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Colloque « L’entreprise face au droit de la concurrence », le 26 avril 2016

Colloque « L’entreprise face au droit de la concurrence », le 26 avril 2016 Colloque « L’entreprise face au droit de la concurrence », le 26 avril 2016

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1ère Table Ronde //

L’intégration des règles de

droit de la concurrence

dans l’entreprise

I. Les principales règles de droit de la

concurrence.

Intervenants : Catherine DEL CONT, Maître de

conférence à la faculté de droit de Nantes // Isabelle

GALAND-PADRAO, Avocate au Barreau de Nantes

Colloque « L’entreprise face au droit de la concurrence », le 26 avril 2016 1

LES PRINCIPALES REGLES

DE DROIT DE LA CONCURRENCE

Catherine DEL CONT Responsable Master 2

Droit du marché

Parcours Concurrence Consommation

Université de Nantes

Isabelle GALAND-PADRAO Avocat FIDAL

Directeur Dépt Concurrence Distribution

Barreau de Nantes


Le droit de la concurrence - définition

Le droit de la concurrence est le cadre juridique de l’activité

économique

Ce sont les règles du jeu de la compétition entre agents

économiques qui garantissent la liberté du commerce et de l’industrie

Il s’applique à tous les agents économiques :

L410-1 du code de commerce : « Les règles définies au présent livre s'appliquent à

toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris

celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de

conventions de délégation de service public »

Peu importe la forme juridique , c’est la nature de l’activité économique qui

détermine l’applicabilité du droit de la concurrence. Ex. : une association peut être

soumise au droit de la concurrence.

IDEM en droit européen : le principe est la soumission aux règles de concurrence à

l’exception des activités régaliennes ou des activités fondées sur le principe de

solidarité.


Les grandes « familles » du droit de la concurrence

LIBRE CONCURRENCE

CONTRÔLE

MICRO ECONOMIQUE

Pratiques

restrictives

« PRC »

L.442-1 et s.

C. com.

MACRO ECONOMIQUE

Contrôle des comportements

Contrôle des

structures

Concentrations

Art. L.430-1 et s. C.com.

Règlement CE139/2004

Pratiques

concertées

Pratiques

unilatérales

Ententes

art.101 TFUE

L. 420-1 C.

com.

Abus de

domination

art.102 TFUE

L. 420-2 al. 1 C. com.

Abus de

dépendance

L. 420-2 al 2 C.

com.

Prix

abusivement

bas

L. 420-5 C. com.

« PETIT » droit de la

concurrence

« GRAND » droit de la

concurrence

Transparence

L.441-1 et s.

C.com


Le « grand » droit de la concurrence :

Le contrôle des comportements ou PAC :

Les ententes : L420-1 et 101 TFUE

Les abus de domination : L420-2 et 102 du TFUE

Le contrôle des structures ou contrôle des

concentrations :

L430-1 à L430-10 du Code de commerce

Règlement CE 139/2004 du 28 janvier 2004

1. Le « Grand »



Le « grand » droit de la concurrence

Finalité : protection des atteintes au fonctionnement du

marché (comportements et structures)

Nécessité de définir le marché pertinent

Identification des biens et services qui s’échangent sur le marché

(produits et services substituables)

Identification de la zone géographique concernée.

Finalités et notion de marché

Attention, le marché peut être défini de façon étroite

Le « grand » droit de la concurrence n’est pas

réservé aux multinationales


Les ententes

Article 101§1 TFUE « Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun […]. »

Art. L. 420-1 C. com. « Sont prohibées, même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions […]. »

Fixation de prix (prix minimum, prix de revente…) Echange d’informations sensibles Répartition de marchés et/ou de clientèles, boycotts, interdiction de

vente sur Internet, certaines exclusivités,…

Définition

Exemples de restrictions


Concertation Entreprises

Accord :

Ex. : contrats, circulaires,

directives, règlements

Décisions « d’associations

d’entreprises »

Ex. : PV, CR

Ou

Ou

entre

Pratique concertée :

Ex. : coordination, parallélisme

de comportements

Concurrence restreinte, empêchée,

faussée sur un marché Objet ou effet

Les ententes

Quelle que soit la forme : Ex. : Accord verbal ou tacite,

réunions ou déjeuners, par

dirigeants ou salariés

Ente

nte

vert

icale

Entente

horizontale

SAUF : exemption

individuelle ou

par catégorie


Les abus de position dominante

Article 102 TFUE « Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci […] » »

Art. L. 420-2 al.1 C. com. « Est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L. 420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci […] »

Définition

Ce sont des comportements individuels ou collectifs qui

permettent de s’affranchir des conditions normales de

concurrence en raison du pouvoir de marché détenu, la

position dominante sur un marché.


Les abus de position dominante

« Situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne

le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le

marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements

indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de

ses clients et, finalement, des consommateurs » (CJUE, 14 février 1978, United Brands)

C’est l’abus de la position dominante qui est sanctionné et non la position

dominante elle-même.

Exemples :

verrouiller un marché (amont ou aval) évincer des concurrents, imposer des conditions commerciales : prix prédateurs, remises liées, remises

de gamme, refus d’achat, clauses d’ exclusivité… Autres comportements : dénigrement d’un nouvel entrant, d’un concurrent,…

Notion d’abus

Position dominante


Un particularisme français :

l’abus de dépendance économique

Art. L. 420-2 al.2 C. com.

« Est en outre prohibée, dès lors qu'elle est susceptible d'affecter le fonctionnement

ou la structure de la concurrence, l'exploitation abusive par une entreprise ou un

groupe d'entreprises de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve

à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. »

« abus de domination relatifs »

Conditions :

dépendance économique d’un client ou d’un fournisseur à l’égard de l’entreprise

concerné

Exploitation abusive de cet état de dépendance économique :

Exploitation abusive de sa position ;

Atteinte à la concurrence.

Refus de vente, ventes liées, accords de gamme, pratiques discriminatoires visées au I de l'article L. 442-6 C.Com

Définition

Exemples d’abus

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379&idArticle=LEGIARTI000006232309&dateTexte=&categorieLien=cid













Les PAC locales (ou « microPAC »)

Art. L. 464.9 C. com.

« Le ministre chargé de l'économie peut enjoindre aux entreprises de mettre un terme aux

pratiques visées aux articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1 et L. 420-5 […] dont elles sont les

auteurs lorsque ces pratiques affectent un marché de dimension locale, ne concernent pas des

faits relevant des articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne et sous

réserve que le CA que chacune d'entre elles a réalisé en France lors du dernier exercice clos

ne dépasse pas 50 millions d'euros et que leurs CA cumulés ne dépassent pas 200 millions

d'euros.

Le ministre […] peut également, dans les mêmes conditions, leur proposer de transiger. Le

montant de la transaction ne peut excéder 150 000 € ou 5 % du dernier chiffre d'affaires connu

en France si cette valeur est plus faible. »

Des PAC « de dimension locale », ententes ou abus de position : critère du CA

Des affaires traitées par les DDCCRF/Direccte/BIEC

En cas de refus de transaction : le ministre saisit l’ADLC

Tendance : publication des transactions et injonctions sur le site de la DGCCRF :

http://www.economie.gouv.fr/dgccrf/pratiques-anticoncurrentielles-transactions-et-

injonctions

Définition

En pratique



































http://www.economie.gouv.fr/dgccrf/pratiques-anticoncurrentielles-transactions-et-injonctions



















Les concentrations

Art. L. 430-1 et s. C. com. « Une opération de concentration est réalisée :

Lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes

fusionnent ;

Lorsqu'une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d'une entreprise

au moins ou lorsqu'une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou

indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat

d'éléments d'actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l'ensemble ou

de parties d'une ou plusieurs autres entreprises.

[en cas de ] création d'une entreprise commune accomplissant de manière

durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome »

Règlement 139/2004

Obligation pour les entreprises de notifier préalablement l’opération de

concentration à l’ADLC (ou à la Commission européenne) lorsque certains

seuils sont franchis

Seuils (art. L.430-2 C.Com) : CA mondial total des entreprises 150M€ + CA

français individuel de 2 entreprises au moins 50M€ + opération pas de

dimension communautaire

Définition

Seuils et notification


Divers points d’attention

Prix abusivement bas (Art. L. 420-5 C. com.)

�Aides d’Etat (art. 107 et 108 TFUE)

Marchés publics

Distribution sur internet

Droit de la concurrence et plateformes numériques

Droit de la concurrence et Big Data (bases de données…)

Droit de la concurrence et économie collaborative

Sanctions administratives : jusqu’à 10% du CA mondial H.T., injonctions,

astreintes, publication de la décision

Sanctions civiles : nullité de l’acte, réparation du préjudice subi par la victime

Sanctions pénales : pour les personnes physiques, jusqu’à 4 ans

d’emprisonnement et amende de 75 000 euros, pour les personnes morales,

amende pouvant atteindre 375 000 euros

Autres pratiques et domaines du « grand » droit de la concurrence

Quelques sujets d’attention et d’actualité

Sanctions encourues (ententes et abus de position dominante)


Les sanctions encourues

Pratique de l’ADLC


Le « petit » droit de la concurrence :

Les pratiques restrictives de concurrence (« PRC »)

Les règles de transparence et de formalisme

2. Le « petit »



Le « petit » droit de la concurrence :

Objectif : protection des droits des concurrents et de l’ordre

public économique, en visant :

la transparence des relations commerciales ,

La prévention et la sanction des comportements abusifs ou déloyaux

Pas de notion de marché, d’affectation de la concurrence,…

Principales règles :

Renforcement de la transparence tarifaire : les règles de facturation :

Renforcement du formalisme contractuel relatif aux contrats verticaux

Prévention et sanction des comportements abusifs et /ou déloyaux


Titre IV, Livre IV du Code de commerce

Les principales familles de PRC

17

D

E

S

E

Q

U

I

L

I

B

R

E

S

D

E

P

U

I

S

S

A

N

C

E

Contrôle de la relation commerciale

Contrôle de

la formalisation

de la relation

Contrôle de

l’abus dans la

relation

CGV Convention

récapitulative Facture

L. 441-6 L. 441-7 L. 441-3

Transparence

Revente

à perte

Prix de

revente

imposés

Pratiques

abusives

L. 442-2 L. 442-5L. 442-6

PRC


Transparence tarifaire et facturation

Art. L. 441-6 C. com.

Délai convenu : maximum 60 J à compter de la date d'émission de la facture. Par

dérogation : 45 J FDM si expressément stipulé par contrat et ne constitue pas un abus

manifeste à l'égard du créancier.

Autres délais spécifiques prévus au code de commerce (transport, produits frais,…)

+ pénalités de retard et indemnité forfaitaire

Point d’attention particulier en cas de contrôle (lutte contre les difficultés de

trésorerie des entreprises)

Art. L. 441-3 C. com.

Mentions obligatoires, dans un souci de transparence (contrôle transparence tarifaire)

Infraction per se

Art. L. 442-2 C. com. (principe) et Art. 442-4 C.com (exceptions)

Délais de paiement et pénalités de retard

Règles de facturation

Seuil de revente à perte


Formalisme contractuel

Art. L. 441-6 C. com.

CGV = les « conditions de vente » (modalités de livraison, de commande, de

transfert des risques, clause de réserve de propriété, garantie, responsabilité et

assurance…) + barème de prix unitaires (tarifs) + réductions de prix + conditions

de règlement

Obligation de communication des CGV, qui constituent « le socle unique de la

négociation commerciale » (l’unique point de départ de la négociation)

Point d’attention spécifique sur les délais de paiement et leur contractualisation

Art. L. 441-7 C. com.

Contexte : régulation des relations fournisseurs-distributeurs de la grande distribution

(GMS, GSB,…) mais attention : application à tous secteurs

Encadrement de la négociation et du résultat de la négociation en cas d’achat-

revente de produits et fourniture de services(négociations annuelles)

Formalisme spécifique et calendrier des négociations annuelles

Art. L. 441-9 C. com.

CGV

Formalisation de la négociation commerciale et convention annuelle

Formalisation des accords de sous-traitance


Pratiques restrictives de concurrence (PRC)

« Le fait de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des

obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des

parties »

Beaucoup d’actualités sur ce fondement, de plus en plus soulevé et

sanctionné, qui revient également dans la réforme du droit des obligations

Ex. : clauses ou pratiques relatives aux acomptes, pénalités, révision du prix,

résiliation, délais de paiement, stock, renonciation à un droit,…

« Le fait […] de rompre brutalement, même partiellement, une relation

commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation

commerciale […] »

Fondement PRC le plus fréquemment soulevé par les parties dans les

contentieux commerciaux (article d’ordre public)

Avantages injustifiés ou disproportionnés, prix de revente imposé, prix différent du

prix convenu,…

Déséquilibre significatif

Rupture brutale des relations commerciales établies

Autres exemples de PRC

Art. L. 442-6 C. com.


Sanctions des PRC/non transparence

Amende de 75 000 € (pers. phys.) et 375 000 € (pers. morale) (x2 si réitération)

L.441-6 C.Com : Délais de paiement : non respect des délais de paiement convenus (al.9) ou

supplétif, du délai spécifique au transport, mention indemnité forfaitaire et pénalités de retard, non

respect des modes de computation, clauses retardant abusivement le point de départ des délais,…

L.441-7 C.Com : Convention récapitulative annuelle : existence, date, contenu

L.441-9 C.Com : formalisme des contrats de sous-traitance

L.441-3 C.Com : Facturation : Amende de 75 000 € ou 50 % de la somme facturée ou qui

aurait dû être facturée (pers. phys.) et 375 000 € ou 250 % de la somme facturée ou qui aurait dû être

facturée, exclusion 5 ans des marchés publics ans (pers. morale).

L.442-5 C.Com : Prix minimum imposé : Amende de 15 000 € (pers. phys.), 75 000 € (pers.

morale) + sanction civile : réparation du préjudice subi, nullité de la clause ou du contrat.

L.442-2 et L.442-3 : revente à perte : Amende de 75 000 € (pers. phys.), 375 000 € (pers.

morales) ou jusqu’à 50% (250% pers. morales) des dépenses de publicité + affichage ou diffusion

de la décision prononcée.

L.442-6 C.Com : Amende civile de 2 millions d’euros pouvant être portée au triple des

sommes indûment versées (action du ministre)

Sanctions administratives

Sanctions pénales

Sanctions civiles


Stabilité du contentieux civil et commercial

Sanctions des PRC (2014)

1. Rupture brutale

226 décisions2. Pénalités retard

91 décisions

1. Déséqu. signif

32 décisions

1. Compétence

86 décisions


2

1ère Table Ronde //

L’intégration des règles de


dans l’entreprise

II. Les démarches de l’entreprise

dans le cadre de ces règles.

Intervenants : Valérie PIRONON, Professeur à la

faculté de droit de Nantes // Wilfried DURAND,

Avocat au Barreau de Nantes


Les démarches de l’entreprise

Wilfried Durand

Avocat au Barreau de Nantes

Cabinet EY Société d’Avocats

1

Valérie Pironon

Professeur à l’Université de Nantes

► Le respect du droit de la concurrence : un défi pour

l'entreprise ?

► Pourquoi le respect du droit de la concurrence est-il parfois

un défi pour l'entreprise ?

► Quelles démarches les entreprises peuvent-elles

entreprendre pour respecter et faire respecter le droit de la

concurrence ?

► Quelles sont les procédures non contentieuses qui doivent

ou qui peuvent être mises en place par les entreprises ?

Introduction

I. Démarches exceptionnelles

Les notifications de concentrations

1. Qualifier l’opération

Fusion entre entreprises

Prise de contrôle

Changement durable d’influence déterminante

sur une entreprise

Évolution durable du contrôle

Création d’une entreprise commune

2. Vérifier les seuils de chiffres d’affaires

► Seuils dans lesautres États(membres ou non) etpossibilité de plusieursnotifications d’unemême opération

Seuils communautaires

► CA mondial total desgroupes parties àl’opération > 5 MdE

► Et CA individuel dansCommunauté d’aumoins 2 parties

concernées > 250 ME

► OU

► CA mondial total desgroupes parties à

l’opération > 2,5 MdE

► Et activité importantedans la Communauté(ex. : CA total > 100 MEdans 3 États + pas 2/3du CA dans un seul étatmembre…)

Seuils français

► CA mondial total desparties/groupes àl’opération > 150 ME

► Et CA en France de 2parties concernées

> 50 ME (chacune)

► Si deux parties exploitent unou plusieurs magasins de

commerce de détailOU si une partie exerce sonactivité dans les DROMCOM, les seuils sontramenés à €75 M et

€15 M (€5 M si commerce

de détail).

Italie :

► CA total groupes en Italie > 492M€

► Et CA cible en Italie > 49 ME

Allemagne :

► CA total groupes > 500 ME

► Et CA individuels en Allemagne> 25 ME pour une partie et 5ME pour une autre

Exemples :

3. Notifier / Adapter l’opération

Notifier

► Analyse

► Pré-notification ?

► Dossier de notification

► NB : IRP

► Négociation de remèdes

Adapter

► Céder des actifs avantde présenter le dossier ?

► Engagementsstructurels oucomportementaux

Risques

► Délais

► Remise en cause

► Mise en œuvre irrégulière

► Sanctions financières

► Echange d’informations

II. Démarche constante

La démarche de conformité concurrence

1. Identifier et régulariser (diagnostic)

PAC

► Parts de marché (et/ouinfrastructure essentielle)

► Contrats (dont réseaux)

► Accords

► Pratiques concertées

► Echanges d’informations

PRC

► Négociationscommerciales

► Documents commerciaux

► Relations commerciales

► Délais de paiement

Si position dominante

► Conditions tarifaires

► Accords commerciaux

► Dénigrement…

1. Identifier et régulariser (diagnostic)

► En cas de doute, solliciter l’avis des autorités ?

► PRC : saisine de la CEPC par « toute personne morale,notamment les organisations professionnelles ou syndicales, lesassociations de consommateurs agréées, les chambresconsulaires ou d’agriculture, ainsi que par tout producteur,fournisseur ou revendeur s’estimant lésé par une pratiquecommerciale » (Art. L.440-1 C.com.) ; Et la DGCCRF ?

► PAC : ADLC peut donner son avis à la demande « desorganisations professionnelles et syndicales, des organisations deconsommateurs agréées, des chambres d'agriculture, deschambres de métiers ou des chambres de commerce et d'industrieterritoriales » (Art. L.462-1 C.com.) ; Et la CEPC ?

2. Inscrire dans l'entreprise

► Mise en place de stratégies de conformité concurrence,(comp. Programmes de conformité, compliance, RSE)

► Géométrie variable des programmes de conformité(entreprises, objectifs, contextes)

► Guides de rédaction (soft law publique ou privée)

► Document cadre ADLC du 10 février 2012

► Lignes directrices systèmes de management de la compliance, du19 décembre 2014 (ISO 19600)

► Boite à outils ICC sur les programmes de conformité aux règles deconcurrence (2014)

2. Inscrire dans l’entreprise

Les personnes

► Identification,sensibilisation etformation desopérationnelsconcernés

► Opposabilité desrègles et descontrôles

La structure

► Politique interne etculture d’entreprise

► Procédures etcontrôles internes

► Anticipation descontrôles« externes »

► Questions posées

► Confidentialité


3

2ème Table Ronde //

L’application du droit de la

concurrence par les

autorités

I. L’action des autorités administratives.

Intervenants :

Anne KRENZER, Conseillère clémence et

coopération européenne à l’Autorité de la

concurrence, Paris //

André MARIE, Sous-Directeur adjoint, Chef du

bureau de la Politique de la concurrence à la

DGCCRF, Paris //

Guillaume CAROFF, Inspecteur Principal DGCCRF,

Chef du service de contrôle des relations

interentreprises de la DIRECCTE Pays de la Loire

1

Anne KRENZER Conseillère clémence & coopération européenne

Autorité de la concurrence

L’entreprise face au droit de la concurrence

L’action des autorités administratives

- Nantes, 26 avril 2016

NB : Cette présentation n’engage pas l’Autorité de la concurrence

• AdlC: ‐ Autorité administrative indépendante;

‐ Séparation fonctionnelle de l’instruction (services d’instruction sous le contrôle de la Rapporteure générale) et de la décision (le Collège);

‐ Recours devant Cour d’appel de Paris, puis Cour de cassation.

• REC: ‐ Réseau créé par un règlement de l’UE (n° 1/2003);

‐ Regroupement d’au moins une autorité de concurrence par Etat membre + la Commission européenne (CE)(DG Concurrence);

‐ Pilotage par CE: CE veille à mise en œuvre « harmonieuse » des articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’UE (TFUE);

‐ Allocation des cas entre membres du REC (« l’autorité la mieux placée », CE: présomption des 3 Etats membres);

‐ Coopération étroite (échanges d’informations, assistance). 2

I - L’Autorité de la concurrence (AdlC) et le Réseau européen de la concurrence (REC)

Sophistication des pratiques (téléphones portables secrets, recours au « cloud », moins de « papier »,…):

• Détection des pratiques plus difficile;

• Durée de procédures d’instruction plus longue;

• Nécessité de réponse dissuasive de la part des autorités (augmentation du montant des amendes ces dernières années);

• Recours à des outils de procédure pour faciliter l’instruction par les autorités de concurrence (notamment la transaction et la clémence).

3

II – Face à l’évolution de la mise en œuvre des pratiques anticoncurrentielles (1/2)

4

II – Face à l’évolution de la mise en œuvre des pratiques anticoncurrentielles (2/2)

Montant des amendes infligées par l’AdlC et la Commission européenne par année

Modification de l’article L. 464-2, III du code de commerce par la « loi Macron » du 6 août 2015 : la procédure de non-contestation des griefs est remplacée par la procédure de transaction.

« Lorsqu'un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, le rapporteur général peut lui soumettre une proposition de transaction fixant le montant minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée. Lorsque l'entreprise ou l'organisme s'engage à modifier son comportement, le rapporteur général peut en tenir compte dans sa proposition de transaction. Si, dans un délai fixé par le rapporteur général, l'organisme ou l'entreprise donne son accord à la proposition de transaction, le rapporteur général propose à l'Autorité de la concurrence, qui entend l'entreprise ou l'organisme et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d'un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire prévue au I dans les limites fixées par la transaction ».

5

A - La transaction (1/3)

• Après envoi d’une notification de griefs (NG) : entreprises font leur choix procédural à partir d’une « accusation »;

• Initiative du mis en cause : celui-ci doit manifester son intérêt pour une procédure de transaction - l’éventuelle proposition de transaction émise par la Rapporteure générale ne peut par conséquent survenir que dans l’hypothèse d’une non-contestation des griefs;

• Négociations liées à la transaction seront conduites pendant période de réponse à la NG;

• Gain procédural réside dans l’absence de rapport : les déterminants de la sanction ne peuvent par conséquent pas faire l’objet d’un débat similaire à celui observé en l’absence de transaction.

6


• Proposition d’une fourchette de montant (ancienne procédure de non-contestation des griefs: réduction en pourcentage);

• Libre choix de l’entreprise : lorsqu’une procédure comporte plusieurs mis en cause, il est possible que seuls certains d’entre eux viennent en transaction;

• La procédure de transaction n’est ni obligatoire, ni automatique;

• En cas d’échec de la négociation en transaction : l’entreprise retombe en procédure « normale » et les échanges avec les services d’instruction sont considérés comme n’ayant jamais eu lieu;

• Séance avec le Collège qui entend l’entreprise et fixe le montant définitif de la sanction à l’intérieur de la fourchette ou renvoie à l’instruction.

7


• Article L 464-2 IV Code de commerce;

• Pour dévoiler et mettre fin aux ententes secrètes particulièrement nuisibles pour l’économie;

• Concerne les ententes horizontales, considérées les plus graves, telles que fixation de prix, répartition de quotas, répartition de clientèle, répartition de marchés,…;

• Principe: un participant s’auto-incrimine et contribue à établir la réalité d’un cartel en apportant des preuves de l’infraction;

• Récompense: Réduction d’amende, voire l’immunité d’amende;

• Nouveau communiqué de procédure adopté le 3 avril 2015 à la suite de:

‐ l’évolution de la pratique décisionnelle de l’AdlC,

‐ l‘étude sur la clémence (2014),

‐ révision du programme-modèle de clémence du REC (2012).

8

B - La clémence (1/5) : la notion

• Formalisation du rôle du Conseiller clémence;

• Une demande de clémence (DC) couvre l’entreprise telle qu’elle est constituée au moment du dépôt de la demande: les anciennes sociétés-mères d’une filiale impliquée dans un cartel ne sont pas couvertes par une DC de la part de l’ancienne filiale;

• Les demandeurs de clémence peuvent contacter l’Autorité pendant des opérations de visite et saisies (OVS) sur un numéro spécial (messagerie) pour demander un rendez-vous pour le dépôt d’une DC (point 32).

Les rendez-vous seront fixés dans l’ordre chronologique des appels;

• Communiqué de presse systématique à la suite d’OVS avec objectif de donner une égalité de chances aux entreprises « non visitées » pour la « course » à la clémence (p.ex.: anciennes sociétés-mères) (point 14).

9

B – La clémence (2/5): les nouveautés liées au dépôt des demandes de clémence

• Obligation de coopération du Demandeur tout au long de la procédure (de la 1ère approche jusqu’à la décision au fond) ;

• Communiqué 2015: Davantage de détails sur les éléments à soumettre à l’Autorité lors d’une demande de clémence

En principe, les éléments fournis dans le délai imparti (“marqueur”) devraient suffire pour remplir le standard d’acceptation d’une demande de clémence ;

• Nouvelle obligation expresse (point 23) issue de pratique décisionnelle (décision dans le secteur des commodités chimiques, n° 13-D-12): « ne remettre en cause à aucun moment devant l’Autorité, et ce jusqu’au terme de la procédure, les éléments factuels qu’elle a révélés à l’Autorité dans le cadre de la procédure de clémence et qui fondent l’avis de clémence, la matérialité des faits qu’elle a dénoncés ou l’existence même des pratiques. » (point 23ii).

10

B – La clémence (3/5) : les nouveautés liées à l’obligation de coopération

• Avant 3 avril 2015: seule indication sur réductions d’amende pour demandeurs de type 2 : « ne saurait en principe excéder 50 % du montant de la sanction » ;

• Depuis 3 avril 2015 (point 21): – 1er de type 2: 25-50%

– 2ème de type 2: 15-40%

– Suivants: <25%

11

B – La clémence (4/5) : les nouveautés liées aux réductions d’amendes

• Intérêt pour le Demandeur de clémence:

– prévention de risque de sanction en cas de réallocation d’une affaire au sein du REC,

– facilité des démarches administratives pour le dépôt de DC auprès des autorités nationales en parallèle de la CE;

• Avant 3 avril 2015: uniquement pour le premier arrivant;

• Depuis 3 avril 2015: pour tous types de demandes de clémence;

• Conditions (point 43): 1) CE doit être « particulièrement bien placée » pour examiner l’affaire en cause,

2) L’entreprise a présenté ou s’apprête à présenter une DC auprès de la CE pour la même affaire,

3) L’entreprise doit fournir une liste d’informations minimums (formulaire) à l’AdlC.

• L’affaire DHL de la CJUE (arrêt du 20 janvier 2016, C-428/14) :

les programmes de clémence nationaux sont autonomes par rapport au programme de la CE:

‐ l’autorité nationale (ANC) prendra uniquement en compte les informations qui lui ont été fournies directement par le Demandeur,

‐ l’ANC n’est pas obligée de vérifier ses données avec celles de la CE,

‐ le statut du Demandeur auprès de l’ANC ne dépend pas de celui auprès de la CE.

12

B – La clémence (5/5) : les nouveautés liées aux demandes sommaires

Bureaux 3B – Avril 2016 © NANTES 26 avril 2016 – slide 1/ 43

2ème table ronde

l’application du droit de la concurrence par les autorités

Maison de l’Avocat à Nantes 26 avril 2016

André MARIE Sous-Directeur adjoint, Chef du Bureau "Politique de la concurrence"

DGCCRF



La DGCCRF a une mission de recherche d’indices PAC : veille concurrentielle sur l’ensemble du territoire ;

La DGCCRF réalise des enquêtes de pratiques anticoncurrentielles;

La DGCCRF sanctionne les pratiques anticoncurrentielles locales(transaction et/ou injonction) ;

La DGCCRF assure les fonctions de Commissaire du gouvernement devant l’ADLC (observations écrites et orales) ;

La DGCCRF représente le Ministre devant la CA Paris (droit de recours, observations écrites et orales).

Pouvoirs confiés au Ministre de l’Économie


Réseau concurrence de la DGCCRF

Les unités d’enquêtes spécialiséesles 8 BIEC

Les unités déconcentrées13 DIRECCTES + 6 DIECCTES + 100 DDI (veille)

L’administration centrale : pilotage réseau par bureau 3B

Compétence territoriale des BIEC

La Réunion, St Pierre et Miquelon et Mayotte rattachés à Paris

BIE

CA

nti

lles

Gu

yan

e


Rôle des unités de la DGCCRF

• Détection indices

• Recueil de l'information économique

• Analyse indices

• Réalisation enquêtes PAC

• Mise en place transaction/injonction pour les PAC locales

DIRECCTEset BIEC

veille concurrentielle

• Indices "commande publique"

• Signalement à la DIRECCTE à l'occasion des autres missionsDDI

(DDPP ou DDCSPP)

• Envoi projets à l'ADLC

• Suites rapports d'enquêtes pour envoi ADLC et transaction / Injonction

Administration centrale


Indices détectés par la DGCCRF depuis 2009

suites données

VA en %

Total indices traités

dont...

1/ Classement sans suite 1788 59%

2/ Indices avec suites opérationnelles 1245 41%

Détail

Projets d'enquête PAC 710 57,0%

Rattaché à un dossier en cours 150 12,0%

Rappel de règlementation 171 13,7%

Traitement PCR 83 6,7%

Transmission au parquet 25 2,0%

Autres suites * 106 8,5%

* une autre suite consiste généralement au transfert à une autre administration

de 2009 à 2015

3033


Articulation des pouvoirs DGCCRF/ADLCDétection des indices de pratiques anticoncurrentiellesPhase 1L'indice

Les enquêteurs CCRF détectent les indices

la BIEC filtre

DGCCRF propose des enquêtes au Rapporteur Général (RG) de l’ADLC

Le RG de l’ADLC informe la DGCCRF de sa décision dans un délai d’ 1 mois

Cas 1L'ADLC prend

la direction de l'enquête

Cas 2La DGCCRF

conduit l'enquête

Source

L. 450-5 et D. 450-3 c com


Suites données aux INDICES 2009-2015

VA %

Transmis à ADLC

Pris en charge par

ADLC146 25%

Laissés à la DGCCRF

pour enquête438 75%

DE 2009 à 2015

584


Articulation des pouvoirs DGCCRF/ADLCles enquêtes réalisées par la DGCCRF

Phase 2À l'issue d'une enquête

de la DGCCRF

Cas 2La DGCCRF traite le dossier :

Avertissement, transaction/injonction ,

saisine ADLC

Le Rapporteur général est informé du résultat des enquêtes.

Cas 1Le Rapporteur général

propose à l’ADLC de s’autosaisir

Source : art. D. 450-3 c com

La DGCCRF est informée de la décision du RG ou du collège de l’ADLC dans les 2 mois suivant la réception du rapport. L’ADLC est informée des suites DGCCRF


Rapports de pratiques anticoncurrentiellesétablis par DGCCRF et transmis à l'ADLC

VA %

Rapports PAC transmis ADLC

dont ….

Constat PAC 152 43%

Absence de PAC 203 57%

pris en charge ADLC

Traité par DGCCRF

38

114

2009-2015

355


Pouvoirs de sanction des PAC localespar le Ministre (DGCCRF)

L’ article L. 464-9 du code de commerce définit la pratique anticoncurrentielle locale et octroie un pouvoir de sanction et d’injonction au ministre

Les articles R. 464-9-1, R. 464-9-2 et R. 464-9-3du code de commerce décrivent les modalités concrètes de mise en œuvre du dispositif


Champ d’application du dispositif

4 conditions prévues

Condition 1

Affaire dont l’ADLC ne s’est pas saisie

d’office et ADLCnon saisie

des mêmes faits

Condition 2

Pratiques anticoncurrentielles affectant un marché de dimension locale

Condition 3

Faits ne relevant pas

des articles 101 et 102 du traité CE

Condition 4

Niveaux de CAdes entreprisesconcernées (1)

(1) Du 13 novembre 2008 à mars 2014 : CA des entreprises concernées - à titre individuel < 50M€- cumulé < 100M€

(1) À partir du 17 mars 2014 : CA des entreprises concernées - à titre individuel < 50M€- cumulé < 200M€


Pouvoirs de la DGCCRF

Types d’injonctions possibles :(cessation d’une pratique, suppression ou aménagement d’une clause, etc.)

Transaction :150 000 € maximum, dans la limite de 5% du CA (75 000€ avant la loi Hamon du 17 mars 2014)

Si refus transaction et/ou transaction ou T/I non respectée : saisine ADLC (L.464-9 al 4, R.464-9-3)

Refus d’une entreprise sans effet sur les autres (R.464-9-3)


Les objectifs

1) Sanctionner rapidement des pratiques locales ;

2) Permettre à l’ADLC de se concentrer sur des affaires importantes en terme d’enjeux économiques ;

3) Éviter aux PME/TPE une procédure contentieuse longue et couteuse ;

4) Contribuer efficacement au développement d’une pédagogie de la concurrence.

Articles : 1) N Homobono et A Marie, le rôle de la DGCCRF dans l’application du droit des pratiques anticoncurrentielles depuis la réforme de 2008, Revue Concurrence 1-2012 pp 30-42 ; 2) N Homobono, A Marie et O Cluzel, le rôle du Ministre en matière de pratiques anticoncurrentielles et de pratiques restrictives de concurrence, Revue Concurrence 4-2015

Mise en œuvre du dispositif PAC locales 5/5


44 décisions rendues entre 2010 et 2015(cf www.economie.gouv.fr/dgccrf)

Bilan global 2010/2015

AnnéeNombre de décisions

Nombre d'injonctions

Nombre de transactions

Montant global des sanctions

Montant maximal individuel de

sanction

2010 5 11 9 77 000 € 22 000 €

2011 8 14 7 41 650 € 16 500 €

2012 2 3 3 40 980 € 30 000 €

2013 8 22 16 216 000 € 47 000 €

2014 7 15 17 222 820 € 75 000 €

2015 14 55 41 342 950 € 41 000 €


Quelques affaires conclues en 2015

2ème table ronde

l’application du droit de la concurrence par les autorités




• Contrôle technique LA RÉUNION

Contrôle technique à LA RÉUNION



Les auteurs des pratiques

Une enquête réalisée en 2013 par la DGCCRF a permis d’établir une entente illicite

entre les 12 opérateurs de contrôle technique automobile à La Réunion.

Les pratiques mises en œuvre

• Détermination d’un tarif commun des prestations de contrôle technique automobile,

• Entente sur des hausses concertées des prix aux clients particuliers et professionnels à partir d’avril 2011.

Les auteurs et les pratiques



• Participation de la quasi-totalité des centres de contrôle technique de l’Île à des réunions de concertation.

• Convergence des prix des prestations automobiles autour de 85€ pour les particuliers et de 60€ pour les professionnels.

• Les relevés de prix ont démontrés que l’entente avait généré une augmentation moyenne des prix de 22% entre 2010 et 2011 pour les particuliers (véhicules essence et diesel confondus).

Les auteurs et les pratiques



Transactions :

• 174 360 euros pour les 12 sociétés

• Ce montant tient compte de la gravité particulière des pratiques

secteur où la clientèle est captive en raison de l’obligation réglementaire de faire procéder à un contrôle technique automobile,

caractère insulaire du marché.

Transactions



Injonction aux 12 entreprises :

• S’abstenir à l’avenir de toute concertation faisant obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence.

Toutes les sociétés ont accepté les mesures de transaction et d’injonctions

injonctions


Saucisse IGP de Franche Comté


• l’Association de défense et promotion des charcuteries et salaisons IGP de Franche-Comté (A2M),

• la Fédération Départementale des Syndicats d’Exploitants Agricoles (FDSEA) du Doubs,

• la Fédération Régionale des Syndicats d’Exploitants Agricoles (FRSEA) de Franche-Comté.

Les auteurs des pratiques



• Intervention auprès de leurs adhérents et des grandes et moyennes surfaces, pour interdire la production et la commercialisation de saucisses fumées chevillées, lesquelles seraient de nature à concurrencer les saucisses de Morteau et de Montbéliard.

• Diffusion par la FDSEA et la FRSEA, à destination des fabricants et des GMS, d’une information relative à des prix planchers pour la vente des saucisses de Morteau et de Montbéliard, avec consigne d’en assurer l’application.

Les pratiques



L’enquête a permis de montrer que:

• Les prix minima recommandés ont été majoritairement respectés,

• Des mesures de police des prix ont été mises en place à l’encontre de certains magasins de la grande distribution afin de s’opposer à des offres tarifaires promotionnelles susceptibles de porter atteinte à l’image des saucisses de Morteau et de Montbéliard,

• Des magasins ont fait l’objet de pressions directes visant à garantir la bonne exécution des préconisations.

Les pratiques



La DGCCRF a délivré aux trois syndicats une injonction :

• de cesser d’organiser ou d’apporter leur concours à la mise en œuvre de pratiques concertées ou d’ententes illicites, notamment sur les volumes de production et les prix de vente et d’y renoncer pour l’avenir ;

• d’informer leurs membres du caractère illicite de toute pratique de coordination collective ayant pour objet de fixer des prix de vente communs ou de contrôler la production.

La DGCCRF a également proposé des transactions (sauf FRSEA) :

- 5 800 € pour A2M,

- 4 700 € pour la FDSEA.

Injonctions et transactions



Travaux de sécurisation des débits de tabac


• Pour sécuriser leurs locaux, les débitants de tabac peuvent obtenir une subvention auprès des services de la Douane ;

• Aide conditionnée à la production d’au moins 2 devis ;• Aide = 80% du coût HT des travaux dans la limite d’un

plafond de 15 000 € ;• Aide peut être accordée tous les 3 ans.

Le contexte



.

• Constats dans plusieurs régions : anomalies révélatrices d’échanges d’informations entre entreprises concurrentes avant le dépôt de leurs offres ;

• En effet, les entreprises désignaient l’une d’entre elles pour remettre une offre de prix au débitant de tabac ;

• Les autres entreprises étaient chargées de présenter une offre plus élevée dans le but de tromper le débitant de tabac et les services de l’administration sur la réalité de la concurrence.


Des pratiques anticoncurrentielles constatées dans la présentation des offres


Transactions et injonctions


• 16 transactions , d’un montant de 400 € à 21 000 €, soit

entre 1 % et 1,8 % du CA des entreprises sanctionnées.

• 19 injonctions de cesser de solliciter ou de mettre en

œuvre des pratiques de devis de complaisance en réponse

à des appels d’offre publics ou privés.


la DGCCRF a informé :

• L’organisation professionnelle des débitants de tabac.

• Les chambres de commerce et d’industrie et les chambres des métiers

Objectif : sensibilisation à la nécessité de respecter le droit de la concurrence.

Publicité et diffusion de la culture de concurrence



31

Fabrication et commercialisation du nougat de Montélimar

Pratiques du GIE INTER-NOUGAT

Nougat de Montélimar


• Fin des années 60 : ouverture de l’autoroute A7

Chute spectaculaire des ventes réalisées à l’intérieur de la ville

• 1968 : création avec l’appui des pouvoirs publics dugroupement INTER-NOUGAT

Objectif : mise en place d’une structure de venteunique au bord de l’autoroute

32

LE GIE INTER-NOUGAT

Historique

http://www.google.fr/imgres?imgurl=http://www.maisons-champagne.com/produits_terroirs/specialite_produits/images/nougat_montelimar.png&imgrefurl=http://www.maisons-champagne.com/produits_terroirs/specialite_produits/region_rhone_alpes_nougat.htm&h=200&w=137&tbnid=YOlkju6Joh5J8M:&zoom=1&docid=3NvWYVDaR-EcgM&ei=Pg8xVZXCOdLLaO6pgMgO&tbm=isch&iact=rc&uact=3&dur=628&page=3&start=30&ndsp=18&ved=0CJ8BEK0DMCg

http://www.google.fr/imgres?imgurl=http://www.maisons-champagne.com/produits_terroirs/specialite_produits/images/nougat_montelimar.png&imgrefurl=http://www.maisons-champagne.com/produits_terroirs/specialite_produits/region_rhone_alpes_nougat.htm&h=200&w=137&tbnid=YOlkju6Joh5J8M:&zoom=1&docid=3NvWYVDaR-EcgM&ei=Pg8xVZXCOdLLaO6pgMgO&tbm=isch&iact=rc&uact=3&dur=628&page=3&start=30&ndsp=18&ved=0CJ8BEK0DMCg


• 12 des 13 producteurs de la région de Montélimar

• 17 marques et 650 références à la vente

• 5 millions d’euros de chiffre d’affaires

Pour certains petits fabricants, ventes représentant plus de 50% de leur chiffre d’affaires

33

Monopole de commercialisation sur l’aire de Montélimar-Allan

LE GIE INTER-NOUGAT


• 47 hectares : la plus grande aire d’Europe

34

• Jusqu’à 40 000 personnes par jour, lors des départs en vacances

• 200 tonnes de nougats vendus annuellement ce qui peut représenter jusqu’à 2 tonnes par week-end

L’aire de Montélimar - Allan

LE GIE INTER-NOUGAT


• Avis Commission de la concurrence du 8 juillet 1980 :sanction du Ministre de l’économie ;

• Décision 88-D-39 du Conseil de la concurrence :

Conditions d’adhésion restrictives

Existence de quotas de vente

Entente sur les prix

35

Des antériorités en matière de PAC

LE GIE INTER-NOUGAT


• Une répartition figée des linéaires de vente

• Une corrélation forte entre espaces de vente et ventes effectives :

36

OUEST EST

% linéaires % ventes % linéaires % ventes

Société A 35,1% 36,5% 36,5% 36,9%

Société B 2,7% 2,6% 1,9% 1,8%

Retour déguisé aux quotas de vente

Des dispositions du règlement intérieur anticoncurrentielles

LE GIE INTER-NOUGAT


37

« J’enjoins au GIE INTER-NOUGAT, dans le délai de 4 mois à compter de lanotification de la décision d’injonction (accusé réception du présentcourrier) de :

- Transmettre à mon service, afin qu’il s’assure de sa licéité au regard desdispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce, un projet de règlementintérieur modifié, de telle sorte qu’il n’existe plus d’attribution prédéterminéeet non révisable des espaces de vente dits « meubles du tour » ;- Faire adopter par assemblée générale ce règlement intérieur. »

Adoption du nouveau règlement intérieur par AG extraordinaire du 9 octobre 2015

Injonction d’adopter un nouveau règlement intérieur

LE GIE INTER-NOUGAT


38

3. Les suites

Les nougatiersau pied du murEnquête sur des pratiques anticoncurrentielles au sein du GIE Inter-nougat et de nouvelles hésitations sur le dossier IGP

On en parle …


Interdiction pour les groupements de professionnels (GIE, associations…) :

d’établir des conditions d’adhésion non objectives, non transparentes ou discriminatoires, (si cette adhésion est une condition d’accès au marché),

de fixer des prix en commun,

d’établir des quotas de vente.

39

En résumé

On en parle …


En 2014, et pour la première fois depuis la réforme de 2008, la DGCCRF a saisi l’ADLC à 3 reprises de transactions/injonctions échouées :

Et notamment l’affaire suivante :

• Transports scolaires dans le Bas-Rhin :

constitution d’un groupement d’entreprises non justifié techniquement et économiquement visant :

• à assécher la concurrence

• et ayant permis à ses membres de se répartir les marchés.

Transactions refusées (1/2)


L’affaire des Transports scolaires dans le Bas-Rhin a fait l’objet de la décision 16-D-02 du 27 janvier 2016 :

• La sanction infligée dépasse celle proposée par la DGCCRF ;

• Injonction faites aux entreprises d’en publier un résumé dans les journaux professionnels et locaux ;

• Signal donné aux entreprises => renforce la crédibilité du dispositif de sanction des PAC locales ;

• Recours engagé devant la CA Paris, mais appel incident du Ministre.

Dispositions nouvelles de la loi du 6 août 2015 (Macron) :

L’ADLC peut rejeter une saisine si les pratiques dénoncées peuvent être traitées par le Ministre ( Art L 462-8 al 3)

Transactions refusées (2/2)


En conclusion sur les PAC

La DGCCRF joue un rôle, très important et complémentaire de celui de l'ADLC dans la lutte contre les PAC:

Elle alimente les services d'instruction d'indices nombreux détectés sur l'ensemble du territoire grâce à son implantation territoriale ;

Elle réalise des enquêtes de concurrence en nombre plus important que l'ADLC, y compris pour des pratiques nationales ;

Nombre de ces enquêtes permettent à l'ADLC d'entrer en voie de sanction ;

Elle a développé ses propres sanctions pour les PAC locales, ce qui:

Allège la tâche de l'ADLC ; Contribue au développement d'une culture de concurrence chez les PME/TPE

29.04.16 1

L’action de la DGCCRF en matière de pratiques restrictives de

concurrence


Colloque du 26 avril 2016

L’action de la DGCCRF en matière de pratiques restrictives de concurrence

Organisation de la DGCCRF (environ 3 000 agents au 1er janvier 2016)

Administration centrale, Service commun des laboratoires (SCL)

avec la DGDDI, Service national des enquêtes (SNE)

Pôle C dans 13 DIRECCTE (directions régionales des entreprises, de la

concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi)

Les missions du pôle C : missions opérationnelles (concurrence, vins et métrologie) et rôle

d’animation et pilotage des directions départementales sur le volet CCRF

96 directions départementales interministérielles réparties en :

DDPP, directions départementales de la protection des populations (départements de plus de 400 000 habitants)

DDCSPP, directions départementales de la cohésion sociale et de la

protection des populations (départements de moins de 400 000 habitants)

Les missions des DD(CS)PP : protection des consommateurs, loyauté et sécurité

2 29.04.16


Objectifs de la DGCCRF en matière de PCR Des relations équilibrées entre entreprises permettent une répartition

optimale de la valeur ajoutée, contribuant ainsi au bon

fonctionnement du marché, en profitant à tous les acteurs :

consommateurs, producteurs, transformateurs, distributeurs. Mais les

bénéfices se mesurent également en termes d’emploi, de pouvoir

d’achat et de compétitivité des filières économiques.

Le droit des PCR s’inscrit dans un objectif de protection de l’ordre

public économique, dévolu au ministre de l’économie.

La DGCCRF assure la loyauté des relations commerciales entre les

entreprises. Elle veille au bon équilibre des relations commerciales

entre fournisseurs et distributeurs.

3 29.04.16


Modalités des contrôles Habilitations : Articles L. 450-1 et A. 450-1 du code de commerce.

Pouvoirs d’enquête : Articles L. 450-3 et L. 450-4 du code de

commerce.

Délit d’opposition à fonctions : emprisonnement de deux ans et

amende de 300 000 euros (article L. 450-8 du code de commerce).


Exemples d’enquêtes en matière de PCR Les agents de la DGCCRF ont réalisé 12 565 vérifications auprès de 3 818

établissements, dans tous les secteurs de l’économie, concernant l’équilibre des

relations commerciales :

✓ entre fournisseurs et distributeurs (ex. : influence des accords de coopération à

l’achat dans la grande distribution sur les négociations commerciales avec les

fournisseurs) ;

✓ entre donneurs d’ordres et sous-traitants (ex. : au sein des filières

agroalimentaires) ;

✓ entre franchiseurs et franchisés (ex. : dans le secteur de la restauration rapide et

à thème) ;

✓ entre les producteurs de fruits et légumes frais et leurs clients (grossistes,

transformateurs, centrales d’achat de la distribution).

Une partie de ces enquêtes est menée à la suite de signalements de pratiques

abusives (165 reçues en 2015).

Le contrôle du respect des délais de paiement interentreprises : une des priorités des

services de la DGCCRF en 2015, qui s'est traduite par le renforcement du nombre de

contrôles et la mise en œuvre du nouveau dispositif de sanctions.


Les suites contentieuses Contentieux pénal

✓ 45 décisions de justice (non-respect des règles de facturation) ;

✓ 110 dossiers réglés sous forme de transaction pour un montant de 964

450 €.

Sanctions administratives (délais de paiement)

✓ 135 amendes prononcées, pour un montant de 4 310 110 €, dont quatre

ont atteint le plafond de 375 000 € fixé par la loi.

✓ Six décisions importantes ont été publiées : Airbus Helicopters,

Numéricâble, SFR, COMASUD – société de matériaux de construction –,

Paul Prédault, Le Petit Forestier.

Contentieux civil et commercial

✓ 23 décisions de justice (déséquilibre significatif, rupture brutale de

relations commerciales, obtention d’avantages sans contrepartie). Montant

total des amendes : 2 580 000 €.


Trois décisions marquantes de la Cour d’appel de Paris en 2015 :

Condamnation de l’enseigne E. Leclerc (Société GALEC) à rembourser à 46 de ses fournisseurs, via le Trésor public, la somme de 61,2 M€ pour ses pratiques commerciales en vue d’obtenir des ristournes de fin d’année, créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ;

Condamnation de l’enseigne Darty à rembourser à ses fournisseurs les sommes indûment perçues pour un montant d’environ 600 000 € et à payer une amende civile de 300 000 € ;

Condamnation de l’enseigne Carrefour (décision de la Cour d'appel de Paris, saisie sur renvoi après cassation partielle) à rembourser à 16 de ses fournisseurs – principalement des PME – un montant d'environ 16,1 M€ en complément de l'amende civile de 2M€ déjà prononcée.


4


L’application du droit de la

concurrence par les

autorités

II. L’action des juridictions de l’ordre judiciaire et

de l’ordre administratif

Intervenants pour l’ordre judiciaire :

Georges-Alain RINTZLER, Vice-Président du

Tribunal de Commerce de Rennes //

Nicolas de LA TASTE, Avocat au Barreau de

Nantes

Intervenants pour l’ordre administratif :

Gilles BACHELIER, Président de la Cour

Administrative d’Appel de Nantes //

Reynald BRIEC, Avocat au Barreau de Nantes

L’ENTREPRISE FACE AUX DROITS DE LA CONCURRENCE

NANTES, le 26 avril 2016

Rappel de l’article L. 442-6-5° du Code de Commerce : « Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : … De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. »

La responsabilité encourue est délictuelle

(Cass. Com. 18 janvier 2011, n°10-11885)

La rupture brutale d’une relation commerciale

établie est une notion économique qui doit

répondre à 3 exigences :

S’étendre sur une période « non négligeable »

Se caractériser par des évènements permettant

de penser que la relation va perdurer

Ne pas être marquée par des évènements laissant

augurer, à plus ou moins court terme, d’une

rupture partielle ou définitive des relations

commerciales.

C’est la brutalité et non la rupture qui est

concernée par l’article L. 442-6-5° du Code de

Commerce

L’anticipation exclut la brutalité

La brutalité ne résulte que de l’absence d’un

préavis suffisant

Il faut un effet de surprise : la rupture brutale est

imprévisible, soudaine et violente

La rupture doit résulter d’un fait volontaire

L’auteur de la rupture est exonéré de sa

responsabilité :

En cas d’inexécution du contrat par la «

victime » (manquement « grave » notifié avant ou

au moment de la rupture)

En cas de rupture causée par des évènements

extérieurs : force majeure ou rupture involontaire

(baisse des commandes, …)

Durée du préavis

La prétendue règle de 1 mois / 1 an doit être écartée, elle aboutit à des solutions aberrantes.

Une durée plafond de 18 mois ne devrait être retenue que dans des cas tout à fait exceptionnels.

La Cour d’Appel de PARIS estime que les durées de préavis devraient d’échelonner entre 3 et 12 mois (sauf exceptions prévues par des accords interprofessionnels, pe. Loi LOTI : 3 mois maxi).

Le préavis doit être apprécié in concreto en tenant compte de ce que la Cour de Cassation appelle les autres circonstances (n° 11-24570 du 6 novembre 2012).

La dépendance économique ne doit être prise en compte que si elle est imposée. La Cour considère comme fautif le comportement d’un entrepreneur qui n’a pas cherché à diversifier sa clientèle.

Indemnisation du préjudice

Le préjudice doit être avéré, de même que la

relation de cause à effet entre la rupture et le

préjudice.

Le Juge doit décider du montant de l’indemnité

Le Juge doit trancher selon les pièces mises à sa

disposition. En l’absence d’éléments comptables,

la Cour d’Appel préconise d’ordonner une

expertise judiciaire.

Deux tendances aujourd’hui :

Durée d’indemnisation relativement courte si le

calcul est basé sur la marge brute (CA - Achats)

Durée plus longue si le calcul est basé sur la

marge sur coût variable, calcul plus adapté à la

réalité économique

1

Gilles Bachelier

Conseiller d’Etat

Président de la cour administrative d’appel de Nantes

Colloque 26 avril 2016


Maison de l’Avocat Nantes

L’application du droit de la concurrence par le juge administratif

Ce colloque est de pleine actualité comme le montre le numéro spécial que la revue

sortie hier de l’Actualité juridique du droit administratif consacre au thème « Personnes

publiques et concurrence ».

Il serait très réducteur d’affirmer comme on peut le lire parfois que le juge

administratif s’est approprié le droit de la concurrence seulement depuis une vingtaine

d’années avec la célèbre décision du 3 novembre 1997 rendue par la section du contentieux du

Conseil d’Etat Société Million et Marais.

Sans doute cette décision, relative à une concession du service extérieur des pompes

funèbres d’une commune, a-t-elle explicitement fait entrer le droit de la concurrence dans le

bloc de légalité des actes ou des contrats administratifs dont le respect est assuré par le juge

administratif. En effet le juge va vérifier que les clauses d'un contrat administratif n’ont pas

pour effet de placer l'entreprise dans une situation où elle contreviendrait aux dispositions du

code de commerce qui prohibent notamment l'exploitation abusive par une entreprise ou un

groupe d'entreprise d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie

substantielle de celui-ci.

Mais l’approche de cette question est en réalité bien plus polymorphe que cela. Car le

droit de la concurrence n’est qu’une facette de la question plus large de la liberté du

commerce et de l’industrie et de sa déclinaison la liberté d’entreprendre.

Si l’on part du postulat que le droit de la concurrence a essentiellement pour objet de

permettre la libre et l'égale concurrence entre les entreprises, il faut avoir à l’esprit que le

prisme du droit de la concurrence et sa sanction par le juge administratif jouent notamment à

deux niveaux :

- le respect du droit de la concurrence et la personne publique en tant que partie au

marché ou à une délégation de service public ;

- le respect du droit de la concurrence et la personne publique lorsqu’elle interfère

dans l’activité économique des entreprises.

Seuls ces deux points seront développés compte tenu du temps imparti pour cet exposé

mais il y aurait beaucoup à dire aussi sur le fait que depuis longtemps le juge administratif

manie les concepts qui fondent le droit de la concurrence. Ainsi en matière fiscale il lui arrive

de vérifier que les conditions consenties en matière de prix ou de financements entre

entreprises liées respectent les principes de la pleine concurrence en ce sens que ces

conditions ne doivent pas être telles qu’elles mettent à la charge d’une entreprise située en

France des dépenses qu’elles n’auraient pas supporté si elle avait contracté avec une

entreprise tierce ou qu’elles se traduisent par des ventes à un moindre prix.

De même en matière de droit du travail pour l’examen des plans de sauvegarde de

l’emploi, le juge va être conduit à examiner l’impact de la situation concurrentielle de

l’entreprise contrainte de procéder à un tel plan.

Enfin, un aspect particulier du droit de la concurrence se manifeste avec le contrôle par

le juge administratif des décisions administratives prises en matière de concentration.

2

I Le respect du droit de la concurrence et la personne publique en tant que partie au

marché ou à une délégation de service public

La question du respect du droit de la concurrence par la personne publique a un double

visage qui se décline en vérité autour d’une problématique commune : la protection des

finances publiques.

En premier lieu, elle porte sur la mission impartie à la personne publique de garantir

une concurrence effective entre les opérateurs économiques candidats à l’attribution du

marché ou d’une délégation de service public.

En second lieu, elle porte sur la protection de la personne publique du fait de

pratiques anticoncurrentielles. Il s’agit d’examiner la possibilité pour la personne publique de

se faire indemniser des dommages qu’elle a subis du fait d’une entente.

A La personne publique garante du respect du droit de la concurrence pour

l’attribution des marchés publics ou des délégations de service public

Il faut à ce stade vérifier que l’administration n’a pas eu un comportement qui aurait

pu avoir pour objet ou pour effet d'évincer illégalement l'entreprise de la possibilité d'être

désignée comme attributaire du marché public ou choisie comme délégataire d'une délégation

de service public.

Sous cet angle le contentieux est essentiellement celui du respect des règles de mise en

concurrence requises par le code des marchés publics ou par les textes régissant les

délégations de service public.

En revanche ce formalisme de la mise en concurrence n’est pas requis pour les

autorisations d’occupation domaniale (CE Section 3 décembre 2010 Ville de Paris et

Association Paris Jean Bouin n° 338272 338527). En effet, aucune disposition législative ou

réglementaire ni aucun principe n'impose à une personne publique d'organiser une procédure

de publicité préalable à la délivrance d'une autorisation ou à la passation d'un contrat

d'occupation d'une dépendance du domaine public, ayant dans l'un ou l'autre cas pour seul

objet l'occupation d'une telle dépendance. La circonstance que l'occupant de la dépendance

domaniale serait un opérateur sur un marché concurrentiel est sans incidence.

Toutefois dans le silence des textes, l'autorité gestionnaire du domaine peut mettre en

œuvre une procédure de publicité ainsi que, le cas échéant, de mise en concurrence, afin de

susciter des offres concurrentes. Toutefois, en l'absence de tout texte l'imposant et de toute

décision de cette autorité de soumettre sa décision à une procédure préalable, l'absence d'une

telle procédure n'entache pas d'irrégularité une autorisation ou une convention d'occupation

d'une dépendance du domaine public.

Pour les marchés et les délégations de service public, il appartient à la personne

publique de ne pas prévoir dans le règlement de consultation des règles qui caractériseraient

une atteinte aux règles de la concurrence. La jurisprudence sur l’application du code des

marchés publics, qui se cale sur celle de la CJUE, fournit de nombreuses illustrations de cette

exigence. Il est impossible de développer davantage car cette question pourrait à elle seule

faire l’objet d’un colloque entier.

Néanmoins en marge de cette question, trois brèves observations peuvent être faites

D’une part et ainsi que le souligne notamment la décision du Tribunal des conflits du 4

mai 2009, Société Éditions Jean-Paul Gisserot, les personnes publiques peuvent être

sanctionnées par le Conseil de la concurrence (désormais Autorité de la concurrence) agissant

sous le contrôle de la cour d'appel de Paris puis de la Cour de cassation, lorsque le litige porte

sur l'existence de pratiques anticoncurrentielles de leur part, notamment celles visées aux

articles L. 420-1 et suivants du code de commerce.

3

D’autre part, les règles de la concurrence doivent être respectées y compris dans le cas

où une personne publique se porte candidate à l’attribution d’un marché. A cet égard il

convient de rappeler que les compétences dont disposent les collectivités territoriales ou les

établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) s'exercent, hormis celles qui

leur sont confiées pour le compte de l'Etat, en vue de satisfaire un intérêt public local. Si

aucun principe ni aucun texte ne fait obstacle à ce que ces collectivités ou ces EPCI se portent

candidats à l'attribution d'un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d'une

autre personne publique, ils ne peuvent légalement présenter une telle candidature que si elle

répond à un tel intérêt public, c'est à dire si elle constitue le prolongement d'une mission de

service public dont la collectivité ou l'établissement public de coopération a la charge, dans le

but notamment d'amortir des équipements, de valoriser les moyens dont dispose le service ou

d'assurer son équilibre financier, et sous réserve qu'elle ne compromette pas l'exercice de cette

mission.

Le CE a ainsi précisé qu’une fois admise dans son principe, cette candidature ne doit

pas fausser les conditions de la concurrence. En particulier, le prix proposé par la collectivité

territoriale ou l'établissement public de coopération doit être déterminé en prenant en compte

l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation, sans que la collectivité

publique bénéficie, pour le déterminer, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens

qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public et à condition qu'elle puisse, si

nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d'information

approprié (CE Assemblée 30 décembre 2014 Société Armor SNC n° 355563). Je n’insiste pas

sur ce point qui sera développé dans un instant par l’intervenant qui me succédera.

Enfin, il convient de dire un mot sur le droit à indemnisation de l’entreprise victime

d’une méconnaissance du droit de la concurrence par la personne publique. Indépendamment

du référé précontractuel ou du référé contractuel ouvert à l’entreprise évincée, le droit à

indemnité existe mais il faut quand même que dans ce cas l’entreprise établisse qu’elle avait

une chance sérieuse d'être choisi comme attributaire du marché ou délégataire du service

public.

B La protection de la personne publique victime de pratiques anticoncurrentielles La question est alors celle de l’indemnisation des personnes publiques victimes de

pratiques anticoncurrentielles de la part des entreprises.

Cette question se pose pour le juge administratif à un double niveau.

En premier lieu le juge administratif est-il compétent pour se prononcer sur ce

point ?

La réponse a été donnée par la jurisprudence en trois temps.

C’est d’abord le Conseil d’Etat qui juge que les litiges nés à l’occasion du déroulement

de la procédure de passation d’un marché public relèvent, comme ceux relatifs à l’exécution

d’un tel marché, de la compétence des juridictions administratives, que ces litiges présentent

ou non un caractère contractuel.

Ainsi, un litige ayant pour objet l'engagement de la responsabilité de sociétés en raison

d'agissements dolosifs susceptibles d’avoir conduit une personne publique à contracter avec

elles à des conditions de prix désavantageuses et tendant à la réparation d’un préjudice né des

stipulations du contrat lui-même et résultant de la différence éventuelle entre les termes du

marché de travaux publics effectivement conclu et ceux auxquels il aurait dû l’être dans des

conditions normales relève de la compétence des juridictions administratives, alors même

qu’il met en cause une méconnaissance par les sociétés de leur obligation de respecter les

règles de la concurrence et non une faute contractuelle (CE 19 décembre 2007, Société

Campenon-Bernard et autres, n° 268918, 269280 et 269293).

4

La Cour de cassation a ensuite confirmé la compétence du juge administratif (Cass.

1ère civ., 18 juin 2014, Société Vinci Construction France c/ SNCF, n° 13-19.408).

Enfin le tribunal des conflits a consacré ce bloc de compétence au profit du juge

administratif en jugeant que les litiges relatifs à la responsabilité des personnes auxquelles

sont imputés des comportements susceptibles d'avoir altéré les stipulations d'un contrat

administratif, notamment ses clauses financières, dont la connaissance relève de la juridiction

administrative, et d'avoir ainsi causé un préjudice à la personne publique qui a conclu ce

contrat, relèvent de la compétence de la juridiction administrative (Tribunal des conflits 16

novembre 2015 Région Ile de France n° 4035).

En second lieu la personne publique peut-elle prétendre à l’indemnisation de son

préjudice pour des pratiques anticoncurrentielles telle qu’une entente des entreprises qui a

permis de surfacturer un marché ? Comment calculer ce préjudice ?

Une réponse positive ne fait aucun doute.

Ainsi dans l’affaire Campenon Bernard, six sociétés de travaux publics ont été

déclarées solidairement responsables des conséquences dommageables subies par la S.N.C.F.

en raison du dol commis lors de la passation du marché de travaux du lot 43-C du T.G.V.

Nord D du fait des fautes des entreprises, au regard des règles du doit de la concurrence. Il

existe entre les agissements dolosifs des entreprises en cause du fait de leur entente et l’excès

de prix supporté par la S.N.C.F. pour l’exécution des travaux un lien de causalité engageant la

responsabilité de ces entreprises. Le préjudice subi est celui résultant de la différence

éventuelle entre le montant du marché de travaux effectivement conclu et celui auquel il

aurait dû l’être dans des conditions normales, c’est-à-dire en présence du libre jeu de la

concurrence.

De même la cour administrative d’appel de Nantes a eu à se prononcer sur la demande

d’indemnisation du préjudice allégué par un département en raison d’une entente (CAA

Nantes 2 février 2016 Société Signalisation France n° 15NT01264). Entre 1997 et 2006, le

département du Calvados avait conclu avec une société six marchés publics à bons de

commande en vue de l’acquisition de panneaux de signalisation routière et d’équipements

annexes.

Par une décision n° 10-D-39 du 22 décembre 2010 relative à des pratiques mises en

œuvre dans le secteur de la signalisation routière verticale, l’Autorité de la concurrence a

sanctionné huit fabricants de panneaux de signalisation routière verticale, dont la société en

cause, pour avoir mis en place entre 1997 et 2006 une entente de répartition des marchés

publics dans ce domaine. Par un arrêt du 29 mars 2012 devenu définitif, la cour d’appel de

Paris a confirmé en substance cette décision et minoré le montant des amendes infligées.

Le juge administratif a avant de statuer sur la demande du département du Calvados

tendant à être indemnisé de son préjudice, ordonné une expertise afin de déterminer le

montant du surcoût supporté du fait de la passation des six marchés avec la société Signature

SA dans ces conditions anticoncurrentielles.

La cour de Nantes a d’abord précisé que le préjudice subi par le département du

Calvados représentait le montant des surcoûts générés par les agissements dolosifs constitués

par les pratiques anticoncurrentielles de la société et non seulement une perte de chance

d’obtenir, en l’absence de pratiques anticoncurrentielles, des marchés à un moindre prix. Au

vu des conclusions de ce rapport, la cour a condamné la société à verser au département une

indemnité de 4 500 000 euros.

II Le respect du droit de la concurrence par la personne publique lorsqu’elle interfère

dans l’activité économique des entreprises

5

La sanction par le juge administratif du fait de l’activité administrative du droit de la

concurrence au regard de ses incidences sur les entreprises qui cherchent à développer une

activité économique, intervient principalement à trois stades : lorsque la personne publique

décide de créer une activité économique ; lorsqu'elle autorise, ou refuse, le développement

d'une activité économique par une entreprise ; lorsqu'elle règlemente une activité économique.

Le contrôle du juge administratif s'effectue soit dans le contentieux de l'annulation soit

dans le contentieux indemnitaire, même si cette seconde hypothèse est plus rare.

Ainsi en a-t-il été d’un contentieux indemnitaire introduit devant la cour

administrative d’appel de Versailles par un avocat et tendant à la condamnation de l’Etat, du

Conseil départemental de l’accès au droit et de l’ordre des avocats du barreau du Val-d’Oise à

lui verser la somme de 1 783 878 euros en réparation du préjudice causé par les consultations

juridiques gratuites organisées à la maison de la justice et du droit de Cergy installée depuis

1997 à proximité de son cabinet d’avocats (CAA Versailles 26 avril 2011 n° 09VE01594).

Cet avocat a été débouté. En effet il n’était pas établi que les consultations organisées au sein

de la maison de justice et du droit auraient pu donner lieu à des ententes illicites, à un abus de

position dominante ou à la proposition de tarifs abusivement bas de la part des avocats y

participant de sorte que l’avocat ne démontrait pas que l’organisation des consultations en

cause aurait méconnu les règles de la libre concurrence posées par les articles L. 420-1 et

suivant du code de commerce ou le principe de la liberté du commerce et de l’industrie.

L'interventionnisme public est ainsi contrôlé tant dans la création publique d'une

activité que dans son autorisation ou sa règlementation.

A Le droit de la concurrence et la création d'une activité économique par la

personne publique

Depuis le célèbre arrêt du 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de

Nevers, le Conseil d'État a lentement affiné les règles que doit respecter une personne

publique qui crée une activité économique. Progressivement, l'idée selon laquelle une

intervention économique en provenance de la sphère publique n'était légale qu'en cas de

carence de l'initiative privée, a été abandonnée et cet abandon a été proclamé avec force par

l'arrêt d'Assemblée du 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris. La carence de

l'initiative privée n'est ainsi qu'un indice de ce qu'il peut y avoir un intérêt public local à

développer une activité commerciale pour une personne publique.

Ainsi, les personnes publiques sont certes chargées d'assurer les activités nécessaires à

la réalisation des missions de service public dont elles sont investies et bénéficient à cette fin

de prérogatives de puissance publique. Cependant, si elles entendent, indépendamment de ces

missions, prendre en charge une activité économique, elles ne peuvent légalement le faire que

dans le respect de la liberté du commerce et de l'industrie et du droit de la concurrence. A cet

égard, pour intervenir sur un marché, elles doivent, non seulement agir dans la limite de leurs

compétences, mais également justifier d'un intérêt public, lequel peut résulter notamment de

la carence de l'initiative privée. Une fois admise dans son principe, une telle intervention ne

doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu'en raison de la situation particulière dans

laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le

même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci.

Le Conseil d'État a ainsi considéré, qu'en dépit de l'absence de carence de l'initiative

privée, une personne publique pouvait assumer, dès lors qu'elles répondaient à un intérêt

public local, l’activité économique de la téléassistance aux personnes âgées ou handicapées

(CE 3 mars 2010 Département de la Corrèze n° 306911) ou la mise en place d'activités

touristiques par la société d'économie mixte gérant un centre des congrès (CE 5 juillet 2010

Syndicat national des agences de voyage n° 308564).

6

La recherche d'un équilibre entre l'intérêt public et la liberté du commerce et de

l'industrie va conduire le juge administratif à caractériser l'intérêt public local au cas par cas et

non à procéder par une pétition de principe afin de valider l'intervention publique.

L'une des difficultés rencontrées par les requérants est toutefois celle de l'identification

de la décision qui crée l'activité assumée par la personne publique. En effet, lorsque l'activité

n'est pas érigée en service public pour la gestion duquel la personne publique se prononce en

faveur d'une délégation ou d'une régie, rares sont les délibérations des assemblées

délibérantes, qui affirment créer une activité économique.

Ainsi, la création d'un commerce multiservices par une commune n'est pas identifiée

par la délibération qui sollicite une subvention publique pour financer cette création, ni par

l'approbation du plan de financement prévisionnel de l'opération, mais par la délibération

décidant d'acquérir le bien immobilier support de l'activité ou celle décidant de recourir à un

emprunt bancaire dont le montant est déterminé auprès d'une banque désignée et modifiant en

conséquence le budget communal.

B Le droit de la concurrence et l’autorisation ou le refus par la personne

publique d'une activité économique Le juge administratif contrôle aussi l'autorisation ou le refus de la personne publique à

une entreprise désireuse d'exercer une activité économique, ou l'autorisation ou le refus,

d'utiliser une infrastructure publique pour exercer cette activité.

Schématiquement, il en va ainsi dans deux cas : soit l'activité est soumise à

autorisation (par exemple en matière d’urbanisme commercial, la création d'une zone

commerciale dépassant une certaine surface), soit l'activité envisagée implique de pouvoir

utiliser une parcelle du domaine public, un port ou un aéroport dans la plupart des hypothèses

rencontrées au contentieux.

Dans l'ensemble des hypothèses, le contrôle du juge administratif ne fait pas

l'économie d'une analyse technique familière des techniques mises en œuvre par l’Autorité de

la concurrence ou le juge judiciaire pour assurer le respect du droit de la concurrence.

Dans le premier cas de figure, le juge va ainsi rechercher la définition d'un marché

pertinent ou, à tout le moins, l'identification d'une zone d'activité économique pour le secteur

en cause. Il va aussi rechercher l'identification du caractère dominant de la position de

l'entreprise supposée avantagée, par l'analyse de ses parts de marché, de sa surface

commerciale, de son chiffre d'affaires. Il va encore chercher à identifier la situation d'abus

automatique, par le volume d'affaires de la société supposée avantagée, son influence sur le

marché pertinent, évaluée notamment par son emprise sur la zone de chalandise du marché ou

sa densité commerciale sur la zone par comparaison à cette même densité sur la zone

nationale.

Cette analyse est facilitée par la mise à disposition du juge, dans le dossier, de l'avis

d'une autorité spécialisée : ainsi, dans les hypothèses de création d'une zone commerciale, du

rapport de la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes.

Dans le second cas de figure, l'abus de position dominante peut émaner soit de

l'entreprise favorisée par la personne publique, soit de la personne publique elle-même qui

abuserait de son pouvoir de libre gestion du domaine public pour favoriser certaines

entreprises au détriment d'autres.

La jurisprudence est bien établie en ce sens qu’une personne publique ne peut

légalement délivrer au profit d'une personne privée une autorisation d'occuper le domaine

public aux fins d'y exercer une activité économique lorsque sa décision aurait pour effet de

méconnaître le droit de la concurrence, notamment en plaçant automatiquement l'occupant en

situation d'abuser d'une position dominante.

7

Deux décisions illustrent cette situation (à propos des sociétés de location de voitures

dans un aéroport, CE Section 26 mars 1999, Société EDA, n° 202260 ; à propos de la

distribution des journaux gratuits dans les couloirs du métro parisien, CE 23 mai 2012 Régie

autonome des transports parisiens (RATP) n° 348909)

C Le droit de la concurrence et la réglementation d'une activité économique par

l’administration La dernière hypothèse dans laquelle le juge administratif est invité à contrôler le

respect du droit de la concurrence par la personne publique est celle dans laquelle il est saisi

d'un recours pour excès de pouvoir à l'encontre d'une réglementation qui peut avoir des effets

sur des activités économiques (pour un exemple CE 3 mai 2010 Sté SMP Technologies n°

332540).

Dans l'exercice de son activité de réglementation, l'Administration doit en effet veiller

à ne pas édicter des règles qui, par leur portée, sont susceptibles d'emporter des effets

anticoncurrentiels. Le contrôle du juge est alors proche de celui qu'il réalise lorsqu'il analyse

la légalité d'une autorisation administrative, si ce n'est que l'acte soumis à son contrôle est

réglementaire et non individuel et que son contrôle peut être moins concret.

Sont particulièrement visées les règlementations de police, pour lesquelles, de

nouveau, le juge doit mettre en balance deux impératifs dont la confrontation, ou la

conciliation, pouvait, autrefois, sembler iconoclaste : l'ordre public et la libre ou l'égale

concurrence.

Dans ce domaine également, le juge administratif s'est approprié les règles du droit de

la concurrence et dessine une jurisprudence sur la base des équilibres retenus par le Conseil

d'État. Le juge ne fait pas prévaloir la logique d'ordre public, dont il est traditionnellement

plus proche, sur les objectifs de préservation de la concurrence.

Ainsi dès lors que l'exercice de pouvoirs de police administrative est susceptible

d'affecter des activités de production, de distribution ou de services, la circonstance que les

mesures de police ont pour objectif la protection de l'ordre public ou, dans certains cas, la

sauvegarde des intérêts spécifiques que l'administration a pour mission de protéger ou de

garantir n'exonère pas l'autorité investie de ces pouvoirs de police de l'obligation de prendre

en compte également la liberté du commerce et de l'industrie et les règles de concurrence. Il

appartient au juge de l'excès de pouvoir d'apprécier la légalité de ces mesures de police

administrative en recherchant si elles ont été prises compte tenu de l'ensemble de ces objectifs

et de ces règles et si elles en ont fait, en les combinant, une exacte application (CE Section 22

novembre 2000 Société L&P Publicité SARL, n° 223645).

Dans l’affaire ayant donné lieu à la décision précitée Sté SMP Technologies et

concernant le Taser, la société demandait l'annulation d'un arrêté classant des armes qu'elle

commercialise en quatrième catégorie. Il est jugé qu’en s'abstenant de classer l'ensemble des

armes présentant des caractéristiques équivalentes, l'administration a méconnu le principe

d'égalité et les règles de la concurrence. Le Conseil d’Etat a annulé dans cette mesure l'arrêté

contesté.

La règle vaut de manière générale et concerne aussi les mesures prises par les pouvoirs

publics dans le cadre des dispositifs anti-ubérisation comme on a pu le voir avec les taxis (cf.

CE 9 mars 2016 Sociétés UBER France et UBER BV n° 388213, 388343, 388357 sur

l’illégalité partielle du décret du 30 décembre 2014 relatif au transport public particulier de

personnes ayant pour objet de fixer les modalités d’application de la loi du 1er octobre 2014

relative aux taxis et aux voitures de transport avec chauffeur et de codifier les dispositions

réglementaires applicables aux taxis, aux voitures de transport avec chauffeur et aux

véhicules motorisés à deux ou trois roues).

8

En conclusion de cette intervention, il apparaît que l’action du juge administratif dans

l’application du droit de la concurrence affecte sous diverses rubriques la vie des entreprises

et que la contractualisation des affaires publiques ayant tendance à se développer, il y a fort à

parier que de nouveaux champs des domaines de l’action publique examinée à l’aune du

respect du droit de la concurrence s’ouvriront et devront être précisés par la jurisprudence

administrative.

1

L’application du droit de la concurrence par les juridictions administratives Reynald BRIEC – Avocat au Barreau de Nantes – Directeur Associé du Cabinet Ernst & Young – Société d’Avocats

Préambule

Contrairement aux apparences, le droit de la concurrence intéresse particulièrement le juriste en droit public. Le sujet, traité sous l’angle du droit public et en particulier au regard de la jurisprudence administrative est même très vaste. On rappellera d’ailleurs qu’une matière s’est développée autour de ce sujet, matière récente mais riche que l’on nomme Droit Public des affaires ou Droit Public Economique. Cette matière est en constante évolution. Elle se construit et s’enrichit par et grâce à une jurisprudence administrative abondante. Cette jurisprudence évolue elle-même en fonction des prérogatives des personnes publiques, de leur place et de leur rôle au sein du système économique. Une thèse récente, sur le sujet de l’application du droit de la concurrence par le Juge Administratif concluait au fait que sous le poids de l’intégration européenne, du marché intérieur de biens et de services, des implications du processus de globalisation, notamment en termes de libéralisation des échanges commerciaux et de la compétition inter-étatique pour attirer les investissements étrangers, il était devenu nécessaire de constater non seulement la neutralisation des moyens d’action de l’Etat mais encore l’obsolescence de celui-ci comme échelon pertinent d’un éventuel encadrement des activités économiques. Nous ne partageons pas ce point de vue. Tout au contraire. En premier lieu, on rappellera que si le rôle de l’Etat a profondément évolué ces dernières décennies, passant d’une économie dirigée à une économie régulée, le poids de la dépense publique (+55%PIB français) s’est largement accru. Il ne peut pas être fait abstraction de cette présence en termes d’impact direct et indirect sur l’économie française et l’environnement économique des entreprises. En fonction des orientations du Juge Administratif, de l’encadrement qu’il souhaite engagé sur l’action administrative, ce poids peut avoir une résonnance particulière sur la vie des entreprises. En second lieu, on pourrait croire en effet que les nouvelles fonctions d’un état libéral, principal modèle adopté par les sociétés occidentales contemporaines, s’efface derrière le libre jeu du marché et que la place du Juge Administratif, juge de l’action administrative, est réduite à peau de chagrin. Pour autant, et pour reprendre l’expression utilisée dans le Rapport au ministre de l’Economie sur le projet d’ordonnance relative à la liberté des prix et de la concurrence, si l’Etat ne doit plus être « le gérant de l’économie », il doit devenir le « garant de la liberté de l’économie ».

Face à ce nouveau rôle et ces nouvelles missions de la puissance publique, la place du Juge Administratif est primordiale, à deux niveaux : Le 1

er niveau, qui est celui désormais, non pas d’administrer le marché mais de le

réguler, est la formulation et la garantie d’un certain nombre de règles prohibant les pratiques anticoncurrentielles, c’est-à-dire l’utilisation de procédés contraignants pour maintenir la liberté effective. Lorsqu’elle est présentée de manière absolue, il reste qu’un Etat se prétendant libéral, c’est-à-dire plaçant la conservation des droits et libertés des personnes physiques et morales au fondement de son système juridique,

2

doit mettre en place un système de protection contre les atteintes qu’une autorité administrative pourrait leur porter. Le Juge Administratif se doit donc d’encadrer le marché. Or, à ce titre, le rôle de régulation joué par l’Etat entraine de facto une montée en puissance de la juridiction administrative en tant que gardienne des protections individuelles. Le vice-président du Conseil d’Etat, M.Sauvé, avait d'ailleurs déclaré à ce propos, que le Conseil d'Etat en tant que cour suprême, est « un protecteur des libertés économiques » et doit être considéré comme un « garant du bon fonctionnement de l'économie ». Nous sommes ici au sein du sanctuaire de la libre concurrence, incorporé avec la jurisprudence Million et Marais au sein du bloc de légalité administrative. Le 2

nd niveau, en pleine mutation aussi, thème plus particulièrement développé lors de

cette table ronde, est celui de la présence des personnes publiques sur le secteur concurrentiel. Nous constatons que les personnes publiques, principalement les collectivités locales interviennent de plus en plus non plus en tant qu’opérateurs publics, puissances publiques mais en tant qu’opérateurs économiques, en concurrence directe avec le secteur privé. C’est ici le sanctuaire initial d’une autre liberté, la liberté d’entreprendre, progressivement empiétée, morcelée et entachée par la précédente, la libre concurrence sous un mouvement continu où l’administration devient un opérateur économique lambda.

1. La montée en puissance de l’administration sur le secteur concurrentiel, suivie ou

devancée par une jurisprudence administrative permissive.

Le professeur Hauriou écrivait : « l’activité publique est l’exception, la règle c’est la vie

privée ». Cette phrase résume assez bien l’essence de la jurisprudence administrative sur

ce sujet à la fin du XIXème siècle – début XXème.

Or, si la doctrine et la politique libérale communautaire a eu un impact fort sur le rôle de

l’Etat en tant qu’acteur de la régulation économique, cette même doctrine a eu également

un impact sur la place même de l’administration au sein de la sphère économique en lui

permettant d’être un acteur économique commun.

Nous constatons en effet que l’ouverture par le droit communautaire du « in house », de la

coopération public-public, notamment la coopération horizontale, permettant à des

personnes publiques d’intervenir sans mise en concurrence pour le compte d’autres

personnes publiques, ainsi que l’extraordinaire diversité des montages public-privé (nous

recensons aujourd’hui pas moins de 175 montages contractuels possibles entre

opérateurs publics et privés), permettent aujourd’hui à l’administration d’intervenir

directement sur le secteur concurrentiel. Il ne s’agit plus de réguler, il ne s’agit plus

d’encadrer mais bien d’assurer des prestations, dépassant parfois même la notion de

service public.

Sur ce point, la place du Juge Administratif est primordiale. Il revient à ce dernier de

définir les normes dont la valeur juridique s’imposera à l’action de l’administration. A cet

égard, il est celui qui participe à la découverte et à la détermination du champ

d’application des principes généraux du droit. S’agissant de la mise en œuvre de la

constitution économique, la fonction du juge administratif s’avère également fondamentale

puisqu’il est juge de droit commun du droit européen.

Il appartient en conséquence à la juridiction administrative de déterminer in concreto le

point d’équilibre entre la contrainte parfois excessive et la liberté parfois dommageable. A

cet égard, il peut s’honorer d’une expérience bicentenaire révélant la valeur des libertés

dont il assure la protection.

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Historiquement, la pierre angulaire du contrôle de l’interventionnisme économique par le Juge Administratif était la liberté d’entreprendre. Cette liberté s'articule autour de deux prérogatives: l'accès et l'exercice d'une activité économique. Cette même liberté d’entreprendre est similaire au principe de liberté du commerce et de l’industrie, malgré plusieurs ordonnances du Conseil d’Etat précisant que la seconde est un composante de la première. Il s’agit bien d’une seule et même liberté. S’agissant de cet aspect si particulier de la liberté d’entreprendre, mon propos, lors de cette table ronde a eu pour objectif principal de démontrer que la jurisprudence est passée d’une justification par le principe de non concurrence à une justification par l’égale concurrence, soit un passage de l’encadrement de l’action administrative sous le prisme de la liberté d’entreprendre à un encadrement sous le prisme de la libre concurrence.

Il y a ici deux sujets qui font l’objet d’une jurisprudence abondante : - Une branche subjective : la censure de l’intervention des administrations sur le secteur concurrentiel ; - Une branche objective : l’égale concurrence entre opérateurs. Les personnes publiques bénéficiant par essence d’avantages structurels, il est nécessaire de contrôler leurs interventions Si l’on remonte au début du 20

ème siècle, exercice de mémoire intéressant, on pourra

constater que ce débat au sein de la jurisprudence administrative n’existait pas. L’interventionnisme économique est dans un premier temps écarté au profit d’une justification par la nécessité de préserver les conditions de concurrence. Si les Commissaires du Gouvernement estiment alors qu’il faut prohiber les interventions publiques dans le champ des activités économiques, c’est parce que cette intervention fausse nécessairement les conditions de concurrence. Le principe de libre concurrence est donc bien présent dans l’analyse initiale mais pour contrer par principe l’intervention de l’administration. Dans un second temps, mais encore lointain, juste après-guerre, le débat sur la légitimité de l’intervention publique se fait plus pressant sous le poids de l’Etat providence. Cette intervention est alors liée à la démonstration d’un intérêt public matérialisé par la carence de l’initiative privée. Une interdiction simple et efficace perdurera de nombreuses années : seule la carence qualitative ou quantitative de l’initiative privée permet à la personne publique de s’aventurer sur le secteur économique en tant qu’opérateur de marché. Il s’agit d’un principe de subsidiarité : le débat sur la légitimité de l’intervention publique était lié à la démonstration d’un intérêt public matérialisé par la carence de l’initiative privée. La dissociation entre la liberté d’entreprendre et la libre concurrence est devenue possible à partir du moment où le Juge Administratif a accepté de distinguer ce qui était jusque-là intimement lié dans le cadre de son raisonnement. Les deux principes, liberté d’entreprendre et libre concurrence se conjuguent alors et ne font plus qu’un dans le raisonnement de la juridiction administrative. Le premier sert de base au second. Cette dissociation prendra plus de cinquante ans à prendre vie. Si l’on peut détecter des traces jurisprudentielles sur la période 1945-1999, ce n’est qu’en l’an 2000 que le principe de libre concurrence commencera vraiment à s’émanciper de la liberté d’entreprendre. La dissociation complète sera complètement actée par une décision de l’assemblée du contentieux en 2006 (ordre des avocats au barreau de paris). Et l’évolution s’écrit toujours… A titre d’exemple, un requérant avait choisi, récemment, de délaisser le principe de liberté du commerce et de l’industrie au soutien de sa défense, en contestant, pour violation du principe de libre concurrence, une délibération communale décidant de recourir à une

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direction départementale de l’Agriculture pour un marché de maîtrise d’œuvre. Le requérant étant lui-même candidat à ce marché en tant qu’entrepreneur. Le jugement rendu par le Tribunal Administratif censura la décision municipale en se fondant exclusivement sur le principe de libre concurrence : « Considérant (…) que les services de l’État ne supportent pas les mêmes charges sociales, fiscales et d’amortissement que les opérateurs privés, faisant subir à ceux-ci une concurrence déloyale contraire au principe de la libre concurrence consacré par les principes généraux de notre droit et par le droit communautaire ; que dès lors, pour ce troisième motif, la délibération contestée est illégale ». Nous pourrions ici nous féliciter de cette décision qui vient contrecarer l’intervention publique. Ce serait malheureusement tirer une conclusion hâtive sur un état du droit qui doit au contraire nous interroger. Le juge ne fait ici nullement référence à la liberté du commerce et de l’industrie et se contente en effet de censurer une concurrence déloyale procédant en réalité d’une rupture d’égalité entre opérateurs. Deux points importants doivent être ainsi relevés : - D'une part, les commissaires du Gouvernement ne lient pas de manière automatique présence d’une personne publique et méconnaissance des conditions de la concurrence : une analyse in concreto s’avère nécessaire. - D'autre part, une concurrence qui s’exercerait à armes égales pourrait ne pas violer la liberté d’entreprendre. Cette scission dans le raisonnement des principes gouvernant les interventions publiques va constituer le fil directeur de toute la jurisprudence contemporaine. Le point d’orgue a sans doute était atteint avec la décision Jean louis Bernard consultant, autorisant, purement et simplement les personnes publiques à candidater à des appels d’offres et délaissant complètement le principe de liberté du commerce et de l’industrie pour se concentrer uniquement sur les conditions dans lesquelles une personne publique peut intervenir sur le secteur concurrentiel. Sur ce point, plusieurs questions peuvent légitimement se poser. Mon intime conviction mais sans aucune certitude à ce jour est que la conception traditionnelle de la liberté du commerce et de l’industrie opposant une interdiction de principe à l’intervention des personnes publiques dans la sphère des activités économiques n’est plus d’actualité. Si tel était le cas, l’impact économique et l’impact en droit de la concurrence seraient majeurs. Cette économie libérale dans laquelle la puissance publique a adopté un rôle de régulateur, deviendrait une économie mixte dans laquelle la puissance publique deviendrait à la fois auteur de la règle de concurrence et acteur de la règle de la concurrence - régulateur du marché et acteur du marché.

2. Plaidoyer pour une évolution équilibrée de la place des personnes publiques au sein d’une économie de marché.

Plusieurs éléments doivent permettre de considérer que la portée des décisions les plus récentes doit être restreinte aux cas précis des marchés publics et non être transposée aux prises en charge « plus classiques » d’activités économiques par les personnes publiques telles que les créations de services publics industriels et commerciaux. Le Conseil d’Etat indique lui-même dans son rapport annuel de 2002, après avoir présenté l’avis Jean Louis Bernard Consultant, que « l’exigence d’égale concurrence ne saurait toutefois affranchir les collectivités publiques du respect des principes de liberté du commerce et de l’industrie et de spécialité ». Il ajoute également que « le temps ne paraît d’ailleurs pas venu d’une remise en cause des principes de spécialité et de liberté du commerce et de l’industrie ». La réponse du Conseil d’Etat doit, à notre sens, être la seule matrice de raisonnement du Juge Administratif en matière d’intervention économique des personnes publiques.

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Dans la Décision Ordre des avocats au barreau de paris, le Commissaire du gouvernement affirmait ceci : « le principe de la liberté du commerce et de l’industrie n’a pas été remplacé dans la jurisprudence par les règles de concurrence : les deux questions ne se situent pas sur le même plan. L’une est au niveau des principes, l’autre des modalités. Ces deux dimensions, nous en avons la conviction, doivent être combinées et non substituées l’une à l’autre ». L’Assemblée du contentieux a d’ailleurs suivi les conclusions de son commissaire en considérant « que les personnes publiques sont chargées d'assurer les activités nécessaires à la réalisation des missions de service public dont elles sont investies et bénéficient à cette fin de prérogatives de puissance publique ; qu'en outre, si elles entendent, indépendamment de ces missions, prendre en charge une activité économique, elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l'industrie que du droit de la concurrence ; qu'à cet égard, pour intervenir sur un marché, elles doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d'un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l'initiative privée ; qu'une fois admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu'en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci ». Mais si cause est entendue, il convient d’être toujours vigilant aux modalités toujours plus complexes et ingénieuses des interventions publiques, y compris en partenariat avec des personnes privées. Dans une décision Société Carso, le Juge Administratif a également précisé les contours de la notion de « prise en charge d'une activité économique » : celle-ci ne correspond pas à l'hypothèse dans laquelle une personne publique participe à la création d'une autre personne publique ou privée- tel un groupement d'intérêt public - dont l'objet serait l'exercice d'une activité économique. Dans ce cas, le département qui participe à la création du GIP « ne peut être regardé comme ayant lui-même pris en charge une activité économique ». On voit bien ici les possibilités ouvertes à l’administration pour se confondre dans la sphère économique. Il convient également d’être vigilant à la voie ouverte par Jean-Louis Bernard Consultant, voie dangereuse qui doit, si elle perdure, se limiter strictement aux contrats de la commande publique. Pour preuve, les décisions du Conseil d’Etat sur le département de l’Aisne concernant l’ analyse d’eau potable ou celles relatives à la société SNC Armor concernant des opérations de dragages reprennent très vite le pas sur un principe de liberté d’entreprendre en tant que protecteur de la sphère économique privée : « dès lors qu'il ne s'agit pas de la prise en charge par le Département d'une activité économique mais uniquement de la candidature d'un de ses services, dans le respect des règles de la concurrence, à un marché public passé par des services de l'Etat, le juge des référés du tribunal administratif a commis une erreur de droit en subordonnant la légalité de cette candidature à l'existence d'un intérêt public (…) Que la simple candidature d'une personne publique à l'attribution d'un marché public, n'est pas subordonnée à une carence de l'initiative privée, ni, ainsi qu'il a été dit, à l'existence d'un intérêt public ». En conclusion, alors même que la décision Ordre des avocats avait réussi à éclaircir les concepts utilisés, des décisions comme celles précitées brouillent à nouveau la compréhension de la jurisprudence. Compte tenu de ce qui précède, et si l’on comprend bien l’articulation des décisions récentes en la matière, le critère de l’intérêt public n’est aujourd’hui clairement pas opposable aux personnes publiques dans les hypothèses suivantes : - Une candidature à des marchés publics, à des délégations de service public, et, a fortiori, à tous contrats de la commande publique.

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- L’exercice d’activités qui ne peuvent pas s’analyser comme des diversifications ou extensions au regard de la mission principale initialement gérée. - Des prises de participations dans des sociétés ou groupements sous statuts privé. Le mélange des genres en droit public et en particulier en droit public économique où tout est affaire de catégorie et de qualification, n’est pas bon. Contrôlées sous l’angle du droit de la concurrence, les personnes publiques devenues opérateurs économiques n’auront de cesse de se défaire de leurs prérogatives de puissance publique pour ne pas fausser les conditions d’intervention sur le segment de marché visé. Est-ce bien là le rôle de la puissance publique ? L’application du droit de la concurrence, sous le prisme du droit public économique, a ceci d’extraordinaire qu’elle transforme progressivement nos institutions publiques en opérateur économique. Il est temps de rappeler que les personnes publiques, contrairement aux entreprises, ne disposent pas de la liberté d’entreprendre et n’ont ainsi qu’une fonction subsidiaire dans le champ des activités économiques : l’intervention économique publique ne doit être que si l’initiative privée n’est pas en mesure de le faire. C’est à ce titre que les autorités administratives et que le Juge Administratif pourront continuer à jouer un rôle objectif de régulation.


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Les droits et devoirs de

l’entreprise et de l’avocat

lors des contrôles

I. Les contrôles dans l’entreprise (exigences et

limites du devoir de collaboration, droits de

l’administration et

droits de la défense, rôle de l’avocat)

Intervenants : André MARIE, Sous-Directeur adjoint,

Chef du bureau de la Politique de la concurrence à la

DGCCRF, Paris

A. Marie – Bureau 3B – avril 2016 © Recherche preuves de PAC Nantes 26 avril 2016 - diapo 1/27

3ème table ronde

les droits et les devoirs de l’entreprise et de l’avocat lors des contrôles


André MARIE Sous-Directeur adjoint, Chef du Bureau "Politique de la concurrence"

DGCCRF



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Rôle DGCCRF

DGCCRF : une des directions du ministère de l’Économie

3 missions essentielles Régulation concurrence

Sécurité du consommateurProtection économique du consommateur

Recherches d’infractions aux textes fixant des obligations aux professionnels (sanctions pénales, civiles et administratives)

Deux grands textes Code de commerce

Code de la consommation

Contrôles en entreprises : pouvoirs de police judiciaire, adm(initiative et plainte)


1. Article L.450-3 du Code de commerce :pouvoirs ordinaires

2. Article L.450-4 du Code de commerce :pouvoirs sur autorisation judiciaire

Cf. articles A. Marie :

• LAMY concurrence n°14 janvier/mars 2008 : les enquêtes de la DGCCRF en matière de

pratiques anticoncurrentielles ;

• Revue de jurisprudence de droit des affaires, octobre (1ère partie) et novembre 201 (2ème partie) les enquêtes réalisées par les agents de la DGCCRF en matière de pratiques anticoncurrentielles : point d’actualité après la réforme de l’ordonnance du 13 novembre 2008

Pouvoirs d’enquête


Qui est habilité ?

Fonctionnaires habilités par le ministre chargé de l’économie (tout livre IV c com) : L.450-1-II

Agents des services d’instruction de l’ADLC habilités par le rapporteur général (pac et concentrations) : L.450-1-I

Agents d’une autre autorité de concurrence sur autorisation rapporteur général : assistance agents ADLC lors investigations menées au nom ou pour le compte d’une autorité de concurrence d’un autre État membre


Choix du type de pouvoirs : 450-3 ou 450-4 ?

Choix discrétionnaire par ADLC/DGCCRF

La mise en œuvre de 450-3 ne ferme pas la voie de 450-4 : Cass. 1 juin 1999 Normandie béton ; Cass. 6 oct 2004 Galec ; Cass. 30 nov 2011 transport ferroviaire

De même enquête préalable non obligatoire pour mettre en œuvre 450-4 : Cass. 2 avr 2003, Cogifer ; Cass. 10 sept 2003 Palaces Parisiens ; CA Paris 18 fev 2010 Basf ; Cass 21 sept 2011 Europcar ; CA Paris 11 oct 2011 Dasher

Après 450-4, l’enquête se poursuit en 450-3


1 Accéder à tous locaux professionnels ;

2 Demander la communication de documents professionnels ;

3 Obtenir ou prendre copie de documents professionnels par tous moyens et sur tous supports ;

4 Recueillir sur convocation ou sur place les renseignements, documents et informations nécessaires au contrôle ;

5 Accéder aux logiciels et données informatiques stockées et à leur restitution en clair des informations ;

6 Relever l’identité des personnes contrôlées ;

7 Recourir à toute personne qualifiée ;

8 Différer la révélation de leur qualité jusqu’à la notification de l’infraction et utiliser une identité d’emprunt pour les contrôles sur Internet.

Les pouvoirs de l’article L.450-3

Les enquêteurs/rapporteurs peuvent


L’utilisation de l’expression tous locaux implique le droit, pour l’enquêteur, de visiter toutes les installations, ateliers, bureaux, réserves …, où s’exerce un des aspects de l’activité professionnelle

Les heures où il peut être mis en oeuvre sont évidemment celles où s’exerce l’activité professionnelle :

• 8h/20h + en dehors si activité prof

• Si local sert aussi habitation (8h/20h + autorisation JLD)

Droit d’accès aux locaux (1/3)


La présentation de la carte professionnelle permet d’identifier l’agent et sa qualité.

Pas de RDV obligatoire ; intervention simultanée possible

Ni l’émargement d’un registre, ni le port d’un badge (sauf contraintes techniques), ni le dépôt de la carte de l’enquêteur, ni l’ouverture de la sacoche de l’enquêteur … ne peuvent être imposés préalablement à l’accès aux locaux

(sinon opposition à fonctions : CA Grenoble 17 nov 1988).



Au début de son intervention, l’enquêteur doit indiquer à la personne contrôlée l’objet de son enquête (CA Paris 8 avr1994)

Mais : pas d’obligation de délimiter précisément

le marché, ni mention exacte objet dansprocès-verbal (Cass 21 mars 2000 ; 25 janv 2001; 6 mai 2002)

pas d’obligation de justifier des motifspour lesquels une enquête est réalisée (Cass. 4 fev 1987)



Documents connus et identifiables(rendus obligatoires par un texte ; forcément détenuscar nécessaires au fonctionnement)

Demande ni générale ni imprécise :

« C’est à bon droit que la cour d’appel, après avoir constaté que les enquêteurs avaient demandé « la communication de pièces et documents relatifs auxétudes et devis effectués » au cours des années 1990-1991 a énoncé que cette demande n’était ni générale ni imprécise dès lors qu’elle identifiait les documents, devis et études de déménagements, ainsi que la période de leur établissement ; »(Cass. 4 fev 1997, Kangourou).

Droit de communication


Obtenir ou prendre copie de documents professionnels par tous moyens et sur tous supports

Recueil par pv, mais sans forme obligatoire si obtenus auprès État et Collectivités locales(Cass. 26 janv 1999, Conseil 07-D-29 26 sept 2007)

Recueillir sur convocation ou sur place les renseignements, documents et justifications nécessaires à l’enquête. Pas obligation entendre toutes les personnes, ni de les confronter avec auteurs déclarations(CA Paris 26 janv 1999 et 14 janv 2003)

Droit de prendre des copieset droit de recueillir

des déclarations et documents


par procès-verbal

l’article 429 du Code de procédure pénale n’est pas opposable (mention des questions posées) Jurisprudence constante : Cass.14 nov 2000, CA Paris 16 dec1994, 23 mai 2000, 25 nov 2003, 19 juin 2007

Recueil des déclarations


Accès logiciels et données stockées :

Restitution en clair des informations utiles aux missions CCRF

Identité de la personne contrôléeEn cas de refus, saisine OPJ qui peut intervenir (78-3 du CP)

Recours à une personne qualifiéePeut accompagner l’enquêteur, prendre connaissance des documents utiles au contrôle. Pas d’acte de procédure. Tenue au secret professionnel (226-13 du CP)

Différer révélation qualité d’enquêteurSi la preuve de l’infraction ne peut être établie autrement. Au plus tard jusqu’à la notification de l’infraction

Utilisation d’une identité d’empruntPour le contrôle de la vente sur Internet : mention sur pv (nom, qualité et résidence de l’agent, identité d’emprunt, date et heure du contrôle, modalités de connexion et de recueil des infos)

Recueil des informations


Les interventions réalisées donnent lieu à la rédaction de procès-verbaux qui :

mentionnent nature, date et lieu des constatations

sont signés de l’enquêteur

Une copie est laissée aux parties intéressées

Les procès-verbaux font foi jusqu’à preuve contraire

Rédaction d'un procès-verbal


Lorsque les informations révèlent des comportements permettant de présumerdes pratiques anticoncurrentielles

mais que

Les preuves nécessaires à une bonne démonstration sont susceptibles de disparaître ou ne peuvent, compte tenu de leur caractère occulte, être apportées avec les seuls pouvoirs de l’article L.450-3

Le recours à l’article L.450-4


Les principes de base

Le recours à l’article L.450-4


Exigences renforcées

Décision d’enquête :

Ministre de l’Économie ou Rapporteur général ADLC ou Com. européenne

Mise en œuvre :

Autorisation donnée par ordonnance d’un JLD Si lieux situés dans ressort plusieurs JLD :

OVS unique délivrée par l’un des JLD compétents (Cass. 8 nov 2006)

Ce JLD donne commission rogatoire aux autres JLD pour contrôle OVS et désignationchef des OPJ


Accès aux

locaux

La visite ne peut commencer avant 6 h ou après 21 h

(mais peut se poursuivre

après !)

OVS sous l’autorité et le

contrôle du juge

L’OPJ présent est chargé d’assister

aux opérations, de procéder aux réquisitions

nécessaires et de tenir le JLD informé

de leur déroulement

OVS en présence de

l’occupant des lieux ou de son représentant

Notification de l’OVS par

procès-verbal

Pose de scellés (bureaux, docs,

supports informatiques)

Accès aux Locaux


L’article L.450-4 du Code de commerce exige la présence de l’occupant des lieux ou de son représentant mais : « n’impose nullement la présence d’une personne ayant le pouvoir de diriger, gérer ou le pouvoir d’engager à titre habituel l’entreprise » Cass crim 27 février 2013 Dalkia (assistante par intérim)

L’occupant des lieux peut désigner un ou plusieurs représentants qui peuvent se faire remplacer : Cass crim 21 sept 2011 Ticketnet (durée excessive ovs qui n’a pas permis une vigilance soutenue) = stricte application du texte

Pas d’obligation pour les enquêteurs d’aviser l’occupant des lieux qu’il peut désigner 1 ou plusieurs représentants : Cass crim 21 sept 2011 Ticketnet

Notion d’occupant des lieux


Présence d’un avocat (1/2)

1. Avant ordonnance du 13 novembre 2008 : Cass. Crim. 21 janvier 1997 5 arrêts :

« la possibilité de faire appel à un conseil ou d'avoir des contacts avecl'extérieur durant les opérations de visite et saisie domiciliaire n'est pasprévue par la loi, s'agissant d'une mesure d'instruction devant se dérouler, enprésence de l'occupant des lieux ou de son représentant, le plus rapidementpossible, en présence d'un ou de plusieurs officiers de police judiciairechargés de veiller au respect des droits de la défense et du secretprofessionnel, de prendre connaissance des documents avant leur saisie etd'informer le juge du déroulement des opérations »

Revirement de jurisprudence (mais réforme de 2008 cf slide21) :

Cass crim 13 mars 2013 Avis, Cass crim. 27 nov 2013 Europcaret Cass crim 25 juin 2014 Banques : Droit garanti dès l’enquête =cassation


2. Après ordonnance du 13 novembre 2008 (modification L. 450-4) :

Assistance avocat possible :

Mention obligatoire dans l’ordonnance d’autorisation de lafaculté de se faire assister

Toutefois, les opérations démarrent sans attendre(Cass crim 30 nov 2011 Janssen-Cillag) ; CA Fort de France22 nov 2012 AGS

Autant de conseils que d’équipes ODL/OPJ/Enq : NON(Cass crim 30 nov 2011 Janssen-Cillag ; CA Paris 6 juin 2016Pixid et Samsung Electronique France (2 arrêts)

Présence d’un avocat (2/2)


Logiciel spécifique = accès au disque dur de l’ordinateur connecté ;

Recherche par mots clés des éléments de PAC (messageries et zones personnelles) ;

Si recherche fructueuse sur messagerie = fichier unique saisi globalement ;

Identification par empreinte numérique = authentification ;

Copie sur CD/DVD en 3 exemplaires ;

Inventaire informatique.

Les documents informatiques saisis : Technique utilisée


Plus de 100 décisions entre 2007 et 2015, dont plus de 20 par la Cour de cassation dont :

24 avril 2013 (6 arrêts, Biotronik, Afflelou etc) ;

14 nov 2013 Auchan ;

27 nov 2013 Boston Scientific ;

11 dec 2013 Groupe Amaury ;

22 janvier 2014 Béligné ;

14 octobre 2014, Karcher et Leroy-Merlin (2 arrêts) ;

17 décembre 2014, Selim et Bronzo.

CEDH 2 avril 2015 Vinci et GTM (cf A Marie BRDA 31 mai 2015 : preuve des pratiques anticoncurrentielles, les perquisitions informatiques validées par la CEDH)

Confirmation méthodes utilisées par DGCCRF, puis par l’ADLC (saisie globale des fichiers de messagerie + inventaire)

Les documents informatiques saisis : 2007 à 2015 ont permis de caler

l’analyse des CA et de la Cour de Cass


Messagerie insécable : documents pour partie utile ;

Scellés provisoires : simple faculté laissée aux enquêteurs ;

Les enquêteurs n’ont à révéler ni les mots clés, ni les moyens de sélection ;

Inventaire informatique : les parties disposent d’une copie du CD/DVD;

Contrôle du président de la CA compétente.

Validation des méthodes utilisées

(saisie globale des fichiers de messagerie + inventaire)


Constitution du scellé fermé provisoire Faculté laissée à l'appréciation des enquêteurs ;Jurisprudence constante (7 décisions C. Cass ) la dernière :Cass crim Silim/Bronzo 17 déc 2014 n°13-87276

Nouvelle procédure mise en place en 2015 pour assurer une protection efficace aux correspondances avocats/clients :

La messagerie contient de tels documents Un scellé provisoire attesté par PV Pas de copie de fichier Date ouverture du SFP fixée lors de l'OVS Documents identifiés par l'entreprise liste transmise à DGCCRF Ouverture SFP en présence ODL et OPJ suppression fichiers nouvelle

identification numérique placée sous scellé fermé + 2 copies et inventaire (PV relatant les opérations)

Constitution scellé définitif : point départ recours sur autres contestations

Procédure expérimentale susceptible d'évoluer selon la pratique et les difficultés rencontrées

Les perquisitions informatiques

Le Scellé Fermé Provisoire (SFP)


• Cass com 18 janvier 2011 (2 arrêts) :

« la présence dans une messagerie électronique de courriels couverts par le secret professionnel n’a pas pour effet d’invalider la saisie des autres éléments de cette messagerie »

• Cass crim 24 avril 2013 (5 arrêts : Medtronic, Biotronik, Afflelou, Saint GobainIsover et Syndicat isolant laines minérale) :

« la violation dudit secret intervient dès que le document est saisi par les enquêteurs »

• MAIS : Cass crim 11 décembre 2013 Groupe Amaury

« la saisie irrégulière de certains documents est sans effet sur la validité des opérations de visite et des autres saisies »

Sort des pièces protégées par le secret professionnel,ou documents privés


Contestation de l’autorisation et/ou du déroulement des OVSaprès l’arrêt RAVON (CEDH 21 fév 2008 fisc) :

1er Président CA ressort JLD

Délai de 10 jours notification OVS/remise PV ou notification des griefs par l’ADLC

Pourvoi dans les 5 jours décision CA

Règles de la procédure pénale

Pièces saisies conservées par l’ADLC/DGCCRF

Les recours


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Les droits et devoirs de

l’entreprise et de l’avocat

lors des contrôles

II. Les contrôles des cabinets d’avocats

Intervenants : Ghislaine CAMAZON, Directrice

départementale CCRF, adjointe au chef du Pôle C de

la DIRECCTE Pays de la Loire // Jean-René

KERLOC’H, Bâtonnier élu 2017-2018 du

Barreau de Nantes

29.04.16 1

L’information du client chez les avocats

Enquêtes de la DGCCRF


Colloque du 26 avril 2016 - Nantes

Organisation de la DGCCRF (environ 3 000 agents au 1er janvier 2016)

Administration centrale, Service commun des laboratoires (SCL) avec

la DGDDI, Service national des enquêtes (SNE)

Pôle C dans 13 DIRECCTE (directions régionales des entreprises, de la

concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi)

Les missions du pôle C : missions opérationnelles (concurrence, vins et métrologie) et rôle

d’animation et pilotage des directions départementales sur le volet CCRF

96 directions départementales interministérielles réparties en :

DDPP : directions départementales de la protection des populations

(départements de plus de 400 000 habitants)

DDCSPP : directions départementales de la cohésion sociale et de la

protection des populations (départements de moins de 400 000 habitants)

Les missions des DD(CS)PP : protection des consommateurs, loyauté, sécurité, veille

concurrentielles notamment dans la commande publique

2 29.04.16

Définition

des politiques

publiques concernant

la régulation du marché (concurrence, protection et sécurité

du consommateur)

Niveau régional :

animation, coordination

programmation (+ contrôle concurrence, vins,

métrologie légale, appui DDI)

Niveau départemental : mise en œuvre

opérationnelle (consommation,

loyauté, sécurité, veille concurrentielle

notamment dans la commande publique)

Ministère chargé de l’économie, de l’industrie

et du numérique (DGCCRF)

DIRECCTE – Pôle C (CCRF/Métrologie légale)

(Direction régionale des entreprises, de la concurrence,

de la consommation, du travail et de l’emploi)

Décret n° 2009-1377 du 10/11/2009

DD(CS)PP Décret n° 2009-1484 du 03/12/2009

Préfet de région

Préfet de département

Les enquêtes de la DGCCRF

Un programme national d’enquêtes (PNE) avec des orientations

nationales

des enquêtes nationales (par ex. délais de paiement ou le contrôle

sur l’information du consommateur chez les avocats en 2014)

des enquêtes régionales (par ex. restauration commerciale)

Mais aussi des enquêtes ponctuelles (par ex. enquêtes sur plaintes)

Objectifs annuels ciblés en lien avec les enjeux régionaux et en

fonction :

- des plans de contrôle et de surveillance européens

- de la définition, la coordination et la mise en œuvre des orientations

régionales à partir des priorités ministérielles

- en coordination avec les autres services ou opérateurs de l’Etat

(DRDDI, DRAAF, DREAL, DIRM NAMO…)

4 29.04.16

Enquête en 2014 : Avocats

Rappel : précédente enquête en 2002 suite à l’adoption le 21 décembre 2000 par le Conseil national de la Consommation d’un avis sur l’information du consommateur dans le secteur des honoraires d’avocats

► Modalités réalisation enquête 2014 :

- panel varié : composé de cabinets de grande, de moyenne et de petite taille

- cabinets qui sont en contact avec des publics vulnérables ou bénéficiant de l’aide juridictionnelle

- contact préalable pris avec le bâtonnier afin de :

l’informer de la programmation de l’enquête et de ses objectifs ;

recueillir observations ou suggestions compte tenu de la situation de la

profession dans son secteur et de l’existence d’éventuelles réclamations

5 29.04.16

Enquête en 2014 : Avocats

► Modalités réalisation enquête 2014 :

dans certains régions : prise de contact également avec le premier

président de la Cour d’appel

anonymisation des dossiers prévue

► Actions engagées :

Près de 300 professionnels contrôlés dans 40 départements

27 avertissements (9%) : la plupart de ces avertissements ont porté sur les

obligations relatives à la remise de note – 1 avertissement sur une

présomption de pratique commerciale trompeuse relative aux modalités de

tarification (art. L. 121-1 du code de la consommation)

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Enquête en 2014 : Avocats Information sur les prix

Quelques faits relevés lors de l’enquête réalisée en 2014 :

Très grande variété de présentation et de terminologie des prestations proposées

– coût final difficile à évaluer sauf dans des cas très particuliers (par ex. divorces

par consentement mutuel)

Information pré- contractuelle : pas toujours de distinction entre émoluments,

(soumis à tarifs réglementés) et les honoraires ; pas d’information sur certaines

prestations externalisées auprès d’un autre confrère

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Transparence tarifaire : affichage des prix

Loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques

du 6 août 2015

Article L. 444-1 du code de commerce :

Tarifs réglementés applicables à certaines professions dont les droits et

émoluments de l’avocat en matière de saisie immobilière, de partage, de

licitation et de sûretés judiciaires mentionnés à l’article 10 de la loi du 31

décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques

Article L. 444-4 du code de commerce :

► les tarifs réglementés doivent faire l’objet d’un affichage visible

et lisible

► sur le lieu d’exercice du professionnel et sur son site internet

► dans les conditions prévues à l’article L. 113-3 du code de la

consommation

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Transparence tarifaire : affichage des prix

Art. L.113-3 du code de la consommation : obligation générale d'information

sur les prix pour toutes les activités de production, distribution et de services

Art. 13 de l'arrêté du 3 décembre 1987 : règles d’affichage des prix des

prestations de service - il renvoie à des modalités particulières fixées par arrêté

du ministre chargé de l’économie (contraintes particulières de certaines

professions libérales)

Profession d'avocat : règles spécifiques d’information du consommateur

Loi du 31 décembre 1971 : art. 10

Décret du 12 juillet 2005 : art. 10

Règlement intérieur national (RIN) : art. 11-1

« L’avocat informe son client, dès sa saisine, des modalités de détermination des

honoraires et l’informe régulièrement de l’évolution de leur montant. L’avocat informe

également son client de l’ensemble des frais, débours et émoluments qu’il pourrait

exposer »

Décret du décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocats :

articles 174 et suivants / contestations (montant et recouvrement honoraires)

soumises au bâtonnier

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Transparence tarifaire : la convention d’honoraires

► Avant la loi du 6 août 2015 : avis du CNC et incitation de certains bâtonniers à recourir à des conventions d’honoraires écrites

Enquête menée en 2014 :

Peu de conventions d’honoraires écrites : les enquêteurs ont constaté

que dans la plupart des cas, des devis ou des courriers (lettre de

mission) étaient transmis au consommateur à l’issue du 1er entretien,

l’accord de ce dernier étant formalisé par le paiement d’une provision

Existence de conventions-types pour les affaires simples et récurrentes

(recouvrement de créances par ex)

La convention d’honoraire :

- véritable outil de sécurisation de l'honoraire de l'avocat

- réponse à la demande d’information légitime du client

en assurant la transparence et la prévisibilité des honoraires

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Transparence tarifaire : la convention d’honoraires écrite

► Loi du 6 août 2015 : obligation de conclure une convention d’honoraires – art. 10 Loi 31 décembre 1971 :

« Sauf en cas d’urgence ou de force majeure ou lorsqu’il intervient au titre de

l’aide juridictionnelle totale ou de la troisième partie de la loi n° 91-647 du 10

juillet 1991 relative à l’aide juridique, l’avocat conclut par écrit avec son client

une convention d’honoraires, qui précise, notamment, le montant ou le mode de

détermination des honoraires couvrant les diligences prévisibles, ainsi que les

divers frais et débours envisagés »

DGCCRF compétente pour rechercher et constater les manquements à

ces dispositions : habilitation art. L. 141-1- III bis du code de la

consommation – pouvoirs art. L 450-3 du code de commerce

Habilitation « dans le respect du secret professionnel » et sans les

pouvoirs de visites et de saisies prévus à l’art. L. 450-4 du code de

commerce

Information par écrit au moins 3 jours avant du bâtonnier et du Président

de l’ordre des avocats aux Conseils (pour les avocats au Conseil d’Etat et

à la Cour de Cassation)

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Remise d’une note détaillée (consommateurs)

* Arrêté n°83-50/A du 3 octobre 1983 : remise de note imposée à tous les

prestataires de services

* Réglementation spécifique impose une obligation proche : article 12 du

décret n°2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la

profession d’avocat – repris à l’article 11.7 du RIN « Avant tout règlement définitif, l’avocat remet à son client un compte détaillé. Ce compte fait ressortir

distinctement les frais et déboursés, les émoluments tarifés et les honoraires. Il porte mention des sommes

précédemment reçues à titre de provision ou à tout autre titre »

► les obligations découlant de ce texte ne recoupent pas totalement celles

imposées par l’arrêté n°83-50 A :

- rappel à la clientèle des conditions dans lesquelles la délivrance d’une note est

obligatoire ou facultative par un affichage lisible au lieu où s’exécute le paiement

du prix

- mentions devant figurer sur la note fixées à l’article 3 de l’arrêté

- établissement en double exemplaire dont l’un est remis au client,

conservation pendant deux ans

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Remise d’une note détaillée (consommateurs)

Constats lors de l’enquête menée en 2014 :

Certains avocats ne respectent pas les conditions de délivrance de la

note détaillée prévue par l’arrêté n°83-50/A du 3 octobre 1983 :

affichage, au lieu où s’exécute le paiement du prix, des

conditions dans lesquelles la délivrance d’une note est

obligatoire ou facultative

Et ne connaissent pas les dispositions de cet arrêté et appliquent leur

réglementation spécifique (décret du 12 juillet 2005, repris à l’article

11.7 du RIN - le compte détaillé définitif)

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