LES OPÉRATIONS IMMOBILIÈRES

DES COLLECTIVITÉS LOCALES

Chez le même éditeur

D a n s l a m ê m e c o l l e c t i o n :

1. L a p a r t i c i p a t i o n d e s e m p l o y e u r s à l ' e f f o r t d e c o n s t r u c t i o n ,

p a r A . DURANCE et P. WALET

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7. L e s o r g a n i s m e s H . L . M . , p a r J . -L . KECK e t P . WALET

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d i r i g e a n t s e t a s s o c i é s des s o c i é t é s i m m o b i l i è r e s , p a r G . VACHET

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2 1 . L e s o p é r a t i o n s i m m o b i l i è r e s d e s c o l l e c t i v i t é s l o c a l e s ,

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Collection « Pratique de l'Immobilier» Sous la direction de P. Walet

LES OPÉRATIONS IMMOBILIÈRES

DES COLLECTIVITÉS LOCALES

C h a r l e s A L B O U Y - P a t r i c e C O R N I L L E

Juristes consultants

MASSON Paris Milan Barcelone

1993

Tous droits de traduction, d'adaptation et de reproduction par tous procédés réservés pour tous pays. Toute reproduction ou représentation intégrale ou partielle, par quelque procédé que ce soit, des

pages publiées dans le présent ouvrage, faite sans l'autorisation de l'éditeur est illicite et constitue une contrefaçon. Seules sont autorisées, d'une part, les reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective, et d'autre part, les courtes citations justifiées par le caractère scientifique ou d'information de l'œuvre dans laquelle elles sont incorporées (art. L. 122-4, L. 122-5 et L. 335-2 du Code de la propriété intellectuelle).

Des photocopies payantes peuvent être réalisées avec l'accord de l'éditeur. S'adresser au : Centre français d'exploitation du droit de copie, 3, rue Hautefeuille, 75006 Paris. Tél. : 43 26 95 35.

© Masson, Paris, 1993

ISBN : 2-225-84261-2

ISSN : 0986-4563

MASSON S.A. 120, bd Saint-Germain, 75289 Paris Cedex 06 MASSON S.p.A. Via Statuto 2, 20121 Milano MASSON S.A. Balmes 151, 08012 Barcelona

LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

BIC Bénéfices Industriels et Commerciaux Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation C. ass. Code des assurances C. c i v . . Code civil C. expr Code de l'expropriation pour cause d'utilité publique CJEG Cahiers juridiques de l'électricité et du gaz C. marchés publ. Code des marchés publics C. urb Code de l'urbanisme CE Conseil d'Etat CGI Code général des impôts COS Coefficient d'occupation des sols FCTVA Fonds de compensation de la T.V.A. Loi MOP Loi Maîtrise Ouvrage Publique RDI Revue de droit immobilier SHON Surface hors-œuvre nette Sicomi Sociétés immobilières pour le commerce et l'industrie TPF Taxe de publicité foncière VEFA Vente en l'Etat futur d'achèvement ZAC Zone d'aménagement concertée

1. — Cet ouvrage a pour but d'étudier toutes les opérations immobilières contractées par des collectivités locales, et plus particulièrement celles qu'elles pratiquent dans le cadre de l'interventionnisme économique tel qu'il est fixé par les lois du 7 janvier et 2 mars 1982.

Depuis des décennies, on constate que les collectivités locales prennent une place gran- dissante dans le domaine économique. Les lois des 7 janvier et 2 mars 1982 sont venues fixer les règles précises de cet interventionnisme.

Jusqu'à la Première Guerre mondiale, s'appuyant sur la loi Lechapelier des 7 et 17 mars 1791, la jurisprudence estimait que les collectivités locales ne pouvaient intervenir dans le domaine économique. Deux idées essentielles guidaient le Conseil d'Etat :

— De telles interventions allaient à l'encontre de la liberté du commerce et de l'indus- trie (les règles de la concurrence n'étaient pas respectées).

— Les collectivités locales étaient mal armées pour agir dans le domaine économique. Il pouvait en résulter des dangers sérieux pour les finances locales.

Au lendemain de la Première Guerre mondiale, sous la pression de la crise écono- mique, le Conseil d'Etat allait nuancer sa jurisprudence. Des circonstances particulières de temps et de lieu pouvaient permettre aux collectivités publiques d'intervenir, dès lors qu'un intérêt public le justifiait 1

La collectivité locale pouvait donc intervenir lorsqu'il y avait défaillance du secteur privé ou simplement insuffisance de l'initiative privée.

L'intérêt public local était établi lorsque le juge constatait qu'un besoin de la popula- tion n'était pas satisfait, en raison soit d'une carence, soit d'une insuffisance de l'initia- tive privée. Tel était le cas, par exemple, pour la réalisation d'un lotissement destiné à pourvoir aux besoins en logements de la population.

Le Conseil d'Etat allait encore plus loin, en admettant que certaines interventions des collectivités locales étaient justifiées par leur nature même, parce qu'elles se rattachaient à un service public de nature administrative ; le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ne pouvait être opposé à de telles interventions et leur légalité n'était pas condi- tionnée par la carence ou l'insuffisance de l'initiative p r i v é e

La jurisprudence avait admis, dans le même temps, la validité des aides apportées par les collectivités locales sous forme de divers avantages (fiscaux, aides financières diverses). L'intérêt économique constituait désormais la catégorie la plus importante des intérêts publics 3

1. J. Ravanel, La réforme des collectivités locales et des Régions, éd. Dalloz, p. 303. 2. Conseil d'Etat, 31 mai 1930, Chambre syndicale de commerce de détail de Nevers, Sirey 1931.3.73,

conclusions Josse, note Alibert.

3. M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé et B. Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 9 éd., p. 273.

et la t axe de p u b l i c i t é f o n c i è r e au t a u x d e 0 , 6 0 % a ins i q u e le s a l a i r e d u C o n s e r v a t e u r son t a lo r s dus su r le m o n t a n t c u m u l é d e s l oye r s .

E n ca s d ' a c q u i s i t i o n de l ' i m m e u b l e p a r le l oca t a i r e , p lu s de 5 ans a p r è s l ' a c h è v e m e n t

de l o c a u x , ce son t e n p r i n c i p e les d ro i t s d ' e n r e g i s t r e m e n t au t a u x p l e in ( 1 6 , 6 0 % a u x q u e l s

s ' a j o u t e n t la t axe r é g i o n a l e et la t a x e c o m m u n a l e ) qui d o i v e n t ê t re p e r ç u s su r la v a l e u r v é n a l e de l ' i m m e u b l e (et n o n su r le p r ix de c e s s i o n ou su r la v a l e u r r é s idue l l e ) . L a seu le

h é s i t a t i o n p e r m i s e c o n c e r n e la da t e d e p e r c e p t i o n de c e t i m p ô t .

Si les pa r t i e s on t c h o i s i la f o r m u l e d u ba i l a s so r t i d ' u n e p r o m e s s e u n i l a t é r a l e de ven te ,

la v e n t e ne p e u t se f o r m e r e t le t r a n s f e r t de p r o p r i é t é ne p e u t a v o i r l ieu a v a n t au p lus tôt la

l evée de l ' o p t i o n p a r le l oca t a i r e , soi t en g é n é r a l a v a n t l ' e x p i r a t i o n d ' u n e d u r é e de l oca t i on

de 15 ans : le p a i e m e n t d e s d ro i t s de m u t a t i o n e s t a l o r s d i f f é r é d ' a u t a n t .

Si les pa r t i e s o n t cho i s i de se l i e r p a r u n bai l a s so r t i d ' u n e p r o m e s s e s y n a l l a g m a t i q u e

de v e n t e , o u b i en e n c o r e si, a y a n t c h o i s i la p r o m e s s e u n i l a t é r a l e d e v e n t e , il a é té s t ipu lé

q u e l ' i n d u s t r i e l s ' e x p o s e à p e r d r e le m o n t a n t d e s a c o m p t e s s u r le p r i x q u ' i l a v e r s é s

d ' a v a n c e s ' i l n ' a c q u i e r t pa s l ' i m m e u b l e : le r i s q u e es t g r a n d a lo r s q u e l ' i m p ô t soi t e x i g i b l e

en d é b u t d ' o p é r a t i o n , d è s la p u b l i c a t i o n d u c o n t r a t d e l o c a t i o n - v e n t e .

Le m o y e n d ' é v i t e r u n e i m p o s i t i o n i m m é d i a t e es t d e s t i p u l e r q u e la v e n t e dé f in i t ive d e s

l o c a u x et l e u r t r a n s f e r t de p r o p r i é t é s o n t s u b o r d o n n é s à la c o n d i t i o n s u s p e n s i v e d u c o m -

p le t p a i e m e n t du p r i x 1

Il s e m b l e t o u t e f o i s p o u r c o n c l u r e q u e t o u t e s ce s r èg l e s , p r o p r e s à la « l o c a t i o n - v e n t e »

s t r i c t o s e n s u , p u i s s e n t ê t re é c a r t é e s d a n s no t r e m a t i è r e d è s lo r s q u e l ' A d m i n i s t r a t i o n fiscale

accep te d ' a p p l i q u e r à la l oca t ion -ven te des p e r s o n n e s p u b l i q u e s le r é g i m e d u crédi t -ba i l (voi r

à ce sujet , i n f r a n° 157 et s.) ; il y a s i m p l e m e n t l ieu de r e g r e t t e r q u e ce t t e p o s i t i o n f iscale ,

si tel es t b i en le s ens q u ' i l f au t lui d o n n e r , ne so i t p a s p lu s c l a i r e m e n t a f f i rmée .

140. — D a n s ces d e u x types d e con t ra t s , la co l l ec t iv i t é e m p r u n t e e n son n o m p r o p r e afin

d ' a s s u r e r le f i n a n c e m e n t de l ' a c q u i s i t i o n de la c o n s t r u c t i o n des l ocaux ; p ropr ié t a i r e des bât i-

m e n t s , e l l e les v e n d e n s u i t e à l ' e n t r e p r i s e en lui c o n s e n t a n t des f ac i l i t é s de p a i e m e n t (p r ix

p a y a b l e à t e r m e , le t e r m e d u p a i e m e n t c o ï n c i d a n t le p lu s s o u v e n t a v e c c e l u i du r e m b o u r - s e m e n t de son e m p r u n t p a r la co l l ec t iv i t é . . . ) .

La ven te avec p a i e m e n t s é c h e l o n n é s est une f o r m u l e c l a s s ique m a i s p e u sécu r i san te p o u r

la p e r s o n n e p u b l i q u e ; la s t ipu la t ion d ' u n e c l a u s e de « r é se rve de p rop r i é t é » à son profi t per -

m e t d ' a m é l i o r e r sa s i t u a t i o n m a i s r e n d i n c e r t a i n le r é g i m e j u r i d i q u e e t fiscal d u con t ra t .

A . L a v e n t e a v e c p a i e m e n t s é c h e l o n n é s

141 .— D a n s ce t te conven t i on , la ven t e du b â t i m e n t à l ' i ndus t r i e l est par fa i te dès la s igna- ture et le t r ans fe r t de p rop r i é t é s ' o p è r e i m m é d i a t e m e n t .

1. CGI : art. 676; Cour cassation, ch. com. 22 mai 1978, JCP 1978, éd. C.I., I , n° 12875, p. 586, observ. C. David.

Il n 'y a pas lieu de s 'appesantir sur cette formule car elle a toujours été déconseillée, à juste titre, par l 'Administration centrale En effet, en raison du décalage dans le temps du transfert de propriété et du paiement des fractions du prix, la collectivité court le danger de la «fail l i te» de l 'acquéreur avant le complet paiement du prix, et donc avant le com- plet remboursement de son emprunt. La personne publique ayant perdu la propriété du bâti- ment dès le jour de la vente, ne peut le «revendiquer» à l 'encontre des autres créanciers

de l 'acquéreur et ne dispose donc plus que de la faculté de déclarer à la procédure la créance du prix restant à payer ; il y a fort lieu de craindre, par conséquent, que la collec- tivité soit primée par les autres créanciers de l 'acquéreur et même qu'elle ne soit pas payée du tout en raison de l 'insuffisance de l 'actif à distribuer.

Il est de la plus élémentaire prudence dans ce premier type de convention d'inscrire le privilège du vendeur et de réserver l 'action résolutoire pour défaut de paiement du prix afin de protéger la collectivité ; mais chacun sait que ces sûretés classiques ne constituent plus, depuis la loi du 25 janvier 1985, des garanties suffisantes eu égard à l 'existence d'autres créanciers privilégiés de l 'acquéreur (Trésor public, Sécurité sociale, salariés...).

Par ailleurs, et cela est vrai pour tous les contrats dans lesquels elle peut être stipulée, l'efficacité de la clause résolutoire pour défaut de paiement du prix reste aléatoire car devant être mis en œuvre avant le jugement d'ouverture du redressement de l 'acquéreur, elle suppose que la collectivité fasse partie des premiers créanciers impayés (ce qui n'est pas toujours le cas en pratique).

C'est pourquoi il est conseillé, lorsque la collectivité pratique la vente à crédit, qu'elle se fasse consentir des garanties « exceptionnelles » : hypothèque en premier rang sur les « autres » immeubles appartenant à l 'acquéreur; fourniture par ce dernier (ou ses proches) d 'une caution personnelle, e t c . Ces conseils ont malheureusement de fortes chances de rester lettre morte dès lors que par hypothèse les collectivités sont souvent conduites à s'enga- ger avec des entrepreneurs dont l 'insolvabilité est avérée si ce n 'est parfois même préala- blement organisée.

142. — La vente avec paiements échelonnés comporte par ailleurs l 'inconvénient de ne faire bénéficier d 'aucun différé de paiement des droits de mutation. La vente et le transfert de propriété ayant lieu dès le jour de la signature du contrat, sa publication entraîne le paie- ment immédiat des droits de vente au taux plein sur la valeur vénale de l ' immeuble s'il est achevé depuis plus de 5 ans (les droits sont à la charge de l 'acquéreur : il est alors oppor- tun de prévoir que le paiement de la première fraction du prix comportera aussi le montant des droits afin d 'éviter à la collectivité d 'en faire l ' avance. . . ) ; s'il s'agit d 'un immeuble achevé depuis moins de 5 ans, la mutation entraîne le paiement immédiat de la T.V.A., à la charge de la c o l l e c t i v i t é

Certaines formules prévoient la vente de l ' immeuble financé par la collectivité assortie de la reprise par l ' acquéreur de l ' engagement de rembourser le prêt souscrit par le vendeur. A la condition que ce dernier soit déchargé de toute obligation de rembourser l 'emprunt, même à titre de garant, cette méthode assure la complète sécurité de la collec- tivité puisqu'elle sort alors complètement de l'opération de financement. L'Administration

1. Manuel des « Aides des co l lec t iv i tés . . .» 1984. précité, p. 87; manuel de «L 'action écono- mique... », 1992, précité, p. 67.

2. Manuel de « L'action économique... », précité, p. 68.

3. Article 257-7° du CGI ; il est à noter à ce propos qu'il est permis à une commune d'acquérir un immeuble achevé depuis moins de 5 ans (donc sous le régime de la TVA) et de revendre également en TVA dans le délai de 5 ans (alors qu'en principe ce sont les droits d 'enregistrement qui seraient applicables) comme si la commune avait, en fait, la qualité de marchand de biens (R.M. Josselin, JOAN, 11 février 1985, p. 509, n° 55587 ; Doc. Prat. F. Lefebvre, IMMO, div. I., n" 972).

f iscale , p a r a i l l eurs , a d m e t d a n s l e c a s d ' u n e v e n t e d ' i m m e u b l e q u i c o m p o r t e u n e d é l é g a - t ion de déb i t eu r au t i tre d u p r ê t sousc r i t p a r le v e n d e u r , q u e les in térê ts a f fé ren t s au prê t repr i s

p a r l ' a c q u é r e u r e t n o n c o u r u s à l a d a t e d u t r a n s f e r t n e s o i e n t p a s r e t e n u s p o u r d é t e r m i n e r l ' a s s i e t t e des d ro i t s de m u t a t i o n

B . L a v e n t e a v e c r é s e r v e d e p r o p r i é t é

143. — L a v e n t e a v e c r é s e r v e d e p r o p r i é t é n e f a i t p a s p a r t i e d e s f o r m u l e s p r é c o -

n i s ée s p a r le m i n i s t è r e d e l ' I n t é r i e u r d a n s le c a d r e d e l ' i n t e r v e n t i o n n i s m e d e s c o l l e c t i v i t é s

p u b l i q u e s

C e l a n e s ign i f ie pas c e p e n d a n t q u e c e t y p e d e c o n v e n t i o n n e p u i s s e p a s ê t r e u t i l i s é e p a r

les p e r s o n n e s p u b l i q u e s , b i e n a u c o n t r a i r e . N e c o n s t i t u a n t p a s , c o m m e le c r é d i t - b a i l , u n e

o p é r a t i o n de c r é d i t au s ens de l a l o i b a n c a i r e , c e c o n t r a t , m ê m e c o n c l u à t i t re h a b i t u e l , n e

p e u t e n c o u r i r le r e p r o c h e d e v i o l e r le m o n o p o l e des b a n q u e s ( v o i r à ce s u j e t : i n f r a n° 146) ;

c e l a e x p l i q u e e n p a r t i e s o n u t i l i s a t i o n c r o i s s a n t e , s u r t o u t p a r les p e r s o n n e s p u b l i q u e s q u i

on t d é j à c o n c l u p l u s i e u r s c o n t r a t s d e c r é d i t - b a i l a u p r o f i t d ' e n t r e p r i s e s .

L a v e n t e a v e c r é s e r v e d e p r o p r i é t é p e r m e t à l ' a c q u é r e u r , c o m m e d a n s l a v e n t e à c réd i t ,

de p a y e r l e p r i x p a r f r a c t i o n s é c h e l o n n é e s su r la d u r é e d e r e m b o u r s e m e n t d e l ' e m p r u n t d e

la co l l ec t iv i t é , m a i s l a d i f f é r e n c e p r i n c i p a l e e s t q u e l e v e n d e u r c o n s e r v e l a p r o p r i é t é d e

l ' i m m e u b l e v e n d u j u s q u ' à l a d a t e d u c o m p l e t p a i e m e n t d u p r ix .

L a c l a u s e de « r é s e r v e de p r o p r i é t é » e s t d o n c s u p p o s é e m i e u x a s s u r e r q u e l e p r i v i l è g e

d u v e n d e u r , l ' a c t i o n r é s o l u t o i r e o u u n e h y p o t h è q u e , l a p r o t e c t i o n d e l a c o l l e c t i v i t é c o n t r e

le r i s q u e de « fa i l l i te » d e l ' a c q u é r e u r , p u i s q u e l e v e n d e u r p e u t , c o m m e e n m a t i è r e d e c ré -

d i t -ba i l , o p p o s e r a u x au t r e s c r é a n c i e r s d e l ' a c q u é r e u r q u ' i l a c o n s e r v é l a p r o p r i é t é d e

l ' i m m e u b l e t a n t q u ' i l n ' a p a s r e ç u l ' i n t é g r a l i t é d e s o n p r ix .

B i e n q u ' i l n ' e x i s t e pas d e j u r i s p r u d e n c e à s o n su je t , il s e m b l e q u e la f o r m u l e e x a m i n é e

a s s u r e la m ê m e p r o t e c t i o n d e l a c o l l e c t i v i t é , n i p l u s n i m o i n s , q u e l e c r é d i t - b a i l i m m o b i -

l ier e n ca s d e r e d r e s s e m e n t o u d e l i q u i d a t i o n j u d i c i a i r e d e l ' a c q u é r e u r . L a v e n t e a v e c

r é s e r v e de p r o p r i é t é e s t e n e f fe t u n c o n t r a t s u c c e s s i f p a r c o n s é q u e n t s u s c e p t i b l e d e c o n t i -

n u a t i o n o u de c e s s i o n f o r c é e c o m m e u n c r é d i t - b a i l . S i l a s i t u a t i o n d e l ' a c q u é r e u r d é f a i l l a n t

p e u t ê t re r e d r e s s é e o u si s o n e n t r e p r i s e p e u t ê t r e r e p r i s e , l a c o n c l u s i o n d ' u n e v e n t e a v e c

r é s e r v e d e p r o p r i é t é p e u t d o n c l a i s s e r p r é s a g e r q u ' e l l e p e r c e v r a l a t o t a l i t é d e s f r a c t i o n s d u pr ix r e s t a n t e x i g i b l e d e l ' a c q u é r e u r dé fa i l l an t , m a i s il e s t v r a i e n d e v a n t c o n s e n t i r de s d é l a i s d e p a i e m e n t

L a conven t ion cons idé rée se p r é sen t e d o n c sous les me i l l eu r s ausp i ce s au r e g a r d d e l ' i m p é -

r a t i f d e p r o t e c t i o n des f i n a n c e s p u b l i q u e s ; m a l h e u r e u s e m e n t s a r é d a c t i o n es t d ' u n e diff i-

cu l t é r e d o u t a b l e et s o n r é g i m e j u r i d i q u e e t f i sca l es t , d e su rc ro î t , i n c e r t a i n .

R é d i g e r u n e v e n t e i m m o b i l i è r e a v e c r é s e r v e d e p r o p r i é t é e s t u n e x e r c i c e d i f f ic i le m ê m e

l o r s q u e le con t ra t ne l ie q u e des p e r s o n n e s p r i v é e s l ' i n t e r v e n t i o n d ' u n e p e r s o n n e p u b l i q u e

1. D. Adm. de base, 8 A-1211, n 10 et 11, à jour au 1 juillet 1990 ; R.M. Poudonson, 24 décembre 1987, .10 Sénat, p. 2004, n° 7433.

2. Les manuels sur « Les aides... » et sur « L'action... », édités en 1984 et 1992, n'y font aucune allusion. 3. Comparer : C. Saint Alary-Houin, «Réflexions sur le transfert différé de la propriété immobilière»,

Mélange Raynaud, p. 734 et s. ; P. Jestaz, « La réserve de propriété ou la vente éclatée », Mélange Hol- leaux, p. 227 et s. ; comp. Cour Cass. ch. com. 9 avril 1991, JCP E 1991, p. 102, n° 12

4. plus voir ce qui est dit de la protection résultant de la conclusion d'un crédit-bail immo- bilier, infra n 154 et s.

5. Ce qui explique qu 'il n 'existe pas à notre connaissance de formule publiée et que le présent ouvrage ne remédie pas à cette carence.

en qualité de vendeur ne devrait pas toutefois soulever de problème supplémentaire dès lors que l 'on admet avec nous que les bâtiments cédés dépendent du domaine privé de la col- lectivité et le sont au moyen de contrats régis par le droit privé Dans le cas contraire, il est probable que l 'on rencontrerait des difficultés insurmontables qui interdiraient purement et s implement d 'utiliser la formule : si l ' immeuble vendu est considéré comme un

ouvrage public, on ne voit pas comment, par exemple, le contrat de vente pourrait trans- férer à la charge de l 'acquéreur (personne privée) les risques attachés à la propriété de l ' immeuble puisqu' i l s 'agit d 'une responsabilité administrative que seul le vendeur peut assumer.

En revanche, si l ' on admet que par hypothèse les relations des parties sont régies par le droit privé, il devient même possible d 'avancer que la présence à l 'acte d 'une personne publique simplifie le régime ordinaire de la vente avec réserve de propriété.

La plupart des clauses du contrat paraissent devoir être rédigées de manière identique quel que soit le statut (public ou non) des parties au contrat.

Il faudra notamment prévoir que la vente entraîne le transfert de propriété de l ' immeuble sous condition suspensive (et non résolutoire) du complet paiement du prix par l'acquéreur ; ... que dès la délivrance de l ' immeuble, l 'acquéreur en aura la jouissance en contrepartie du paiement des fractions du prix, sans que son occupation soit fondée sur un titre locatif ou lui conférant un droit réel quelconque (usufruit); . . . que dès la prise de possession, l'acqué- reur supportera les risques (destruction par incendie ou autre) de l ' immeuble quand bien même le vendeur en conserve la propriété juridique (le contrat devra à cet égard impo- ser à l 'acquéreur de souscrire une assurance-dommages et s 'engager en cas de sinistre à reverser l ' indemnité à la collectivité) ; ... que la collectivité ne devra garantie, sauf clause la déchargeant à cet égard, que des vices cachés de l ' immeuble antérieurs à la délivrance... ; il paraît même possible enfin que la collectivité se décharge conventionnellement sur l' acquéreur de la responsabilité du fait des bâtiments qui lui incombe en qualité de propriétaire j u r i d i q u e

C'est principalement au sujet de la situation de l 'acquéreur avant le transfert de propriété que l ' intervention d 'une personne publique à l 'acte, en qualité de vendeur, modifie la conception traditionnelle de la vente avec réserve de propriété.

La principale difficulté que soulève la formule dans les relations purement privées est que, son droit de propriété n 'étant pas opposable aux tiers avant qu'il ait payé la totalité du prix, l 'acquéreur est exposé à l ' inscription de sûretés réelles du chef des créanciers du vendeur et aux risques de défaillance de ce dernier pendant la période séparant la date de la vente de celle du transfert de propriété. Ce risque est habituellement écarté dans les rela- tions privées par la prévision que le transfert de propriété, s'il intervient, opérera de maniè- re rétroactive 3

Lorsque le vendeur est une collectivité publique, cette précaution peut paraître inutile car, bien que ce soit concevable en théorie, on voit mal en pratique une personne publique faire l 'objet de voies d 'exécution e f f i c a c e s et encore moins d une procédure collective. Cette simple considération supprime l ' un des principaux dangers de la formule pour

1. Voir au sujet de la classification des contrats relatifs aux « aides indirectes » dans les contrats de droit privé ou de droit administratif, supra n 80 et s.

2. Article 1386 du Code civil; Rép. civ. Dalloz, V° «Responsabilité en général », par A. Tunc, n° les références citées.

3. Note du C.S.N. sur «Les dangers de la clause de réserve de propriété dans les v e n t e s d e JCP éd. N. 1986, Pratique p. 639 ; comparer : Derrida, « A propos de la clause de réserve de propriété dans les ventes immobilières à crédit», Rép. Defrénois, 1989, art. 34590.

4. Voir sur ce point, infra n° 179 question n° 15.

l 'acquéreur, et rend donc son utilisation envisageable dans le cadre de l 'interventionniste économique des personnes publiques.

144. — Il est d 'autant plus regrettable que l 'acquéreur ne puisse pas trouver dans l 'emploi de cette formule un véritable avantage financier et fiscal.

En effet, selon une réponse ministérielle du 11 février 1991 :

« Les immeubles acquis avec une clause de réserve de propriété ne peuvent pas faire l'objet chez l'acquéreur d 'un amortissement pour dépréciation, y compris sous forme de provisions, avant la clôture de l 'exercice en cours à la date du transfert effectif de propriété »

L' immeuble acquis sous réserve de propriété n 'est donc pas amortissable par l 'acqué- reur avant son transfert effectif dans son patrimoine ; par ailleurs, on ne voit pas comment les fractions du prix exigibles pendant le cours d 'exécution du contrat pourraient être comptabilisées en charges puisque la vente avec réserve de propriété n 'est pas une loca- tion.

Ce régime comptable est bien entendu défavorable à la formule puisqu'on ne peut pas assurer à l 'acquéreur qu' i l pourra déduire de son résultat imposable les échéances du prix versées à la commune avant le transfert effectif de propriété.

Même incertitude en ce qui concerne le régime fiscal de la mutation et plus exactement la date du paiement des droits de vente (ou de la TVA si la vente porte sur un immeuble neuf) : malgré les efforts de la doctrine pour démontrer que l ' impôt de mutation ne devrait être perçu qu 'au jour de la réalisation de la condition entraînant le transfert de propriété, soit avec un différé égal à la période séparant la date de la vente du paiement intégral du p r i x l 'Administration fiscale n ' a pas pour l 'instant fait clairement sienne cette position. Il est donc à craindre que les droits de vente (ou la TVA) soient perçus lors de la conclu- sion de la vente et non lors du transfert de propriété (qui se produit, suivant les cas, plu- sieurs dizaines d 'années après la date de la conclusion de la vente).

IV.

145. — Le crédit-bail est l 'opération par laquelle le crédit-bailleur (la collectivité territoriale) construit ou achète un bâtiment adapté aux besoins du crédit-preneur (l 'entre- prise) pour le lui louer sur une période (en général : 15 ans) à l ' issue de laquelle le crédit- preneur dispose d 'une faculté d 'achat pour un prix le plus souvent symbolique (1 F).

A . L a l i c é i t é d u c r é d i t - b a i l d e s c o l l e c t i v i t é s l o c a l e s

146. — La possibilité pour les collectivités locales de pratiquer autrement qu'à titre excep- tionnel le crédit-bail immobilier a toujours été discutée 3 En effet, le crédit-bail est une opération de nature financière, une opération de crédit au sens économique du terme, qui ressort en principe du monopole bancaire.

1. R. M. Delahais, 11 février 1991. JO AN, p. 488 ; Rép. Defrénois, 1991, art. 35068, p. 766. 2. Note J.-P. Garçon, sous Cour appel de Limoges, 6 janvier 1987, JCP éd. N. 1988, II, p. 253, citant Tri-

bunal de grande instance de Bordeaux, Indicateur de l'enregistrement 1987, art. 14831 — adde : cass. com. 16 juin 1992. RJF 10/92, n° 1434 ; BF Lefebvre Immo. 10/92, n° 229.

3. Voir en particulier: C. Lagarde, « Communes et crédit-bail : prudence », bull. Cridon Paris, 1988, IX, p. 49.

Selon l'article 3 de la loi du 24 janvier 1984 remplaçant la loi du 13 juin 1941 :

« Constitue une opération de crédit pour l'application de la présente loi tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend dans l'intérêt de celle-ci un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement ou une garantie.

Sont assimilés à des opérations de crédit, le crédit-bail et, de manière générale, toute opé- ration de location assortie d 'une option d 'achat . »

Selon l'article 10 de la loi de 1984 : « Il est interdit à toute personne autre qu'un éta- blissement de crédit d'effectuer des opérations de banque à titre habituel. »

Les collectivités locales prennent-elles le risque de conclure des contrats nuls lors- qu'elles consentent à titre habituel des contrats de crédit-bail immobilier?

Les premiers commentateurs du système des aides des collectivités aux entreprises écartaient généralement tout risque d'annulation en mettant en évidence, en premier lieu l 'absence de toute intention spéculative de la collectivité (intention spéculative qui anime au contraire les établissements financiers qui pratiquent le crédit-bail) 1 en second lieu, le refus de la jurisprudence de sanctionner par la nullité les contrats conclus en violation du monopole b a n c a i r e

Des arrêts récents jettent un trouble supplémentaire dans la matière : le 19 novembre 1991, la chambre commerciale de la Cour de cassation a annulé pour violation du monopole ban- caire, à la demande des crédit-preneurs des contrats de crédit-bail qui leur avaient été consen- tis par une société ne pouvant pas justifier du statut d'établissement financier 3

Bien qu'intervenus en matière de crédit-bail mobilier et ne mettant pas en cause des col- lectivités territoriales, ces arrêts peuvent certainement être transposés ici ; cette jurisprudence peut faire sérieusement douter de la validité du crédit-bail des collectivités locales lorsqu'il est conclu à titre habituel.

On peut hésiter sur la nature et le régime de la nullité découlant de la violation des articles 3 et 10 de la loi du 24 janvier 1 9 8 4 l'essentiel est de savoir que la Cour de cassation a annulé les contrats irréguliers à la demande des crédit-preneurs. Or, c 'est bien de la part du cocontractant de la collectivité que provient un risque réel de demande d'annulation : il suffit d ' imaginer la charge financière du crédit-bail devenue trop lourde ou simplement plus difficile à assumer par l 'entreprise pour présager que cette dernière (ou l'administra- teur à son redressement judiciaire) tentera de demander l 'annulation de son contrat pour « s 'évader » par anticipation et à moindre frais du crédit-bail qui lui a été consenti, laissant la collectivité isolée face à la charge du remboursement de ses emprunts.

En l 'absence de jurisprudence concernant les collectivités, on doit ici, bien sûr, réitérer les conseils de prudence qui ont toujours présidé à la pratique du crédit-bail par les personnes publiques ; les communes en particulier ne peuvent consentir des contrats de crédit-bail que de manière sporadique 5

1. J.-C. Cavaille. « Crédit-bail immobilier: incertitudes pesant sur les opérations réalisées par les collecti- vités locales », Revue Française de Comptabilité, février 1991, p. 60 et s.

2. Cour de cassation, civ. 1 13 octobre 1982, Bull. civ. l, n° 286, p. 246; JCP 1985 éd. C .I. art. 14576. n" 9, p. 587, observ. Gavalda et Stoufflet; Cour de cassation, ch. crim. 9 mai 1972. Bull crim. n° 158.

3. Cour de cassation, ch. com. 19 novembre 1991 (Société D.P.M.-3 arrêts) RJDA 12/91. p. 839, rap- port P. Leclercq, Revue BANQUE, avril 1992. p. 426. note Rives-Langes.

4. Voir à ce propos le rapport Leclercq, précité : l'auteur semble pencher pour une qualification de nullité relative « élargie », la collectivité ne pouvant certainement pas quant à elle demander l 'annula- tion du contrat: dans le sens également d'une nullité relative : Rives-Langes, note précitée.

5. Réponse du ministre de l'économie. 3 avril 1979. JO déb. Ass. Nat., p. 2195 ; réponse ministérielle à Mon- sieur Besson, JO déb. Ass. Nat. 16 mars 1987. p. 1515.

Sans qu'elle doive strictement se cantonner à la conclusion d 'une seule opération (on enseigne souvent qu'en droit l'habitude commence à deux actes matériels, mais c'est là énon- cer un critère de droit pénal), il convient que la collectivité se limite à des opérations peu nombreuses et peu importantes 1

Il serait aventureux d'écarter absolument tout risque d'annulation ; nous ne pensons pas, cependant, que ce risque soit sérieux : le crédit-bail des collectivités d 'abord doit toujours s'inscrire dans le cadre de la mission d'intérêt général des personnes publiques qui le pratiquent en vue du maintien et de la création des emplois et dans les cas où l 'on constate l 'absence ou l'insuffisance de l'initiative p r i v é e il présente ensuite une telle spé- cificité qui amène à douter qu'il s 'agisse d 'une opération bancaire.

B . L a s p é c i f i c i t é d u c r é d i t - b a i l d e s c o l l e c t i v i t é s l o c a l e s

1. L a n a t u r e j u r i d i q u e d e l ' o p é r a t i o n

147. — Lorsqu'on examine les formules de « crédit-bail » pratiquées jusqu 'à présent par les collectivités territoriales, on ne peut qu'être frappé par le particularisme des modèles rencontrés par rapport à ceux proposés par les établissements financiers (SICOMI ou autres); il est vrai qu 'on y trouve généralement les mêmes stipulations : prévision d 'une période de jouissance au profit du crédit-preneur, stipulation d 'une promesse unilatérale de vente par le crédit-bailleur, clause identique relative à la résiliation du contrat, à la levée de l 'option anticipée, etc.

La grande originalité, toutefois, du crédit-bail des collectivités territoriales réside dans la détermination de son prix.

Dans le crédit-bail des établissements financiers, la fixation du prix (de la redevance) résulte d 'une singulière alchimie, d 'une symbiose, entre un « l o y e r » proprement dit, (contrepartie de la jouissance des locaux par le crédit-preneur), un « sur-loyer» (contrepartie du transfert de la propriété de l ' immeuble aux termes du contrat) et, il faut bien le dire, des « intérêts » (bénéfice pour le crédit-bailleur résultant de la mise à disposition d 'un crédit au profit du crédit-preneur).

Rien de commun avec le crédit bail des collectivités territoriales.

L'opération se présente alors de la manière suivante : la collectivité emprunte auprès d'un établissement financier la somme nécessaire à l 'édification des constructions, éventuelle- ment celle qui est indispensable à l 'acquisition du terrain et, le crédit-bail est conclu en calquant les échéances des redevances exigées du crédit-preneur sur les échéances de remboursement des emprunts auxquels la collectivité doit elle-même répondre.

Le même tableau de remboursement est d'ailleurs souvent utilisé pour les prêts sous- crits par la collectivité et le crédit-bail consenti à l'utilisateur.

A la différence des crédit-bailleurs « classiques » la collectivité ne perçoit donc ni inté- rêts ni frais de gestion pour sa rémunération. Les subventions obtenues par la collectivité dans le cadre de son intervention économique (et bénéficiant en définitive à l 'utilisateur puisqu'elles ont permis à la collectivité de financer l ' investissement) ne sont pas non plus directement prises en compte dans la détermination de la redevance.

1. Guibal et Rapp, ouvrage précité, spécialement n° 1005, p. 372, citant C.E. 13 mars 1970, JCP 1970. II. n° 16417.

2. Manuel du ministère de l'Intérieur, précité, sur « L'action économique » p. 52.

Dans le crédit-bail des collectivités, le « loyer» réclamé à l'entreprise est donc totale- ment «décroché» de la valeur locative réelle des locaux. Dès lors que ce « loyer» ne présente pas non plus un aspect spéculatif comme dans le crédit-bail classique pour être fixé suivant le prix de revient global de l ' investissement pour la collectivité, on peut se deman- der si le crédit-bail des personnes publiques mérite la qualification qu'on lui prête.

En effet, la collectivité réalise dans le meilleur des cas une opération « blanche » en trans- férant sans profit pour elle à l 'utilisateur la charge d 'un emprunt octroyé dans des condi- tions plus favorables que celles que l 'entreprise aurait obtenues en s'adressant au système bancaire.

Cela fait dire à certains, à juste titre selon nous, que la collectivité se porte en réalité garante de l'utilisateur, au moyen du crédit-bail, en lui faisant obtenir un concours finan- cier que le système bancaire traditionnel se serait refusé à assumer compte tenu des risques de l ' o p é r a t i o n

Cette conception du crédit-bail consenti par les personnes publiques, que nous n'hési- tons pas à qualifier d '« atypique » vient au soutien de ceux qui pensent, et nous sommes de ceux-là, qu'il ne constitue pas une opération de banque car il ne peut y avoir violation du monopole bancaire là, où par hypothèse, il ne peut y avoir concurrence avec les banques.

En revanche, elle permet d 'avancer qu 'à la différence des autres formules d'aides indi- rectes aux bâtiments, le crédit-bail atypique doit respecter les conditions de légalité des enga- gements de caution ou de garantie octroyées par les collectivités en faveur des entreprises selon les montants prévus par la loi du 5 janvier 1 9 8 8 C'est par référence à cette légis- lation, plus qu'au regard de la loi du 24 janvier 1984 qu'il faut comprendre, selon nous, que les collectivités ne puissent pratiquer le crédit-bail que de manière « sporadique » et pour des opérations « peu nombreuses et peu importantes ».

2. L e c o n t e n u d u c o n t r a t

148. — Le respect de la spécificité du crédit-bail des personnes publiques oblige donc à rédiger le contrat en combinant les critères de qualification du crédit-bail immobilier clas- sique avec un prix qui ne tient compte que des engagements financiers propres à la collectivité.

Le contrat proposé par la collectivité doit contenir d 'abord les éléments essentiels que l 'on retrouve dans tous les crédit-baux et principalement :

a) Une promesse unilatérale de vente : le crédit-bailleur doit promettre de vendre l ' immeuble objet du crédit-bail à l'utilisateur. La collectivité bailleresse doit donc être consciente que la formule du crédit-bail immobilier ne peut absolument pas contraindre l' uti- lisateur à acheter l ' immeuble ; celui-ci doit toujours disposer du droit de ne pas lever

l ' o p t i o n

b) Un prix de vente : celui-ci doit être fixé en tenant compte au moins pour partie des versements effectués par l 'utilisateur au titre des « loyers » en cours de c o n t r a t

1. Comparer S. Piccinato-Petureau, « Le crédit-bail consenti par les collectivités locales », Mémoire D.S.N. Toulouse 1988, p. 55 et p. 147.

2. Loi n" 88-13 du 5 janvier 1988 relative aux interventions économiques des collectivités locales; décret n" 88-366 du 18 avril 1988, précités; rapprocher : L. Rapp, « La collectivité locale, caution d une personne privée », JCP éd. E — Cahier du droit de l'entreprise, 1992, p. 33 et s., add. infra, n 92 et s.

3. Cour de cassation, ch. com., 30 mai 1989, Bull. civ. IV, n" 167 ; Dalloz 1989, I.R. p. 190

4. Cour de cassation, ch. com. 15 janvier 1985, JCP éd. Not. , 1987, jurisprudence p. 273.

c) U n e d u r é e m i n i m a l e d e l o c a t i o n : ce l l e -c i doi t , en l ' é t a t ac tue l des t ex tes f i scaux, ê t re au m i n i m u m d e 5 ans

d) U n e c l a u s e d e r é s i l i a t i o n u n i l a t é r a l e : t o u t c o n t r a t d e c r é d i t - b a i l do i t c o n t e n i r a

p e i n e de nul l i té re la t ive u n e c l a u s e de r é s i l i a t ion du con t r a t à la d e m a n d e du c r é d i t - p r e n e u r ;

le c r éd i t -ba i l de s p e r s o n n e s p u b l i q u e s ne p e u t p a s d é r o g e r à ce t t e r è g l e (a r t i c le 1 de la

loi d u 2 j u i l l e t 1966) .

M a i s il es t au s s i i n d i s p e n s a b l e d ' a d a p t e r la r é d a c t i o n d u c o n t r a t au c o n t e x t e p a r t i c u l i e r

d a n s l eque l il es t c o n c l u . C ' e s t p o u r q u o i il f au t auss i i nc lu r e les c l a u s e s s u i v a n t e s :

a) P é r i o d e de l o c a t i o n i n c o m p r e s s i b l e : c e r t a i n e s f o r m u l e s p r é v o i e n t q u e la f acu l t é de

résil iation ne pou r r a être exe rcée pa r l 'u t i l i sa teur avant l ' exp i ra t ion d ' u n e durée incompress ib le

de l o c a t i o n 2 T r è s p r o t e c t r i c e d e s in té rê t s de la c o l l e c t i v i t é , qu i se vo i t a s s u r é e de p o u v o i r ,

au m o i n s p e n d a n t u n e d u r é e fixe, a m o r t i r s e s e m p r u n t s , c e t t e c l a u s e n e p e u t fa i re o b s t a c l e

à la f a c u l t é de r é s i l i a t i on d u c r é d i t - p r e n e u r qu i es t d ' o r d r e p u b l i c e t do i t p o u v o i r ê t re e x e r c é e à t o u t m o m e n t 3

b) Indemni t é de rési l ia t ion an t i c ipée : il est en r evanche poss ible p o u r la collectivité, c o m m e

p o u r tout c réd i t -ba i l leur , de s t ipu le r q u ' e n ca s de rés i l ia t ion du con t ra t pa r l ' u t i l i sa teur , celui- c i s e r a r e d e v a b l e d ' u n e i n d e m n i t é d e r é s i l i a t i on .

Il es t ce r t a in q u ' e n la m a t i è r e , c o m m e p o u r t o u t c r éd i t -ba i l , l ' i n d e m n i t é s t ipu lée ne peu t

p a s ê t re é g a l e au m o n t a n t total de s l oye r s r e s t a n t à c o u r i r j u s q u ' a u t e r m e i n i t i a l e m e n t

prévu du cont ra t ; l ibellée de la sorte la c lause serai t annu lab le4 . Mais c o m m e n t fixer le « m o n -

tant r a i s o n n a b l e » de l ' i n d e m n i t é d u e s ans e n c o u r i r d e c r i t i q u e dès lors q u e la co l l ec t i v i t é

n ' a m o r t i t pa s à p r o p r e m e n t p a r l e r l ' i m m e u b l e ob j e t du con t r a t , à la d i f f é r e n c e d ' u n c réd i t -

b a i l l e u r c l a s s i q u e ?

L e m i n i s t è r e s u g g è r e à ce p r o p o s d e r e t en i r , à t i t re d ' i n d e m n i t é , u n e s o m m e éga l e à un

ce r t a in p o u r c e n t a g e d u c a p i t a l r e s t a n t dû (pa r la co l l ec t i v i t é ) à la da t e de la r é s i l i a t ion a u g -

m e n t é e du m o n t a n t des i n d e m n i t é s d u e s au p r ê t e u r (de la co l l ec t i v i t é ) p o u r r e m b o u r s e m e n t

a n t i c i p é

c) F a c u l t é d ' a c h a t a n t i c i p é : la r é g l e m e n t a t i o n p r é v o i t i n c i d e m m e n t la f a c u l t é p o u r le

c r é d i t - p r e n e u r de d e v e n i r p r o p r i é t a i r e des l o c a u x p a r a n t i c i p a t i o n en l evan t l ' o p t i o n a v a n t

le t e r m e p r é v u p a r le c o n t r a t ( la d u r é e d u c o n t r a t é t a n t en g é n é r a l é q u i v a l e n t e à la d u r é e de

r e m b o u r s e m e n t de ses e m p r u n t s p a r la c o l l e c t i v i t é )

L a s t ipu la t ion d ' u n e f a c u l t é d ' a c h a t an t i c i pé d a n s la c o n v e n t i o n es t d o n c licite. O n a jou-

t e ra à ce suje t q u e la co l l ec t iv i t é pour ra i t r e f u s e r de la sousc r i r e , ou d u m o i n s la s u b o r d o n n e r

à une p é r i o d e i r r é v o c a b l e de l o c a t i o n (pa r e x e m p l e : 5 ans o u p l u s ) l ' i m p o s s i b i l i t é p o u r

le c r é d i t - p r e n e u r de l eve r l ' o p t i o n a v a n t u n e c e r t a i n e da t e n ' e s t pa s c o n t r a d i c t o i r e , il faut le préciser , avec son droit de d e m a n d e r un i la té ra lement la rési l iat ion du contra t à tout m o m e n t .

1. Instruction fiscale du 28 février 1991, BOI 7-C-3-91 ; Rép. Def. 1991, 35049. 2. En ce sens également : Manuel du ministère de l'Intérieur, précité, p. 65. 3. A. Cohen, Le crédit-bail immobilier, régime SICOMI, éd. Masson, coll. Pratique de l'immobilier, n" 118,

p. 64.

4. Cour de cassation, civ. 3 27 avril 1988, JCP 1989 II, n° 21171. note E.M. Bey. 5. Voir à ce sujet : Cour d'appel de RIOMS, 15 juin 1988, Gaz. Pal. 12/14 février 1989, p. 17, note

E.M. Bey.

6. Manuel du ministère de l'Intérieur, précité, p. 65. 7. Manuel du ministère de l'Intérieur, précité, p. 65. Cet ouvrage indique qu'à l'occasion d'une levée

d option anticipée, le prix de vente n'est plus fixé au franc symbolique mais suivant le montant du capital restant dû par la collectivité à ses prêteurs, majoré des frais éventuels.

8. Comparer à ce sujet pour le crédit-bail immobilier de droit commun : Cour de cassation, ch. com. 8 décembre 1987, JCP 1988, éd. G., II. n° 21065, note E.M. Bey.

149. —Sous-location : il nous paraît également possible, bien qu'il n 'y ait aucune régle- mentation sur ce point, que soit prévu dans le contrat la faculté pour le crédit-preneur de sous-louer les locaux pris en crédit-bail.

La sous-location (totale ou partielle) ne fait désormais plus l 'objet en droit commun d'aucune restriction fiscale ; toutefois, le régime de faveur ne sera applicable lors de la levée de l'option par l'utilisateur qu 'à la condition qu'il exerce dans les locaux une activité taxable par nature dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux

Le contrat doit aussi prévoir que la sous-location n 'est possible qu'avec l'autorisation expresse et préalable de la collectivité.

A supposer même que le sous-bail consenti par le crédit-preneur avec l'autorisation de la collectivité soit soumis au décret du 30 septembre 1953 (statut des baux commerciaux), le droit au renouvellement du sous-locataire paraît inopposable à la collectivité si le crédit-preneur ne devient finalement pas propriétaire des locaux aux termes du crédit-bail (hypothèse de non-levée de l 'option ou de résiliation anticipée du contrat).

En consentant à la sous-location, la collectivité ne prend donc pas le risque de devoir verser au sous-locataire une indemnité d'éviction puisque le droit au renouvellement de ce dernier lui est inopposable. En cas de non-levée de l 'option ou de résiliation du crédit-bail par le crédit-preneur, la personne publique reprend donc la pleine disposition de ses locaux et peut expulser le sous-locataire, même si elle a consenti à son installation.

Cession du contrat : il est plus délicat d'affirmer la faculté pour le crédit-preneur de céder le contrat qu'il a conclu avec la collectivité à une tierce société.

Il n'existe pas non plus de réglementation précise sur ce point. En principe, il ne semble pas y avoir d'obstacle à ce qu 'une convention conclue par une personne publique, à sup- poser même qu ' i l s ' ag isse d ' un contrat administratif , fasse l 'obje t d 'une c e s s i o n Toutefois, la personne publique s'est engagée en la matière compte tenu de l'intérêt parti- culier qu'elle portait à une entreprise déterminée (justification de l'aide indirecte résultant du contrat, ou de la subvention qui lui est adjointe) et calcul fait de surcroît des risques finan- ciers que la solvabilité du contractant initial lui laissait présager (justification de la garan- tie résultant de la convention).

Le crédit-bail présente donc incontestablement un caractère intuitu personae ; cela ne signifie pas pour autant qu'il soit incessible mais la collectivité doit expressément et préa- lablement consentir à la cession de son contrat par l'utilisateur, sans quoi cette cession sera

inopposable à la personne publique.

Il est prudent de prévoir dans le contrat que la cession ne sera autorisée qu 'à la condi- tion que le cédant reste solidairement garant de l 'exécution de toutes les obligations résul- tant du contrat par le c e s s i o n n a i r e

En tout état de cause, il convient de vérifier auprès de la collectivité si l 'aide assortis-

sant le contrat n ' a pas été octroyée exclusivement en considération de la personne du crédit-preneur ; dans l'affirmative, la cession deviendrait inconcevable sauf à s 'exposer au reversement de tout ou partie de l 'aide c o n c e r n é e

1. Voir à ce sujet la fiscalité du crédit-bail, infra n 157 et s.

2. C.E. 30 mai 1980, « Fréry », Recueil Lebon, p. 256 ; De Laubadère. Moderne et Delvolvé, « Traité des contrats administratifs », t. 2, 2 éd., n° 831, p. 36

3. Comp. à ce sujet : civ. 3, 12 juillet 1988, Bull. 3, n° 125, p. 69 ; com. 7 janvier 1992, Bull. IV, n° 3, p. 3 ; civ. 3, 15 janvier 1992, Gaz. Pal., Journal des 4 et 5 novembre 1992.

4. Dans un cas d'espèce qu'il nous a été donné de rencontrer, l'octroi de la subvention (en l' occurrence une subvention du Conseil Régional) était expressément subordonné dans l'arrêté à l'engagement sur l'honneur de l'industriel de ne pas rétrocéder le bâtiment acquis grâce à la subvention à une société civile immobilière (sur l'interposition d'une SCI dans une opération de crédit-bail communal : voir question/réponse n° 30).