix de vente qui serait fix son cot de revient ne parat pas revtir un caractre normal et releverdes dispositions de larticle L. 225-38, sauf si des conditions identiques sont applicables lgard des

clients ordinaires de la socit, par exemple lors dune campagne promotionnelle. Encore faut-il, dans cedernier cas, que la transaction, objet de la convention, porte sur des quantits comparables celleshabituellement traites par la socit avec les tiers ;

- la dure et les facults de rupture doivent galement tre considres, car ce qui semble conomiquementquilibr court terme peut ne plus ltre le temps passant.

- la vente un dirigeant, un prix identique celui pratiqu pour la clientle, mais avec des dlais depaiement plus longs, nest pas une convention conclue des conditions normales ;

- labsence de garantie gnralement demande aux tiers serait considre anormale pour un dirigeant dontle crdit est incertain.

40 Paris 3e ch., 27 janvier 1982 : Juris-Data n024111.41 CA Paris, 1e ch. 4 juin 2003, Tagnon c/ Haucourt Vannier, BRDA 2003, n22 p.3.42 R.M. Valbrun, JO db. A.N., 31 mars 1977, Bulletin CNCC n25, mars 1977, p.102.43 Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses , mai 2004, p.65.


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La similitude avec des conventions habituellement conclues avec des tiers nest donc pas un critre absolu denormalit. Dans le cas prcdent, par exemple, il est ncessaire de tenir compte des situations financiresrespectives du dirigeant et des tiers pour apprcier le caractre normal ou anormal de la non-demande degarantie.

Au-del des prcisions nonces prcdemment, lapprciation judiciaire des notions dopration courante etde conditions normales demeure videmment trs lie aux circonstances despces. A titre indicatif, on citera

quelques illustrations des principales applications faites en jurisprudence. Ont t considrs :

comme opration courante conclue des conditions normales, dans une socit non cote sur un marchrglement, le versement dun pcule un directeur gnral lors de son dpart en retraite du moment quetous les cadres de lentreprise pouvaient bnficier de ce pcule et quaucun avantage particulier navaitt consenti lintress

44;

comme conventions rglementes :

- une augmentation de salaire importante et exceptionnelle, dont un PDG a bnfici au titre dun contratde travail antrieurement conclu avec la socit

45;

- la rtribution des services rendus par les administrateurs et directeurs gnraux sous forme depourcentage sur le chiffre daffaires

46;

- une location de terrain nu sur lequel devait tre difie une usine qui, la fin du bail, devenait laproprit du bailleur administrateur et PDG de la socit locataire

47.

1.133 Conventions rglementes

a) Principe

Les articles L. 225-38 et L. 225-86 du code de commerce visent, pour les socits anonymes, touteconvention intervenant entre une socit et lune des personnes vises par la rglementation, ds lors quecette convention ne figure pas parmi celles dont la conclusion est libre ou, au contraire, prohibe.

Il existe des dispositions similaires concernant les autres types de socits commerciales soumises larglementation.

b) Application du principe

Les exemples qui suivent sont principalement tirs de lEtude juridique de la CNCC - Les conventionsentre les entits et les personnes intresses, de mai 2004.

Rmunrations et avantages accords aux dirigeants

Le cas particulier des socits dont les titres de capital ou de crance sont admis aux ngociations sur unmarch rglement est trait au 1.15 de la prsente note dinformation.

La qualification des rmunrations attribues aux dirigeants est dlicate car il faut distinguer celles qui ontun caractre institutionnel et qui relvent ce titre dune procdure spcifique, ou qui rsultent dune

dlibration dassemble, de celles qui ont un caractre conventionnel.

On retiendra les illustrations suivantes :

44 CA Paris, 18 oct. 1977, Bull. Joly Socits 1977, p.663.45 Cass. soc. 5 nov 1982 n81-14.886 Bull civ V n602, Rev. Socits 1983 p.567, note Burgard.46 CA Versailles 13 mai 1985 D 1987 jur. p.404 note Boizard.47 T com. Paris 26 mars 1976, RJ com. 1977 p.413.


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Rmunrations et avantages soumis la procdure de contrle :

- modification du contrat de travail dun administrateur ;

- souscription dun contrat dassurance-vie au profit du prsident ou dun administrateur ;

- rmunrations exceptionnelles alloues par le conseil pour des missions ou mandats confis desadministrateurs dont le principe est expressment admis par larticle L. 225-46 du code de commerce.

Rmunrations et avantages non soumis la procdure de contrle :

- jetons de prsence dont le montant global est approuv par lassemble gnrale et leur rpartitiondcide par le conseil dadministration (en vertu de larticle L. 225-45 du code de commerce) ;

- rmunration au titre de leur mandat social du prsident, du directeur gnral et des directeurs gnrauxdlgus dtermine par le conseil dadministration (en vertu des articles L. 225-47 et L. 225-53 du codede commerce) ;

- remboursement de frais de rception domicile engags par un administrateur ou un dirigeant danslintrt de la socit et autoriss par le conseil dadministration dans le cadre de larticle R. 225-33 ducode de commerce. En revanche, il est noter que si ces frais nont pas t autoriss par le conseil

dadministration, leur remboursement sera soumis la rglementation ;

- contrat de travail conclu avec un administrateur avant son entre en fonction.

Quant lattribution dun avantage en nature ou dun complment de retraite au prsident dun conseildadministration ou au directeur gnral dune socit dont les titres ne sont pas admis aux ngociations surun march rglement

48, lanalyse est plus dlicate. Sil sagit dun simple complment de rmunration, il

chappe la procdure de contrle dicte par les articles L. 225-38 et suivants du code de commerce. Enrevanche, sil sanalyse en une indemnit particulire, il est soumis cette procdure. Or, selon une

jurisprudence constante49, lassimilation dun complment de retraite un complment de rmunration,chappant au contrle, suppose la runion de trois conditions :

- lavantage consenti doit tre la contrepartie des services particuliers rendus par lintress dans lexercicede ses fonctions ;

- cet avantage doit tre proportionn ces services ;

- il doit, enfin, ne pas constituer une charge excessive pour la socit.

Dans le cas particulier de la SAS, la rmunration du prsident au titre du mandat social est exclue du

dispositif des conventions rglementes ds lors quelle est fixe par une dcision collective des associs ouquelle rsulte de dispositions statutaires. A contrario, tout autre mode de fixation de la rmunration duprsident prsente un caractre contractuel et doit tre soumis la rglementation prvue pour ce type desocit.

Dans le cas particulier de la SARL, un arrt de la Cour de cassation 50 a jug que la dtermination de larmunration du grant dune SARL par lassemble des associs ne constitue pas une conventionrglemente, mais une opration courante au sens de larticle L. 223-20 du code de commerce, de sorte quele grant peut, sil est associ, prendre part au vote.

51

48 Pour les socits dont les titres de capital ou de crances sont admis aux ngociations sur un march rglement, se reporter au

1.15 de la prsente note dinformation.49 Arrt de principe : Cass. Com. 3 mars 1987, Gazette du Palais 1987.I.264 relatif un complment de retraite accord un

dirigeant.50 Cass. com. 4 mai 2010 n09-13.205.51 Cet arrt de la Cour de cassation met fin lincertitude doctrinale et jurisprudentielle sur ce sujet, expose dans le Bulletin CNCC

n150, juin 2008, p.304.


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Convention de compte courant

Louverture dun compte courant un administrateur et la fixation des modalits de fonctionnement duditcompte ne constituent pas des conventions rglementes lorsquelles sont prvues par les statuts, sousrserve que ce compte reste crditeur si ladministrateur est une personne physique, la situation inverse(compte dbiteur dun administrateur personne physique) tant prohibe (article L. 225-43 du code decommerce pour les SA conseil dadministration) et susceptible de constituer un abus de biens sociaux. En

revanche louverture dun compte courant non prvue par les statuts, la fixation de la rmunration duncompte courant, ou toutes autres modalits, telle labsence de rmunration, sont soumises la procdure decontrle

52.

Par ailleurs et titre dexemple, si un PDG dune SA emprunte personnellement auprs dune banque, metimmdiatement les fonds la disposition de la socit et fait assumer par celle-ci les charges de lemprunt,une telle convention ne parat pas pouvoir tre classe parmi les oprations courantes et doit donc treautorise au pralable par le conseil et soumise par la suite lapprobation de lassemble

53.

Enfin, le contrat dabandon de crance en compte courant, avec ou sans clause de retour meilleure fortune,consenti entre, par exemple, une socit anonyme, dune part, et le PDG et le directeur gnral de cette

socit dautre part, constitue une convention rglemente soumise lautorisation pralable du conseildadministration54.

Actes juridiques collectifs

Les actes juridiques collectifs visent satisfaire un but commun tous les participants. Il sagit deconventions rglementes ds lors que les partenaires ces conventions sont viss par les textes.

Ainsi, devraient tre soumises la procdure de contrle des conventions rglementes :

- la constitution dune socit dans laquelle sont associs une socit anonyme et un ou plusieurs de sesadministrateurs ; il en irait de mme en cas de constitution dune socit entre une SARL et ses grants,

ou ses associs ;

- la souscription laugmentation de capital dune socit par une autre qui a des administrateurscommuns. Dans ce cas toutefois, certains auteurs considrent que lopration a un caractre institutionnel pour la socit qui souscrit et chappe la procdure de contrle. Pour la socit quiprocde laugmentation de capital, la procdure de contrle est inutile puisque la dcision a dj t

prise par lassemble extraordinaire.

Fusions et oprations assimiles

Dans une socit anonyme, une convention ncessairement conclue par lassemble na pas tre autorise

pralablement par le conseil dadministration (ou de surveillance). Il en est ainsi des oprations de fusion-

absorption ou de scission55 et dapport partiel dactif soumis au rgime juridique des scissions56 entre deuxsocits ayant des dirigeants communs puisque la dcision est arrte par les assembles gnrales desdeux socits, seules comptentes.

A contrario, la convention dapport non soumise au rgime des scissions doit tre soumise la procdure desconventions rglementes chez la socit apporteuse mais non chez la socit bnficiaire dont lassembleest consulte. Il en est ainsi pour les fusions simplifies.

Enfin, la dcision de dissolution dune socit, suite la runion de toutes les parts sociales en une seule

main (article 1844-5 du code civil) tant une dcision unilatrale de lassoci unique, cette opration nestpas vise par la procdure de contrle des conventions rglementes.

52 Rponse Ministrielle M. Liot, JO Snat (Q) 20 aot 1974 p.1084 n14765 ; Bul

ni ix conventionsreglementees juin2011 vjtech

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