Mode d’emploi pour les changements de statut suite à la circulaire du 31 mai 2012

Juin 2012 Collectif du 31 mai Association loi 1901 collectifetudiantsetrangers@gmail.com

Face aux conséquences de la circulaire du 31 mai 2011, les circulaires du 31 mai 2011 et du 12 janvier 2012 ont été abrogées le 31 mai 2012, remplacées par une nouvelle circulaire portant sur l'accès au travail des jeunes diplômés.

C’est dans cette optique que ce mode d’emploi a été rédigé : se baser sur les critères jugés favorables énoncés dans la circulaire du 31 mai 2012 pour donner plus de chances à votre dossier de changement de statut d’étudiant à salarié, ainsi que pour la procédure d’autorisation provisoire de séjour (APS).

La nouvelle circulaire prévoit également un réexamen des cas affectés par la circulaire du 31 mai 2011. Ce mode d’emploi vous donnera les éléments qui peuvent jouer en votre faveur.

Vous trouverez des informations plus amples sur la procédure dans une note pratique du Gisti, disponible depuis le 2 juillet 2012, et dont vous trouverez les références à la fin de certificat de travail ouvrage.

Plan du Kit juridique :

1 Le changement de statut : késako ?

1.1 Généralités sur le changement de statut

1.2 Quels sont les éléments examinés par la DIRRECTE ?

1.3 Les régimes favorables

2 Tirer profit des nouveaux éléments de la circulaire du 31 mai 2012

2.1 Des procédures clarifiées

2.2 Les avancées dans le cadre du CDS de droit commun

2.3 Les avancées dans le cadre de la procédure APS

3 Comment obtenir le réexamen de mon dossier ?

3.1 Que prévoit la nouvelle circulaire ?

3.2 Comment procéder ?

4 Que faire en cas de pratiques illégales ?

4.1 Les critères illégaux de refus

4.2 Les refus guichet

5 Que faire après une OQTF/un refus de changement de statut ?

6-Avocats et permanences associatives

1. Le changement de statut : Késako ?

1.1 Généralités sur le changement de statut

Schéma simplifié de la demande de « Changement de statut «

Le dossier est examiné d’une part par la Préfecture, d’autre part par la DIRECCTE. Cette dernière étudiera particulièrement les besoins de recrutement dans l’emploi considéré, la situation du marché de l’emploi, la cohérence entre le contrat de travail proposé et les conditions de rémunération d’emplois équivalents. La DIRECCTE donne ou non l’autorisation de travail demandée, en apposant un visa sur le formulaire Cerfa fourni dans le dossier.

L’étranger recevra la réponse de la DIRECCTE, de même que la préfecture, mais la décision de la DIRECCTE ne lie pas la préfecture, qui reste libre, même en cas de décision favorable d’accorder ou de refuser l’étranger au séjour.

NB : Le délai de recours contre une décision négative de la DIRECCTE est de deux mois, il ne faut pas attendre la décision de la préfecture pour former un recours contre la décision de la DIRECCTE, parce que entre les deux décisions peuvent s’écouler plus de deux mois, et il sera alors trop tard pour agir contre le refus de la DIRECCTE

Si l’autorisation de travail est accordée, et que la préfecture à son tour décide de répondre favorablement à la demande d’admission au séjour, elle convoquera l’intéressé pour lui délivrer son titre de séjour. Si au contraire, et quelque soit la décision de la DIRECCTE, elle s’y refuse, elle doit le notifier par écrit au demandeur, en lui indiquant les voies de recours contre sa décision.

La durée de l’instruction du dossier est fixée par la circulaire du 31 mai 2012 à deux mois.

Le refus de changement de statut ou de tout titre de séjour est généralement assorti d’une « OQTF » (obligation de quitter le territoire français) dans un délai de 30 jours. L’étranger dispose alors d’un délai d’un mois pour déposer un recours devant le tribunal administratif (recours contentieux) contre la décision de refus de séjour et la mesure d’éloignement.

ATTENTION : Ce délai ne peut en aucun cas être prolongé par un recours gracieux ou hiérarchique.

CONSEILS : gardez toutes les preuves écrites des démarches entreprises, toute communication avec les administrations doit se faire par écrit, par lettre recommandée avec AR.

1.1 Quels sont les critères examinés par la Direccte ?

1- La situation de l’emploi :

Cela implique qu’un employeur souhaitant embaucher un travailleur étranger devra apporter la preuve qu’il n’a pas pu, malgré ses recherches, pourvoir le poste proposé en faisant appel à un travailleur français correspondant au profil recherché, à niveau égal de compétence. Ainsi, s’il entend embaucher un étranger l’employeur doit avoir déposé au préalable une offre d’emploi auprès d’un organisme « concourant au service public de placement » et prouver que les candidats nationaux qui se sont présentés ne remplissaient pas les conditions pour le poste.

La situation de l’emploi est la condition la plus fréquemment opposée aux étrangers souhaitant travailler en France. Sa non opposabilité peut donc grandement faciliter la procédure de CDS. L’employeur n’ayant pas à fournir les preuves d’une recherche type pole emploi puisqu’il n’existe plus de priorité d’embauche des nationaux.

Dans le cadre du changement de statut, la situation de l’emploi ne peut être opposée que dans un certain nombre de cas bien définis :

-Les étudiants disposant de l’APS de 6 mois décrite supra

-Les étudiants originaires de pays ayant signé avec la France un accord bilatéral relatif aux flux migratoires ou aux échanges de jeunes professionnels. Ces accords prévoient généralement des listes de métier « en tension »

Vous trouverez ici la liste de ces accords :

http://www.immigration-professionnelle.gouv.fr/acteurs-%C3%A9conomiques/v%C3%A9rifier-la-faisabilit%C3%A9/embaucher-hors-ue

-Pour les métiers dits « en tension », caractérisés par des difficultés de recrutement, fixés au niveau national par décret et pour lesquels la situation de l’emploi n’est pas opposable. Attention : les listes de métiers en tension fixées par décret ne sont pas applicables aux étudiants dépendant de régimes bilatéraux.

Par ailleurs, l’examen de la situation de l’emploi peut être assoupli, notamment dans les cas suivants :

- « cadre dirigeant ou de haut niveau » (salaire mensuel brut supérieur à 5000 euros)

- compétences spécifiques utile à la France : professions de santé, artistes…

Une liste de métiers dits « en tension » ouverts aux ressortissants d’États tiers à l’Union européenne a été établie, et publiée par un arrêté du 11 août 2011. Si le poste proposé à l’étudiant ou l’étudiante figure dans cette liste, l’emploi est présumé connaître des difficultés de recrutement telles que l’autorisation de travail ne pourra être refusée sur le motif dit de « l’opposabilité de la situation de l’emploi ». Il ne pourra ainsi pas être demandé à l’employeur de fournir des preuves de recherches préalables pour pourvoir le poste.

Pour tous les autres métiers, un taux de tension, c’est-à-dire le ratio offres/demandes d'emploi dans la zone géographique visée, devra être évalué. Deux méthodes cumulatives d’évaluation de ce critère sont prévues. Il s’agit d’une part de l’analyse statistique de la situation de l’emploi concernant le métier pour lequel l’autorisation est sollicitée. D’autre part la Direccte va étudier les recherches déjà accomplies par l’employer pour recruter un candidat sur le marché du travail.

2 Les qualifications professionnelles du demandeur et l’adéquation avec le poste offert Conformément aux dispositions du code du travail, la Direccte examine également les demandes de changement de statut au regard des conditions d'emploi et de rémunération. Bien que plus disposée à viser favorablement un dossier dans lequel l'employeur propose un CDI et/ou un salaire supérieur à 1,5 fois le Smic, la Direccte s’attachera cependant au respect de certaines exigences. Outre le respect de la convention collective applicable, la rémunération proposée doit correspondre à celles des autres employés de l'entreprise pour des fonctions similaires. Dans le cas d’une petite structure, telle qu'une entreprise en cours de création, la Direccte exigera la production de justificatifs quant à la viabilité financière de l'entreprise employeuse et quant à ses capacités à assurer la rémunération du futur salarié de façon pérenne. Cette exigence, qui semble protectrice à l’égard de la personne qui va être embauchée, ne repose sur aucune base légale et aboutit dans la pratique à motiver des refus d’autorisations de travail. La Direccte examine l'adéquation entre le niveau de rémunération proposée et le poste à pourvoir.. Les conditions d'emploi et de niveau de rémunération doivent normalement s'apprécier par rapport à celles des personnes occupant un emploi de même nature dans l'entreprise ou, à défaut, dans la même branche professionnelle (code du travail, art. R. 5221-20). On peut aussi se référer aux conventions collectives et accords de branches qui prévoient généralement des grilles salariales en fonction du niveau d'étude. La Direccte apprécie aussi la cohérence entre rémunération, poste à pourvoir et profil de la personne pour qui est demandée l’autorisation de travail Dans la pratique, elle s'interrogera quant à une demande d'autorisation de travail présentée pour un étudiant ou une étudiante disposant d'un master mais prétendant à un poste d'employé rémunéré au Smic. La personne pouvant se prévaloir d'un profil exceptionnel (connaissances techniques pointues, double qualification) doit, selon l’administration, pouvoir prétendre à un statut de cadre, ainsi qu'à une rémunération adaptée.

Même si la rémunération correspond au poste et au profil de l'étudiant, il ou elle devra justifier de l'adéquation entre son parcours de formation, son diplôme, et les fonctions proposées À cet effet, il est opportun, afin de conforter le dossier, d’y joindre une attestation de l'établissement d'enseignement supérieur certifiant la technicité du cursus suivi et les débouchés auxquels il est possible de prétendre à l'issue de ce type d’études, dont le poste visé.

3- Le respect du droit du travail et du droit de la protection sociale par l’employeur

4- Pour les professions réglementées, le respect des conditions de leur exercice

5- Les conditions d’emploi et de rémunération qui doivent être celles des autres travailleurs dans la même branche professionnelle

6- Un salaire mensuel brut au moins égal au SMIC mensuel (le travail à temps partiel n’est donc pas exclut)

1.3 Les régimes favorables

Les étudiants titulaires d’un master 2 peuvent bénéficier d’une procédure dérogatoire (article R. 311-35 du Ceseda) plus favorable et ce à deux titres.

D’une part, l’étudiant qui souhaite rester en France, mais qui n’a pas encore trouvé d’offre d’emploi, peut se voir délivrer une autorisation provisoire de séjour (APS) d’une durée de six mois (non renouvelable) , en vue de chercher et le cas échéant exercer un emploi (en relation avec sa formation et assorti d’une rémunération au moins égale à 1,5 Smic mensuel à temps plein). La prolongation de son séjour au delà de l’expiration de son titre « étudiant » sous couvert d’une APS est donc possible, évitant le basculement en situation irrégulière.

ATTENTION : pour être recevable la demande d’APS doit être présentée « au plus tard quatre mois avant l’expiration du titre ».

D’autre part, la situation de l’emploi ne sera pas opposable à l’étudiant pour lui refuser l’autorisation de travail (et donc le changement de statut).

Particularités liées aux conventions bilatérales :

Bénin : 6 mois, renouvelable une seule fois (diplôme équivalent au master ou à la licence professionnelle, obtenu en France) ;

Burkina Faso : 6 mois renouvelable une seule fois (diplôme équivalent au master ou à la licence professionnelle, obtenu en France ou dans un établissement supérieur situé au Burkina Faso lié à un établissement d'enseignement supérieur français par une convention de délivrance de diplôme en partenariat international) ;

Cap-Vert : 9 mois non renouvelable (diplôme équivalent au master obtenu en France) ;

Congo : 9 mois non renouvelable (diplôme équivalent au master obtenu en France) ;

Gabon : 9 mois renouvelable une seule fois (diplôme équivalent au master ou à la licence professionnelle, obtenu en France) ;

Ile Maurice : 6 mois renouvelable une seule fois (diplôme équivalent au master ou à la licence professionnelle, obtenu en France ou dans un établissement supérieur mauricien lié à un établissement d'enseignement supérieur français par une convention de délivrance de diplôme en partenariat international) ;

Sénégal : 6 mois non renouvelable (diplôme équivalent au master obtenu en France) ;

Tunisie : 6 mois renouvelable une seule fois (diplôme équivalent au master ou à la licence professionnelle, obtenu en France ou dans un établissement supérieur tunisien lié à un établissement d'enseignement supérieur français par une convention de délivrance de diplôme en partenariat international).

2 Tirer profit des nouveaux éléments de la circulaire du 31 mai 2012

2.1 Des procédures clarifiées

Conformément à nos attentes et propositions, la circulaire du 31 mai opère une clarification salutaire des procédures de changement de statut, et ce sous trois aspects :

° Elle opère une clarification des textes applicables, en rappelant les articles du CESEDA et du Code du travail qui sont directement applicables aux procédures de changement de statut, rappelant également aux préfectures que la procédure dite « APS « n'est pas soumise à l'examen de la situation de l'emploi.

° Elle opère une clarification des délais applicables aux demandes de changement de statut, précisant à ce titre que le délai de traitement des dossiers ne peut excéder deux mois et qu'une diffusion par l'employeur d'une offre d'emploi pendant une durée de 3 semaines est suffisante pour prouver qu'une recherche effective de candidats a été réalisée, étant précisé que cette offre d'emploi peut être déposée sur tout organisme concourant au service public de l'emploi, à savoir pôle emploi, mais également l'APEC ou toute agence d'interim.

° Enfin, elle précise que le diplômé étranger devra avoir accès à ' l'ensemble des informations nécessaires au traitement de son dossier dès le premier contact qu'il aura avec les services, créant une obligation de moyen à la charge des préfectures, qui doivent être amenées à clarifier les procédures qu'elles appliqueront aux demandes de changement de statut.

2.2 Les éléments nouveaux dans le cadre de la procédure de changement de statut de « droit commun »

1e élément : « l’entreprise qui souhaite procéder au recrutement dispose d’un établissement ou d’intérêts dans le pays d’origine du ressortissant étranger. »

Cela concerne les personnes employées par des entreprises ayant une filiale, des activités ou des marchés dans le pays d'origine de l'étudiant. Ainsi, si vous êtes recruté par une entreprise souhaitant s'établir dans votre pays d'origine, ou y trouver des nouveaux marchés, il appartient aux responsables de votre entreprise d'expliquer brièvement leur projet par une lettre circonstanciée. Au delà, si votre entreprise refuse de vous fournir ce type de documents, il est possible d'adjoindre tout document (presse économique, publications de la CCI...) démontrant l'existence d' « intérêts » de votre entreprise dans votre pays d'origine. Cet intérêt peut être des plus minimes : par exemple, si l’entreprise dispose d’un client ou d’un fournisseur dans votre pays d’origine, il faut qu’elle le signale.

2e élément : « la formation de l’étudiant a été soutenue, hors barème de taxe d’apprentissage, par l’entreprise qui souhaite le recruter à la fin de ses études. »

Le soutien d'une formation « hors barème de taxe d'apprentissage » concerne a priori les personnes travaillant sous contrat d'apprentissage, sous contrat CIFRE ou encore plus largement les personnes dont l'employeur a pris en charge les frais de scolarité dans le cadre du plan annuel de formation, du CIF (Congé Individuel de Formation), ou a simplement signé un engagement de prise en charge. Il s'agit dans ce cas d'adjoindre à votre dossier une copie de l'un des documents précités, et y adjoindre une lettre de votre employeur ou des RH attestant que votre formation a été financée dans le but de vous inclure directement dans les effectifs de l'entreprise, et en vue de vous faire acquérir une compétence hautement recherchée par l'entreprise en question.

3e élément : « le niveau des études suivies et les résultats obtenus dans ce cadre attestent la réalité d’un parcours d’excellence » Il semble difficile de définir ce qu'il faut entendre par « parcours d'excellence ; toutefois, la circulaire semble reprendre implicitement les critères retenus par Campus France et les consulats, qui estiment en général qu'un parcours d'excellence s'apprécie en fonction de la qualité du cursus scolaire : sont ainsi généralement considérés comme des « hauts potentiels » les personnes ayant effectué le début de leur scolarité dans une filière sélective (classe préparatoire, IUT ) et ayant poursuivi leurs études dans une grande école ou dans une université. Les personnes n'ayant pas suivi ce type de cursus peuvent également remplir ce critère ; sont notamment pris en compte les notes, appréciations et mentions obtenues. Il convient donc, pour prouver que l'on remplit ce critère, de joindre des relevés de note, des lettres de soutien de professeurs/directeurs de formation et les copies des diplômes obtenus pour prouver la « réalité d'un parcours d'excellence ».

4e élément : « le parcours de l’étudiant s’inscrit dans le cadre d’une mobilité encadrée par une convention entre un établissement universitaire du pays d’origine et un établissement universitaire français, financée en partie par la France » Ce critère apparaît comme relativement simple à définir : il s'agit des personnes étudiant en France dans le cadre de programmes multilatéraux auxquels la France contribue, dans le cadre des programmes bilatéraux signés entre universités, mais également des boursiers du gouvernement Français. Il s'agit dès lors de joindre à votre dossier l'attestation de versement d'une Bourse du Gouvernement Français, ou tout autre document prouvant que votre formation s'est inscrite dans le cadre d'un échange avec votre université. Vous pouvez obtenir ce type d'information en consultant le service international de votre université.

5e élément : « l’étudiant a effectué tout ou partie de ses études secondaires dans un établissement français à l’étranger, avant de poursuivre un cursus universitaire en France. »

Il s'agit ici des personnes issues d'un Etablissement agréé par le Ministère de l'enseignement supérieur ; vous pouvez en faire la vérification sur le site du ministère : http://www.scola.education.gouv.fr/. Reste à joindre à votre demande les preuves (bulletins de note) de votre présence dans cet établissement, et y joindre le numéro d'immatriculation de celui-ci (disponible sur le site précité).

2.3 Les éléments nouveaux dans le cadre de la procédure dite « APS »

La circulaire du 31 mai 2012, reprenant plusieurs dispositions de la circulaire du 12 janvier 2012, précise et apporte de nouveaux éléments à la procédure dite « APS « réservée aux diplômés de grade master 2 ou équivalent.

Ces éléments sont au nombre de deux:

1er élément : « l'attestation conjointe du chef d'établissement et de l'employeur visant à certifier de l'adéquation du poste proposé avec la formation initiale. »

Cet élément prévu par la circulaire est totalement nouveau, et, en l'absence de « modèle » d'attestation de votre employeur et de votre directeur de formation, il est difficile de donner des indications concernant celui-ci.

La solution idéale semble être d'en faire deux documents distincts, sous forme de lettres visées :

-Un document du directeur de formation mentionnant notamment quelles sont les aptitudes et compétences principales auxquelles vous avez été formé, et quels sont les types de postes qu'occupent généralement les anciens diplômés.

-Une lettre de l'employeur, mentionnant notamment en quoi les aptitudes développées dans la formation que vous avez suivie correspondent aux besoins du poste. Les responsabilités occupées et les compétences attendues doivent être décrites avec précision.

2e élément : La délivrance du titre de séjour autorisant l'exercice d'une première activité professionnelle pour les personnes satisfaisant aux conditions de l'article .311-11 peut être réalisée dès lors que l'intéressé bénéficie d'un emploi ou d'une promesse d'embauche et donc, le cas échéant, avant la délivrance de son diplôme.

Cela signifie que, par dérogation à l'article R 311-35 du CESEDA qui prévoit qu'il faut présenter un diplôme de grade Master 2 en bonne et due forme pour pourvoir retirer, il désormais possible, si la date de remise du diplôme intervient trop tard, de présenter, en lieu et place du diplôme, une attestation de réussite aux examens de fin de cycle, prouvant que le cursus de type master a été suivi avec succès.

3 Comment obtenir le réexamen de mon dossier ?

3.1 Que prévoit la nouvelle circulaire ?

La nouvelle circulaire du 31 mai 2012 prévoit, pour les personnes ayant déposé un dossier de changement de statut entre le 1er juin 2011 et le 31 mai 2012 et ayant essuyé un refus, la possibilité d'obtenir un réexamen de leur dossier.

Cela concerne donc à la fois les personnes ayant eu un refus suite à la circulaire du 31 mai, et les personnes dont le réexamen a été refusé suite à la circulaire du 12 janvier 2012

Ce réexamen doit être demandé de manière explicite à la préfecture dont vous dépendez ; la circulaire prévoit que les dossiers réexaminés le seront de manière prioritaire et que les obligations de quitter le territoire seront suspendues.

A ce titre, deux procédures sont prévues, censées couvrir tous les cas de refus

Les différents cas litigieux peuvent se répartir comme cela suit, en fonction de 4 variables différentes :

Situation irrégulière Situation régulière

Ont été licenciées par leur employeur

(1)Délais d’attente au-delà de 4 mois (Refus implicite ) + -Refus de la DIRRECTE -Refus de la DIRRECTE + OQTF + -Refus de Réexamen de dossier

-Changement de statut accepté mais licenciement par l’employeur au cours de la procédure (2)Attente de moins de 4 mois mais licenciement par l’employeur

Ont toujours le soutien de leur employeur

-Délais d’attente au-delà de 4 mois (Refus implicite) -Refus de la DIRRECTE -Refus de la DIRRECTE + OQTF + licenciement (3)Refus de Réexamen de dossier

Cas réglés

Comment lire ce tableau ?

Le numéro (1) est en situation irrégulière car la procédure à compter du dépôt de la demande de titre de séjour salarié en préfecture a duré plus de 4mois, ce qui constitue un refus implicite. Son employeur l’a licencié. Le numéro (2) n’est pas en situation irrégulière car il n’y a pas eu de refus ni explicite ni implicite, mais il a été licencié par son employeur Le numéro (3) s’est vu opposer un refus de changement de statut, a sollicité un réexamen qui a conduit à un nouveau refus, mais son employeur le soutient toujours.

° Pour ce qui est des personnes en ROUGE :

Ces personnes ont le droit de se voir délivrer une Autorisation provisoire de séjour de 6 mois non renouvelable avec autorisation de travail, pour leur permettre de retrouver un employeur , travailler directement dans l'entreprise dès signature du contrat et de redéposer leur dossier de changement de statut.

° Pour ce qui est des personnes en JAUNE :

Ces personnes ont le droit de se voir délivrer une Autorisation provisoire de séjour de 6 mois non renouvelable avec autorisation de travail, pour leur permettre de retrouver un employeur , travailler directement dans l'entreprise dès signature du contrat et de redéposer leur dossier de changement de statut.

°Pour ce qui est des personnes en VERT :

Ces personnes ont le droit de redéposer un dossier en préfecture et se verront remettre un récépissé autorisant à travailler dès le dépôt de leur dossier.

3 .2 Comment procéder ?

Dans l'attente de retours du terrain, et au vu des pratiques divergentes des préfectures, il nous est impossible d'affirmer de manière certaine quelles seront les procédures mises en place pour permettre le réexamen des dossiers refusés. L'idéal est encore de se rendre directement à la préfecture pour se renseigner sur les modalités mises en place à cet égard. Toutefois, dans tous les cas, et pour sécuriser votre demande, il convient d'envoyer une lettre recommandée à la préfecture afin de se prémunir contre les pertes de dossier et avoir une preuve de dépôt de celui-ci, et s'assurer que votre dossier a bien été adressé aux services compétents.

3.2.1 La lettre de demande de réexamen

Toute communication adressée à l’administration doit être synthétique et comporter les éléments de fait et de droit qui fondent votre demande. Dans le cas d’un réexamen, la lettre doit être directement adressée au Préfet ou aux services compétents pour traiter votre demande.

Il n’y a pas de « modèle » de demande de réexamen dans la mesure où chaque situation est différente et droit faire l'objet d'explications circonstanciées et adaptée aux spécificités des problèmes rencontrés. Il y a néanmoins quelques idées fortes qui peuvent permettre de rendre une lettre de demande plus lisible et, partant, plus susceptible d'entrainer un avis favorable de la part de la préfecture.

Ainsi, il convient de respecter les règles suivantes : ● Indiquer vos coordonnées, votre numéro d'étranger et toutes les informations utiles afin que la

préfecture puisse rapidement vous identifier. ● Indiquer en « objet » ce qui fonde votre demande : demande de réexamen suite au refus de la

DIRRECTE de Paris datant du XX/XX/XXX ● Ecrire une brève description de votre situation, des procédures et démarches que vous avez

engagées, chronologiquement, de la demande de changement de statut à la réception du refus de la DIRRECTE et/ou de l'OQTF. L'idéal est d'en faire une partie distincte, intitulée « 1- faits et procédures ».

● Faire de chaque idée que vous souhaitez développer, une phrase distincte des autres ; si vous indiquez une date, mettez-la en début de phrase. Le meilleur style pour ce qui est des communications avec l'administration est un style « télégraphique » : une séries de phrases développant une idée distincte, séparée des autres par un saut de ligne.

● Ecrire une partie décrivant votre situation au regard de la circulaire ; citer notamment les points de la circulaire qui semblent s'appliquer à votre cas, en citant la circulaire d'abord, puis en expliquant en quoi vous remplissez les critères. L'idéal est d'en faire une partie distincte, intitulée «2- Sur mes demandes et leur fondements juridiques », partie dans laquelle vous chercherez à prouver en quoi vous remplissez les critères prévus par la circulaire.

● Ecrire, systématiquement, à la fin de votre lettre, votre demande juridique : par exemple : « Je vous demande donc, monsieur le Préfet/chef du XX bureau/, de revenir sur votre décision du XX et de m'accorder à ce titre une autorisation de travail pour le contrat XX, ainsi que le titre de séjour qui y correspond ».

● Apporter systématiquement les preuves de ce que vous avancez. Ainsi, si vous indiquez que vous avez fait l'objet d'un refus d'autorisation de travail, vous devez joindre à votre lettre la copie du refus de la DIRRECTE, et indiquer dans votre lettre, entre parenthèse, les références de la pièce jointe. Toutes les pièces jointes doivent être numérotées dans l'ordre de développement de votre lettre.

Exemple :

« Le 12 juin 2011 est intervenu une décision de la DIRRECTE de Paris, notifiée le 17 juin 2011, me refusant le bénéfice d'une autorisation de travail (pièce-jointe N°1).

Le 25 juillet 2011 est intervenue une décision de refus de séjour assortie d'une Obligation de quitter le territoire français, notifiée le 31 juillet 2011. (pièce-jointe N°2). »

● Soyez le plus précis possible dans ce que vous avancez : dates, motifs de la décision citée, etc. ● N'oubliez pas les formules de politesse. ● Faire une partie annexe listant l'ensemble des pièces jointes à votre lettre, en respectant leur

numérotation et en indiquant à chaque fois de quelle pièce-jointe il s'agit.

3.2.3 Quels éléments mettre en avant ?

Tous les éléments pouvant aller en votre faveur, notamment les éléments prévus dans la circulaire du 31 mai 2012.

Et en cas de refus suite à un réexamen de situation ?

La circulaire du 31 mai 2012 prévoit une procédure de dépôt de dossier ; il ne s'agit donc pas d'une procédure dérogatoire, mais bien d'un réexamen des dossiers de changement de statut dans des conditions de droit commun. Dès lors, en cas de refus de réexamen, les recours classiques, sont applicables, il sera possible, en cas de refus de réexamen, de saisir le ministère ou le juge administratif pour contester la décision. (cf. partie 6°)

4 Que faire en cas de pratiques illégales ?

4.1 Motifs illégaux de refus La liste des sept critères posés par le code du travail est exhaustive. Tout autre élément d’appréciation est illégal. Un refus de délivrance d’autorisation de travail ne peut ainsi être fondé sur la nationalité de l’employeur ou du futur salarié, la domiciliation du siège de l’entreprise, le type de contrat de travail (CDD, CDI, contrat d’intérim, contrat de travail à temps partiel, ...), la création récente de l’entreprise qui recrute, l’absence de salarié dans l’entreprise avant la demande, des difficultés financières de la société. En pratique certains de ces critères, notamment la nature du contrat ou la fragilité de l’entreprise, sont souvent pris en compte. Mais leur illégalité pourra être invoquée dans un recours contre un refus d’autorisation de travail.

4.2 Refus guichets

À la suite de la circulaire du 31 mai 2011, un certain nombre de préfectures ont refusé le dépôt de dossiers de changement de statut, arguant de la nécessité de faire cette demande dans un délai imparti, variable selon les départements (de un à quatre mois avant l’expiration du titre de séjour étudiant).

Cette pratique est strictement illégale, car contraire à l’article R. 311-2 4° du code de l'entrée et du séjour des étrangers en France et du droit d'asile (Ceseda) relatif aux demandes de titre de séjour, duquel il découle que toute demande de titre de séjour, y compris dans le cas des changements de statut, doit être déposée « dans le courant des deux derniers mois » de la validité du titre de séjour, soit jusqu’au dernier jour de validité de celui-ci. Ce délai est explicitement rappelé par la circulaire du 31 mai 2012

Ainsi, la demande de changement de statut peut être déposée à tout moment, la seule condition pour introduire sa demande étant d'être en possession d'un titre de séjour en cours de validité. En tout état de cause, le fait de déposer une demande de changement de statut et de voir son dossier instruit reste un droit, garanti par le Conseil d’État (CE, 14 janvier 1982, Mrap et Unef)

En cas de refus de ce type, il est conseillé de se faire accompagner par une ou plusieurs personnes qui attesteront sur l’honneur du refus illégal d’enregistrement dont on a été l’objet. Il est également conseillé d’écrire parallèlement au préfet, en lettre recommandée avec avis de réception (LRAR), en mentionnant le refus de dépôt de dossier, et en demandant au préfet de procéder à l’enregistrement du dossier. L’envoi de cette lettre fera partir un délai de refus implicite qui interviendra quatre mois après la réception de la lettre par la préfecture. Le refus pourra dès lors être attaqué selon les modalités décrites dans la partie IV de la présente note.

La lettre doit être envoyée à la préfecture en LRAR et une copie de cette lettre conservée afin d’avoir une preuve ultérieure que les éléments d’information sur sa situation personnelle ont été portés à la connaissance de l’administration.

5 Que faire après une OQTF/un refus de changement de statut ?

5.1 Le refus dit « implicite » et les différents types de recours

En droit administratif, dans l’hypothèse où l’administration ne répond pas, le délai de droit commun pour un « refus implicite » est de 2 mois. En revanche, dans le cadre des demandes de titres de séjour, le délai pour un « refus implicite » de la préfecture est de 4 mois. C’est à dire qu’à partir de cette date seulement :

● on pourra écrire un courrier à la Préfecture pour réclamer les motifs du refus ● il sera possible de contester la décision (dans un délai de 2 mois)

Exemple : demande de changement de statut le 05/06/2011 => pas de réponse dans l’intervalle de temps, refus implicite 05/10/2011 => délai de recours jusqu’au 05/12/2010

Vous disposez d’un délai de 2 mois pour contester une décision de l’administration. Dans l’hypothèse du CDS, deux types de décisions peuvent faire l’objet d’un recours : celle de la Direccte et celle de la préfecture.

NB : les recours gracieux et hiérarchiques ne sont pas un préalable nécessaire, ni ne suspendent pas le délais (2 mois) pour procéder à un recours contentieux (devant un tribunal). De plus, veuillez noter qu’en pratique et à moins que la décision ne soit entachée d’une irrégularité flagrante, les recours administratifs sont rarement étudiés et ont donc peu de chance d’aboutir.

Les recours :

● Le recours gracieux s’adresse à l’administration auteur de la décision, soit l’agent qui a statué sur votre dossier. Ce type de recours, peut vous permettre d’apporter à l’agent qui a statué l’ensemble des informations complémentaires appréciables qui lui permettront de revenir sur les motifs du refus annoncé et de restatuer sur votre cas.

● Le recours hiérarchique s’adresse à l’autorité supérieure de l’auteur de la décision, (ministère du travail pour la Direccte, ministère de l’intérieur pour la préfecture).

Une lettre de soutien à votre demande signée par un directeur d’école/université reconnue, un professeur ou encore par un responsable de la CGE/CPU et fournie à l’agent de la DIRECCTE au moment du recours gracieux peut éventuellement appuyer vos démarches dans le cadre d’un recours gracieux ou hiérarchiques.

● Le recours contentieux désigne un recours devant les tribunaux administratifs. Le juge saisit pourra annuler ou valider l’acte administratif contesté, mais également le réformer (modifier) ou lui en substituer un nouveau.

NB : Si la décision contestée est assortie d’une OQTF les tribunaux sont censés statuer dans un délai de 3 mois. Ce type de recours est « suspensif », c’est à dire que l’OQTF est « mise en attente » le temps que le juge rende sa décision. Sinon les délais sont plus longs, il faudra compter environ 8 mois.

5.2 Le recours gracieux Le recours gracieux est adressé à l'autorité administrative qui a pris la décision, la Direccte, en vue de lui demander de revenir sur sa décision. Il s'agira de mettre en exergue les éléments du dossier qui auraient pu ne pas être suffisamment examinés, d'apporter des précisions ou des éclaircissements sur certains points, et de fournir des éléments complémentaires pouvant appuyer la demande. Ce recours doit être adressé dans les deux mois suivant la notification de refus d'autorisation de travail. 5.3 Le recours hiérarchique Il est recommandé de soumettre un recours hiérarchique parallèlement à un recours gracieux afin d'utiliser toutes les voies de recours possible pour faire aboutir le dossier. Un recours hiérarchique est un recours adressé au supérieur hiérarchique de l'autorité administrative qui a pris la décision initiale. S’agissant d'un refus d'autorisation de travail de la Direccte, le supérieur hiérarchique est le ministère du travail de l'emploi et de la santé. Le recours hiérarchique doit être formulé dans les deux mois suivant la décision. Le ministère, lui, disposera d'un délai de deux mois pour donner suite au recours. Outre le texte exposant les motifs du recours, il conviendra de joindre la copie du dossier soumis à la Direccte, et tout élément pouvant appuyer la demande d'autorisation de travail.

En cas d'avis favorable, le ministère transmettra sa décision à la préfecture compétente, et la Direccte délivrera l'autorisation de travail. En revanche, passé le délai de deux mois sans réponse du ministère, il s'agira d'un refus implicite. Dans la pratique, le ministère recevant énormément de dossiers, les délais peuvent être accrus. La décision de refus (écrite ou implicite) du ministère pourra faire l'objet d'un recours devant le tribunal administratif. 5.4 Le recours contentieux Le recours contentieux est adressé auprès du tribunal administratif compétent, dont le juge pourra annuler ou valider la décision administrative ou encore enjoindre l'administration de réexaminer le dossier. Compte tenu de la complexité d'une telle procédure, il est préférable de faire appel à un avocat ou une avocate spécialisée en droit des étrangers. Les délais d'instruction d’un recours contre un refus d'autorisation de travail de la Direccte sont assez longs et le recours n'est pas suspensif, ce qui signifie que même si un recours a été soumis, l’étudiante ou l'étudiant dont le titre de séjour est expiré, sera en situation irrégulière en France le temps de l'instruction de son dossier. Si le recours doit impérativement être formulé avant l'expiration du délai de deux mois suivant la notification du refus de la Direccte, dans le cadre d'une décision de refus de séjour de la préfecture accompagnée d'une mesure d'éloignement (OQTF), l'intéressé ne dispose que d'un délai d'un mois (ou de 48 heures en cas de refus de délai de départ volontaire) pour formuler devant le tribunal administratif compétent un recours contentieux. Le tribunal administratif dispose, en principe, d'un délai de trois mois pour statuer. Ce recours est suspensif. Quelle que soit la forme du recours choisi, il est également possible de formuler un référé-suspension pour suspendre la décision et ses effets, étant précisé qu'il faudra alors justifier à la fois de l'urgence de la suspension (urgence financière notamment pour l'étudiant) et d'un doute sur la légalité de la décision (telle que l'erreur d'appréciation du dossier par l'administration). Si le référé aboutit, l'étudiant e obtiendra une autorisation provisoire de séjour (APS).

5.5 Modèle de recours hiérarchique en cas de refus d'autorisation de travail

Ce recours suspend les voies et délais de recours s’il est introduit dans les deux mois de la notification

de la décision de refus.

Il faut ensuite faire un recours contentieux. Une annonce à Pôle emploi peut être déposée afin de produire

cette annonce ensuite devant le juge afin de montrer que l’administration avait connaissance des difficultés

de recrutement

Bureau de l’immigration professionnelle

Ministère de l’intérieur, de l’outre-mer, des

collectivités territoriales et de l’immigration

Direction de l’immigration

Sous-Direction du séjour et du travail

Place Beauvau

75800 PARIS cedex 08

Ou si recours gracieux

Adresse de la Direccte compétente

A xxxx, le xxxxx Par LRAR n°xxxx Dossier n°xxx suivi par xxx Objet : Recours hiérarchique ou gracieux - Refus d’autorisation de travail de la Direccte en date du xxxx Madame ou Monsieur le Responsable, Par la présente, je souhaite introduire un recours hiérarchique ou gracieux auprès de vos services contre la décision de refus d’autorisation de travail en date du xxx. Je suis de nationalité xxx, né (e) le date de naissance, lieu de naissance (pays). Je suis entré(e) en France le xxx et suis titulaire d’un passeport valable jusqu’au xxx et d’un titre de séjour « étudiant » n°xxx valable du xxx au xxx et à présent (facultatif) d’un récépissé valable jusqu’au xxx (Pj n°xx et xx). J’ai sollicité un changement de statut d’étudiant à salarié en vue d’occuper un poste de xxx au sein de la société xxx (Pj n°xxx à xxx). Faire un descriptif de la société. Or par décision du xxx, le Directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi a refusé de faire droit à ma demande d’autorisation de travail (Pj n°xxx) aux motifs que : Indiquer les motifs par une citation de la décision litigieuse. Par le présent recours, j’entends faire valoir des arguments de droit et de fait démontrant que je remplis effectivement les conditions pour me voir délivrer une autorisation de travail.

En application des dispositions de l’article R. 5221-20 du code du travail : Pour accorder ou refuser l'une des autorisations de travail mentionnées à l'article R. 5221-11, le préfet prend en compte les éléments d'appréciation suivants : « 1° La situation de l'emploi dans la profession et dans la zone géographique pour lesquelles la demande est formulée, compte tenu des spécificités requises pour le poste de travail considéré, et les recherches déjà accomplies par l'employeur auprès des organismes de placement concourant au service public du placement pour recruter un candidat déjà présent sur le marché du travail ; 2° L'adéquation entre la qualification, l'expérience, les diplômes ou titres de l'étranger et les caractéristiques de l'emploi auquel il postule ; 3° le respect par l'employeur, l'utilisateur, l'entreprise d'accueil ou l'employeur, l'utilisateur mentionné à l'article L. 1251-1 ou l'entreprise d'accueil de la législation relative au travail et à la protection sociale ; (…) 5° Les conditions d'emploi et de rémunération offertes à l'étranger, qui sont comparables à celles des salariés occupant un emploi de même nature dans l'entreprise ou, à défaut, dans la même branche professionnelle ; »

● Sur les difficultés de recrutement rencontrées par la Société xxx dans le bassin xxxx pour le poste de xxxx

Le Directeur de l’Unité territoriale de xxx fait grief à la société xxx de ne pas avoir diffusé l’offre pour le poste de xxx par l’intermédiaire d’un service de placement (souvent Pôle emploi…) La société xxx justifie pourtant avoir recherché des candidats en déposant une offre pour le poste de xxx le xxx sur le site de xxx indiquer l’organisme de placement qui s’est chargé de la diffusion de l’offre (Pj n°xxx). Détailler ensuite les modalités de recrutement (cv retenus, entretiens qui ont eu lieu) et éventuellement les spécificités liés au poste et à votre profil qui font que vous étiez le seul candidat légitime pour ce poste.

● Sur l’adéquation entre le poste proposé et les diplômes de l’intéressé(e)

Le poste proposé est en parfaite adéquation avec mon profil.

Détailler le cursus universitaire suivi et les différentes expériences professionnelles (stage/CDD).

Indiquer également si un cursus dans un établissement scolaire français a été suivi dans votre pays

d’origine et si vous disposez d’un baccalauréat français.

● Sur le respect par l’employeur de la législation du travail et de la protection sociale

Au regard du projet de contrat de travail joint en annexe, il est patent que l’employeur respecte la législation du travail, notamment la convention collective applicable et les règles de protection sociale applicables aux salariés (Pj n°xxx).

● Les conditions de rémunérations sont comparables à celles des salariés occupant un emploi de même nature dans l'entreprise ou, à défaut, dans la même branche professionnelle

Mon futur contrat de travail est un contrat à durée indéterminée ou déterminée pour remplir les fonctions

de xxx pour un salaire mensuel brut de xxx € à temps plein (Pj n°xxx).

Le montant de la rémunération correspond à ce qui est prévu par la convention collective nationale de xxx

.

Force est de constater que je remplis toutes les conditions pour me voir délivrer une autorisation de travail dans le cadre de ma demande de changement de statut.

C’est pourquoi, je vous demande au regard de ces éléments de fait et de droit de bien vouloir faire droit à

ma demande.

Je vous prie de croire, Madame, Monsieur, en l’expression de ma considération distinguée.

Ne pas oublier d’ajouter les pièces jointes (en premier lieu le refus et de numéroter les pièces).

7 Avocats et permanences associatives

L’intervention d’un avocat n’est pas nécessaire pour les réexamens. Néanmoins, il est conseillé de faire appel à un juriste spécialisé en droit des étrangers pour avoir des conseils. Au delà de l'appel à un professionnel du droit, vous pouvez également demander des renseignements à l'une des permanences juridiques

AVOCATS

Afin de pouvoir vous procurer les noms d’avocats spécialisés en droit des étrangers (et en particulier des avocats spécialisés en CDS) nous vous conseillons d'écrire un mail à l'adresse c31mai-suividemasituation@gmail.com en indiquant dans l'objet « demande d'avocat ».

PUBLICATIONS A CONSULTER

Cette présente note se base en grande partie sur une note pratique réalisée par le Gisti, association de défense des droits des étrangers.

Cette note pratique, à jour de la circulaire qui vient d’être prise par le nouveau gouvernement, et publiée le 31 mai 2012, vise à offrir une information claire et accessible sur l’état de la procédure de « changement de statut », d’étudiant à celui de salarié.

Elle est disponible au lien suivant : http://www.gisti.org/publication_pres.php?id_article=2780

Les étudiants étrangers ne sont autorisés à travailler, sous couvert de leur titre de séjour « étudiant », qu’à titre accessoire, et donc seulement pour l’équivalent d’un peu plus qu’un mi-temps.

Celles et ceux qui, ayant achevé leurs études, souhaitent travailler dans le cadre d’un CDI ou d’un CDD doivent préalablement solliciter une autorisation de travail, dans le cadre d’une procédure consistant en un « changement de statut », en l’occurrence du statut d’étudiant à celui de salarié.

Or ces demandes de changement de statut sont soumises à une réglementation très stricte et à une appréciation rigoureuse de l’administration. Tout particulièrement, une circulaire qui a fait parler d’elle du fait d’un mouvement social d’étudiant·e·s, la circulaire du 31 mai 2011, traduisant la volonté gouvernementale de « maîtriser » l’immigration professionnelle, avait rendu extrêmement difficile l’obtention d’une autorisation de travail.

Du fait de ce mouvement social et conformément aux engagements du nouveau président de la République, une nouvelle circulaire, datée du 31 mai 2012, assouplit à nouveau les conditions d’obtention d’un changement de statut d’étudiant à salarié.

Malgré cela, les évolutions juridiques ultérieures en la matière sont incertaines et la procédure de changement de statut reste, dans son ensemble, une procédure lourde et complexe.

Pour aboutir dans une telle démarche, il est primordial que les étudiantes et étudiants étrangers veillent à soumettre des dossiers complets et extrêmement bien motivés.

Cette note pratique vise à les guider, ainsi que leurs employeurs, dans la préparation de leurs dossiers et la procédure à suivre, à comprendre les principes en jeu et la réglementation en vigueur, et à savoir comment agir en cas de refus de l’administration.

Par ailleurs, trois notes pratiques du Gisti, qui peuvent être commandées et/ou consultées sur son site, peuvent se révéler utiles :

- « L’étranger/e et son avocat/e » (critère de la compétence, critère des honoraires, choix d’un avocat…) : www.gisti.org/spip.php?article1594

- « Que faire après une OQTF et/ou une interdiction du territoire Francais ? » : www.gisti.org/spip.php?article2322

- « Sans-papiers mais pas sans droit » : publication répertoriant tous les droits accessibles aux personnes étant dépourvues, provisoirement ou non, de titre de séjour : www.gisti.org/spip.php?article1615