les stratÉgies d’Éviction non tarifaires refus d’accÈs

SÉMINAIRE DROIT ET ÉCONOMIE DE LA CONCURRENCE

LESSTRATÉGIESD’ÉVICTIONNONTARIFAIRESREFUSD’ACCÈS,DISCRIMINATION,EXCLUSIVITÉ

MARDI9FÉVRIER2016,HÔTELINTERCONTINENTALPARISLEGRAND

UMBERTO BERKANI Rapporteur général adjoint à l'Autorité de la concurrence SYLVAIN JUSTIER Avocat associé, Magenta THIBAUD VERGÉ Économiste, Charles River Associates

Panelprésidepar FRÉDÉRIC JENNY Président, Comité concurrence, OCDE, Président, Comité international Concurrences, Professeur d’économie, Co- Directeur CEDE, ESSEC

Magenta – Société d’Avocats www.magenta-legal.com

STRATEGIES D’EVICTION NON TARIFAIRES : Refus et discriminations à l’accès

Exclusivité

9 février 2016

Sylvain JUSTIER, Avocat Associé

Sommaire

I.  Introduction : Les stratégies d’éviction non tarifaires

II.  Refus et discriminations à l’accès

III.  Exclusivité

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I – Introduction : Les stratégies d’éviction non tarifaires

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Stratégies d’éviction non tarifaires n  Textes

Ø  Article 102 du TFUE •  Communication Commission — Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour

l'application de l'article 82 du traité CE (devenu 102 TFUE) aux pratiques d'éviction abusives des entreprises dominantes, 24 février 2009

Ø  Article L.420-2 du code de commerce

n  Abus d’exploitation / abus d’éviction (cf. avis 10-A-29 sur publicité en ligne)

Ø  Abus d’éviction: chercher à décourager, retarder, éliminer les concurrents par des procédés qui ne relèvent pas d’une compétition par les mérites

Ø  Abus d’exploitation: perturber le fonctionnement d’autres marchés par des comportements exorbitants

n  Différents types d’abus d’éviction Ø  Abus tarifaires

•  Prix prédateurs (CJCE 2 avril 2009, Wanadoo Interactive) •  Ciseau tarifaire (15-D-10, Towercast c.TDF) •  Rabais fidélisants (TPUE 12 juin 2014, Intel) •  Etc.

Ø  Abus non-tarifaires •  Vente liée/interopérabilité (14-D-09, Nespresso) •  Dénigrement (13-D-11 et CA Paris 18 septembre 2014, Sanofi) •  Confusion (13-D-20 et CA Paris 21 mai 2015, EDF Photovoltaïque)

n  Focus sur les refus /discriminations à l’accès et les exclusivités

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II – Refus et discriminations à l’accès

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Refus et discriminations à l’accès Présentation

n  La dominance peut porter sur Ø  La détention/gestion d’une infrastructure

•  Boucle locale cuivre (07-D-33, Orange) •  Scanner médical (06-D-36, 11-D-18)

Ø  La fourniture d’un bien ou d’un service •  Services de publicité en ligne (10-D-30, Google)

Ø  Une base de données ou une technologie, protégée ou non par un droit de propriété intellectuelle •  Base de données (horaires de trains, 09-D-06, SNCF)

n  L’abus Ø  Principe : une entreprise – même dominante - est libre de choisir ses partenaires Ø  Deux exceptions

•  Théorie des facilités essentielles •  Pratique discriminatoire

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Facilité essentielle vs discrimination

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Facilité essentielle Discrimination

Critères de qualification de

l’abus

•  Facilité détenue par un opérateur en monopole (ou dominant)

•  Accès strictement nécessaire ou indispensable pour exercer une activité sur un marché amont, aval ou connexe

•  Facilité ne pouvant être reproduite dans des conditions économiques raisonnables

•  Accès refusé dans des conditions restrictives injustifiées

•  Accès possible

•  Fait d’imposer des conditions ou des prix différents à des acheteurs se trouvant dans des situations équivalentes, leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence

Application aux droits de PI

Test spécifique : • Refus fait obstacle à l’apparition d’un produit ou service innovant ou plus performant • Il existe une demande potentielle de la part des consommateurs

En principe non

Facilité essentielle vs discrimination

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Facilité essentielle Discrimination

Avantages

•  Permet de « forcer un accès » même lorsque celui-ci n’a jamais été consenti

•  Permet de revendiquer des conditions

d’accès objectives, transparentes, non-discriminatoires et orientées vers les coûts (ou rémunération raisonnable)

•  Caractère indispensable de la ressource n’a pas à être démontré

•  Permet d’obtenir un accès aux mêmes

conditions que les autres acteurs placés dans la même situation

Inconvénients •  Qualification difficile et parfois délicate à anticiper

•  Suppose que d’autres opérateurs accèdent déjà à l’infrastructure, au bien (matériel ou immatériel ou au service)

Refus et discriminations à l’accès Quelques décisions récentes n  Affaire Direct Energie (14-MC-02, instruction au fond en cours)

Ø  Utilisation croisée des bases de clientèle (fichiers des clients aux tarifs réglementés de vente de gaz, « TRV »)

Ø  Fichier non-réplicable « à des conditions financières raisonnables et dans des délais acceptables »

Ø  Fichier utile pour la prospection de clients (gaz et électricité) Ø  MC => accès des concurrents à certaines informations du fichier

•  Pas de mention de la théorie des facilités essentielles… mais référence à décision 02-MC-03 concernant la boucle locale (qui est une infra essentielle)

•  Accès gratuit à ce stade (fichier financé par les tarifs réglementés)

n  Affaire Cegedim (14-D-06 et CA Paris, 24/09/2015, pourvoi en cours) Ø  Base de données OneKey pas une facilité essentielle

•  Réplication économiquement possible… mais malaisée à court terme •  Indispensabilité pas démontrée car des alternatives existent, même si « beaucoup moins

performantes »

Ø  Mais refus d’accès discriminatoire pour les clients d’Euris => abus •  Injonction d’accès … pour les clients

è  Pas de discrimination pour le futur « entre ses clients en fonction du choix de logiciel de CRM »

•  Périmètre contesté par Euris 10 10

Refus et discriminations à l’accès Quelques décisions récentes

n  Affaire TDF (TNT en Outremer, 15-D-01, recours pendant) Ø  Refus d’accès « construit »

•  Publication tardive puis incomplète des conditions d’accès aux pylônes de TDF

•  A empêché l’émergence d’offres alternatives dans le cadre des appels d’offres pour le déploiement de la TNT en Outremer

•  Existence d’une facilité essentielle pas retenue mais ð  Décision indique que « TDF détenait des infrastructures qui, dans les territoires

d’outre-mer concernés, ne pouvaient être dupliquées par les nouveaux entrants dans des conditions économiques raisonnables et dans des délais suffisamment brefs pour répondre aux appels d’offres de la TNT et, d’autre part, qu’aucun autre opérateur, notamment aucun opérateur de télécommunications, ne pouvait offrir des services d’hébergement équivalents »

ð  Décision se réfère à décision n°12-D-25 sur les cours de marchandises de la SNCF… qui ont été considérées comme des infrastructures essentielles

n  Affaire Orange sur le marché professionnel (15-D-20) Ø  Accès discriminatoire aux informations sur la boucle locale (idem 07-D-33)

•  Approche fondée sur la discrimination en présence d’une infra essentielle (§ 65)

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Refus et discriminations à l’accès Quelques décisions récentes

n  Affaire HUAWEI Technologies c/ ZTE (Aff. C-170/13 du 16 juillet 2015)

Ø  Huawei titulaire d’un brevet essentiel à une norme (LTE) •  Huawei s’était engagé auprès de l’ETSI à concéder des licences « FRAND » •  Négociations infructueuses avec ZTE sur la licence, alors que le brevet est utilisé •  L’engagement de licencier le brevet interdit-il l’action en contrefaçon ?

Ø  CJUE pose un « test » pour assurer un équilibre entre le respect du monopole lié au brevet et le droit de la concurrence •  Titulaire du brevet doit avertir par écrit le contrefacteur allégué de la contrefaçon et lui

transmettre une offre de licence s’il en fait la demande •  Contrefacteur doit répondre (i) avec diligence et de bonne foi et (ii) proposer le cas

échéant par écrit et à bref délai une contre-offre raisonnable aux conditions FRAND •  A défaut => action en contrefaçon possible sans être abusive

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III – Les exclusivités

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Les exclusivités Quelques principes n  Pas d’interdiction per se des exclusivités, même pour un opérateur dominant

Ø  Exclusivité de jure / de facto

n  Approche in concreto fondée sur les effets (14-D-03, RVT/Mewa) Ø  Champ et portée de l’exclusivité Ø  Durée ou combinaison dans le temps des contrats Ø  Conditions de résiliation et renouvellement Ø  Position des opérateurs et conditions de concurrence sur le marché en cause Ø  Position des clients ou fournisseurs

n  Maintien cependant d’une approche relativement formelle Ø  Affaire Tomra (CJUE, C-549/10P)

•  39% du marché « verrouillé » •  Refus de prise en compte d’un « seuil de verrouillage » au-delà duquel il y abus

ð  « les clients […] dans la partie verrouillé du marché devraient avoir la possibilité de profiter de tout degré de concurrence qui est possible sur le marché et les concurrents devraient pouvoir se livrer concurrence par les mérites pour l’ensemble du marché »

Ø  Affaire Intel sur les rabais d’exclusivité (TUE, T-286/09)

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Les exclusivités Focus contenus et convergence avec réseaux

n  Affaire beIN Sports (14-MC-01 et CA Paris, 9 octobre 2014) Ø  Attribution à Canal+ de l’exclusivité des droits de diffusion du championnat

de France de Rugby de 1ère division (Top 14) Ø  Suspension de l’accord d’exclusivité par l’ADLC en raison de

•  La nature des droits, considérés comme premium •  La durée de l’exclusivité (5 ans) •  Les conditions de son octroi (gré à gré malgré appel d’offres initial abandonné)

n  Convergence réseaux/contenus Ø  Question posée dès 2009 avec l’incursion d’Orange dans les contenus

•  Avis ADLC 09-A-42 sur les « doubles exclusivités »

Ø  Résurgence du phénomène avec concentration dans les télécoms •  Stratégie d’Altice

ð  Acquisitions des droits du football anglais / lancement de Zive (SVOD) ð  Contestation de l’auto-distribution de Canal+/CanalSat (les Echos, 8/01/2016)

•  Négociations Vivendi /beIN Sports (pure player) pour mise en place d’un accord de distribution exclusive

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Thibaud Vergé Professeur ENSAE ParisTech et Senior Academic Consultant, CRA

Stratégies d’éviction non-tarifaires

Stratégies d’éviction non-tarifaires Professeur Thibaud Vergé (ENSAE Paris Tech et CRA)

1. Refus d’accès, discrimination, facilités essentielles


Qu’est-ce qu’une facilité essentielle?

Deux conditions pour considérer une infrastructure, un produit ou un service comme une facilité essentielle:

1.  Cette « facilité » doit être indispensable ou strictement nécessaire pour le concurrent qui offre un produit et/ou un service sur le marché amont, aval ou complémentaire de celui sur lequel le détenteur de l’infrastructure domine. Aucune solution, même moins avantageuse, pouvant remplacer la ressource en cause, ne doit exister.

3.  Il doit être impossible ou du moins considérablement difficile pour un (ou des) concurrent(s) de reproduire cette facilité dans des conditions économiques raisonnables.

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Existence d’une solution alternative

Quelles conditions pour qu’une « infrastructure » alternative puisse être considérée comme suffisamment substituable?

•  L’accès à un substitut proche mais « inférieur » crée un désavantage pour les concurrents, mais peut représenter une alternative viable, notamment si: •  L’écart de « qualité » n’est pas trop important. •  Il serait possible – dans des conditions de coût raisonnable –

d’améliorer l’infrastructure alternative pour la rendre compétitive.

•  Le désavantage peut en revanche être trop important lorsque l’écart de qualité est très significatif et insurmontable.

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Exemple

Une compagnie maritime construit de nouvelles infrastructures portuaires lui donnant un avantage sur certaines routes. La compagnie A refuse l’accès de ses installations à un concurrent. Faut-il la forcer à donner à ses installations?

•  Existe-t-il d’autres ports à proximité? Leurs installations sont-elles vraiment de moindre qualité?

•  Serait-il possible pour un concurrent de réaliser un investissement (même coûteux) similaire et de développer ses propres installations portuaires à proximité?

•  Existe-t-il des capacités suffisantes pour pouvoir donner accès à ses propres installations sans augmenter ses propres coûts?

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Arrêt Bronner (CJCE, 26 novembre 1998, C-7/97) « D'autre part, il n'apparaît pas qu'il existe des obstacles techniques, réglementaires ou même économiques qui soient de nature à rendre impossible, ni même déraisonnablement difficile, pour tout autre éditeur de quotidiens, de créer, seul ou en collaboration avec d'autres éditeurs, son propre système de portage à domicile à l'échelle nationale et de l'utiliser pour la distribution de ses propres quotidiens. A cet égard, il convient de souligner que, pour démontrer que la création d'un tel système ne constitue pas une alternative potentielle réaliste et que l'accès au système existant est donc indispensable, il ne suffit pas de faire valoir qu'elle n'est pas économiquement rentable en raison du faible tirage du ou des quotidiens à distribuer. En effet, pour que cet accès puisse le cas échéant être considéré comme étant indispensable, il faudrait à tout le moins établir, ainsi que l'a relevé M. l'avocat général au point 68 de ses conclusions, qu'il n'est pas économiquement rentable de créer un second système de portage à domicile pour la distribution de quotidiens ayant un tirage comparable à celui des quotidiens distribués par le système existant. » (Para 44 à 46).

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Préserver les incitations à l’investissement

Garantir trop facilement (généreusement) l’accès à une infrastructure développée par entreprise peut réduire les incitations à l’investissement.

•  Arbitrage à assurer entre préservation de la concurrence et incitations à investir.

Différence d’analyse entre les infrastructures résultants de décisions privées d’investissement et celles « héritées » d’une position de monopole historique (ou de contraintes réglementaires).

Lien avec les droits de propriété intellectuelle

•  Magill (CJCE, 6 avril 1995, C-241/91 et C-242/91), IMS Health (CJCE, 29 avril 2004, C-418/01).

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“Big data” et concurrence

Les données obtenues auprès des consommateurs / internautes peuvent-elles constituer une facilité essentielle?

•  « Effet d’échelle » pour les algorithmes de moteurs de recherche (Google).

•  Données utilisées comme « moyen de paiement » pour des services fournis gratuitement. Faut-il obliger les « collecteurs de données » à ouvrir leurs services? •  Interopérabilité des services de messagerie instantanée pour les réseaux

sociaux (compatibilité entre GoogleTalk et Messenger de Facebook par exemple?)

•  Portabilité des données “The fact that we have not encountered such a case [in which the accumulation or the manipulation of personal data was or could be used to hamper competition] does not mean that we can rule out the practice altogether (…) The portability of data is important for those markets where effective competition requires that customers can switch by taking their own data with them.” (Commissioner Almunia, Bruxelles, 2012)

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2. Clauses d’exclusivité


Clauses d’exclusivité

Approvisionnement exclusif •  L’acheteur s’engage à se fournir exclusivement auprès du fournisseur

dominant (qui peut lui continuer à vendre à d’autres acheteurs). •  « Customer foreclosure. » Rendre l’accès aux consommateurs plus

difficile pour des concurrents potentiels sur le marché amont.

Distribution exclusive •  Le vendeur s’engage à faire distribuer son produit de manière exclusive

par le distributeur dominant. •  « Input foreclosure. » Rendre l’accès compliqué l’accès aux produits

(ou facteurs de production) pour des concurrents potentiels sur le marché aval.

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Analyse des clauses d’exclusivité

Une clause d’exclusivité aura un effet anti-concurrentiel si l’effet d’éviction conduit à un dommage subi par les consommateurs.

•  Généralement difficile de mesurer / estimer le dommage subi par les consommateurs.

•  Approche plutôt qualitative: •  Plus probable qu’une clause soit anticoncurrentielle lorsque la

position dominante est « plus forte » (ultra-dominance). •  Quelles sont les conditions d’entrée et/ou d’expansion: existence

d’économies d’échelle, d’effets de réseau, … •  Possibilité de réaction des concurrents

•  D’un point de vue économique, la possibilité d’éviction d’un concurrent dépend fortement du timing: le concurrent peut-il lui aussi proposer une clause similaire ou non?

.

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Proportionalité des clauses d’exclusivité

Gains d’efficacité: protéger un investissement du risque de comportement opportuniste de l’acheteur (cas de l’approvisionnement exclusif) ou du vendeur (distribution exclusive).

•  Protéger les incitations à l’innovation, distribution de nouveaux produits, investissements spécifiques à la relation, …

•  Comparer les avantages et les risques – Test de proportionnalité: •  Champs et portée de la clause d’exclusivité. •  Durée des clauses d’exclusivité. Trop longue au regard des

investissements? •  Exclusivité iPhone (08-MC-01 et 10-D-01) même si accord vertical et

non abus de position dominante), Vente-Privée.com (14-D-18). •  Difficulté: bien identifier le scénario contrefactuel.

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Vente-privee.com (14-D-18)

Non-lieu du fait de l’absence de démonstration de l’existence d’une position dominante. Mais analyse « à toutes fins utiles » des clauses d’exclusivité

•  Aucune discussion des effets d’éviction anticoncurrentiels éventuels, mais analyse des clauses d’exclusivité et notamment de leur durée jugée potentiellement excessive: « [L]’Autorité relève toutefois qu’interrogée en séance, Vente-privee.com n’a pas été en mesure de justifier les clauses d’exclusivité litigieuses au-delà d’une durée de seize semaines. » (Para. 127)

Renversement de la charge de la preuve? L’Autorité que « les exclusivités de distribution ou d’achat ne sont pas anticoncurrentielles par elles-mêmes. » (Para. 116)

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Négociations exclusives

Négociations exclusives dans le cadre de l’attribution de droits télé •  beIN Sports / Top14 (14-MC-01)

Y a-t-il des effets anticoncurrentiels à autoriser un acteur particulier à négocier de manière exclusive sous la menace éventuel d’une mise aux enchères?

•  Similaire à des clauses de préemption (right of first offer, right of first refusal). •  Peut conduire à augmenter le profit ex-ante des participants à cette négociation

exclusive (par rapport à une simple enchère au premier prix, i.e., sous pli scellé) au détriment du troisième acteur: •  Celui-ci gagne effectivement moins souvent qu’il ne le devrait du point de vue

de l’efficacité économique. •  Mais ce mécanisme ne peut fonctionner que si l’acheteur « favorisé » paie

par avance ce droit de préemption.

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3. Autres types de pratiques


Autres types de stratégies d’éviction

Prolifération de produits / extension de gamme •  Idée: siphonner la demande potentielle des nouveaux entrants. •  Breakfast Cereals, L’Equipe (14-D-02), « Digital Economy » (barrer l’accès

aux données personnelles).

Produits pharmaceutiques •  Problématiques liées à l’expiration des brevets et l’arrivée de

médicaments génériques. •  Dénigrement

•  Subutex (07-MC-06 et 13-D-21), Plavix (10-D-16 et 13-D-11), Durogésic (09-D-28).

•  Retrait du produit « princeps » •  Gaviscon (OFT, CA98/02/2011), Cétirizine (10-D-37).

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Thibaud Vergé Professeur ENSAE ParisTech et Senior Academic Consultant, CRA

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