COURS DE DROIT DE LA CONCURRENCE

Notes personnelles, cours niveau Master 1 année 2008-2009

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Année 2008-2009 – Semestre 1

Droit de la concurrence

Ce cours magistral de 33 heures reprend le cours dispensé en L3. Seule

l'introduction reprend les bases. 4 intervenants vont présenter un cours organisé en 4

séances de la façon suivante:

Séquence 1.

1. Présentation

2. Ententes

a. Consentement à l'entente

b. Rapport concurrence / contrat

3. Les abus de position dominante

a. Remises de fidélité

b. Théorie des infrastructures essentielles

4. Les concentrations

a. Droit interne

b. Droit communautaire

Séquence 2.

Deux séances sur la question de la personne publique et du droit de la concurrence.

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Séquence 3.

Séances sur le parasitisme, la rupture des relations commerciales, et enfin le reste des pratiques restrictives de concurrence.

Séquence 4.

Séances sur la concurrence déloyale et les clauses de non concurrence.

Bibliographie recommandée

Ouvrages chez LGDJ -Droit interne et communautaire de la concurrence- chez PUF -Droit du marché, ouvrage conceptuel- chez Dalloz -Droit de la concurrence, très

bon ouvrage- chez Dalloz dans la collection verte -économie, politique et droit de la

concurrence, ouvrage très raffiné et d'approche aride- et enfin chez Dalloz -Analyse

économique du droit, ouvrage que l'on peut qualifier de culture générale-.

Introduction

3 questions centrales dirigent notre réflexion. 1. Comment définir le droit de

la concurrence? 2. Quelles en sont les sources, quelle en est l'évolution? 3. Quelles

sont les autorités en matière de droit de la concurrence?

1. Définition

Rappelons l'origine du droit de la concurrence: ce droit est récent, d'origine

américaine. Les Sherman Act et Clayton Act de 1896 et 1914 sont à citer comme

signes de la naissance du droit de la concurrence. Ainsi le Clayton Act crée le FTC, autorité qui donne au ministère la possibilité de saisir les autorités concurrentielles, à la façon de la Commission aujourd'hui.

En Europe, le droit de la concurrence est encore plus récent. On peut le

ramener au marché commun de 1958, né sur le traité de Rome de 1957.

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En France enfin, c'est l'ordonnance du 1er décembre 1986 qui en marque la

naissance. Cette ordonnance est codifiée dans les articles L410 et suivants du Code

du commerce.

De façon générale, on peut dire que le droit de la concurrence est marqué par

un caractère volontariste et repose pour l'essentiel sur des lois.

Sur la définition; elle est impossible à délimiter. Certains le conçoivent comme

strict droit antitrust purement communautaire. Ce droit n'est pas confiné, sûrement

du fait d'une absence de tradition juridique à l'image de celle qui peut exister par

exemple pour le droit de la famille.

On peut garder une définition simple: le droit de la concurrence serait

l'ensemble des règles régissant le comportement des entreprises sur un marché -

l'antitrust est en jeu dès lors que l'on est plus dans la dimension de marché-.

Cependant, on peut élargir le droit de la concurrence à des parts applicables à

des règles hors du marché, des règles sans rapport avec les effets sur le marché. Ces

dites règles sont de 3 types: les pratiques restrictives de concurrence, les règles

relatives à la concurrence déloyale, et les conventions sur la concurrence.

Les pratiques restrictives de concurrence: cf. Livre IV du Code de commerce,

sanctions civiles et pénales.

Les règles relatives à la concurrence déloyale: il s'agit des aménagements des

règles classiques du droit civil.

Les aménagements conventionnels: il s'agit des clauses de non concurrence.

Elles peuvent être envisagées de façon large, ainsi des clauses de confidentialité par

exemple.

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Notons un piège: on parle de règles applicables à des comportements, mais le

comportement peut être saisi par des règles de la seconde catégorie c'est à dire des

règles indépendantes des effets sur le marché.

Cette définition permet de mesurer l'objectif du droit de la concurrence. Quel

est-il? Cette question est délicate; si l'on envisage tous les types précités on peut en

distinguer plusieurs. On peut de façon globale estimer qu'il y a un objectif double, à la

fois de protection de la concurrence et par ailleurs de protection des concurrents.

Ainsi, le droit antitrust pourrait être rattaché à la protection de la

concurrence. On peut estimer qu'il vise à sanctionner les ententes

anticoncurrentielles, que l'on peut ramener à 3 types: abus de position dominante -Rappelons le concept central de « pouvoir de marché »-, concentrations -en rapport avec les fusions, pour l'essentiel-, sanctions des aides d'Etats -aspect purement communautaire; évoquons la question des Services d'Intérêt Public Général SPIG-.

L'appréciation du droit de la concurrence est neutre, politiquement /

socialement. On cherche à encourager la concurrence, à ne pas la décourager.

Par ailleurs les règles de protection des concurrents existent. Il s'agit des

clauses de non concurrence et des pratiques restrictives de concurrence, qui reposent

sur le même principe. Notons la question agitant le débat économique américain: le droit de la concurrence est-il utile? Cf. Affaire Microsoft et son antécédent IBM.

Quels sont les objets et les outils du droit de la concurrence?

Les objets sont déterminés par les règles du droit de la concurrence.

Quantitativement, tant en règles qu'en volume d'affaires, les règles les plus

importantes sont la concurrence déloyale, les pratiques restrictives de concurrence

et les clauses de non concurrence.

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On pourrait dire pour résumer que l'objet « noble » du droit de la concurrence est le droit antitrust, et l'objet « pratique » se ramène aux autres règles.

Les outils du droit de la concurrence sont complexes, du fait de règles posées

de façon complexe. Evoquons le rôle particulier de l'article 81 TCE.

Les textes du droit de la concurrence sont à ramener aux règles

communautaires, aux divers textes (lois en particulier) codifiés dans le Code du

commerce et aux règles relatives aux clauses de non concurrence, dont pratiquement

rien n'est posé si ce n'est certaines règles dans le Code du travail. Le droit de la concurrence est donc illisible.

On a donc un ensemble large de règles à considérer. Et la part jurisprudentielle

est énorme, on se rapproche du Common law.

Cependant, il faut noter qu'en pratique le droit de la concurrence fonctionne

comme s'il n'y avait que des lois, les règles jurisprudentielles ne sont que secondaires.

A l'inverse, pour le droit antitrust, la jurisprudence fonctionne comme si elle avait

valeur légale.

De plus, il faut noter un instrument particulier, celui de la ligne directrice.

C'est là l'œuvre de la Commission qui en publie des centaines.

Pour résumer, l'ordre normatif du droit de la concurrence consiste en 1. Les

lignes directrices 2. La jurisprudence 3. La loi.

2. Sources et évolution du droit de la concurrence

Des sources, il faut retenir le Code du commerce, les règles communautaires, et la

jurisprudence. Notons que tout change tout le temps en droit de la concurrence: Loi

Gallant en 1996, NRE en 2001, Dutreil en 2005, CME en 2008...

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Notons sur cette dernière loi qu'elle est assez fourre tout; on y trouve des règle

de droit du travail, de la concurrence, ... Plusieurs axes sont à noter. Ainsi, un

important volet concerne le rapport fournisseur / distributeur. De plus l'interdiction

de la discrimination est à noter. Enfin la négociabilité des tarifs est révisée. Le

Conseil de la concurrence est désormais nommé autorité de concurrence, avec une

obligation de consultation du ministère. On peut aussi noter la réforme de l'urbanisme commercial.

Pour ce qui est de l'évolution du droit de la concurrence, 3 dimensions sont à noter

dans le contexte, à savoir la dimension internationale, celle communautaire et celle

interne.

Sur la dimension internationale, elle est à la fois le fait des espaces régionaux en

développement ainsi que celui de la théorie de l'effet: aucun lieu n'est considéré

hormis celui de l'effet.

Sur la dimension communautaire, il faut citer tant l'effet direct que la primauté.

L'effet direct renvoie à la possibilité pour le justiciable d'invoquer des règles d'effet

direct horizontal. La primauté renvoie à la subordination dans l'ordre juridique.

Enfin la dimension interne est chargée de la dualité ordre public / ordre privé,

dualité marquée et limitée à la fois.

3. Les autorités

Le Conseil de la concurrence n'a pas de compétence exclusive sur les affaires de

concurrence. Ceci pour deux raisons.

1. Ce qui n'est pas du droit antitrust est traité en civil.

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2. Même compétent, il est limité dans l'exercice de sa compétence car les

décisions qu'il prend ne sont pas plénières. Autrement dit il ne peut annuler un

contrat ou attribuer des dommages-intérêts.

2 dimensions sont à souligner. D'une part le conseil est un peu une juridiction

pénale au sens où la saisie faite on ne peut se désister. De plus la procédure n'est pas

accusatoire mais inquisitoire.

La punition est possible de deux façons. Soit par l'injonction de cessation du

comportement, soit par une sanction pécuniaire d'un montant maximal de 10 pour cent

du CA, de fait 1 pour cent du CA.

Cependant la fonction première du Conseil est préventive. Notons en particulier

les techniques d'engagement, les transactions, et les procédures de clémence.

Les techniques de procédures d'engagement consistent en des négociations

entre l'autorité de concurrence et les parties.

Les techniques de transaction...

Les procédures de clémence concernent celui qui dénonce une entente, surtout

dans les situations de cartel, et le bénéfice d'une diminution d'amende ou d'un

blanchiment peut être établi.

S'agissant des sanctions, l'efficacité est une question centrale. Ce problème

est un peu évincé en droit de la concurrence car la pratique décisionnelle hiérarchise

les types de gravité. De façon globale retenons que le caractère dissuasif est en jeu.

Et en droit de la concurrence à l'évidence les sanctions ne sont pas efficaces. De plus

l'efficacité est compliquée car la sanction doit être en rapport avec le dommage

économique. Or le dommage civil concurrentiel existe lui aussi. Exemple de la

téléphonie mobile. Le principe de la réparation civile, pourtant de valeur

constitutionnelle, ne joue pas en droit de la concurrence...

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Thème 2. Les ententes anticoncurrentielles

Abus de position dominante + ententes anticoncurrentielles constituent le cœur du droit de la concurrence. Le droit de la concurrence a peu vocation à créer des

règles normatives. Le droit de la concurrence propose une relecture de la matière

juridique, un peu comme en droit fiscal. Le droit fiscal propose peu de règles normatives, il utilise la réalité. Ainsi la notion de contrat en droit fiscal n’est pas la même qu’en droit classique des contrats. Le droit de la concurrence analyse les

comportements.

Un accord, exprès ou tacite, entre deux ou plusieurs entreprises ayant pour

objet ou pour effet de perturber le marché constitue un effet anticoncurrentiel.

Paragraphe 1er du TCE est à voir ; les accords ayant pour objet de répartir les sources

d’approvisionnement … + notion d’entreprise, pas définie en droit interne mais définie en droit communautaire ; entité, personne morale quelconque, ayant une activité économique.

Dans cette définition on a force informations. La notion de consentement est à

distinguer de celle classique du droit des contrats. Une entreprise est un sujet du

droit antitrust. Les contrats qu’elle peut signer peuvent donc être objet du droit de la

concurrence. Et les entreprises peuvent saisir. La notion d’entreprise est elle

processuelle ou substantielle ? Deux ou plusieurs entreprises : cf. CM de L3 sur les

accords de groupes. Problèmes des contrats à soi-même. Société A possède société B, un contrat peut les lier. Imaginons que ce contrat comporte des clauses anticoncurrentielles alors que l’accord a une dimension concurrentielle suffisante. Imaginons un accord FT + Orange par exemple. Dans un groupe de sociétés, peut-on

considérer qu’il y a entente ? Non ; c’est une entente de groupe. Les entités parties à

l’accord anticoncurrentiel doivent être autonomes. D’où la notion de contrôle en droit

de la concurrence. L’entreprise exerce donc une activité économique, de façon autonome.

« Ayant pour objet ou pour effet » : peu importe que l’effet anticoncurrentiel

ait été souhaité. Autrement dit qu’il ait été ou non l’objet du contrat. Il suffit que

l’accord présente un effet anticoncurrentiel. Même non souhaité / non connu par les

parties. Toute la difficulté, en droit des ententes anticoncurrentielles, consiste alors

à prouver l’entente. Depuis 2003, c’est devenu le cœur des problèmes soulevés en

poursuites d’ententes anticoncurrentielles, en particulier en droit communautaire.

Plusieurs raisons à cela. Au fond la difficulté est de repérer le consentement. La

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liberté classique concerne la notion de parallélisme de comportement. Il s’agit de

situations où on –une autorité de concurrence- observe un effet anticoncurrentiel.

Exemple typique : des hausses de prix récurrentes et à peu près coordonnées. Notons

qu’on observe des effets passés, des conséquences. Un problème de philosophie

économique ici : la seule raison rationnelle des augmentations de prix avec un résultat

où tout le monde garde des parts de marché identiques. On peut penser par

conséquent qu’il y a accord à l’origine. Mais comment rapporter des preuves ? Le droit

de la concurrence s’inscrit dans une logique de prévention aujourd’hui ; la clémence est

courante avec les programmes de clémence. Hier ces dits programmes n’existaient

pas ; l’autorité de concurrence s’auto saisit en général au lieu d’être saisie. La preuve

se ramène à la recherche d’éléments contractuels. Or à l’évidence les parties n’ont pas

établi de contrat classique. On cherche donc des indices.

Lorsque les autorités de concurrence ont établi des indices, on passe aux

ententes prouvées. Dès lors des sanctions s’ensuivent.

Imaginons dans une autre hypothèse que l’enquête en reste à la présomption. La

question s’est posée de savoir si le parallélisme des comportements peut être présumé

ou non comme entente anticoncurrentielle. Deux orientations existent. L’orientation

communautaire consiste à écarter la présomption d’entente ; la tendance en droit

interne jusqu’à récemment était inverse, le Conseil de la concurrence considérait

présumée l’entente.

Notons aussi que le modèle des oligopoles a été développé aux Etats-Unis.

L’idée de base est la situation monopolistique, une seule entreprise seule sur un

marché. On opposait classiquement les situations de monopole / non monopole. Mais on

s’aperçoit qu’existe une situation intermédiaire, celle des oligopoles. Sur un marché,

quelques entreprises l’accaparent. En général du fait d’un accès horriblement cher au marché. Exemple : la licence pour devenir opérateur téléphonique ; seules 3 existent en France. Dès lors qu’une entreprise agit d’une certaine façon, les autres suivent

dans la même voie, voilà ce qu’on peut observer. Si la situation est oligopolistique le

parallélisme des comportements s’explique. En revanche dans une situation non

oligopolistique les éléments militant pour une entente anticoncurrentielle sont plus

forts. Généralement, ce sont ces situations qui voient se développer la théorie des

cartels. C’est une situation d’entente qui se développe durablement dans le temps et

à laquelle participent tous les opérateurs à un moment ou à un autre. Exemple type du cartel des vitamines. Sur ce marché tous les opérateurs étaient en situation de parallélisme de comportement.

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Problème no 1 : l’hypothèse où il n’y a pas de trace écrite d’un accord alors que

l’on retrouve tous les éléments d’extériorisation de celui-ci. Problème no 2 : à partir

de quand peut on dire qu’il y a vraiment consentement Affaires Volksagen II en 2003, B ? en 2004.

Sur la distinction à opérer entre droit des contrats et droit antitrust sur la

notion de consentement. Jusqu’à 2000 cette question relevait surtout du droit

interne c'est-à-dire du Conseil de la concurrence, qui avait une conception plutôt

extensive de la notion de consentement. Notons que le secteur de la distribution

d’équipements est concerné en particulier. Un vendeur propose à un distributeur via des conditions générales. Les relations sont donc fondées sur des conditions

générales. L’offre de vente et son acceptation sont en jeu. La technique de la

rencontre de l’offre et de l’acceptation ne se trouve jamais à l’exception majeure de

la vente. Dans une logique concurrentielle, imaginons que le producteur insère dans ses

conditions de vente des clauses dites anticoncurrentielles. En général il s’agit de

problèmes de prix imposés. Classiquement, le problème était que les producteurs

vendaient des produits en masse d’un certain standing ; ainsi de Sony. Les producteurs

vendaient via des conditions générales qui dans leurs volets financiers proposaient des

barèmes de remises et de ristournes des ristournes conditionnelles, d’importance,

jusqu’à 35 pour cent. Elles reposaient sur la condition de réaliser certaines

prestations auprès du consommateur. Installation par exemple. Mais alors les

distributeurs qui choisiraient de ne pas assurer ces prestations se voient alors

présentés des prix de 10 à 35 pour cent plus élevés. Il y a par là détournement de

concurrence. Il faut repérer la source de l’effet anticoncurrentiel ; soit une entente

soit un abus de position dominante. Le problème ici est que l’offre, engagement

unilatéral de volonté, … N’a-t-on pas fait déplacer vers le camp des ententes

anticoncurrentielles des comportements qui relèveraient de l’antitrust normalement ?

En 2000 l’affaire Bayer et l’affaire Volkswagen II surviennent. Volkswagen est

basé quelque part et vend ses véhicules dans toute l’Europe. Il se trouve que la

situation que rencontre la marque, c’est que chaque pays est un pays qui

concurentiellement n’est pas identique aux autres. La façon de vendre est différente

donc. Cela pour 2 raisons ; des questions de goûts des consommateurs d’une part, le

critère fiscal d’autre part. L’Europe ayant des frontières communes très nombreuses,

les variations sont élevées. Une surtaxe s’applique au Danemark par exemple. VW va

chercher à protéger ses concessionnaires. Des contrats vont être conclus avec les

concessionnaires européens, avec les sociétés VW France (Allemagne, …). L’évasion de pays à pays est le risque. Les constructeurs vont organiser le cloisonnement du

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territoire ; c’est là un effet anticoncurrentiel. Le problème est ici de repérer la

source. C’est un rapport entre le concédant et les concessionnaires, sur un marché

géographique. Dans VW I une clause contractuelle interdisait aux concessionnaires

d’exporter des véhicules vers d’autres pays. Cette clause a été jugée

anticoncurrentielle, en 1996 une sanction a été prononcée dans VW I. Du coup, VW,

sur certaines zones sensibles, a envoyé des circulaires aux concessionnaires. Certains

concessionnaires obéissent, n’exportent pas leurs véhicules donc. Entre temps, il faut

noter que l’affaire Bayer a été rendue. Le fabricant suisse de médicament fabriquait

en Espagne. Or il fabriquait des produits qui ne comportaient pas les mêmes noms

selon les pays. De plus des systèmes de remboursement différents existaient. Bayer a

demandé aux espagnols par courrier de ne pas exporter vers la France. En 2000 la

Commission sanctionne Bayer ; l’offre et l’acceptation existaient donc il y avait bien la

preuve d’une entente concurrentielle. Rappelons ordre Commission / TPICE / CJCE dans l’ordre juridictionnel. La décision du TPICE d’octobre 2000, confirmée par un

arrêt du 4 janvier 2004 de la CJCE, le tribunal infirme la décision de la Commission ce qui est rarissime d’ailleurs. Elle use d’une formule qui prête à confusion. La question se

posait de savoir s’il y avait consentement au sens substantiel ou s’il s’agissait d’un

problème de preuve. La CJCE considère qu’il y accord + vente et à un moment une

recommandation de procéder à un comportement anticoncurrentiel. La question se

pose de savoir si le fabricant espagnol a accepté, participé consciemment à une

volonté de réaliser un effet anticoncurrentiel. Et le TPICE répond non, il faut une

preuve du consentement. La portée est considérable. On rebascule dans le camp des abus de position dominante. De plus la preuve du consentement parait extrêmement difficile à faire maintenant. Cela a été confirmé dans VW II. La décision du TPICE du

3 décembre 2003. La question qui se pose ici, encore, est de savoir s’il y a ou non

concertation. Le TPICE répond par la négative, ce n’est pas une concertation.

En somme, les solutions Bayer et VW II inversent la solution initiale. Le

domaine des ententes concurrentielles est de plus en plus partagé avec les situations

d’abus de position dominante. La question se pose de savoir ce qu’il en est en droit

interne : le Conseil de la concurrence a plutôt ignoré cette façon communautaire

jusqu’à une décision de 2006, 06D04. De plus, l’affaire des parfumeries de luxe est à

citer où les principaux fabricants du parfum étaient soupçonnés de réaliser des

pratiques de prix imposées dans les contrats conclus avec les parfumeries, des

contrats de distribution sélective. Un référencement croisé doit donc exister. Cela

est plus compliqué désormais avec les franchises, regroupements de parfumeurs. Dans

l’affaire, la question était de savoir s’il le soupçon constituait une entente ou non.

LVMH s’est défendu en se fondant sur Bayer et VW II. Retenons le bémol des indices

graves précis et concordants, vocabulaire que l’on retrouvait avec le parallélisme des

comportements. La plupart des observateurs du droit de la concurrence considèrent que la nouvelle façon d’aborder le droit de la concurrence est judicieuse, car elle affine la question de la participation à une entente anticoncurrentielle.

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Sur les règlements d’exemptions par catégorie ; on parle d’outils très

importants en droit communautaire et indirectement en droit interne. La Commission

les adopte. Ces REC envisagent des situations les pires ; dans la mesure où elles

auraient des effets anticoncurrentiels elles seraient sanctionnées. Mais le type

d’accord susceptible d’être sanctionné est large. Il faudrait donc aux autorités

nationales un temps énorme pour vérifier. Le mécanisme de l’exemption individuelle

résulte d’un processus judiciaire. L’exemption est prononcée par une autorité. On a eu

l’idée de procéder à des exemptions de façon collective et a priori. Dans les années

1980 on en a eu énormément, jusqu’à ce qu’ils soient remplacés par le REC 2790/99 du 22 décembre 1999. Ce REC est dit règlement d’exemption concernant certaines

catégories de restrictions verticales de concurrence. Restrictions horizontales = même niveau économique, verticales = entre opérateurs situés à des niveaux différents par exemple un producteur et un distributeur. Ce REC est le plus

important. Pratiquement toutes les restrictions sont couvertes par ce règlement. Ces

restrictions verticales présentent la particularité d’être toutes exemptées par

principe. Selon l’application de critères économiques. Souvenons-nous : il y a un seuil

de 15 pour cent du marché pour le droit communautaire ou en droit internet. En

dessous de ces seuils le droit de la concurrence ne s’applique pas. Globalement le droit

antitrust ne s’applique donc pas à moins de 15 pour cent. Cependant des clauses sont

interdites en toutes circonstances, les clauses de prix imposés –CPI- et les clauses

d’exclusivité territoriale absolue –CETA- clauses territoriales d’exclusivité. Ensuite, pour ce qui est du droit communautaire, jusqu’à 30 pour cent tous les accords

sont automatiquement exemptés c'est-à-dire considérés comme pro concurrentiels.

Deux difficultés. Au dessus de 30 pour cent l’exemption n’est pas automatique,

d’où danger car le contrat qui peut être conclu n’est pas automatiquement exempté. En

dessous de 30 pour cent, et c’est l’autre difficulté, deux types de clauses sont

dangereux. Les clauses de restrictions caractérisées CPI, CETA d’une part, article 4

du règlement. D’autre part, des clauses peuvent être interdites à savoir les clauses

d’exclusivité qui excéderaient 5 ans, article 5 du règlement.

Pour les restrictions caractérisées, qu’est ce que les CPI et CETA ? Les lignes

directrices de plus vont décrire ce que l’on entend par clauses de prix imposés.

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Cas pratique 1 : Une société commerciale conclut un contrat de prestation de service

avec une collectivité territoriale, contrat relativement long, 10 ans, alors que

plusieurs entreprises avaient candidaté pour le marché. X y et z ont candidaté. Y

soupçonne que X s’est entendue avec la collectivité territoriale pour exclure les

autres. Comment résoudre la situation ? On va mesurer les effets anticoncurrentiels.

L’entente doit avoir un effet sensible sur le marché. On peut saisir le Conseil de la

concurrence ou le juge administratif.

Cas pratique 2 : Une société A, fabricant de parfums, conclut des contrats pour les

distribuer sur tout le territoire français, et dans le contrat il est précisé que le

distributeur a l’interdiction de développer un site internet. On est distributeur et on

veut développer un site internet ; que faire ? On peut invoquer l’effet accumulatif des

contrats + démontrer que l’entente correspond à plus de 15 pour cent du marché

français. Si ce n’est pas le cas ? Dès lors qu’on a un effet cumulatif de réseau le seuil

est de 5 pour cent. De plus, certaines clauses sont radicalement interdites. Ainsi ici

on peut considérer qu’il s’agit d’une clause d’exclusivité territoriale. On mélange logique locale et logique a-territoriale, celle de l’internet, sans frontières. Ainsi interdire de vendre sur internet devient une forme d’exclusivité territoriale. Où va-t-

on trouver les informations de nature à prouver notre raisonnement ? On va utiliser

les lignes directrices. Aucune restriction n’est possible selon elles, REC.

Imaginons qu’une clause permette de vendre sur internet à la condition

d’acheter sur le plan régional. Cette clause est elle une clause d’exclusivité territoriale ? Oui.

Une clause par laquelle un producteur impose à son distributeur de ne pas

réaliser de vente passive est une clause interdite dans la mesure où elle contribue à

verrouiller des territoires de façon exclusive et absolue.

La clause pourrait être sur les ventes actives.

La clause pourrait consister en un contrôle afin d’évaluer que l’image de marque

est respectée, par exemple en imposant l’obligation d’avoir des pages dédiées et non

partagées avec d’autres marques. Cette clause n’est pas conforme aux intérêts du distributeur. Est-ce que c’est proportionné ? La règle de raison joue. On vérifie si la restriction de concurrence est proportionnée aux intérêts en présence.

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Cas pratique 3 : Une société fabrique des produits pharmaceutiques. Une clause pose

que les prix de revente sont libres, « toutefois eu égard à la politique commerciale du commerçant les conseils sur des prix de revente pourront être donnés au distributeur ». Et tous les ans le producteur envoie des conseils de vente. Le

distributeur décide de ne pas suivre les prix conseillés. Le producteur l’informe en

conséquence que le contrat ne sera pas reconduit. L’effet sensible est de mise. Un

prix imposé déguisé en prix conseillé s’observe. L442-5 Code du commerce = pratique

restrictive de concurrence sanctionnée, indépendamment de tout effet sur le marché.

On pourra obtenir le cas échéant du juge pénal une sanction ou une réparation du juge

civil. Ce raisonnement est cependant hors du droit antitrust. Y a-t-il un prix de

revente en l’espèce ? Oui, un prix de revente. Est-il imposé ? Un processus de tacite

reconduction existe. Le contrat est dans un mouvement de renouvellement. Le problème ici est celui de la rupture brutale, le préavis étant en jeu. Quel préjudice

est il réparé le cas échéant ? Le préjudice est celui lié à la marge ; dans l’hypothèse d’une rupture brutale c’est également la marge bénéficiaire qui est en jeu. Enfin la

question d’une rupture abusive du contrat est possible. 0n peut cumuler les deux

ruptures, ou bien aucune des deux, ou bien l’une. Rappelons qu’il n’y a pas d’obligation de motiver une rupture contractuelle.

Le droit antitrust est indépendant des mécanismes connexes constitués par les

pratiques restrictives de concurrence. La fixation de prix imposés est par nature

contraire au droit antitrust. Mais des prix conseillés ? (Notons que dans la jurisprudence récente, une affaire a été rendue. L’ordre des médecins a fixé des prix au consommateur, pratique typiquement anti concurrentielle.) Le Conseil de

concurrence va simplement considérer si les prix sont respectés ou non pour en

déduire le caractère imposé.

Mais s’agit-il d’une concertation ? Si il y a imposition d’un prix, alors il n’y a pas

concertation semble t il.

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Cas pratique 4 : Une organisation professionnelle dans le bâtiment est composée de

divers entrepreneurs ; tous ont des difficultés pour réaliser leurs prix. Quels prix ?

Matériaux + prestations. Comme ordre professionnel on s’interdit de donner des

conseils. Mais un éditeur de logiciels vient consulter ce dit ordre professionnel et

propose de réaliser un logiciel d’aide à réaliser devis et factures. Dans ce logiciel deux

cases existent, prix de revente et prestations. L’organisation professionnelle peut elle distribuer gratuitement un tel cd rom auprès des 150 000 entreprises liées à l’organisation.

Price fixing, notion de droit antitrust.

Le problème lié à la décision de l’organisation organisationnelle est le siège de

l’entente.

Le logiciel doit être modifié pour permettre de diversifier les prix, afin d’éviter toute accusation de maîtrise des prix.

Constitution de partie civile devant le juge pénal + juge civil + saisine du Conseil

de la concurrence sont possibles.

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Thème 3. Les abus de position dominante

L’abus de position dominante est l’autre grande pratique anticoncurrentielle au

sens du droit communautaire. En droit interne ce n’est pas tout à fait exact, l’abus de dépendance économique existant + les prix abusivement bas. Cette dernière

hypothèse est rarissime. L’abus de dépendance économique est plus intéressant ; le

fournisseur et le distributeur dans une relation de dépendance économique en

fournissent le cadre. L’abus peut survenir, la demande de prix non fondés ou des

ruptures de contrat, des référencements abusifs. Ceci ne marche jamais pour deux raisons : 1. Un effet anticoncurrentiel et sensible doit être constaté. 2. La situation de dépendance économique doit être observée ; situation où l’entreprise dominée n’a aucune solution de rechange. L’abus de dépendance économique ne fonctionne donc

plus. Abus de puissance de vente en fait ; l’abus de puissance d’achat étant dans les prix abusivement bas. Article 82 TCE / L401-2 alinéa 2, qui suppose en gros la

prohibition de l’exploitation abusive par une entreprise ou par un groupe d’entreprises

de sa position dominante sur un marché. Ces abus peuvent notamment constituer en ventes liées, en pratiques discriminatoires. Notons que le refus de vente n’est plus

sanctionné entre professionnels depuis 1996, pénalement sanctionné à l’égard des

consommateurs. Le mécanisme de faute prouvée peut jouer. Le refus de vente est

souvent consécutif à une rupture abusive de contrat.

Les ventes liées consistent dans le fait d’associer la vente d’un produit ou d’un

service à la vente d’une autre vente de produit ou de service. Aujourd’hui cela s’inscrit sous le vocable de droit de la promotion de vente. Les ventes liées sont sanctionnées

éventuellement selon les critères du Code de la consommation. En cas d’abus de

position dominante.

Pratique discriminatoire, refus de vente, vente liée sont donc les 3 types d’abus

de positions dominantes.

Manque une séance à récupérer –séance du lundi 6 octobre-.

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Traitons des pratiques restrictives. Ceci en deux volets, pratiques tarifaires et pratiques restrictives stricto sensu.

Rappelons que le droit de la concurrence protège le marché et les concurrents. C’est cette protection des concurrents qui va être au cœur de notre étude, exprimée dans l’encadrement des pratiques tarifaires (I) et d’autre part par la sanction des pratiques restrictives de concurrence (II).

Leçon 1. L’encadrement des pratiques tarifaires

Aller sur légifrance pour récupérer les textes de cette séance. La liberté de

prix est érigée en principe par le code du commerce. En second lieu, la transparence

du marché va être une condition de la concurrence. Liberté et transparence tarifaires

donc.

Section 1. La liberté des prix

L’article 1er de l’ordonnance de 1986 fixe ce principe, L410-2 du code du

commerce. L’ancien système de contrôle des prix a été abandonné. « Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix sont librement déterminés par le jeu de la concurrence ». Ce prix désigne toute somme d’argent, contrepartie d’une prestation

quelconque.

Cependant la liberté des prix n’est pas absolue L410-2 prévoit bien que la loi

peut en disposer autrement. Ceci est parfois le cas en matière commerciale. Ainsi du

loyer des baux commerciaux qui ne sont pas plafonnés. Ou encore le prix des livres,

réglementé de façon spécifique. Ou encore des prix agricoles.

Au-delà de ces exceptions ponctuelles, L410-2 prévoit qu’un décret peut

réglementer les prix dans les secteurs où les zones où la concurrence par les prix est limitée soit en raison … soit en raison de dispositions législatives ou réglementaires. Il

s’agit ici du secteur médical, de celui du gaz ou de l’électricité. Par ailleurs, dans le cas

où une intervention d’urgence soit nécessaire, par décret en Conseil d’Etat des

mesures temporaires peuvent être prises. Une situation de crise permettrait cette

dérogation, de façon temporaire. La liberté des prix est une mesure significative,

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mais ce n’est pas la seule. Des mesures existent par ailleurs pour éviter l’asphyxie des

concurrents : la revente à perte et la revente à prix imposé sont interdites.

Section 2. La transparence

La transparence permet de servir la concurrence. L’expression provient d’une

circulaire Delors du 18 mai 1984, qui a inventé l’expression de transparence

tarifaire. Ceci pour caractériser l’obligation pour le fournisseur de communiquer le

barème aux distributeurs. L’ordonnance de 1986, dans l’intitulé de son titre IV, a

repris cette notion de transparence. Il a en effet été considéré que cette

transparence permet de mieux connaître l’offre. On pourrait objecter le contraire, trop de transparence pourrait inciter à jouer contre la concurrence en allant dans des actions concertées. L’idéal serait de concilier transparence dans relations fournisseur / acheteur, c'est-à-dire dans les relations verticales, mais de maintenir une certaine opacité entre concurrents.

Le chapitre 1 du titre IV du livre IV du code du commerce distingue deux

sortes d’obligations d’informer, selon qu’elle concerne l’information des professionnels

ou celle des consommateurs. L’information des consommateurs 441-1 et 441-2 sont de

mise. Intéressons nous uniquement à l’information entre professionnels : trois

ensembles de règles sont prévus par le code du commerce, propres à assurer la

transparence des rapports entre fournisseurs et revendeurs.

-Communication des conditions générales de vente

-Etablissement des factures

-Rédaction d’un contrat visant à résumer la négociation.

Paragraphe 1. L’obligation de communiquer les conditions de vente

Communiquer les CGV : cette obligation est création de la loi Royer de 1973.

Elle a été reprise par l’article 33 de l’ordonnance de 1986. Enfin cet article a été

complété en 1992 et est passé dans le code du commerce, 441-6 du code du

commerce. Par la suite, les lois NRE de 2001 et Dutreil de 2005 et loi du 4 août 2008

ont enrichi le contenu de ce texte.

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Cet article 441-6 institue obligation de transparence. Il vise à favoriser

l’égalité entre les revendeurs, en face de leurs différentes sources

d’approvisionnement. Ce dit article venait à l’appui –ceci étant révolu en 2008- du

principe d’interdiction des discriminations.

Le fournisseur n’est pas tenu de publier ces CGV. En revanche il est obligé de

les communiquer à tout acheteur professionnel qui en fait la demande. Ceci par tout moyen conforme aux usages de la profession. Ceci est pénalement sanctionné, 15 000

euros, les personnes morales pouvant être responsables pénalement.

A. Les mentions devant figurer dans les CGV

Pris à la lettre, ce texte n’exige pas des fournisseurs qu’ils se dotent de CGV.

Doit on en déduire que leur rédaction est facultative ? Non. Ceci parce qu’en pratique

toute entreprise d’une certaine taille rédige des CGV. Par ailleurs la loi impose

certaines mentions obligatoires dans ces CGV. Aussi, indirectement, elle exige

l’existence de ces CGV. Par exemple, 441-6 impose la mention des conditions de

règlement. Plus spécialement, elle exige la mention des modalités de calcul des délais

des conditions d’exigibilité des pénalités de retard. Donc il existe au moins une

obligation minimale de rédaction des CGV.

Ces CGV communicables comportent obligatoirement 4 points :

-Les conditions de vente

-Le barème des prix unitaires

-Les réductions de prix

-Les conditions de règlement

La loi NRE a pris le prétexte de l’obligation de rédiger des CGV pour

réglementer les délais de paiement et des pénalités de retard. On retrouve ici le souci

du législateur de lutter contre les délais de paiement excessivement longs. Observons

ces délais de paiement et ces pénalités de retard.

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Le délai de règlement : en principe, il reste librement fixé par les parties.

Mais dans le silence des CGV et du contrat le délai de règlement était, jusqu’à la loi du

4 aout 2008, impérativement fixé à 30 jours à partir de la date de réception des

marchandises. La dite loi de 2008 est venue encadrer ces délais de paiement. 441-6

alinéa 8 maintient le principe d’un délai de règlement à 30 jours suivant la date de

réception des marchandises, mais 441-6 alinéa 9 pose de façon novatrice que le délai

de règlement convenu entre les parties ne peut dépasser 45 jours fin de mois ou 60

jours à compter de la date d’émission de la facture. Remarquons que le texte vise la

date d’émission de la facture. Cette date a été préférée car il s’agit là du choix seul du fournisseur ; il est ainsi soustrait aux manœuvres de ses clients. Cela étant 441-3

impose quant à lui que la facture soit délivrée dès la réalisation de la vente ou de la

prestation de service. Voilà donc du principe.

Cependant ces délais peuvent être réduits ou augmentés par des accords

interprofessionnels. Ceci est nouveau là encore. Le délai maximum peut être réduit

par une décision dans un secteur d’activité ; la décision devra être formalisée dans un

accord conclu entre organisations professionnelles. A ce moment là le décret pourra

étendre ce nouveau délai à tous les opérateurs du secteur.

Le délai maximum peut aussi être augmenté ; cela dans les mêmes conditions.

Cette dérogation a été prévue pour amortir le choc que va provoquer dans certains

secteurs la situation nouvelle. Ceci est aménagé de façon restrictive. Les conditions

restrictives de cette augmentation du délai de paiement sont les suivantes : l’accord

doit être conclu avant le 1er mars 2009. Et doit être motivé par des raisons

économiques objectives et spécifiques au secteur. Ensuite, une réduction

progressive va se réaliser pour 2012.

Le point de départ du délai peut être aménagé, toujours dans les mêmes

conditions, avec un report à la date de réception des marchandises ou d’exécution de

la prestation de service.

De plus, les conditions de règlement doivent préciser les conditions

d’application et le taux des intérêts de retard. Ces pénalités de retard courent de

plein droit, le lendemain de la date de règlement indiqué sur la facture. Exigibilité sans mise en demeure. L’article fixe le taux de ces intérêts de retard. Il ne peut être

inférieur à 3 fois le taux d’intérêt légal. Dans le silence du contrat, le taux est le taux

d’intérêt de la banque centrale européenne majoré de 10 points.

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Un point de vue sur cet aspect pratique : traditionnellement les CGV

constituaient des documents purement contractuels. On constate ici que le droit

économique transforme ces documents en une formulation de l’offre assez rigide et

obligatoire à certains égards. Peut être que du point de vue social cet objectif est il

légitime. En tout cas on peut penser qu’il va à l’encontre du principe de libre

négociation. Cependant ces nouvelles CGV vont servir de référentiels pour identifier

des abus.

B. Les CGV différenciées

Ces CGV peuvent être différenciées. Il est vrai que même si elles sont

considérées comme socle de la négociation commerciale, certains ont pu penser qu’en

rigidifiant l’offre on ruinait la liberté de négociation entre acheteur et fournisseur

professionnels. Pour répondre à cette inquiétude les rédacteurs de la loi d’août 2005

avaient souhaité assouplir le cadre de la négociation commerciale. Aussi il a été

introduit dans 441-6 une exception à la règle de l’unicité des CGV des fournisseurs. Il

s’agit de la suivante : lorsque les acheteurs ou les demandeurs de prestations de

service appartiennent à des catégories différentes, par exemple la catégorie des

détaillants et celle des grossistes. Alors 441 alinéa 6 admet que le fournisseur puisse

admettre des CGV différenciées. Ces CGV sont adaptées à chacune des catégories

particulières de demandeurs.

Jusqu’à la loi du 4 août 2008 la mise en œuvre de cette faculté était suspendue

à l’adoption d’un décret définissant les différentes catégories. Ceci est resté lettre

morte, pas de décret. Aussi le législateur a-t-il supprimé l’intervention réglementaire,

laissant les fournisseurs libres de fixer la typologie de leurs clients.

Paragraphe 2. L’obligation de délivrer une facture

Cette obligation est contenue dans l’article L441-3 du code de commerce. Ce

texte pose un principe et précise les mentions de la facture. Sachant que les sanctions sont très lourdes.

A. Le principe de la facturation

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Tout achat de produit doit faire l’objet d’une facturation. Cette obligation ne

s’impose pas dans les rapports entre commerçants, mais concerne toutes les

opérations conclues entre professionnels. Cette obligation de facturation existait

sous l’empire de l’ordonnance de 1945, mais relevait de la volonté de prévenir les prix

illicites. On est maintenant dans le cadre de la recherche de transparence. Cette

obligation pèse sur les deux parties, le vendeur ou prestataire de service doit délivrer

une facture et l’acheteur ou le bénéficiaire du service doit la réclamer. Et bien entendu double exemplaire, un pour chaque partie.

B. Les mentions de la facture

441-3 alinéa 3 et 4 précisent les mentions obligatoires. Il y a bien sur les

mentions d’identification. Le texte impose en outre deux autres mentions. Les

réductions de prix, et la date du paiement d’autre part.

1. Les réductions de prix

Depuis une quinzaine d’année les RRR (rabais remises ristournes) sont l’objet de

discussions incessantes. Souvent ces rabais sont connus dans leurs principes mais

différés car calculés en fins de périodes. Aussi leur montant exact n’est pas connu au

moment de la facturation. Parfois même, les remises sont réclamées après coup. Ces

pratiques ont été à l’origine d’un débat entre distributeurs et administration,

DGCCRF. Le débat tient à ce que les commerçants ont but d’échapper au reproche de vente à perte ; aussi estimaient-ils que pour déterminer le prix d’achat des biens il faut tenir compte du prix réellement payé au fournisseur. L’administration économique suspectait quant à elle que les commerçants se constituent des cagnottes c'est-à-dire des fonds de remises indifférenciés, affectés au besoin à tel ou tel achat pour en faire diminuer le prix d’achat effectif. L’administration a prétendu ne tenir compte que des remises effectivement figurées sur le montant de la facture.

Pour trancher la discussion, art. 31 de l’ordonnance de 1986 disposait que la

facture devait mentionner tout rabais dont le principe était acquis et le montant

chiffrable lors de la vente. L’interprétation de ce texte s’est révélée ardue. En effet

cette notion de principe acquis est floue. D’où la loi Gallant du 1er juillet 1996. Celle-ci

s’est montrée plus catégorique. Elle a modifié le texte, devenu 441-3. La facture doit

désormais faire figurer toute réduction de prix acquise à la date de vente et

directement liée à cette opération de vente. Le nouveau texte n’était pas plus clair que l’ancien… Le champ d’application de l’obligation est moins large que précédemment.

C'est-à-dire qu’il n’est plus obligatoire de faire figurer sur la facture les réductions

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simplement acquises dans leur principe mais dont le montant est incertain. En réalité,

seules doivent apparaître les réductions consistant en une créance actuelle, liquide,

certaine. Exemple : une ristourne de progression, ristourne accordée si le CA de l’année est supérieur de celui de l’année précédente, n’a plus à figurer sur la facture. Elles ne sont pas certaines. De la même façon, les ristournes d’objectif, accordées si un certain chiffre de CA est atteint, n’ont plus à figurer sur la facturer. De même des ristournes de groupement de commande. En revanche, une réduction qui serait inconditionnelle, calculée sur le CA déjà réalisé, doit figurer sur la facture car elle est acquise. Les fournisseurs sont donc astreints à une obligation moins lourde

qu’auparavant ; ils n’ont plus à surveiller la progression de leur CA au jour le jour avec

chacun de leurs clients. En revanche les distributeurs tombent plus facilement sous le

coup de la revente à perte. Voilà de l’exigence liée au prix.

2. La date du paiement

Force fabricants se sont plaints des délais excessifs de paiement. Leurs

efforts ont payé : 441-6 alinéa 9 fixe un plafond. Ce plafond cependant ne limite que

partiellement la liberté de négociation des parties. En effet ce n’est qu’une durée

maximale impérative. En deçà la liberté des parties joue. A côté de cela, certains

délais d’actes de paiement sont exigés pour certaines catégories de produits. Par exemple les produits alimentaires périssables, bétail sur pied destiné à la commercialisation… Par ailleurs, le législateur va attendre un effet indirect de la

transparence en la matière de l’alinéa 4 de 441, car l’obligation pour le fournisseur de

figurer la date à laquelle le règlement doit intervenir est instituée. Maintenant, cette

date du paiement est laissée à la volonté des parties dans la limite de 45 jours. Enfin,

notons que la loi NRE a complété 441-3 alinéa 3, en précisant que la facture doit aussi

préciser le taux des pénalités exigibles en cas de retard de paiement.

Ces mentions obligatoires sont exigées sous peine de sanction. La loi les a

aggravées. 441-4 dispose que toute infraction peut être punie d’une amende de

75 000 euros. Les personnes morales sont aussi responsables auquel cas l’amende peut

être du quintuple, la personne morale pouvant même être exclue du marché pour une

durée (d’un minimum de 5 ans).

Paragraphe 3. Le formalisme de la convention récapitulative

Dans l’objectif d’abaisser le seuil de revente à perte, une loi du 3 janvier 2008

est intervenue. Elle a cherché à simplifier la formation des relations contractuelles

entre fournisseurs et distributeurs. Cette mesure est très attendue car les réformes

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successives ont complété l’obligation de CGV par 2 autres obligations. D’une part

convenir par écrit d’un accord sur toutes conventions différenciées et d’autre part de

convenir par écrit tout service relevant de la coopération commerciale. Ces contrats

de coopération commerciale étaient des contrats où fournisseurs et distributeurs

convenaient de se rendre des services réciproques, en principe contre distribution. De

son côté le revendeur s’engageait aussi à participer la promotion de la marque. Ces

contrats étaient parfaitement licites mais le problème c’est que l’administration ne les

aimait pas trop car pouvait être dissimulé un avantage discriminatoire. Un service est ainsi payé bien au dessus du prix. Les pouvoirs publics avaient estimé qu’il serait

excessif d’interdire ces services mais qu’il fallait les formaliser, d’où l’exigence de les

convenir par écrit.

La loi du 3 janvier 2008 a clarifié la donne. Elle a imposé la rédaction d’une

convention écrite annuelle mentionnant toutes les obligations contenues entre le

distributeur et le fournisseur. La loi du 4 août 2008 a supprimé le principe de non

discrimination entre les acheteurs. Elle a donc libéré totalement la négociation entre

distributeurs et fournisseurs. Libérant cette négociation, il faut en contrepartie

renforcer le contrôle des abus. C’est ce que la loi du 4 août fait, car pour contrôler

les abus dans la négociation a été maintenue l’exigence de formalisation du résultat de

la négociation.

A. La formalisation de la convention

Cette formalisation doit être opérée annuellement, soit avant le 1er mars soit

dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation, si les

produits sont soumis à des cycles particuliers de commercialisation. Cette convention

doit être établie par écrit. Le texte nous dit, 441-7, qu’il doit y avoir un document

unique ou alors dans un ensemble formé par un contrat cadre annuel et des contrats

d’application. Le but est d’indiquer les obligations auxquelles les parties se sont

engagées en vue de fixer le prix à l’issue de la négociation commerciale.

B. Le contenu de la convention

441-7. Cette convention doit faire apparaître 3 conditions, distinguées par le

texte.

1. Les conditions de l’opération de vente telles qu’elles résultent de la négociation

26

commerciale. Ces conditions de vente font référence à 441-6. Elles comportent le

barème de prix, tarif unitaire des produits autrement dit, les réductions de prix, les

conditions de règlement, et enfin les services spécifiques liés à l’opération d’achat

vente –souvent tout ce qui est transports et entreposages-.

2. Les conditions de services rendus au fournisseur pour favoriser la

commercialisation des produits ou services. Sont ici visés tous les services propres

à assurer la commercialisation. Et des services ne relevant pas de l’obligation d’achat

et de vente. Ces services étaient ceux visés dans la coopération commerciale ; par exemple les emplacements privilégiés –têtes de gondoles-. Notons la nouveauté = la

réforme d’août prend en compte la fonction de grossistes. Le texte précise en effet

que les services peuvent être revendus non seulement au fournisseur mais aussi lors

de leur revente au consommateur ou au professionnel.

3. 441-7 troisièmement, les autres obligations destinées à favoriser la relation

commerciale entre fournisseurs et distributeurs. Aucune indication sur les produits

ou services auxquels elle se rapporte. Retenons l’interprétation classique ; il doit s’agir

de services distincts. Cette référence aux autres obligations vise tout ce qui relève

des informations statistiques ou bien encore tout ce qui est conclu dans le cadre

d’accords internationaux. En revanche, 441-7 alinéa 5 dispose que les obligations

relevant des 1 et troisièmement concourent à la détermination du prix convenu. Ces

engagements là, un peu particuliers, concourent donc à la détermination du prix.

C. La sanction

La sanction du non respect de l’exigence formelle n’est pas modifiée par

rapport à la loi de janvier 2008. Une amende de 75 000 euros s’applique.

Cette existence de convention récapitulative ne modifie en rien le régime de la facturation. Le fournisseur doit facturer les éléments relevant de la vente, conditions générales et particulières, tandis que notre distributeur doit facturer les éléments relevant des services qu’il rend.

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Leçon 2. Les pratiques restrictives de concurrence

Ces pratiques restrictives de concurrence se distinguent assez nettement des

pratiques anticoncurrentielles. Pourquoi ? Parce que ces pratiques restrictives de

concurrence sont sanctionnées per se, pour elles-mêmes tandis que les règles de

protection du marché entrent en jeu si le marché est affecté. Elles visent à préserver

les intérêts des concurrents plus que la concurrence. Deux séries de pratiques

restrictives de concurrence existent, L442-1 et suivants les envisageant. Les unes

débouchent sur des sanctions pénales, les autres sur des sanctions civiles.

Section 1. Les pratiques restrictives de concurrence pénalement sanctionnées

Paragraphe 1. L’interdiction de la revente à prix imposé

L442-5 la pose. Cette fixation d’un prix minimum est conçue comme frein à la

concurrence. Dans cette revente le fournisseur fixe dans le contrat de vente conclu

avec le distributeur le prix minimum auquel devra être vendu le produit ; en clair c’est

un moyen de contrôler les prix au détail des produits du fabricant. En général le

fabricant vise un double objectif : s’instaurer une marge de profit et donner une

certaine image à ses produits, de luxe. Les pouvoirs publics, dès 1945, y ont vu un

obstacle à la baisse des prix. De surcroit quand le produit est commercialisé par

l’intermédiaire de plusieurs revendeurs la clause empêchait la concurrence entre les

revendeurs. Une loi de 1952 a purement et simplement interdit toute clause de

revente à prix imposé. Elle a été reprise dans l’ordonnance de 1986, dans son article

34 devenu 442-5. Cette interdiction est per se, elle ne supporte ni exception ni

justification. Le législateur considère que pour garantir la concurrence par les prix les

revendeurs doivent être juridiquement libres de fixer leurs prix, ceci pour garantir la

concurrence par les prix.

Ce raisonnement de garantie de la concurrence par les prix n’est pas forcément dénué de caractère critiquable ; car il marche dans un monde idéal de concurrence parfaite. Avec une concurrence imparfaite il faudrait sans doute considérer les questions selon les marchés en question. Un fabricant pouvant imposer un prix pourrait stimuler la concurrence entre fabricants. Cette critique n’a pas animé le législateur français.

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L’interdiction est générale. L’article s’applique à la revente de tous les produits,

et même en théorie à la prestation de services. Il n’existe qu’une exception : la loi du

10 aout 1981 sur le prix du livre qui oblige les importateurs et éditeurs à des prix

minimums. Ici le législateur a voulu protéger les petits libraires. Notons que la CJCE a

jugé que cette loi était inapplicable aux livres importés à partir des Etats-membres,

obstacle à la libre circulation des marchandises, Arrêt Leclerc de 1985.

De plus, 442-5 n’interdit que le prix de revente minimum. Donc un prix maximum

est possible. La seule question qui se soit posée est de savoir si cette interdiction

frappe aussi les prix conseillés ou recommandés. L’article L442-5 est un texte pénal.

Aussi l’interprétation stricte s’imposerait a priori. Donc les prix conseillés seraient

licites. Attention cependant n’oublions pas que le prix conseillé ne doit pas être une entente. Notons que la jurisprudence a pu juger que le refus de livrer un produit au

motif que le prix de revente est insuffisant est un moyen indirect d’imposer un prix

minimum à la revente.

Paragraphe 2. L’interdiction de la revente à perte

L442-2. Voyons la raison d’être de cette interdiction, et ses conditions.

A. La raison d’être de l’interdiction

La revente à perte : c’est le fait de revendre un produit en l’état, à un prix

inférieur à son prix d’achat. Pourquoi ? La critique a diverses sources. La plus

virulente vient des concurrents du revendeur à perte. Cette critique doit se

comprendre dans le conflit petits commerces / grande distribution. Cette dernière

pratique les prix d’appel –prix très bas pour attirer les clients sur d’autres produits-.

Les commerçants traditionnels sont exclus de fait de telles méthodes. Ils ont réclamé

donc la protection de la puissance publique. Mais la critique vient aussi des

associations de consommateurs ; le procédé est jugé trompeur. Il s’agit d’attirer le

client pour réaliser le profit sur d’autres articles. Enfin la critique est venue des

fournisseurs eux-mêmes. Ceci au motif qu’elle obscurcirait la vision du marché. Elle

laisserait croire que certains fournisseurs adoptent des rabais, donc il y aurait une

sorte d’inégalité de situations entre les distributeurs. A l’heure où le principe de discrimination n’existe plus cette dernière critique parait inopérante. En somme la

revente à perte relève de la protection des concurrents.

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B. Les conditions

4 conditions pèsent.

-Le fait d’être l’œuvre d’un commerçant, car un acte de revente isolé n’est pas

condamnable. Cependant 442-4 I apporte une exception, puisqu’il dispose que cette

interdiction ne s’applique pas à la revente de produits alimentaires dans un magasin

d’une surface de vente de moins de 300 mètres carrés et aux produits non

alimentaires dans un magasin d’une surface de vente de moins de 1000 mètres carrés,

quand le prix de revente est aligné sur le prix légalement pratiqué pour les mêmes

produits par un autre commerçant dans la même zone. Il s’agit d’une exception

d’alignement.

-Seule la revente est condamnable. Pas la vente donc. Aussi un fabricant peut il

vendre ses produits au dessous de ses prix de revient. La loi incrimine aussi, depuis la

réforme de 1996, le fait d’annoncer la revente. Notre article 442-4 premièrement

précise que l’interdiction ne vente pas les ventes volontaires ou forcées motivées par

une cessation ou un changement d’activités.

-Seule la revente de produits en l’état est punissable. Celui qui revend après avoir

transformé échappe donc à l’interdiction. Cependant les prix abusivement bas sont là un autre danger. De même la prestation de service en dessous de son coût n’est pas

interdite. Certains produits Les produits saisonniers, démodés, périssables…

échappent aussi.

-Il faut une perte. Le prix de revente doit être inférieur au prix d’achat effectif. La

notion de perte a un sens spécial. Le législateur a préféré abaisser le prix de cette

revente à perte pour éviter des calculs trop complexes. Depuis 1986 cette notion de

prix d’achat effectif a été l’objet de discussions assez incessantes, suivie par des

réformes successives. Le débat tient surtout à la question des rabais. Pour échapper à

ce grief de revente à perte, les commerçants de la grande distribution ont intérêt à

compter le maximum de remises. A l’inverse, l’administration a tendance à écarter les remises dont le montant n’est pas encore connu au moment de la facture. En 1986 le

législateur disposa que le prix d’achat effectif était présumé être le prix porté sur la

facture d’achat. Le problème n’a fait que rebondir, car cette présomption était

simple, on pouvait donc la renverser en démontrant l’existence de rabais et de

remises. Pour couper à la discussion, la loi Gallant pose une présomption irréfragable.

Le « prix d’achat effectif est le prix unitaire figurant sur la facture » dès lors. On ne

peut donc plus invoquer l’existence de remises dont le montant n’apparaît plus sur la

facture. Dans la pratique, ces remises, avantages méconnus lors de la conclusion du

contrat, dites marges arrières, sont impossibles à déduire ce qui augmente le risque

de revente à perte. Donc les commerçants sont incités à ne pas répercuter tous les

avantages obtenus de leur fournisseur. Dès lors cette loi a été un facteur terrible

d’augmentation des prix. Les distributeurs recevaient des remises occultes qui

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n’apparaissaient pas sur les factures, et les fournisseurs voyaient le seuil artificiellement élevé de la revente à perte fonctionner comme un prix de revente minimum imposé.

Entre 1996 et 2005 la pratique des marges arrière s’est tant développée que

l’opinion et les pouvoirs publics se sont inquiétés. On décide d’un abaissement du seuil

de revente à perte. M. Canivet, ancien président de la Cour de cassation, a présidé

une commission à l’issue de la loi du 2 août 2005, un système d’application du calcul du

prix d’achat effectif ayant ainsi été mis en place.

Ainsi, selon 442-2 alinéa 2 :

-La base du calcul est le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat, c'est-à-

dire le prix unitaire hors taxes diminué des réductions de prix acquises à la date de la

vente.

-Ce prix va d’abord être majoré, des taxes sur le CA, ensuite de taxes spécifiques à

la revente et du prix de transport.

-Ce prix va ensuite être minoré des autres avantages financiers. Il va donc falloir

les calculer. L’article ne précise pas ce que sont les avantages financiers, mais on peut

les déduire : la notion d’avantage financier, ce sont les marges avant, ce qui est sur la

facture. Les autres avantages financiers a contrario sont les marges arrières, c'est-

à-dire ne figurant pas sur la facture.

-Majoration et minoration calculées, elles permettent de déterminer le prix d’achat

effectif, et donc si le prix de revente est inférieur à ce dit prix il y a revente à

perte.

C. Les sanctions

Personnes physiques : amende de 75 000 euros. La responsabilité pénale des

dirigeants en matière d’infraction économique peut être retenue –tout autant qu’un

commerçant bien entendu-. Sont visés les dirigeants de société mais aussi de

magasins, assimilés à des commerçants, à partir du moment où ils sont responsables

des prix. Ces dirigeants peuvent échapper à la responsabilité par délégation de

pouvoir, cf. Cours des obligations de licence 2. Enfin les personnes morales sont aussi

responsables des délits de revente à perte, l’amende étant du quintuple ou

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éventuellement de la moitié de la dépense de publicité lorsqu’une publicité a eu lieu

sur le prix de revente à perte.

Section 2. Les pratiques restrictives de concurrence civilement sanctionnées

Rappelons préalablement que la protection des consommateurs et des petits commerçants animent le droit de la concurrence. Le titre IV manque un peu de cohérence. On peut organiser ces règles selon deux objectifs du législateur. Tantôt les textes tendent à instituer un rapport d’égalité entre opérateurs concurrents, tantôt ils visent à instituer un rapport équilibré entre fournisseur et distributeur. On est donc soit dans des rapports horizontaux soit dans des rapports verticaux.

La disposition essentielle, dans cette rechercher d’égalité de traitement, est

celle interdisant les discriminations entre partenaires économiques. L’autre façon de

lutter, c’est la transparence afin d’éviter les prix imposés déguisés. Enfin, sanctionner

toute pratique de revente à perte est un autre élément. Reste un 3ème volet, la non

discrimination. Or la loi a supprimé le principe de non discrimination.

Paragraphe 1. La suppression du principe de non discrimination

A. La condamnation des pratiques discriminatoires

Cette interdiction des pratiques discriminatoires est ancienne. L’objet était

limité, il s’agissait de la pratique habituelle de vente ou de prix. La sanction était

toutefois sévère car pénale. Puis la loi Royer de 1973, conservant cette interdiction,

en a étendu le domaine en supprimant la condition d’habitude. L’ordonnance de 1986 a

aussi étendu le domaine car elle a visé le fait d’obtenir des avantages

discriminatoires. Donc non plus seulement le fait d’imposer des conditions

discriminatoires. Mais la sanction devient civile et non pénale alors. Cette interdiction

était dans l’article L442-6-1 du code de commerce. La responsabilité civile était

engagée dès lors que l’on obtenait des conditions discriminatoires. Aussi la

condamnation supposait un rapport entre professionnels + une discrimination c’est à

dire une différence de traitement + une absence de justification de cette

discrimination par une contrepartie réelle + cette discrimination devait procurer un

avantage ou un désavantage dans la concurrence. Sous cette expression, « avantage ou

désavantage », le problème de l’exception d’alignement est en jeu. On peut en effet

32

imaginer de prendre en compte la situation de concurrence en fonction des marchés réels. Ainsi, un fournisseur vend des produits à un distributeur en un certain endroit. Et à un autre distributeur, à un autre endroit. Un concurrent vient s’installer près du 1er. Le 1er distributeur souffre de cette concurrence. Aussi décide t il de lui octroyer des avantages. Le distributeur, du même réseau, peut il se plaindre de cette faveur ? La réponse était non, on considérait que ce distributeur ne pâtissait pas de cet avantage accordé au 1er distributeur. Aussi si on applique à la lettre on arrive à des

résultats absurdes. La prise en compte des marchés réels doit donc corriger la

rigidité de la condamnation per se des pratiques discriminatoires.

Notons que dans certaines législations étrangères, la discrimination n’est

interdite que dès lors qu’elle fausse la concurrence car liée à un pouvoir de marché. La

France vient d’en prendre acte avec la nouvelle loi, L442 ayant été abrogé.

B. L’abrogation de L442-6-1

Ce texte est abrogé donc suppression du principe de non discrimination. C’est là

l’apport essentiel de la réforme. On peut donc négocier des conditions de vente

discriminatoires. Et non justifiées par des contreparties réelles, en créant un

avantage ou un désavantage dans la concurrence. Aussi désormais dès lors que le jeu

de la concurrence sur le marché n’est pas affecté, la négociation peut librement

s’établir que ce soit sur les services rendus par le distributeur ou sur des conditions

particulières de vente. La discrimination est donc possible, mais celle injustifiée demeure sanctionnable dès lors qu’il y faussement du jeu de la concurrence. Le

principe de la libre négociation fait disparaitre toute entrave à la dite liberté.

Signalons ainsi 3 entraves qui ont disparu.

-La référence à la spécificité est supprimée. Il n’est plus nécessaire que les

conditions particulières portent sur des services spécifiques.

-L’article L442-6-1 quatrièmement a été modifié. Autrefois, avant cette loi d’août,

ce qui était sanctionné était le fait d’obtenir sous la menace d’une rupture des

relations le fait d’obtenir des conditions manifestement dérogatoires aux CGV. Cette

référence a évidemment disparu, aussi est il possible de négocier et d’obtenir des

conditions très différentes de celles normalement consenties, puisque la

discrimination injustifiée est admise. Ce qui disparaît c’est donc une protection du fournisseur, qui se protégeait derrière l’interdiction ; d’où la puissance du distributeur peut s’exprimer le cas échéant.

33

-Est nulle la clause par laquelle le distributeur bénéficierait automatiquement des

conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le

cocontractant. L442-6-II. d. Est validée par là la clause du client le plus favorisé.

Paragraphe 2. La variété des comportements sanctionnés

L’imposition de prix de revente à un fournisseur est une forme ancienne. L’essor

de la grande distribution a introduit une nouvelle tendance, les distributeurs ayant

une puissance supérieure aux fournisseurs. Le législateur a étendu la liste des

pratiques restrictives pour protéger cet équilibre. 10 pratiques restrictives existent

au total.

On peut distinguer deux objectifs distincts. Deux types de clauses sont

condamnés. Celles créant un déséquilibre, autrement dit on sanctionne la lésion dans

les rapports verticaux. Et, d’autre part, des conditions, des comportements anormaux

compte tenu des usages habituels du commerce.

A. La condamnation de la lésion dans les rapports verticaux

Le législateur, par L442-6, sanctionne, généralement par la responsabilité civile

parfois par la nullité du contrat, le fait d’obtenir d’un partenaire économique un

avantage sans contrepartie ou disproportionné. Il vise 4 cas de lésions :

1. La sanction de la lésion dans les ex contrats de coopération commerciale

L442-6-I, premièrement. Quelle est la teneur de la faute ? Elle se caractérise

par 2 éléments. La recherche ou l’obtention d’un avantage, et le bénéfice d’une

contrepartie ne correspondant à aucun service réel ou en tout cas à un avantage

manifestement disproportionné vis-à-vis du service fourni.

La preuve de cette obtention d’un avantage illicite devrait induire une

présomption de disproportion. L’auteur de la pratique devrait avoir à justifier de la

réalité du service rendu. Ce texte est intéressant, car en droit commun des contrats

pour sanctionner un déséquilibre on a la théorie de la cause et la théorie de la

34

lésion. Aussi ce texte permet il de sanctionner cette situation. Un principe de

proportionnalité au contrat semble par là posé.

Le texte nous donne ensuite des exemples de faute. Ainsi de la participation

non justifiée au financement d’une opération d’animation commerciale. La « corbeille

de la mariée » selon l’expression consacrée, c'est-à-dire dans le cadre d’un mariage de

distributeurs, peut ainsi amener de fait sous la pression le fournisseur à une

participation (cf La vérité si je mens…)

2. La lésion résultant d’une remise rétroactive

L’article L442-6-II a. est de mise. Ce texte frappe de nullité le contrat qui

permet au distributeur de bénéficier rétroactivement d’une remise, d’une ristourne

ou d’un accord de coopération commerciale. Ainsi le fait de se faire consentir après coup une remise sur un CA antérieur fait présumer l’absence de contrepartie.

3. La lésion dans les accords de référencement

La loi Gallant, du 1er juillet 1996, avait voulu mettre fin aux abus liés au

référencement –pratique des centrales d’achat consistant à sélectionner des fournisseurs-. Souvent pour être référencé le fournisseur doit donner quelque chose,

une somme d’argent par exemple. Le référencement n’oblige pas pour autant le

distributeur ou le commerçant à passer commande au référencé. Aussi l’exigence d’un

avantage crée un déséquilibre. La loi Gallant est venue rééquilibrer ce rapport

commercial, par son article L442-6 I 3èmement.

Cet article suppose la réunion de 3 conditions :

-Le rapport doit être entre professionnels.

-Le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir un avantage préalable à la passation de

commande. Ceci peut être une somme d’argent ou un service non rémunéré.

-L’absence de contrepartie constatée par écrit.

35

L’obtention d’un avantage n’est pas interdite, mais doit être justifiée par une contrepartie. Par ailleurs 442-6 troisièmement exige une garantie supplémentaire c'est-à-dire que l’engagement doit être constaté par écrit.

L’article L442-6-II b. est aussi à évoquer, résultant de la loi NRE de 2001. Il

frappe de nullité les clauses prévoyant la possibilité d’obtenir le paiement d’un droit

d’accès au référencement préalablement à la passation de toute commande.

4. La sanction du déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des

parties

L442-6 deuxièmement. Jusqu’à présent, l’article précité comportait un b, qui a

disparu, qui sanctionnait par la responsabilité de l’auteur l’abus de la relation de

dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d’achat ou de vente

en le soumettant à des conditions de vente injustifiées. L’ordonnance de 1986 est porteuse d’espoir par rapport à l’abus de dépendance économique. Les espoirs ont été déçus toutefois, car le Conseil de la concurrence a soumis ce texte à des conditions d’application très rigoureuses c'est-à-dire que l’abus de dépendance économique est une pratique anticoncurrentielle, donc il faut une atteinte au fonctionnement du marché. Un abus de domination relative est rarement assez étendu pour affecter le marché. Aussi les rédacteurs de la loi NRE de 2001 ont décidé de séparer la répression de l’abus de dépendance de celle de l’atteinte au marché. Aussi l’ancien 442-6-I c était une façon de sanctionner l’abus de dépendance économique. Mais ce texte n’a jamais été appliqué, les tribunaux n’en ont jamais fait usage. D’où la

suppression de ce b, qui a disparu. Mais le législateur a remplacé cette disposition. Le

nouveau texte vise le fait de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire

commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et

obligations des parties1.

Ce nouveau dispositif a une portée plus large que l’ancien puisqu’ a priori la

condition de puissance d’achat n’est plus requise. Toutefois on peut supposer que c’est une condition implicite, en pratique. Le nouveau dispositif substitue au fait qu’il faille

trouver des justifications le simple constat d’une inégalité.

1 Ceci est une expression empruntée au droit de la consommation. Certaines clauses ont été considérées

comme abusives, ainsi de celles réduisant le droit de réparation d’une partie en cas de manquement de l’autre. Ou encore la clause autorisant une partie à modifier unilatéralement les caractéristiques du bien à livrer.

36

Notons que ce qui est recherché en droit de la consommation c’est de lutter

aux déséquilibres inhérents aux clauses du contrat, non de trouver une équivalence

globale entre prestations fournies et prix. Ceci devrait jouer en droit de la

concurrence.

B. La condamnation des conditions commerciales et des comportements anormaux

ou abusifs

La responsabilité est engagée dans ces deux cas.

1. Les stipulations manifestement abusives de L442-6 4èmement

Souvent l’acheteur ne se contente pas d’exiger un avantage anormal, il brandit

la menace d’une rupture des relations commerciales. En clair la menace du

déréférencement. 442-6 I quatrièmement saisit ce comportement et le sanctionne,

puisqu’il dispose des conditions manifestement abusives. Ce comportement fautif

suppose 3 conditions :

-L’obtention ou la tentative d’obtention d’avantage en matière de prix ou de

condition de livraison ou sous forme d’un contrat de coopération commerciale. Il

appartient à celui invoquant le bénéfice de ces dispositions de prouver le caractère

abusif des dispositions, et le cas échéant à l’autre de les justifier.

-Le caractère anormal de l’avantage. Ici le texte nouveau parle uniquement de

conditions manifestement abusives. Aussi ce terme, « manifestement », doit être pris

au sens littéral.

-La menace de rupture brutale des relations commerciales. La preuve est sans doute difficile à rapporter.

2. Les conditions de règlement abusives

L442-6 I, 7èmement. Engage la responsabilité de son auteur le fait de

soumettre un partenaire à des conditions de règlement qui ne respectent pas le

plafond fixé à l’article 441 alinéa 9. Ou encore des conditions de règlement

manifestement abusives compte tenu des usages commerciaux ou encore qui

37

consistent dans le report de la date d’émission de la facture. Report demandé sans

raison objective.

3. La rupture brutale des relations commerciales

L442-6 I cinquièmement. Ce texte s’explique de la façon suivante : ce que

craignent le plus les fournisseurs des distributeurs c’est le déréférencement sans

préavis, brutal, qui les priverait de débouchés. Ce déréférencement peut être motivé

soit par le refus du fournisseur d’accepter les conditions réclamées par le

distributeur, soit il peut être motivé par la décision de changer de fournisseur. L442-6 cinquièmement n’interdit par le déréférencement en soi, mais la rupture sans préavis suffisant. Le texte précise les règles d’appréciation du préavis. Il prévoit ainsi

que lorsqu’un produit est vendu sous la marque du distributeur, la durée minimale de

préavis est double de celle applicable s’il n’y avait pas marque du distributeur. La durée du préavis est fonction de la durée de la relation commerciale et est déterminée en référence aux usages du commerce par rapport aux usages interprofessionnels. A défaut d’accords de ce type, des arrêtés peuvent pour chaque catégorie de produits peuvent fixer un délai minimum de préavis. La solution, en

pratique, consiste à fixer un délai contractuel faute de quoi on est dans l’appréciation

du juge.

Notons que l’article évoque le terme « commercial », il ne concerne donc pas le

caractère contractuel. La relation commerciale peut être précontractuelle,

contractuelle, post-contractuelle… Le caractère établi de la relation prévaut, qui va

s’évincer généralement de la stabilité de cette relation. Il s’évince aussi des

perspectives de développement qui peuvent exister entre les partenaires, de

l’éventuelle collaboration technique, … la durée de la relation sera centrale enfin.

Depuis 2001 la rupture peut être partielle en plus d’être totale. Ainsi d’une

réduction du courant d’affaires entre parties.

Enfin, notons comme 3ème condition la brutalité dans la rupture. Le principe de

la liberté de rupture n’est pas atteint en soi, en revanche seule la brutalité de la

rupture est sanctionnée. Ici on a là une forme de principe de proportionnalité à

l’œuvre. La sanction doit être objectivement comprise par le partenaire.

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4. L’atteinte à l’intégrité d’un réseau de distribution

L442-6-1 sixièmement. Ce texte sanctionne le fait de participer directement ou

indirectement à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au

distributeur lié par un accord de distribution.

La situation visée est la suivante : un fabricant met en place un réseau de

distribution. Ces contrats de distribution comportent une clause interdisant de

revendre à des vendeurs ne faisant pas partie du réseau. Le but étant de réserver

aux membres du réseau. Si un commerçant arrive, bien que ne faisant pas partie du

réseau, à se procurer les produits et à les commercialiser la question a été de savoir

s’il n’y avait pas concurrence déloyale de sa part. Non, le simple fait de revendre des

produits n’est pas fautif. La liberté du commerce et de l’industrie joue. En revanche il

y aura faute si le commerçant non agréé se rend complice de la violation de son

engagement par le revendeur agréé. Le texte est né car les fabricants se sont plaints des importateurs parallèles. Ils ont donc souhaité un texte pour leur être utile. Ce

texte toutefois apparaît un peu inutile, le droit commun des obligations semblait

coïncider. De plus il faudra résoudre la question de la preuve de la faute.

5. Le refus ou le retour de marchandise

L442-6-1 huitièmement. Les fournisseurs se plaignent que les fabricants

décident souvent discrétionnairement de refuser la livraison de marchandises

commandées ou de les retourner sous prétexte de retard dans la livraison ou de

défaut de conformité. Ils se plaignent aussi de ce que les distributeurs décident

d’imputer des pénalités de retard sur les prix facturés.

La loi du 2 août 2005 a répondu à ces attentes en ajoutant un nouveau cas de

responsabilité.

6. Le refus de communiquer ses CGV

L442-6-1 neuvièmement. La loi d’août 2005 ne remet pas véritablement en

cause l’asymétrie fournisseur / distributeur. L’offre de vente du fournisseur doit se

faire connaître par les CGV. Cette exigence est sanctionnée.

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7. Le refus de mentionner le nom du fabricant sur l’étiquetage

Ici c’est une nouvelle pratique abusive qui est condamnée. Dixièmement de

l’article 442. Le fait de refuser de mentionner le nom et l’adresse du fabricant, alors

que celui-ci en a fait la demande, est prohibé. Cette solution existait déjà en droit de

la consommation. L112-6 du code de la consommation. L’apport de la loi ici c’est que la

sanction est aggravée, une amende civile étant encourue.

8. L’aggravation de la situation de dépendance d’un distributeur

L’article L442-6-II. 2. C’est là aussi une nouvelle pratique prohibée. Est annulé,

au titre de nouvel abus la clause permettant… dont la surface de vente est inférieure

à 300 mètres carrés. Ceci peut se faire de 3 façons, condamnables :

-Par la soumission à un droit de préférence en cas de cession d’activité ou le transfert

de l’activité.

-En insérant une obligation de non concurrence post-contractuelle.

-En prévoyant une obligation d’approvisionnement exclusif pour plus de 2 ans auprès

du fournisseur.

Ces types de clauses sont donc interdites. A contrario il doit y avoir liberté de

poursuivre les activités. Toutefois, lorsqu’un contrat de licence de marque ou de

savoir faire lie le fournisseur et le distributeur, directement ou indirectement, le

distributeur peut supporter ces 3 types de comportements. Cette exception vise à

préserver les contrats de distribution, franchise en particulier.

Paragraphe 3. La sanction des pratiques visées par L442-6

A. La nature de la sanction

Avant 1986 ces pratiques individuelles étaient pénalement sanctionnées. Les

dirigeants d’entreprises étaient en 1ère ligne. L’ordonnance de 1986 a dépénalisé ces

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pratiques, et la sanction réside désormais dans l’action en responsabilité civile de la

victime. Quelle est l’utilité de L442-6 ? Il édicte une présomption de faute, il rend illicites les comportements visés.

La loi NRE de 2001 a voulu renforcer la sanction des pratiques visées. Et donc

elle a ajouté à cette possibilité de demander réparation du dommage 3 types de

sanctions. Nullité des clauses ou des contrats illicites, réitération de l’indu, prononcé

d’une amende civile au montant fixé jusqu’à août 2008 à 2 millions d’euros.

B. La mise en œuvre de la sanction

Intéressons nous à l’action en responsabilité.

1. L’action en responsabilité

Qui peut agir en responsabilité ? Quel est le tribunal compétent ?

L442-6-III distingue deux catégories de personnes. Celles justifiant d’un

intérêt, les victimes de la pratique souffrant d’un préjudice personnel. Eventuellement

les associations, dès lors qu’elles souffrent d’un préjudice personnel. Le ministère

public, le ministre chargé de l’économie, le président du Conseil de la concurrence.

Cette seconde catégorie de personnes est intéressante, l’intérêt général est lié aux

autorités publiques qui en théorie n’ont pas qualité pour exercer l’action civile. En pratique en fait les victimes ont peur d’agir, de peur de représailles, c’est pour cela qu’on a ouvert la possibilité aux personnes publiques. Cette interprétation se concilie

toutefois assez mal avec la défense de l’intérêt général, semble t il. A tout prendre,

peut être pourrait on penser que les autorités font valoir un intérêt propre. L’action

civile serait une forme atténuée de l’action publique dès lors. En pratique c’est surtout le ministre de l’économique qui a usé du pouvoir.

Quel tribunal compétent ? L442-6-3 : la juridiction civile ou commerciale

compétente est en jeu. Souvent ce sera le tribunal de commerce, le litige opposant

deux commerçants. Le TGI sera compétent. L442-6-IV prévoit la possibilité d’une

action en référé devant le président de la juridiction saisie, sachant que la victime

pourra alors demander des mesures provisoires en particulier la cessation du

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comportement dommageable. Il s’agit d’un référé spécial, dit référé concurrence. Ce référé exige que la juridiction soit saisie au fond. En revanche, contrairement au

référé de droit commun, la preuve d’un dommage imminent ou d’un trouble

manifestement illicite n’est pas exigée.

Par ailleurs, l’auteur de pratique restrictive peut être condamné à la cessation

pour l’avenir des pratiques déclarées répréhensibles. La cessation étant une forme de

réparation du préjudice.

2. Les autres sanctions civiles

La 1ère sanction est la nullité des clauses ou contrats support d’une pratique

restrictive. III alinéa 2. Qui peut agir en nullité de ces clauses ? Le ministre chargé

de l’économie, le ministère public peut faire constater. Faut il en déduire que les

victimes ne peuvent agir ? Non, les victimes privées peuvent agir dès lors que le

contrat est contraire à l’ordre public économique. La nullité absolue peut être

revendiquée par quiconque y ayant intérêt.

3. La répétition de l’indu

Là encore la sanction peut être demandée par le ministre de l’économie / le

ministère public. Il y a eu large débat à ce sujet. Y a-t-il action autonome ?

Subsidiaire ? D’où vient-elle ? Les sommes restituées ne peuvent être perçues que

pour le compte de la victime. L’action a une finalité pénale, la difficulté provient de là.

Elle vise à sanctionner le distributeur. Cette qualification d’action autonome que la

Cour de cassation a retenu dans un arrêt du 18 juillet 2008, chambre commerciale,

serait assurée simplement par la cessation de l’activité. Le trouble à l’ordre public est

suffisamment réparé par l’amende civile et par la cessation de l’activité ordonnée par

le ministre.

Cette difficulté semble quelque peu résolue la loi de 2008, car elle a modifié le

texte sur l’amende civile en instituant son plafond à 2 millions d’euros. Mais elle

prévoit que ce montant peut être porté au triple du montant des sommes indument

versées. Au-delà du plafond de 2 millions d’euros s’entend. Pourquoi ? Plusieurs

affaires ont révélé l’importance des rémunérations pour des services fictifs. La

disproportion était énorme, aussi a-t-on réformé.

42

442-6-III alinéa 3 prévoit par ailleurs que la juridiction saisie peut ordonner la

publication, la diffusion, l’affichage de la décision et elle peut aussi ordonner

l’insertion de cette décision dans le rapport établi par les dirigeants sur les

opérations de l’exercice étudié, les frais de cette publication étant supportés par la

personne condamnée.

Dernière sanction, nouveauté d’août 2008 : la juridiction peut ordonner

l’exécution de sa décision sous astreinte.

Mme Dumont a été absente 3 heures.

43

Droit commun de la concurrence

Un principe fondamental existe, celui de la liberté du commerce, né du 18ème

siècle. Cette liberté s’applique à l’industrie mais aussi au travail. Bref la liberté

d’exercer une activité économique au sens large. Le commerce est totalement libre en

France, c’est là le principe du décret d’Allarde. 1791 : la loi Le Chapelier interdit enfin

les corporations. Turgot l’avait tenté en son temps, et cela avait été un échec du fait

de la résistance sociale. Aujourd’hui encore les organisations professionnelles sont

accusées de corporatisme. Sous l’Ancien Régime les corporations règlementaient les

accès à la profession, et leurs exercices. On retrouve ces travers aujourd’hui au

travers des codes de bonne conduite et déontologie, des règles professionnelles de

droit privé viennent restreindre la concurrence.

Ceci peut être vu de deux façons :

-Soit on estime que les professionnels connaissent bien leur matière donc il est

légitime qu’ils créent leurs normes

-Soit on craint qu’il y ait là stratégie d’évitement, éviction du législateur.

Deux exemples : en matière de salons de coiffure, on voit les syndicats

professionnels voulant réglementer l’accès à la profession. Pour devenir coiffeur il

faut un diplôme notamment. Si les organisations règlementent cela, l’accès au marché

est réglementé. Autre exemple : la crise financière ; menace étatique par rapport aux

golden parachute. Alors le MEDEF propose une charte pour réglementer la chose, ceci

évitant l’interdiction pure et simple. Ceci porte atteinte à la libre négociabilité du

contrat de travail.

En opposition à ce mouvement, la jurisprudence à partir du XIXème siècle a

institué la liberté du commerce et de l’industrie et du travail. La jurisprudence parait

bien être l’artisan de la philosophie libérale de liberté du commerce. Comment ? Par

des décisions négatives. La théorie de la concurrence déloyale va naitre en effet,

théorie qui permet des sanctions de comportements contraires aux usages du

commerce. Comment ? En rappelant incessamment que le commerce est libre dans ses

44

décisions. Des « exigences de délicatesse et de probité commerciales » sont ainsi

évoquées dans les arrêts.

Le juge rappelle encore aujourd’hui ces libertés. Pour rappeler par exemple que

la clientèle est libre ; elle n’appartient à personne et n’est attachée qu’à celui qui sait

la conquérir. Elle n’est attachée qu’occasionnellement, CA de Paris 26 février 1991.

Ceci est fondamental, notamment pour définir le préjudice. Dans le même temps, dans

les années d’après guerre l’affirmation du droit antitrust va se déployer, une

philosophie libérale du commerce va aboutir à la décision du conseil constitutionnel du

16 janvier 1982, loi sur les nationalisations. Le Conseil a sanctionné une partie de la loi

au visa de la liberté d’entreprendre. Cette liberté d’entreprendre qui n’existe à

proprement parler dans aucun texte constitutionnel. Sur quoi le Conseil fonde t il sa

décision ? Sur l’article 4 de la DDHC de 1789, la liberté consistant à pouvoir faire

tout ce qui ne nuit pas à autrui. Ce principe pose donc l’affirmation de la liberté, au

sens large. Pas au sens précis de la concurrence.

Si l’on considère cela : il y a une question de proportionnalité entre exercices

des libertés, que l’on rattachera aux comportements déloyaux dans le cadre de notre

matière. De plus les libertés en général sont visées. Or la liberté du commerce va

s’opposer à une autre liberté fondamentale à savoir la liberté contractuelle. Il y a

conflit potentiel entre libertés, par le biais des clauses de non concurrence.

Aussi dans ce droit commun de la concurrence on voit 2 problèmes, tous deux

fondés sur le code civil :

-Celui des limites de la liberté de chacun, 1382 code civil, concurrence déloyale

-Celui de l’aménagement conventionnel. Un salarié est tenu lors de l’extinction de son

contrat de travail d’obligations à l’égard de son ex employeur, ainsi il est interdit de

débaucher les salariés de l’entreprise. Ceci est sanctionné sur le fondement de la

concurrence déloyale. Pourquoi s’emmerder avec la concurrence déloyale ? Le

mécanisme contractuel est bien plus simple semble t il.

Traitons donc du devoir de loyauté concurrentielle (I) et les obligations de non

concurrence (II).

45

I. Le devoir de loyauté concurrentielle

C’est la prohibition de la concurrence déloyale, fondé sur 1382 du code civil

pour l’essentiel. Le principe est que tout fait quelconque exige réparation cf. 1382.

Faute, dommage et lien de causalité de mise. Notons toutefois que la jurisprudence a

développé de façon autonome une théorie de la concurrence déloyale. Cette théorie

comprend conditions et sanctions.

Paragraphe 1. Les conditions

Dressons une typologie. Quels usages sont interdits ? Le doyen Rouvier a

dressé une typologie classique, et notons des ajouts modernes.

La théorie classique : elle recouvre dénigrement, confusion et

désorganisation.

Le droit contemporain pose deux questions nouvelles : celle du parasitisme et

des interdictions tenant aux méthodes de vente surtout. Souvent notons que les

actions sont engagées non par les victimes mais par les concurrents, car ils estiment

qu’il y a concurrence déloyale à ne pas respecter la loi.

A. Théorie classique

Rouvier l’a dégagée, qui tente de synthétiser les usages loyaux du commerce.

Dénigrement confusion et désorganisation donc. A chaque fois, une richesse de

pratiques est à évoquer.

Pour ce qui est du dénigrement : c’est là une affirmation « malicieuse » contre

un concurrent dans le but de détourner sa clientèle ou de lui nuire. Comment ? Par

exemple un charcutier évoquerait le fait que son concurrent n’est pas en accord avec

l’hygiène. Ce dénigrement peut être positif ou négatif, c'est-à-dire, comme la

46

réticence dolosive, soit par le silence soit par l’omission. Exemple : un client dit que les

produits sont sanitairement peut fiables et on ne dit rien, laissant entendre que c’est

le cas. 6 mars 1978 chambre commerciale. Ou bien on peut être sanctionné pour son

dénigrement alors même que les affirmations sont exactes. Tout dépend de la façon

dont les choses sont dites. Ainsi en pratique la victime d’un dénigrement n’a pas à

prouver que les allégations sont fausses. Pour donner des exemples de dénigrement :

émettre des doutes sur la solvabilité de l’entreprise, CA Paris 20 avril 1989. De même

il a été jugé que le fait de faire connaître une accusation de contrefaçon portée

contre une société était du dénigrement. Ceci est dénigrement si une décision de

justice n’a pas encore été rendue. 16 mai 2003 CA de Paris. De la même façon,

répondre à une interview dans un journal quand bien même les propos seraient repris

par un journaliste peut être constitutif de dénigrement. CA de Paris 20 février 1992.

Ou encore la publicité peut être constitutive de dénigrement, par exemple une

publicité comparant implicitement avec un autre concurrent. Exemple de La

Samaritaine qui avait un slogan « chez nous c’est pas un bazar » or le Bazar de l’hôtel

de ville a poursuivi pour dénigrement ce qui a bien été retenu, en 1992, comme du

dénigrement. L’entreprise peut aussi être dénigrée pour certains produits. Ainsi on

critique la qualité des produits concurrents. 5 octobre 1982 chambre commerciale par

exemple. Un autre exemple : affaire de publicité contre les phosphates. Une lessive

sans phosphates est vantée. Rhône Poulenc, plus gros producteur de phosphates, a

lancé une campagne de publicité pour dire que les substituts aux phosphates sont

encore plus dangereux. CA de Versailles 1er février 1990 a condamné. Une action est

intentée alors entre non concurrents, Le Chat et Rhône Poulenc. De plus un problème

probatoire se posait. Le dénigrement a bien été retenu par la publicité, trop simpliste.

La confusion peut se définir comme rechercher de profiter de façon illégitime

de la réputation d’autrui. C’est un procédé d’imitation. Cette imitation va méprendre la

clientèle. Diverses hypothèses sont possibles. On est aux limites du droit de la

propriété intellectuelle, on distingue propriété littéraire et artistique et propriété et

la propriété industrielle, cette dernière visant toutes les propriétés ayant application

industrielle ou commerciale, par exemple marques et brevets. Autrement dit il existe

des droits de propriété sur certaines créations de l’esprit, en particulier la marque.

Elle est un signe distinctif déposé pour conférer à son titulaire un droit exclusif.

Cette marque est protégée par l’action en contrefaçon. Pourquoi alors parler de

concurrence déloyale ? En l’occurrence il y a des hypothèses où une marque, même

déposée, ne sera pas protégée au titre de l’action en contrefaçon. D’autre part

d’autres signes distinctifs pourront être protégés.

47

La protection de la marque n’est qu’en vertu d’un principe de spécialité. Ainsi

une entreprise « lacoste » de frites serait a priori possible. L’action ouverte pour

l’entreprise est celle de la concurrence déloyale. Les exemples sont nombreux en

jurisprudence. Citons par exemple l’affaire de la tour d’argent, tour d’argent étant

une marque déposée, 16 juin 1992. Paris Dakar aussi ; 18 juin 1992 CA de Paris. Ou

bien encore le « nom commercial » n’est pas protégé ni déposé, l’action en concurrence

déloyale peut être utile si l’on peut prouver un risque de confusion dans l’esprit de la

clientèle. Comm. 14 janvier 2003.

Le risque de confusion ne tient pas l’identité des termes, soulignons le. Ainsi de

l’usage d’un terme générique, « Cuir et peaux Dupont » par exemple. L’action en

concurrence déloyale va protéger l’enseigne, signe attractif de clientèle apposé sur le

lieu professionnel. La dénomination sociale également. De la même façon, on peut aussi

entrainer la confusion en cachant sa propre enseigne. Ainsi une boutique connue existe

à côté d’une autre, qui choisit de retirer son enseigne. Affaire Gibert –du boulevard

Saint Michel pour le détail-, une autre librairie s’était installée à côté sans enseigne. 9

avril 1992 CA de Paris sanctionne la concurrence déloyale. On peut aussi avoir une

imitation des produits, de nature à porter la confusion pour attirer la clientèle.

Hypothèse de compatibilité avec les produits des autres en particulier. En soi ce n’est

pas du tout illicite, le principe étant la liberté de la compatibilité. Toutefois si le

produit concurrent est protégé par un brevet et que la compatibilité exige la

connaissance du dit brevet on donne dans la contrefaçon alors. Affaire Lego, la mise

sur le marché d’un produit compatible peut être sanctionnée dès lors qu’on établit la

volonté de profiter de la notoriété d’autrui. CA Versailles 26 septembre 1996. Citons

également l’arrêt Mecano du 14 juin 1999, CA Versailles. L’arrêt va préciser :

« constitue un tel comportement [acte déloyal] la vente des pièces d’un jeu de

construction copiant servilement les pièces du concurrent, ces copies n’étant pas

imposées par des nécessités techniques. » Le concurrent en outre avait commis une

seconde erreur à savoir mentionné la compatibilité de l’emballage, premier argument

de vente affiché. La CA a donc caractérisé par là la volonté de confondre. Double

condition donc : pas de nécessité technique + présentation de nature à confondre.

48

A l’inverse des jeux ont pu être considérés non constitutifs de concurrence

déloyale, en dépit de la compatibilité : elle n’était pas affichée en tant que premier

argument de vente, comm. 2 février 2002.

Il peut y avoir confusion dans la proximité de présentation des emballages ou

des services ; on reprend les mêmes éléments, même charte graphique par exemple.

Ceci sous réserve encore une fois que cela ne soit pas du à des nécessités techniques.

Exemple : une affaire mettait en jeu des sacs plastiques blancs à rayures. La CA a

précisé qu’il n’y avait pas proximité suffisante pour établir la confusion. Autre

affaire : dans le domaine des rasoirs, la similarité des emballages a été considérée,

deux points fondamentaux étant en jeu selon les juges. A savoir la taille d’une part, et

d’autre part les codes de couleurs. CA Paris 30 septembre 1998.

Il peut y aussi avoir confusion dans l’imitation de documents commerciaux et

publicitaires. Ainsi d’affaires où des entreprises reprennent le tarif du concurrent.

De la même façon, établir des tableaux de concordance n’est pas en soi illicite. Si la

présentation est similaire toutefois il peut y avoir concurrence déloyale.

Le dernier type, la désorganisation : deux types sont possibles, qui sont en

réalité des détournements. Le détournement de clientèle et le détournement de

salariés, le débauchage. Le principe demeure de la liberté, martelons-le.

-Le détournement de clientèle : le principe de liberté du commerce et de l’industrie et

du travail joue. Ceci veut dire qu’en l’absence de clause de non concurrence la liberté

autorise quiconque à créer sa propre entreprise. Un ancien salarié peut ainsi créer

juste après os licenciement une entreprise concurrente. De plus le détournement de

clientèle n’est pas constitué du seul fait de l’ouverture du commerce d’un concurrent

ou d’un transfert de clientèle. Il faudra déterminer l’illicite le cas échéant.

L’employeur doit rapporter la preuve. 8 septembre 1988 CA de Paris. En pratique, rien

n’interdit à un ancien salarié d’utiliser ses connaissances dans son nouvel emploi. Il

demeure que dans certaines hypothèses cela peut être complexe. Distinguons savoir

faire de l’entreprise et compétence du salarié. Laissons de côté l’hypothèse du droit

de propriété industrielle. Si le salarié part avec une connaissance apportée par

l’entreprise, il faudra distinguer savoir et compétence. Tout ce qui a été enseigné au

salarié pourra être utilisé par ce dernier, sa compétence est en jeu. Ce qui fonde la

49

distinction : le savoir faire n’est pas protégé mais, par sa singularité, sera reconnu par

le droit commun. Le savoir faire ne se retrouve pas dans les autres entreprises. On

trouve ce savoir faire dans certaines entreprises à haute technicité. Le brevet est

efficace mais a un défaut à savoir qu’il impose de dévoiler la façon dont il fonctionne.

Le savoir faire peut ainsi échapper à ce défaut, le salarié ne peut l’emporter.

Toutefois c est l’exception, c'est-à-dire quelque chose de fondamental en termes

probatoires : l’ancien employeur doit prouver non seulement l’existence du savoir

faire, sa particularité à l’entreprise et qu’il a été utilisé dans l’entreprise de l’ex

salarié. CA Paris 11 mai 1989. Quelqu’un s’était immiscé dans les relations de clients,

transfert du fichier de clients en gros. Autre exemple : un salarié crée sa boite dans

la période de préavis. L’obligation de loyauté n’exclut pas la préparation du départ.

Mais on ne peut démarcher les clients, a fortiori en usant du fichier clients. 4 mars

1993. Le contentieux des coiffeurs également : les coiffeurs étant très mobiles, ils

sont en contact direct avec la clientèle. Quittant les salons ils peuvent selon la

jurisprudence aviser de leur départ leur clientèle, sous 2 conditions : qu’il y ait là leur

clientèle habituelle, et qu’il n’y ait pas dénigrement du patron.

-Le détournement de salariés : si le principe est bien la liberté du travail, chez des

employeurs concurrents le cas échéant. Mais la licéité est conditionnelle : il faut

prouver deux éléments pour retenir le débauchage comme acte déloyal. D’une part

l’existence de manœuvres déloyales, d’autre part il faut prouver que les faits invoqués

ont entrainé la désorganisation du fonctionnement de l’entreprise concurrente, et non

un simple déplacement de clientèle. Comm. 20 mai 2003. Comme nouvel employeur on

peut solliciter un employé d’une entreprise concurrente mais pas par le dénigrement,

ou en s’emparant des fichiers salariés de l’ancienne entreprise.

Le nouvel employeur peut être reconnu complice de l’acte de débauchage. Ainsi

on pourra lui interdire de débaucher, et lui imposer des dommages intérêts. 25

janvier 2005 chambre comm.

Notons toutefois une hypothèse, celle des clauses de non concurrence : le

nouvel employeur peut se rendre coupable de concurrence déloyale s’il embauche des

salariés d’un concurrent alors qu’il les savait tenus par une clause de non concurrence.

Dans cette hypothèse pour retenir la concurrence déloyale on n’avait pas besoin de

dénigrer il suffit que le nouvel employeur ait sciemment embauché quelqu’un avec des

clauses de non concurrence, arrêt de 1991. Dans certains secteurs, les clauses de non

50

concurrence sont tellement connues que la Cour de cassation a présumé que

l’employeur les connaissait. Ceci signifie que dans ces secteurs le nouvel employeur est

tenu de s’assurer que l’employé n’est pas tenu par une clause de non concurrence.

Comm. 11 juillet 2000.

B. Théorie moderne

Depuis les années 80 deux nouvelles hypothèses sont apparues, parasitisme et

désorganisation du marché. On remarque depuis quelques années que le domaine de la

concurrence déloyale s’est élargi à de nouveaux comportements, qui n’ont pas pour but

direct l’affaiblissement des concurrents mais de réaliser des détournements

d’investissements au sens large. C’est le parasitisme en droit de la concurrence. Le

parasite cherche à profiter de la marque d’autrui, de ses techniques et de son

organisation. Ce qui est singulier dans le parasitisme c’est que l’on distingue actes

parasitaires qui sont des actes au détriment d’autrui alors qu’ils ne sont pas

concurrents. Ainsi du Champagne et du parfum.

Parasitisme : « utilisation illégitime et intéressée d’une valeur économique d’autrui,

fruit d’un savoir faire spécifique et d’un travail intellectuel lorsque cette valeur n’est

pas protégée par un droit spécifique. » Exemple même du droit de propriété

intellectuelle. Comm. 26 février 1999 définit quant à elle le parasitisme comme

l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le

sillage d’un autre afin de tirer profit sans rien dépenser de ses efforts et de son

savoir faire. Sans qu’il y ait perte de clientèle là dedans.

S’il y a rapport de concurrence on part de rapport parasitaire ; sinon on parle

d’agissement parasitaire.

Quels sont les critères ? 1382 du code civil est à reprendre. Il va falloir faute

dommage et lien de causalité. Quelle faute ? Le détournement de l’investissement

d’autrui. Ceci sans bourse délier. Pas besoin de prouver la volonté de nuire donc.

Comment justifier la théorie ? Des considérations économiques le fondent. Il y a

contre productivité, on n’encourage pas la recherche et l’investissement par le

parasitisme. Il va falloir en 1er lieu définir la technique ayant réclamé des efforts

51

importants, ou alors prouver un nom commercial bénéficiant d’une notoriété

importante. Il faut prouver que le nom existe grâce à l’investissement.

Pour le dommage : deux hypothèses. Il se conçoit facilement dans un rapport de

concurrence, il y a dérive de clientèle. Dans un rapport qui n’est pas concurrentiel, le

dommage va être constitué par la banalisation de l’image. Il faut la comprendre que le

titulaire de l’image n’est plus le seul détenteur. Ainsi du Champagne : si un parfum est

nommé ainsi on lie son image à celle du vin ; les producteurs perdent de l’influence sur

leur propre image par conséquent. Ceci justifie l’action donc. Premier exemple :

affaire du champagne. Yves Saint Laurent avait voulu l’utiliser pour un parfum, cela lui

a été interdit, CA Paris 15 décembre 1993. Autre exemple : CA Versailles 19

novembre 1998. Une société de vente par correspondance diffuse une proposition de

loterie ; des foulards d’une grande marque. Cette marque estime son image maltraitée,

assimilée à du bas de gamme. Ceci a bien été sanctionné, l’image de marque n’étant

plus détenue exclusivement. Autre exemple : la marque doit être utilisée à titre

lucratif. Pour celui qui emploie l’investissement d’autrui. Comité olympique français,

2003, une grande centrale d’achat ayant créé « Olymprix » nouvelle marque. Le

comité a obtenu, chambre comm. 11 mars 2003, que la marque soit interdite. Magazine

« Paris plage » aussi, autre affaire d’agissement parasitaire, TGI Paris 3 mai 2006.

Un bémol au parasitisme : une hypothèse existe d’exclusion de la responsabilité.

C’est l’hypothèse où l’imitation correspond à une nécessité fonctionnelle. En

l’occurrence affaire des centres Leclerc. Leclerc avait repris pour ses

parapharmacies les mêmes dispositions que les officines des pharmaciens classiques ;

l’ordre des pharmaciens a estimé qu’il y avait là agissement parasitaire. La CA de Paris

a toutefois estimé qu’il y avait nécessité technique à l’œuvre, excluant l’agissement

parasitaire.

b. La désorganisation du marché

Force techniques de vente sont prohibées par la loi. Ceux les méconnaissant

sont coupables des infractions liées, et de concurrence déloyale. Ceci est souvent plus

efficace que les sanctions prévues par les textes. Ainsi celui agissant en justice est

un tiers souvent. Exemple de l’interdiction du travail le dimanche : si l’intérêt du

salarié est de mise, souvent l’action est conduite par les petits commerçants, agissant

52

sur le fondement de la concurrence déloyale. De la même façon la publicité trompeuse

est interdite ; l’action est souvent ouverte par les concurrents.

Paragraphe 2. Les sanctions de la déloyauté concurrentielle

Quelques remarques : il faut déterminer sur qui pèse la charge de la preuve. Ce

n’est pas au défendeur mais au demandeur de prouver la déloyauté. Selon quoi ?

Souvent en fonction des usages du commerce. La faute peut être intentionnelle ou

non, la concurrence déloyale pouvant être le fait de négligence. Il n’y a pas à

rapporter la preuve de la mauvaise foi c'est-à-dire de l’intention de nuire. Il y a une

action en cessation et une action en réparation.

A. La cessation

Le principe : le juge est habilité à faire cesser le trouble illicite. Quel juge ?

Sont compétents tribunaux de commerce pour litiges entre commerçants, compétents

aussi au titre de la commercialité par accessoire –on peut donc assigner parfois un

mandataire social devant le tribunal de commerce-. En revanche dans toutes les

hypothèses où ce tribunal n’est pas compétent le tribunal de grande instance est

compétent. Le TGI est également compétent pour l’artisanat. Le conseil prud’homal

est aussi compétent, si l’action est engagée contre un salarié et si les faits naissent

d’une obligation née du contrat de travail autrement dit d’une clause de non

concurrence. Est également compétent le juge des référés. Toutes les fois qu’il y a

urgence. –Président de TC, TGI, Conseil prud’homal-. Deux conditions doivent être

remplies, alternativement : troubles manifestement illicites ou exposant à des

dommages imminents. Il ne faut pas qu’il y ait de contestation sérieuse. Est

manifestement illicite la violation d’une clause de non concurrence. Commerciale et

sociale dans deux arrêts du 6 mai 2003. Si les conditions sont respectées le juge des

référés peut ordonner une expertise pour prouver les actes constitutifs de

concurrence déloyale, mesures d’inscription in futurum. Ceci à une exception : les

demandes ne doivent avoir pour objet de percer un secret. Les juges des référés

peuvent prescrire des mesures conservatoires pour faire cesser un trouble

manifestement illicite. A titre provisoire ou définitif, il peut être ordonné la

cessation des agissements concernés. Exemple : il peut interdire d’utiliser une ligne

téléphonique, dans le cadre de la publicité relative aux phosphates précitée ; il peut

53

encore interdire une activité, interdire à un salarié de continuer son activité dans les

conditions dans lesquelles il exerce. Les astreintes peuvent être prononcées.

B. La réparation du préjudice

Lorsqu’on est face à un acte de concurrence déloyale, deux mesures peuvent

être envisagées. L’acte s’est produit, il y a eu des conséquences qu’il faut réparer. De

plus la logique veut que l’on s’assure que le dommage ne maintiendra pas ses effets

futurs.

Cette réparation du préjudice pose deux problèmes. Le 1er est en réalité un

problème de preuve, le second un problème de montant, d’évaluation. Deux questions

se posent. La preuve du lien de causalité entre le fait générateur et le dommage. Et

celui de l’évaluation ; en particulier on s’interroge sur la réparation intégrale.

Pour la preuve du lien de causalité unissant fait générateur et dommage. Il n’y a

pas nécessairement lien entre diminution du CA et l’acte ; il faut démontrer que l’acte

déloyal est à l’origine. L’origine du dommage se trouve dans l’unique acte incriminé,

c’est ce qu’il faut prouver. Or diverses causes sont possibles de diminution du CA. Il

faut donc se garder en tant que praticien que s’il y a acte déloyal de conclure à un lien

unique. La partie adverse cherchera à démontrer l’existence d’autres causes. Ainsi une

diminution de la croissance économique pourrait être la cause. La preuve du lien de

causalité est ainsi très difficile à établir. Si une entreprise a très peu de clients c’est

assez facile à démontrer et inversement. Finalement on fait jouer le jeu des

présomptions, un faisceau d’indices graves et concordants vient trouver application.

Mais d’autre part, la conséquence ne consiste pas forcément en perte de CA. La

perte d’image peut ainsi être subie. Ainsi du champagne dans l’affaire Yves Saint-

Laurent ; le champagne aurait perdu en image selon les parties. Comment indemniser la

perte d’image ? Forfaitairement, on n’a pas d’indemnisation de principe… Pour certains

cette indemnisation est scandaleuse ; il n’y a pas d’indemnisation de principe en droit

français. La question des dommages-intérêts primitifs se pose. Rappelons le principe

enseigné en L2, celui de la réparation intégrale du préjudice ; un préjudice d’origine

délictuelle. Ceci veut dire qu’il ne peut y avoir d’indemnisation inférieure, mais aussi

54

supérieure. On indemnise tout et rien que le préjudice. Dans le cadre de la perte

d’image, on se demande s’il n’y a pas risque d’indemnisation supérieure. On aboutit in

fine à des dommages-intérêts punitifs.

Rappelons que dans le projet Catala relatif à la responsabilité contractuelle que

l’on voulait admettre des dommages-intérêts dits punitifs. Ce concept est anglo-

saxon, penalty damages. Leur montant est fixé en fonction de la gravité de la faute –

faute civile-. Le projet admettait, dans l’hypothèse d’une faute grave et lucrative –on

retire avantage économique – que le juge puisse prononcer des dommages intérêts

punitifs. Ceci serait révolutionnaire ; la sanction ne serait plus purement réparatrice.

La sanction serait préventive, punitive, incitative.

Ceci est-il nouveau toutefois ? Ce le serait puisqu’un texte le prévoirait de

façon inédite, mais de facto ces dommages-intérêts existent déjà, même si pas

édictés tels quels par le juge. Exemple : arrêt de la chambre sociale de la Cour de

cassation du 28 janvier 2005, JCP entreprise 2006. En l’occurrence on était dans un

cadre assez classique ; une salariée avait été embauchée, et une clause de non

concurrence existait, mais pas valable. L’ancien employeur a engagé une action pour

concurrence déloyale. Une action prud’homale et une action au tribunal de commerce

ont été conduites. L’ancien employeur demandait réparation d’un préjudice, né de

l’acte déloyal ; celui-ci avait été indemnisé par le tribunal de commerce. Devant la

Cour de cassation l’indemnisation a été admise. N’y aurait-il pas dommage punitif ? On

demande à la salariée une indemnisation complémentaire, en dépit de la sanction déjà

prononcée. Force exemples existent dans le droit de la concurrence en ce sens. Aussi

le principe de la réparation intégrale du préjudice connaît-il bien déjà cette exception

du dommage-intérêt punitif. La sanction peut être très lourde, notamment du fait

d’une rapidité d’exécution par contraste avec la procédure pénale.

Des hypothèses différentes existent. Ainsi une manifestation de volonté peut

venir aménager le rapport de concurrence, soit pour l’interdire purement et

simplement soit pour le limiter. Cet accord de volonté prend le nom, large, de clause

de non concurrence. C'est-à-dire toute stipulation contractuelle attentatoire à la

liberté d’exercer une activité économique. On ne peut pas les lister exhaustivement.

Retenons un modèle, la clause de non concurrence. Elle apparaît avec le code civil.

Mais cette clause, au fil du temps, et au fil d’une évolution, a été soumise à des

55

conditions toujours plus grande par le pouvoir législatif et surtout par le pouvoir

judiciaire. En l’occurrence, le droit de la concurrence est essentiellement prétorien.

Ceci parce qu’il s’agit d’assurer une certaine réactivité face à la pratique. La liberté

contractuelle est en théorie exceptionnelle, car la principale limite à la dite liberté

est l’imagination des contractants. Or si une jurisprudence vient poser de nouvelles

conditions à la clause de non concurrence, la pratique, nécessairement, va chercher

des alternatives.

Section 1. La clause de non concurrence

On la qualifie clause de non rétablissement, ou cause de non réinstallation. Mais

c’est la même chose. La clause de non réinstallation est spécifique aux cessions de

fonds libéraux. Gardons le réflexe du droit commun : ce n’est pas l’existence d’une

clause qui efface une obligation de non concurrence sur le fondement du droit

commun. Le problème, c’est quand une clause introduite dans un contrat n’est pas

valable. Ainsi le cédant d’un fonds de commerce est tenu, sur le fondement de la

garantie d’éviction du fait personnel. Dans d’autres hypothèses on a des dispositions

expresses, légales. Ainsi des sociétés d’avocats : un avocat est tenu par une obligation

de non concurrence. L’agent commercial aussi, est tenu par une obligation de non

concurrence, et cela sur un fondement jurisprudentiel de bonne foi contractuelle.

Pourquoi stipuler une clause de non concurrence ? Deux raisons ; d’abord parce que le

contractant doit être rappelé à ses obligations. Ensuite les obligations légales ne sont

pas toujours déterminées de façon précise. Ainsi, dans le cas d’une cession de fonds

de commerce, l’obligation de plein droit est relative ; sa portée est indéterminée.

Aussi stipuler une clause dans le contrat peut permettre de se ménager une certaine

sécurité juridique.

Dans d’autres hypothèses, la clause de non concurrence va créer des obligations

qui n’existent pas par la loi. Prévenir toute concurrence déloyale est le but. C’est donc

aller au-delà de la loi. Ceci semble plus contestable. Lorsqu’il n’y a pas d’obligation

légale, il y a atteinte à la liberté, moins justifiée qu’en cas de fondement légal. La

DDHC précise que la liberté ne peut être limitée que par la loi. Autrement dit, si on

considère que la liberté économique est constitutionnelle seule la loi peut la limiter.

56

L’obligation de non concurrence a toutefois toujours le même objet : elle vient

interdire à son débiteur contractant ou ancien contractant d’exercer une activité

concurrente c'est-à-dire une activité qui serait de nature à compromettre la

pérennité de l’entreprise du créancier. L’atteinte à la liberté économique peut être

très grande.

A cela la jurisprudence a posé deux gardes fous :

-Elle interdit l’emploi abusif d’une clause de non concurrence.

-Elle cherche dans certaines hypothèses à en sanctionner les excès.

Ceci signifie que dans certaines hypothèses la clause de non concurrence sera

purement annulée ; son principe même est illégitime. D’autre part, quand bien même

serait-elle légitime, cette clause apparaît excessive le cas échéant. On ne l’annule pas

alors mais on en réduit la portée.

Pour le recours abusif : ceci repose sur un postulat selon lequel en aucun cas il

ne pourrait être porté atteinte à une liberté ayant valeur constitutionnelle sans que le

bénéficiaire de cette atteinte ne justifie un intérêt légitime. Autrement dit, toute

clause de non concurrence doit d’abord répondre à un intérêt légitime. Quel est-il ? Il

signifie que la clause doit être une mesure nécessaire de protection contre le risque

présenté par son débiteur. Ce principe fondamental est posé par la chambre sociale

de la Cour de cassation du 14 mai 1992. C’est la jurisprudence du laveur de vitre ;

la Cour de cassation était saisie par rapport à un laveur de vitre qui ne pouvait fonder

sa propre entreprise ou exercer dans une entreprise concurrente. La clause est elle

abusive ? Non. Mais est elle fondée sur un intérêt légitime ? Nécessaire à la

prévention du danger représenté pour l’entreprise ? Deux hypothèses : le salarié peut

présenter le risque de partir avec la clientèle. Le second risque : partir avec le savoir

faire. La Cour a posé la question de savoir s’il y avait un de ces risques. Or le contact

du laveur de vitres avec la clientèle était limité… Pour le savoir faire, le lavage de

vitre est d’une teneur limitée aussi. Il n’y avait pas de danger de détournement de

clientèle donc, ni de savoir faire. La clause de non concurrence n’était pas justifiée,

contraire à la liberté du travail, annulée donc. C’est là une jurisprudence constante.

L’intérêt légitime doit pouvoir être rapporté. Il pourrait être fait référence à cet

intérêt légitime.

57

Des annulations ont pu aussi être faites dans d’autres contrats : le contrat de

franchise ainsi. Caractérisé par la transmission d’un savoir faire pour l’essentiel ; on

peut aussi céder une enseigne aussi. Si on pose une obligation de non concurrence,

encore faut-il que cette clause de non-concurrence soit justifiée c'est-à-dire

présenter un risque pour le franchiseur, partir avec le savoir-faire ou dénigrer

l’enseigne. Autrement dit le créancier d’une obligation de non-concurrence devra

prouver une justification fondée sur un intérêt légitime, en l’occurrence l’existence

d’un véritable savoir-faire. Dans certains cas la faute a été annulée faute d’un savoir-

faire consistant. Par exemple l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de

cassation du 14 novembre 1995 –Dalloz 1997-.

Outre la première condition de l’intérêt légitime, la deuxième condition,

spécifique au droit du travail, l’exigence d’une contrepartie financière existe depuis

2002 en cas de clause de non concurrence insérée dans un contrat de travail –Dalloz

2002-. Cette contrepartie financière a une nature spéciale. D’abord, toute

contrepartie dérisoire est assimilée purement et simplement à une absence totale de

contrepartie. Arrêt de la chambre sociale 15 novembre 2006 –JCP Social 2007-. De

plus, le simple respect par un salarié d’une clause de non concurrence annulable faute

de contrepartie financière lui cause nécessairement un préjudice. Arrêt de la

chambre sociale du 11 janvier 2006 –Lamy 2006-. Le salarié licencié pour faute grave

a droit automatiquement à cette contrepartie. Même l’employeur rapportant la preuve

d’absence de préjudice doit la verser. Enfin le versement de cette contrepartie ne

peut être fait qu’après la rupture du contrat de travail.

L’emploi excessif de la clause de non-concurrence : ceci recouvre l’hypothèse

où il y a bien justification, il y un réel danger. Pour autant la clause de non-

concurrence doit être vérifiée sous le prisme de l’excès. Il y aurait disproportion

entre l’intérêt légitime et la solution instituée par la clause. Classiquement, on

enseigne qu’une clause de non concurrence doit être limitée quant à son objet, dans le

temps et dans l’espace. Or on doit justement relativiser ces 3 critères : s’ils ont été

imposés par la jurisprudence, ils ne jouent que dans le cadre du contrat de travail –

arrêts de 2002-. Toutefois, en dehors de ce thème, on pourrait avoir une clause

limitée quant à son objet mais pas dans l’espace. Retenons-en l’exigence de

proportionnalité. Certaines clauses ont été limitées quant à l’objet, dans le temps et

58

dans l’espace ; ces clauses ont été révisées du fait de l’insuffisance de la limitation. Il

doit y avoir adéquation entre le risque et la solution apportée. Autrement dit il faut

s’assurer que cette clause est proportionnée. Autrement dit il faut s’assurer que la

clause ne porte pas une atteinte excessive à la liberté en cause. On a deux idées ici.

D’abord il faut s’assurer que le débiteur conserve une liberté d’exercer. Ainsi du

contrat de travail. Il ne faut pas interdire d’exercer ses compétences. Mais cette

appréciation, en outre, est relative puisque proportionnelle. Le rapport entre risque et

solution est à analyser. Ainsi par rapport à du savoir faire une clause doit être

proportionnée compte tenu de la durée du savoir faire, qui peut être obsolète.

Imaginons que le salarié soit VRP : on ne peut limiter spatialement qu’en fonction de

l’ancienne zone de prospection. Certaines hypothèses existent bien ; par exemple

l’interdiction sur tout le territoire français pour un cadre de haut niveau, en position

authentique sur un marché de travail international. L’exigence de proportionnalité doit

bien être entendue dans sa relativité.

Pour conclure, deux points : Sur la sanction de la clause disproportionnée, c’est

la révision qui s’impose. Ceci peut apparaître étonnant du point de vue du droit des

contrats. Et, dans la mesure où la proportionnalité est exigée, l’appréciation d’une

liberté à valeur constitutionnelle étant de mise, l’interprétation ne peut être que

stricte. Autrement dit le juge n’appliquera la clause que dans les strictes limites du

sens des mots. 14 mars 2006, arrêt de la chambre commerciale. Une clause interdisait

l’exercice d’activités dans une zone géographique. Le débiteur de la clause de non

concurrence ouvre un site internet, point de vente, on peut livrer dans la zone

interdite. Violation de la clause ? Non selon la Cour, en vertu de l’interprétation

stricte.

Enfin, notons qu’une clause de non concurrence est un accord de volontés

créateur d’obligations juridiques. Des obligations de ne pas concurrencer existent,

autrement dit une régulation du marché. Autrement dit on peut considérer qu’il y a

entente. Cf. cours précédent.

Section 2. Les clauses dérivées de la clause de non concurrence

Ce sont des clauses qui vont modifier un des éléments classiques de la clause de

non concurrence. Comment ? Par exemple, l’objet de l’obligation du débiteur va être

59

modifié. Ce peuvent aussi être des clauses qui vont modifier le débiteur de

l’obligation, par exemple on passe un contrat avec une entreprise concurrente et non

avec un ex salarié. Abordons-les successivement. Abstraitement, ces clauses sont

supposées moins attentatoires à la liberté. Mais en pratique on observe souvent les

mêmes effets. Aussi la jurisprudence leur appliquera le même régime.

Ainsi la clause de non-réaffiliation a un objet bien moins large qu’une clause de

non concurrence. Ainsi la CA de Douai en 2001 a pu annuler une clause de non

concurrence mais valider une clause de non-réaffiliation. La clause de ce type interdit

l’activité en réseau, c'est-à-dire concrètement qu’elle interdit une modalité d’exercice

de la concurrence. Par exemple on monte des pneus et on fait partie d’un réseau

automobile ; la clause interdit de faire partie d’un autre réseau, même si créer son

entreprise n’est pas interdit. Exemple de clause « la société d’exploitation s’interdit

d’exploiter directement ou indirectement une activité commerciale concurrente sous

une enseigne ayant une notoriété nationale ou régionale et à ne pas offrir à la vente

des produits dont les marques sont liées à ces enseignes. »

L’objet étant plus restreint, c’est donc moins attentatoire. Mais comme

attentatoire il va encore falloir vérifier qu’il y ait intérêt légitime –encore faut-il

pouvoir le caractériser-. Les réseaux de franchise sont problématiques d’ailleurs : le

savoir faire ou la protection de la clientèle existent, que retenir ? Si on considère

que le franchisé prime, titulaire de clientèle on peut retenir une solution inverse que

si l’on estime que le franchiseur est titulaire. La Cour de cassation retient de façon

mixte une clientèle partagée. Ce qui va départager c’est donc le savoir faire ; mais le

franchiseur va devoir démontrer son existence. Souvent il n’y a pas de savoir faire, il

y a une image de marque, l’enseigne.

Sur la proportionnalité maintenant : la question qui se pose est celle du

caractère excessif. Le débiteur doit continuer son activité. La clause est considérée

plus facilement valide car moins attentatoire. Mais souvent il y a des cas où l’activité

en cause ne peut qu’être exercée en réseau si l’on veut la rentabilité. La question de

l’économie d’échelle se pose. On peut estimer qu’interdire d’exercer en réseau

équivaut à interdire d’exercer, en pratique.

60

Autre clause intéressante : la clause de non sollicitation. C’est là innovateur.

La technique contractuelle a fourni une réponse à la jurisprudence sur la contrepartie

financière. Distinguons la bien de la clause de non sollicitation de clientèle. Celle-ci

n’interdit pas l’exercice d’une activité concurrente mais interdit toute démarche du

débiteur pour solliciter ou prospecter la clientèle du créancier.

Attachons nous à la clause de non sollicitation « pure » : elle pose en pratique

de vraies questions théoriques. Cette clause est souvent conclue entre un prestataire

de services et son client. Elle interdit expressément à ce client d’embaucher le

personnel détaché par le prestataire auprès de lui. On va retrouver ce type de clause

surtout dans les sociétés de services, informatiques en particulier. Elles proposent

des missions dans d’autres entreprises. Imaginons que l’informaticien intéresse

l’employeur. Le salarié pourrait donc venir dans l’entreprise. Le contrat va lier deux

entreprises commerciales ; aussi la compétence judiciaire va-t-elle relever du tribunal

de commerce. Des plaideurs ont parfois invoqué devant les juges commerciaux la

nécessité d’une contrepartie financière, façon chambre sociale ; la chambre

commerciale n’a pas reçu l’argument.

La clause de non sollicitation, par nature, a un objet moins large que la clause de

non concurrence. En effet elle n’interdit l’embauche que par un employeur déterminé.

En ce sens c’est une forte atténuation de la clause de non concurrence. Mais dans

certains secteurs très fermés on a des effets presqu’identiques à ceux d’une clause

de non concurrence. La chambre commerciale a pu considérer en 1er lieu que la clause

non sollicitation était valable dans la mesure où les sociétés ont intérêt à se protéger

du départ de leurs salariés. Plus tard, arrêt du 10 mai 2006, la solution de la Cour de

cassation est la suivante : « seul le salarié peut se prévaloir du trouble qu’est

susceptible de lui causer une clause de non sollicitation ne comportant pas de

contrepartie financière ».

Le salarié peut seul se prévaloir du préjudice lié à l’absence de contrepartie

financière. Deux hypothèses : soit le salarié demande la nullité. Un tiers peut il

demander toutefois la nullité ? Oui si absolue, ouverte à tout le monde. Donc

l’employeur pourrait l’invoquer. Des parties pourraient donc porter atteinte, sans

l’accord d’un intéressé, à sa liberté économique, et la seule sanction serait des

61

dommages-intérêts. La jurisprudence de la chambre commerciale semble en ce sens

indéfendable, incohérente.

Autre exemple de clause, bien moins attentatoire : la clause de

confidentialité. Elle se trouve sous diverses appellations ; clause de know how par

exemple, ou encore clause de secret. Elle interdit de révéler une information ;

exemple : on ne peut communiquer à quiconque en dehors de l’entreprise créancière

aucune information connaissant sous documentation que l’entreprise créancière a

désigné comme la sienne propre.

Cette clause est plus facilement validée que la clause de non concurrence, car

elle préserve la liberté du débiteur. L’avantage de cette clause c’est qu’elle est

difficilement annulable. Elle l’est dans une seule hypothèse, celle où elle placerait le

salarié dans l’impossibilité d’utiliser sa qualification professionnelle. Autrement dit, la

clause de confidentialité ne peut porter que sur le savoir faire de l’entreprise. Par

exemple un joueur de foot formé ne peut être interdit d’exercer sa compétence dans

un club étranger. Ces clauses sont rares. De plus elles ne sont pas soumises au

versement d’une contrepartie financière. C’est donc une clause peu onéreuse.

Toutefois un inconvénient majeur tient à la caractérisation du manquement.

Cette clause est plus difficilement annulable mais plus difficile à mettre en œuvre

également. Dans les autres clauses, il fallait prouver la réalisation du résultat. Dans la

clause de confidentialité, il ne suffit pas de prouver qu’est dévoilé le secret ; il faut

en outre démontrer que le débiteur de l’obligation de secret qui est lui-même à

l’origine de cette divulgation. Et ceci n’est simple à prouver. Aussi cette obligation

n’est elle pas porteuse d’une sécurité totale. Aussi souvent, on double l’obligation de

confidentialité d’une clause de non concurrence.

Envisageons l’hypothèse de tiers ; ainsi on aurait besoin d’intégrer des tiers à

une relation contractuelle, ce qui n’est pas possible strictement. Mais on peut

chercher des mécanismes garantissant que le débiteur principal fasse tout pour

satisfaire les mêmes obligations. C’est la promesse de portefort. 1120 du code civil.

On se porte fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci. Sauf l’indemnité

contre celui qui s’est porté fort ou qui a promis de faire ratifier si le tiers refuse de

62

tenir l’engagement. Ce mécanisme a une valeur incitative forte, cela impose au

promettant de tout mettre en œuvre pour s’assurer que le tiers respecte

l’engagement. Prenons deux exemples en ce sens :

-Une entreprise bénéficiaire d’une licence de savoir-faire –contrat par lequel cette

entreprise a le droit d’exploiter le savoir faire d’autrui-. Elle va être liée à l’autre

entreprise par ce contrat. On peut intégrer au contrat une promesse de portefort,

par exemple intégrant les salariés titulaires de la licence. Donc l’entreprise ne doit

pas transmettre le savoir-faire ; et si un salarié le transmet l’entreprise devra des

dommages-intérêts à l’entreprise titulaire de savoir faire. Ceci a une conséquence

pratique : il y a intérêt à avoir des clauses de confidentialité ou des clauses de non

concurrence.

-Hypothèse de la cession d’entreprise : une entreprise patriarcale est cédée par

exemple. En cas de cession une clause de non concurrence existera sans doute dans le

contrat de cession. Mais il faut sans doute s’assurer que les enfants ne concurrencent

pas non plus. Le cocontractant promettant pourra se voir exiger des dommages-

intérêts, déduits de ses revenus.

63

Droit de la concurrence et personnes publiques

Les conditions d’intervention des personnes publiques par rapport au droit de la

concurrence est l’objet de notre propos. Posons d’emblée quelques définitions.

Le droit de la concurrence, ici, c’est uniquement celui des pratiques

anticoncurrentielles. Interne et communautaire -81 et 82 TCE-.

Les personnes publiques : au sens large on les conçoit, pas au sens publiciste du

terme sinon on s’en tiendrait à l’Etat et aux collectivités publiques. On retient les

établissements publics, les régies publiques, toutes les sociétés publiques –toute

personne morale de droit privé qui a un capital majoritairement public, type ADP ou

EDF GDF-…

L’intitulé suggère l’assujettissement des personnes publiques au droit de la

concurrence. Ce rapport n’a pas de nouveauté dans notre ordre juridique puisqu’on a

toujours considéré qu’une personne publique devait être soumise aux mêmes règles

qu’un opérateur privé si elle exerce pareillement. Ceci résulte de décision du Bac

d’Eloka de 1921. L’idée est qu’une personne publique ne se voit pas forcément

appliquer le droit public ; selon l’objet de l’activité, si assimilable à celui d’une

personne privée.

La petite spécifié ici c’est le droit de la concurrence ; mais ce n’est qu’une

banalisation du principe classique précité. L’ordonnance de 1986, assez

révolutionnaire, pose dans son article 53 le principe de la soumission au droit de la

concurrence, « y compris … personnes publiques ». Ceci est devenu le 1er article du

Livre IV du Code de commerce, L410-1.

On va déterminer ce qui relève ou non du régime du droit concurrentiel des

personnes publiques. On va se pencher sur deux choses. La 1ère est liée au constat que

si les personnes publiques peuvent exercer des activités commerciales il faut vérifier

que dans la compétition entre personnes privées et publiques il n’y ait pas de

64

distorsions concurrentielles, si avantages (I). Ensuite il faut voir comment cette

concurrence se réalise, au contentieux et préventivement aussi (II).

I. L’exigence d’une égale concurrence

Ceci du fait de la visée égalitaire inhérente au droit de la concurrence. On va

voir à quel stade on peut formuler cette exigence. Et d’autre part il faut voir

comment on apprécie cette concurrence.

A. Formulation de l’exigence d’égale concurrence

1. Applicabilité du droit de la concurrence aux personnes publiques exerçant une

activité économique

a. L’exercice d’une activité économique

Rappelons que l’activité économique, activité de production de distribution ou de

services –L440-1- est un critère. Le droit communautaire ne définit pas dans 81 et 82

TCE cela. Il n’y fait même pas référence. En revanche il évoque l’entreprise ; mais on

comprend qu’elle ne peut qu’être celle exerçant une activité économique. Aussi quel

que soit le fondement, le même champ d’application s’impose.

En droit interne on s’est souvent posé la question de savoir si les personnes

publiques exercent ou non des activités économiques. Par exemple le choix d’un

prestataire d’une collectivité territoriale. En 1989, Iles de Palmes et 1999 Air France,

décision du TC, il est clair que les actes administratifs ne sont pas constitutifs

d’activités économiques. Aussi au contentieux on ne peut poursuivre les personnes

publiques quand elles attribuent un marché public, les décisions de choix relèvent de

la liberté de la personne publique.

65

b. La qualification d’activité économique publique

En revanche quand il n’y a pas d’acte administratif en jeu on est dans la

situation de la personne privée, on est alors dans le même régime que pour les

personnes privées. Dans quel cas a-t-on retenu qu’une personne exerce une activité

économique publique ? Parfois on l’a retenue, parfois exclue, parfois débattue.

-Qualification retenue : Il peut s’agir de sociétés publiques, de régies directes… Par

exemple, pour les sociétés publiques, on considère depuis très longtemps que France

Télécom est redevable au même titre que tout autre opérateur téléphonique. Ou

encore la SA Télévision de France, ou encore la SA Française des jeux détenue à 99

pour cent par l’Etat. Une SEM, fût elle locale aussi. Pour les SEM toutefois 2

exceptions. Il faut minimum 50 pour cent d’actionnariat public. L’autre exception c’est

qu’au CA la participation doit être reflétée.

Pour les établissements publics industriel et commerciaux : ADP, avant de

devenir SA, l’Institut national de la consommation, GDF avant de devenir SA… Tous

ces EPIC ont eu affaire au droit de la concurrence et à son application par le Conseil

de la concurrence. Nombre d’établissements sont qualifiés d’établissements à double

visage, le Conseil assimile des EPA à des opérateurs privés. Idem pour les services

déconcentrés de l’Etat, pour les régies, services non autonomes gérés par une

personne publique.

-Qualification exclue : Seuls quelques exemples existent tant en droit interne qu’en

droit communautaire. Soit une activité d’ordre public soit d’ordre social.

Ainsi l’exclusion de prérogatives de puissance publique : on a un Etat exerçant

une activité purement régalienne, reflet de la souveraineté étatique. Du coup on n’est

pas dans l’activité économique, on est dans l’activité d’Etat. Arrêt par rapport au

trafic aérien, étendue en 1977 par rapport au contrôle de la pollution dans un port,

une activité de police portuaire était de mise.

66

L’autre exclusion relève de l’activité sociale. Des organismes gérant des

activités de sécurité sociale était en jeu, avec leur monopole en question. Quid de

l’applicabilité de la concurrence ? 1996, CJCE décide dans Poucet et Piztres que

l’organisme de sécurité sociale relève de l’expression d’un principe de solidarité

nationale. Logique de répartition en fait. A rebours, l’organisme compétent pour un

régime facultatif se voit dans la logique de capitalisation et donc dans le régime des

personnes privées.

Le droit interne s’est inspiré de la jurisprudence communautaire par rapport à

ces deux exceptions. On peut penser qu’elles soient entendues de plus en plus

strictement par la CJCE.

-Qualification débattue : En droit interne on s’est battu pour savoir si les décisions

administratives relevaient d’une activité de production et de distribution de services.

On a considéré, cf. décisions précitées du TC, qu’une décision reflète un choix de la

personne publique, qui se situe en tant que demandeur final et dès lors qu’on est

demandeur final sur un marché on n’a pas vocation à utiliser les biens achetés pour les

revendre. La jurisprudence du Conseil de la concurrence nous dit invariablement que si

les actes ne sont pas rattachables à des activités de production ou de services on

n’applique pas le droit de la concurrence. Mais un bémol à cela : une jurisprudence

récente, communautaire, TPICE en 2003 dans l’arrêt Fenin. Comme le Conseil de la

concurrence il dit que majoritairement on applique le droit de la concurrence à celui

offrant des biens ou des services. Mais toutefois l’arrêt estime qu’un acheteur public

ne se situe pas comme un consommateur final mais agisse comme un consommateur

intermédiaire. Autrement dit, acheter en qualité de demandeur fait échapper au

régime sauf si intégration dans une activité d’offre.

Exemple : on construit un pont, et on choisit Vinci. Ce pont va être utilisé pour

la circulation. Dès lors il s’intègre dans une activité économique, comme un opérateur

économique. Le droit de la concurrence et le droit de la mise en concurrence jouent en

même temps. C’est ça en gros l’arrêt Fenin. Dans cet arrêt un groupement était en jeu

lié au gouvernent espagnol. Des quantités industrielles de médicaments sont achetées.

La question est de savoir s’il y a applicabilité du régime concurrentiel : l’arrêt répond

que cela dépend, selon l’intégration à l’activité. Le gouvernement fournissait, dans un

67

but social, aux hôpitaux, ses médicaments. L’arrêt n’a donc pas positivement illustré

son idée majeure.

On peut se demander si on va avoir une application ultérieure de cette idée. On

n’a qu’une décision du Conseil de la concurrence qui peut apparaître préfigurer un

revirement. Les faits de l’arrêt sont les suivants : Area, maitre d’ouvrage, et un

maître d’œuvre sont en jeu ; ils se seraient entendus illégalement. Ceci pouvait

sembler osé compte tenu de la jurisprudence classique. Mais le Conseil, étonnamment,

« si la jurisprudence traditionnelle considère… ne constitue pas… revues à la lumière

de la solution dégagée par la solution du TPICE ». Le Conseil ne fait pas usage de la

solution donc mais l’évoque, on est dans le débat.

On voit que les règles sont applicables par principe aux personnes publiques ;

reste à voir comment on les a appliquées.

2. Application du droit de la concurrence aux personnes publiques exerçant une

activité économique

a. Ententes

Au niveau du droit des ententes aucune spécificité. Dès lors que le droit de la

concurrence est opposable, le même droit s’applique, les 2 conditions classiques jouent

à savoir la concertation et un effet restrictif de concurrence. A ce jour une seule

décision du Conseil est venue sanctionner une entente ; souvent les ententes sont

entre personne publique et personne privée. Elles visent souvent des situations

souvent où un droit exclusif est octroyé en contrepartie d’un financement. Souvent le

monde sportif est en jeu, et en particulier le monde associatif. Les associations

sportives régies par la loi de 1901 sont assimilées du fait de leur mission de service

public à des personnes publiques. Souvent elles sont poursuivies pour entente. La

fédération X choisit tel prestataire au détriment d’un autre de façon discriminatoire,

cela est sanctionné. Cela est tout à fait classique.

b. Abus de position dominante

68

Là il y a au contraire spécificité. Ce droit est plus invoqué car si les entreprises

publiques n’ont plus de monopole de droit elles restent dominantes de fait, en dépit

des directives de libéralisation. Lorsqu’on est dominant on risque d’abuser. C’est là le

risque des personnes publiques. On retrouve ce risque dans deux occurrences : en

politique tarifaire et par rapport aux avantages structurels. La politique tarifaire

tient à rechercher à tuer la concurrence, notamment la théorie des prix prédateurs

vient jouer, on accumule des pertes sur un marché pour les récupérer après effet du

plan de prédation. Ceci est souvent le fait d’une politique d’opérateur public. Le

contentieux le plus lourd est dans le cadre de la politique de diversification.

B. L’appréciation de l’exigence d’égale concurrence

La diversité des statuts et des situations juridiques entre opérateurs privés et

personnes publiques ne préjugent pas toujours des avantages au bénéfice des

personnes publiques. Par exemple en matière fiscale. Ceci est simpliste, les autorités

nationales et communautaires n’appréhendent pas comme cela la problématique. Deux

niveaux dans l’appréhension : il faut voir que s’il exige une égale concurrence elle n’est

pas conçue strictement. Les autorités admettent la diversité des situations

juridiques.

1. Egalité de concurrence et diversité des situations juridiques

a. Rejet d’une conception stricte de l’égale concurrence

L’égalité n’est pas entendue strictement. Tant le Conseil que le CE convergent

pour une interprétation souple. Le contraire serait présumer des situations identiques

qui n’existent pas en pratique. On admet donc la diversité des statuts juridiques.

b. Illustrations

Deux illustrations :

-Par rapport au statut social des opérateurs publics : tant le CE que le Conseil

affirment qu’il est indifférent. Les agents publics sont moins couteux que le personnel

salarié par exemple, ne pourrait on condamner cette distorsion ? Non répondent CE et

Conseil. Le Conseil de la concurrence a ainsi dit que les règles n’ont ni pour finalité ni

69

pour effet de rendre moins couteuses donc pas d’atout. Le CE dit la même chose, plus

clairement.

-Par rapport au statut fiscal des opérateurs publics : CE et Conseil convergent ici

aussi. A supposer qu’une entreprise publique bénéficie d’un régime fiscal plus

favorable ce n’est pas constitutif d’un avantage concurrentiel.

2. Egalité de concurrence et avantages structurels des personnes publiques

Il est vrai que les personnes publiques disposent parfois, du fait de leurs

personnalités morales de droit public, d’avantages structurels. Mais il faut ici aussi

procéder à une approche compensatoire. Il faut s’assurer que si une personne

bénéficie d’un avantage si elle ne supporte pas des contraintes de nature à

contrebalancer l’avantage. Aucune règle ici. Identifions les, et relativisons, on va voir

l’importance du bilan coûts avantages.

a. Identification des avantages structurels

Ils sont multiples. Retenons-en quelques uns.

Le régime de la propriété publique ; en 1987 un arrêt a érigé en principe

général du droit l’insaisissabilité des biens des personnes publiques. C’est un avantage

indéniable.

Le fait que les procédures collectives, L620-2 du code du commerce exclut les

personnes publiques de leur champ. Régions, communes, établissements publics… ADP

pourrait être en redressement judiciaire toutefois du fait de la privatisation du

statut.

Les garanties accordées par l’Etat : comme ce dernier est tant l’organe de

tutelle il va favoriser, le cas échéant au détriment de l’efficience économique. Une

70

garantie d’emprunt illimitée est ainsi posée. La CJCE a condamnée cela, y voyant des

aides d’Etat.

Par parenthèse 2 sociétés ont été créées récemment, pour prêter de l’argent à

des sociétés qui en manqueraient. L’Etat a accordé une garantie d’emprunt illimitée.

Un autre avantage : les établissements publics sont par essence financés

intégralement par l’Etat. Un délai de prescription de 4 ans, très bref donc, existe.

b. Relativisation des avantages structurels

La question est de savoir si les avantages structurels reflètent

immanquablement des avantages anticoncurrentiels. Non la réponse nuancée :

l’approche compensatoire doit être conduite.

Une seule alternative vaut en la matière. L’approche compensatoire c’est le bilan

coût / avantage. Si les contraintes sont supérieures aux avantages il y a neutralisation

des dits avantages, et inversement pas de neutralisation a priori. Deux hypothèses

sont donc à distinguer. Une neutralisation a priori, et une compensation possiblement

a posteriori.

Sur la compensation a priori : les avantages structurels peuvent être compensés

par les contraintes supportées. Le Conseil distingue plusieurs types de contraintes

susceptibles de compenser. Ce sont des contraintes d’exploitation ou d’objectif. Ainsi

l’exigence de rentabilité n’est pas de mise, une politique incitative est en jeu. Ces

contraintes d’exploitation ont un coût susceptible de contrebalancer les avantages. Un

coût nécessitant une juste compensation peut jouer notamment.

Le problème se pose donc quand les contraintes ne sont pas de nature à

compenser les avantages structurels : alors ces avantages constituent des avantages

concurrentiels. Là la règle de concurrence doit intervenir. Le traitement de ces

avantages concurrentiels se fait le plus souvent au contentieux. Les règles classiques

71

ne sont pas applicables aux opérateurs publics, il faut des règles nouvelles ; on a

préféré au traitement contentieux le traitement préventif des opérateurs publics, on

va le voir dans la réalisation de l’égale concurrence.

II. La réalisation de l’égale concurrence

A. Réalisation contentieuse

Principalement réalisée par les autorités concurrentielles, accessoirement par

les juridictions administratives.

1. Par les autorités de concurrence

Les comportements susceptibles d’altérer l’égale concurrence sont les abus de

positions dominantes. Les monopoles de fait sont en jeu. Ils sont tenaces sur le

marché de la téléphonie filiaire notamment. Les risques les plus récurrents peuvent

prendre 2 formes principales :

-La politique tarifaire de celui exerçant un monopole de fait, c’est le principal

problème. Tantôt la théorie des prix prédateurs tantôt les subventions croisées sont

de mise.

-Le risque d’abus dans la gestion d’une infrastructure essentielle : ceci tient à a

gestion exclusive, le marché est fermé à d’autres opérateurs. L’infrastructure est

essentielle car elle ne peu être dupliquée. Type d’ADP. Du coup on peut privilégier tel

ou tel opérateur.

a. Risque d’abus dans la politique tarifaire

Cet abus est le fait d’une personne publique ; il peut prendre deux formes : prix

prédateur et subvention croisée. Parfois on combine aussi les deux théories.

Un prix prédateur c’est, selon le Conseil de la concurrence, 14 mars 2007

Glaxosmithxline. Cette décision commence par un attendu qui donne une définition.

72

« dans le but d’évincer…. Ou de rendre plus difficile l’accès au marché ». Dans cette

définition 2 conditions : le prix prédateur, son prix. Il est facile à prouver. Mais

l’élément psychologique, le plan de prédation est plus dur à prouver. Cela ne peut se

postuler. On a recours du coup à un standard de preuve, donné depuis 1991 par un

arrêt Akzo de la CJCE. Dans cet arrêt elle définit un standard pour définir la

politique de prix prédateurs.

Deux circonstances jouent selon cet arrêt. D’une part on présume un prix

prédateur quand l’opérateur poursuivi va vendre en dessous de ses coûts moyens

variables. Là la CJCE estime que quand il est avéré après analyse financière on

présume, simplement, mais en pratique presqu’irréfragablement.

D’autre part, l’autre circonstance c’est quand l’opérateur vend à des prix certes

inférieurs aux coûts moyens variables mais supérieurs à ses prix moyens totaux. Ici

c’est juste un indice parmi d’autres, qui doit donc être corroboré.

En gros dans le 1er cas les prix sont très inférieurs, dans l’autre un peu moins.

A l’indice il faut donc ajouter d’autres éléments, l’autorité de concurrence doit

rapporter la preuve, la charge probatoire est inversée, il faut démontrer l’inscription

dans le plan de prédation.

A ce jour seulement 3 décisions communautaires et 1 nationale ont fait un usage

positif de la solution Akzo. Dans Glaxo, dans une décision du TPICE Wanadoo FT de

2007 … . Donc une théorie peu source de succès en pratique.

On appréhende d’autre part les prix prédateurs non par le raisonnement Akzo

mais par les couts incrémentaux. La question est de savoir non si des prix particuliers

ont été bénéfiques mais si les coûts qui ne sont pas à engager si on n’a pas à exercer

d’activité concurrentielle. On regarde si on agit sur le marché aval. Cette hypothèse

contentieuse n’a pas reçu application en France. Par exemple : le département vendéen

73

gère depuis des décennies un port. A partir de ce port une régie a été créée, assurant

des liaisons maritimes entre le port et les îles. A l’année certaines personnes sont

donc habilitées. Un opérateur privé a demandé l’accès au port pour l’été, y voyant des

bénéfices à réaliser. Le département dit oui mais à un prix déterminé. Le problème

c’est que le département va se dire qu’il est intéressant d’assurer des activités

estivales de la même façon. Aussi une navette rapide va être financée, louée pour 0

euro par mois par la régie. Mais l’opérateur privé va contester, il y aurait selon elle

inégalité concurrentielle. Saisine du Conseil de la concurrence donc. Et le Conseil ne

fait pas usage à la théorie des prix prédateurs mais se fonder sur celle des prix

incrémentaux ; il va tenter de déterminer ce qui relève de l’activité publique. Il

s’avère après analyse que les prix sont inférieurs aux prix variables, le Conseil a

conclu à l’absence de prix prédateurs. La Cour de cassation a toutefois cassé l’arrêt.

Le principe c’est bien qu’on retient la théorie des coûts incrémentaux.

L’autre abus possible dans la politique tarifaire, c’est la politique de

subventions croisées. L’idée c’est de dire qu’on finance une activité de diversification

avec l’argent amassé sur un marché anticoncurrentiel : cela n’est pas

anticoncurrentiel. Ce qui l’est c’est quand une aide entre en jeu, que l’on sait perdue,

qui vient introduire l’inégalité dans les conditions concurrentielles. Le principe est

celui de la licéité des subventions croisées, minoré de façon profonde. L’hypothèse est

simple : c’est celle d’un opérateur dominant sur un marché amont, avec monopole de

fait, incontestable. Cet opérateur se diversifie sur un marché aval. Tout l’argent

amassé sert donc à pénétrer le marché, mais de façon indue, il y a une forme de

subvention.

Notons qu’une seule hypothèse s’est posée en 20 ans dans la jurisprudence. On

a du mal à identifier les prix prédateurs et donc de faire usage de l’autre théorie. La

française des jeux a été sanctionnée. Elle bénéficiait de 100 pour 100 des parts du

marché des jeux de hasard. Elle a voulu proposer le mobilier, et crée la filiale

Française des jeux maintenance. Elle vient directement en concurrence avec des

sociétés de menuiserie, un marché connexe est donc introduit. Cette filiale ne peut

être poursuivie sur les prix prédateurs puisque fraichement créée. On a remarqué

qu’elle cassait le marché avec des prix prédateurs. C’est là la seule hypothèse

jurisprudentielle. Cela reflète sans doute l’inadaptation des règles de concurrence à

l’appréhension des abus de position dominante des opérateurs publics.

74

b. Risque d’abus dans la gestion d’une infrastructure essentielle

Ceci n’est que du droit commun de la concurrence, cf. cours de Mainguy. L’idée

c’est qu’il suffit de se partager l’infrastructure essentielle, cf. exemple vendéen.

Certains ont critiqué sur le fondement de la propriété, mais cela n’est pas recevable.

2. Par les juridictions administratives

Très brièvement : on a des décisions du CE admettant que des opérateurs

publics peuvent candidater à des marchés publics. Le risque de la distorsion par

position dominante pèse ici. L’offre ne doit pas être révélatrice d’un prix prédateur.

Ceci montre que pour l’opérateur public doit rapporter la preuve de la conformité au

droit de la concurrence. Aujourd’hui en pratique sur un appel d’offre mettant en

concurrence opérateurs publics et privés il y a toujours des contestations.

A ce jour seulement 2 décisions de CAA où on admet l’annulation de procédures.

Ca ne marche donc pas ici, les outils de droit commun de la concurrence apparaissent

inadaptés. Il va donc falloir des moyens nouveaux, cela va tenir à la réalisation

préventive.

B. Réalisation préventive

On est plus dans du droit public économique ici. Ceci a été préconisé depuis

longtemps par le Conseil de la concurrence. Depuis 1992 il a toujours dit, sur

l’observation de l’inadaptation du droit commun, qu’il fallait instituer un contrôle

préventif. Ceci a été consacré par les textes souvent, les préconisations du Conseil

ont été entendues.

1. Par la transparence au sein des activités

L’absence de comptabilité activité par activité rendait impossible l’analyse de

subventions croisées. Le souhait de transparence va être de mise. La comptabilité

75

complexe ne permet pas de comprendre, donc le Conseil va demander une comptabilité

analytique. Il va la recommander pendant longtemps.

L’obligation de transparence reçoit force consécrations textuelles : dans des

textes communautaires et dans textes généraux.

Ainsi, de façon sectorielle, toutes les directives de libéralisation nous disent

que toutes les entreprises doivent nécessairement tenir une comptabilité analytique.

Plus récemment on a eu des textes généraux en France, venus assurer l’égale

concurrence en dehors des secteurs particuliers du gaz électricité service postal et

ferroviaire. Une directive de 1980 très importante exige la transparence entre

l’Etat et les entreprises publiques. Une ordonnance de 2004 impose la transparence

avec comptabilité analytique, ceci est très novateur ; 24 ans après donc on a

transposé… Toutefois notons qu’une comptabilité analytique peut être faussée par un

fin financier, il suffit d’être adroit.

Du coup on a dépassé la simple exigence de transparence. On milite pour

l’indépendance des activités entre les différents groupes d’une même entreprise. Le

Conseil de la concurrence l’a reconnu, la transparence souffre d’insuffisance.

2. Par l’indépendance entre les activités

L’indépendance peut être différente : fonctionnelle, autonomie de gestion dans

une même entité, cela empêchant les flux financiers, mais ceci n’est guère répandu.

Par filiation surtout, on crée force filiales, autonomes, chacun ses comptes. Ou

encore par scission de l’entreprise, le lien avec l’entreprise est tout bonnement

supprimé. Exemple en ce sens de la société de gaz gérant les activités de GDF. Ou

encore SNCF et RSF. Ou encore RPE qui gère le réseau et EDF.

En matière de télécommunications on débat actuellement pour instituer

l’indépendance. L’avenir semble tourné vers la séparation de la propriété.

76

Table des matières

Introduction .......................................................................................................................................................... 3

1. Définition ....................................................................................................................................................... 3

2. Sources et évolution du droit de la concurrence .............................................................................. 6

3. Les autorités ................................................................................................................................................ 7

Thème 2. Les ententes anticoncurrentielles ............................................................................................... 9

Thème 3. Les abus de position dominante.................................................................................................. 17

Leçon 1. L’encadrement des pratiques tarifaires .................................................................................... 18

Section 1. La liberté des prix ........................................................................................................................ 18

Section 2. La transparence ............................................................................................................................. 19

Paragraphe 1. L’obligation de communiquer les conditions de vente .................................................. 19

A. Les mentions devant figurer dans les CGV ........................................................................................... 20

B. Les CGV différenciées ................................................................................................................................ 22

Paragraphe 2. L’obligation de délivrer une facture................................................................................. 22

A. Le principe de la facturation .................................................................................................................... 22

B. Les mentions de la facture ........................................................................................................................ 23

1. Les réductions de prix ............................................................................................................................. 23

2. La date du paiement ................................................................................................................................. 24

Paragraphe 3. Le formalisme de la convention récapitulative ............................................................. 24

A. La formalisation de la convention ............................................................................................................ 25

B. Le contenu de la convention ....................................................................................................................... 25

C. La sanction ...................................................................................................................................................... 26

Leçon 2. Les pratiques restrictives de concurrence .............................................................................. 27

Section 1. Les pratiques restrictives de concurrence pénalement sanctionnées .......................... 27

Paragraphe 1. L’interdiction de la revente à prix imposé ...................................................................... 27

Paragraphe 2. L’interdiction de la revente à perte ................................................................................. 28

A. La raison d’être de l’interdiction ............................................................................................................. 28

B. Les conditions ................................................................................................................................................ 29

C. Les sanctions .................................................................................................................................................. 30

Section 2. Les pratiques restrictives de concurrence civilement sanctionnées ............................ 31

Paragraphe 1. La suppression du principe de non discrimination ......................................................... 31

A. La condamnation des pratiques discriminatoires ................................................................................ 31

77

B. L’abrogation de L442-6-1 ........................................................................................................................... 32

Paragraphe 2. La variété des comportements sanctionnés .................................................................. 33

A. La condamnation de la lésion dans les rapports verticaux .............................................................. 33

1. La sanction de la lésion dans les ex contrats de coopération commerciale ............................ 33

2. La lésion résultant d’une remise rétroactive ................................................................................... 34

3. La lésion dans les accords de référencement ................................................................................. 34

4. La sanction du déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties ... 35

B. La condamnation des conditions commerciales et des comportements anormaux ou abusifs

................................................................................................................................................................................. 36

1. Les stipulations manifestement abusives de L442-6 4èmement ................................................ 36

2. Les conditions de règlement abusives ................................................................................................ 36

3. La rupture brutale des relations commerciales .............................................................................. 37

4. L’atteinte à l’intégrité d’un réseau de distribution ........................................................................ 38

5. Le refus ou le retour de marchandise ................................................................................................ 38

6. Le refus de communiquer ses CGV ...................................................................................................... 38

7. Le refus de mentionner le nom du fabricant sur l’étiquetage .................................................... 39

8. L’aggravation de la situation de dépendance d’un distributeur .................................................. 39

Paragraphe 3. La sanction des pratiques visées par L442-6 ................................................................ 39

A. La nature de la sanction ............................................................................................................................. 39

B. La mise en œuvre de la sanction .............................................................................................................. 40

1. L’action en responsabilité ....................................................................................................................... 40

2. Les autres sanctions civiles ................................................................................................................... 41

3. La répétition de l’indu ............................................................................................................................. 41

Droit commun de la concurrence .................................................................................................................. 43

I. Le devoir de loyauté concurrentielle ...................................................................................................... 45

Paragraphe 1. Les conditions .......................................................................................................................... 45

A. Théorie classique .......................................................................................................................................... 45

B. Théorie moderne ........................................................................................................................................... 50

b. La désorganisation du marché .............................................................................................................. 51

Paragraphe 2. Les sanctions de la déloyauté concurrentielle .............................................................. 52

A. La cessation.................................................................................................................................................... 52

B. La réparation du préjudice ........................................................................................................................ 53

78

Section 1. La clause de non concurrence .................................................................................................... 55

Section 2. Les clauses dérivées de la clause de non concurrence ...................................................... 58

Droit de la concurrence et personnes publiques ...................................................................................... 63

I. L’exigence d’une égale concurrence ......................................................................................................... 64

A. Formulation de l’exigence d’égale concurrence ................................................................................... 64

1. Applicabilité du droit de la concurrence aux personnes publiques exerçant une activité

économique ...................................................................................................................................................... 64

a. L’exercice d’une activité économique .................................................................................................. 64

b. La qualification d’activité économique publique ............................................................................... 65

2. Application du droit de la concurrence aux personnes publiques exerçant une activité

économique ...................................................................................................................................................... 67

a. Ententes ....................................................................................................................................................... 67

b. Abus de position dominante ................................................................................................................... 67

B. L’appréciation de l’exigence d’égale concurrence ............................................................................... 68

1. Egalité de concurrence et diversité des situations juridiques ................................................... 68

a. Rejet d’une conception stricte de l’égale concurrence ................................................................. 68

b. Illustrations ............................................................................................................................................... 68

2. Egalité de concurrence et avantages structurels des personnes publiques ........................... 69

a. Identification des avantages structurels ......................................................................................... 69

b. Relativisation des avantages structurels .......................................................................................... 70

II. La réalisation de l’égale concurrence .................................................................................................... 71

A. Réalisation contentieuse ............................................................................................................................ 71

Principalement réalisée par les autorités concurrentielles, accessoirement par les

juridictions administratives. ...................................................................................................................... 71

1. Par les autorités de concurrence ......................................................................................................... 71

a. Risque d’abus dans la politique tarifaire ............................................................................................ 71

b. Risque d’abus dans la gestion d’une infrastructure essentielle .................................................. 74

2. Par les juridictions administratives .................................................................................................... 74

B. Réalisation préventive ................................................................................................................................. 74

1. Par la transparence au sein des activités .......................................................................................... 74

2. Par l’indépendance entre les activités ............................................................................................... 75