DROIT DE LA CONCURRENCE

Bibliographie :- COMBES, aspects économiques du droit de la concurrence- ouvrage de droit : - GAVALDA                                   - BLAISE                                   - DUBUIS et BLUMANN, droit communautaire matériel

Exam écrit : - dissertation ou commentaire d’arrêt / cas pratique

Revues : - revue Europe (droit de l’UE)                - contrats concurrence consommation (droit français) écrit : consulter les articles liés au cours dans les publications des 2 dernières années                 orientés, rarement objectifs : - Revue Lamy Concurrence - Revue Concurrence

Internet : textes européens et décisions européennes (site Europa, rubrique concurrence)droit français : legifrance ; site de l’autorité de la concurrence (ADLC)

INTRODUCTION

§1. La notion de concurrence

1) Qu’est-ce que la concurrence ?

Question à laquelle répond la théorie économique, mais pas la théorie juridique.Notion de concurrence : notion économique. Signification assez incertaine ; varie en fonction des évolutions de la pensée économique.

4 grands courants sur la notion de concurrence :

a) pensée classique (Adam SMITH, 18ème siècle)

La concurrence est synonyme de rivalité, de confrontation, entre des entités qui ont :- un même but- mais des intérêts contraires La concurrence correspond alors à une lutte, un conflit, où chacun tente de pousser son avantage pour prendre le dessus sur l’autre, et ceci dans son unique intérêt propre.Illustration : la compétition sportive

Repose sur 3 présupposés :

- la    liberté   , pour les rivaux, de déterminer leurs actes suivant leur seule volonté      (la concurrence s’oppose à la planification)

- l’individualisme  de chaque rival   (il n’y a pas de concurrence sans volonté de chercher individuellement la satisfaction de ses besoins et ses intérêts    propres : pour qu’il y ait concurrence, il ne faut pas qu’il y ait solidarité.   La concurrence repose sur l’égoïsme naturel de chacun (vision cynique mais réaliste).

- l’utilité sociale  de la rivalité   La rivalité entre chaque intervenant bénéficie à la communauté dans son ensemble, par le  jeu de la   « main invisible » d’Adam Smith, à travers « l’allocation efficace des ressources rares »   (tout ce qu’il n’y a pas en quantité illimitée, et qui répond aux besoins de chacun).   Cette répartition se fait de la meilleure façon possible par le processus de rivalité.

  Annulation des « super-profits » = suppression des prix excessifs par rapport aux coûts de production.

Dans la pensée classique, il faut voir la concurrence comme un phénomène dynamique (ce n’est pas un état figé). Ce processus, à travers la confrontation d’intérêts égoïstes, permet de trouver un équilibre dans les rapports économiques, qui entraîne 3 choses :1. l’abaissement des prix jusqu’au coût marginal de production  (le prix proche du coût marginal de production est appelé « prix concurrentiel », « prix naturel », « prix juste »).  (Coût marginal = la somme d’argent qu’il faut pour produire la dernière unité de produit                                 inclut des coûts fixes et des coûts variables plus on produit, plus les coûts fixes diminuent, mais plus les coûts variables peuvent augmenter)2. la stimulation de l’innovation technique, et l’accroissement de la qualité de la production3. l’ajustement continu de l’offre et de la demande    intérêt : éviter les pénuries, éviter les surproductions ; favoriser une meilleure allocation des ressources rares.

Tous ces avantages profitent normalement au consommateur, dont le bien-être serait le but ultime du processus concurrentiel(la concurrence intervient dans les économies dites de « bien-être » au sens économique   = idée d’un surplus qui est offert au consommateur ; par exemple, une diminution de prix, même minime ;      ou une augmentation de la qualité, même minime ; ou un nouveau produit).

b) La théorie néo-classique, 19ème siècle

La concurrence n’est plus un processus dynamique : la concurrence devient un état statique, une situation statique, un modèle mathématique de marché.But des néoclassiques : donner une assise scientifique aux intuitions et hypothèses économiques d’Adam Smith.                                       apparition du « scientisme », volonté de tout mettre en équation, sous forme mathématique

La concurrence va être modélisée ; le modèle mis en place par les néoclassiques comme COURNO est appelé « concurrence pure et parfaite ».

Les économistes néoclassiques ont cherché à déterminer les conditions devant être réunies pour atteindre l’état de concurrence pure et parfaite = l’état d’un marché parfaitement concurrentiel, et à ce titre, assurant une allocation efficace des ressources.

5 conditions pour atteindre l’état de « concurrence pure et parfaite » :

1. L’atomicité du marché     = une multitude de demandeurs et d’offreurs doit être présente sur le marché, si bien qu’aucun opérateur n’a     à lui seul une influence sur le prix et les quantités échangées.      Les opérateurs sont dits « preneurs de prix » (prices takers), et non pas faiseurs de prix.

2. L’homogénéité des biens      Pour chaque marché, les biens offerts sont identiques aux yeux des acheteurs.      Par conséquent, les acheteurs n’ont aucune raison de préférer telle unité par rapport à telle autre.      Cette situation suppose : - l’absence de publicité (qui créerait un besoin psychologique)                                                    - l’absence de marques d’identification ou de marques de différenciation

3. La fluidité du marché      = qu’il n’y a pas d’obstacles à l’entrée sur le marché (on oppose à la fluidité la viscosité du marché).      Pour qu’il n’y ait pas d’obstacles, les quantités échangées et les prix doivent être libres ; il n’y a pas de quotas ou       de rationnement.

4. La transparence du marché     L’information de tous est complète, immédiate, et sans coût.     Tout le monde connaît les quantités offertes et demandées, aux différents prix

5. La mobilité entre les marchés

     = les facteurs de production (travail, capital) peuvent se déplacer d’un marché à l’autre, en fonction des         perspectives de salaire ou de profit.

L’absence de monopole est assurée par l’atomicité du marché et par l’homogénéité des biens.Le maintien de la rivalité est garanti par la fluidité du marché, la transparence du marché, et la mobilité entre les marchés.

 Ce modèle de concurrence est totalement abstrait, et ne correspond à aucune réalité de marché.       Il est modélisable mathématiquement, c’est le modèle vers lequel il faut tendre,       mais aucun marché ne répond aux 5 conditions.

Les opérateurs n’ont pas le choix de la stratégie : le comportement est dicté par les conditions du marché.Seule liberté des opérateurs : produire et acheter, ou renoncer à le faire.Cette idée est antinomique avec l’idée de comportement concurrentiel (si les entreprises se voient imposer un comportement, c’est qu’il n’y a pas de jeu de la concurrence).

 modèle de « concurrence pure et parfaite » très critiqué, par des économistes américains, tels que CLARK, ELY, ou       DAVENPORT, qui ont préféré défendre des modèles de « concurrence imparfaite ».

c) l’école structuraliste : l’école de Harvard, début 1930s’

Hégémonique dans les années 50.A mis en avant la notion de « concurrence praticable », ou « concurrence suffisante ». il y a une « concurrence suffisante sur un marché » lorsque les opérateurs n’ont pas la capacité d’imposer un prix excessif au      détriment des consommateurs ou des acheteurs.

Cette capacité d’imposer un prix excessif est appelée « pouvoir de marché ».Ce pouvoir de marché, pour les structuralistes, dépend de la « structure de marché », et des comportements d’entreprises.  C’est le modèle SCP : structure, comportements, performance.

D’après le modèle SCP, la structure du marché détermine les comportements des opérateurs, qui donnent la performance de ces opérateurs.

Par « structure », on vise : - la plus ou moins grande concentration du marché                                                 - la différenciation plus ou moins grande des produits                                                 - l’existence de barrières à l’entrée du marché (ex : brevets)

Par « comportement des opérateurs », on parle : - de leur politique de prix                                                                                         - de leur stratégie de recherche et de développement                                                                                         - de la mise en place éventuelle de cartels, d’ententes

Par « performance », on vise le pouvoir de marché des entreprises, leur profitabilité, la capacité qu’ils ont à                                         augmenter les prix et à en tirer profit                                       (l’augmentation du prix d’un produit ne signifie pas l’augmentation des profits ;                                         si on augmente trop les prix, les clients partent).

Pour les structuralistes, il y a un lien évident entre la concentration du marché, et le pouvoir de marché :plus le marché est concentré, plus le pouvoir de marché des opérateurs est grand ;moins il y a de concurrence, moins il y a une allocation optimale des ressources. C’est pourquoi les structuralistes vont tenter de donner les conditions nécessaires pour que sur un marché soit retenue       la dose de concurrence suffisante pour en obtenir les bienfaits.

Comme les classiques, les structuralistes pensent la concurrence plutôt comme un état du marché.

L’école structuraliste compte différents courants.

Courant le + simple : 3 conditions :

1. Le marché doit présenter un nombre suffisant d’opérateurs sur le marché en cause    (vision pragmatique, au cas par cas)

2. Une élasticité au niveau de la demande    = liberté, pour les clients, de choisir leur fournisseur ; la clientèle ne doit pas être captive       (ça peut vouloir dire l’absence de contrats de longue durée)

3. Une élasticité au niveau de l’offreVise la possibilité, pour un nouvel offreur, d’entrer rapidement sur le marché, et à faible coût.ex : marché du papier, différents segments (ex : papier à lettre, papier toilettes…). Si il y a une forte demande et une augmentation des prix        dans un secteur, une entreprise sur le marché du papier toilette peut être tentée de venir sur le marché du papier à lettres et prendre        une part du marché, donc les fabricants de papier à lettre vont éviter de trop augmenter leurs prix.

 L’école d’Harvard et son modèle SCP a fait l’objet de critiques, notamment à partir des 70s’, de la part d’un autre courant de pensée américain, l’Ecole de Chicago.

d) L’école comportementaliste : Ecole de Chicago

L’école comportementaliste s’est développée sous l’impulsion notamment de Richard POSNER.Ce n’est pas la structure du marché qui conditionne les comportements des opérateurs et leur performance : c’est l’inverse= les comportements des agents économiques entraînent leur performance, qui organise la structure du marché.

Dans cette optique, le pouvoir de marché n’est pas lié à la concentration du marché (ce n’est pas la structure qui donne le pouvoir de marché) : le pouvoir de marché est lié aux comportements adoptés par les opérateurs.

Si une entreprise a un fort pouvoir de marché, ou même un monopole, c’est uniquement parce qu’elle a adopté des comportements efficaces pour séduire les clients, au détriment de ses rivaux, qui disparaissent.La concentration du marché qui résulte de ces bons comportements commerciaux est donc le signe de la bonne performance de l’entreprise  Renversement de la logique SCP

 Pour l’école de Chicago, le monopole éventuel n’est pas un mal en soi (alors que pour les structuralistes, le monopole est un mal absolu). Pour l’école de Chicago, le monopole est même justifié si il résulte des bons comportements de l’entreprise en monopole. Le monopole est l’issue logique de la rivalité entre les opérateurs. Le monopole n’est pas un risque pour le bien-être du consommateur et l’efficacité économique, à la condition d’être une étape du processus de concurrence (= à la condition que ce monopole puisse être remis en cause).

Dans cette vision de la concurrence, ce n’est plus la structure du marché qui compte.Ce qui compte, c’est le potentiel bouleversement de ce marché : « théorie des marchés contestables ».

Sur un marché contestable, l’opérateur en monopole n’a pas de pouvoir de monopole (= il est seul, mais il ne peut pas faire ce qu’il veut), en raison de l’existence d’une concurrence potentielle = de la possibilité, pour des opérateurs, d’entrer sur le marché pour venir contester le monopole.

(théorie des marchés contestables a été inventée pour défendre des entités comme Michelin ou Microsoft, en quasi-monopole, afin de les sauver de l’intervention des autorités de concurrence. Théorique presque politique).

Une concurrence potentielle existe :

1. lorsque les entrants ont accès aux mêmes techniques que l’entreprise en monopole    (cela peut être réalisé par l’octroi de licence aux entrants par l’opérateurs en monopole)

2. Lorsque les coûts d’entrée sur le marché peuvent être récupérés en cas de sortie du marché

3. Lorsque les délais d’entrée sur le marché sont plus courts que les délais nécessaires à l’entreprise en monopole pour modifier      ses prix

Conclusion :la notion de concurrence fait l’objet de définitions économiques variées.Ces définitions sont régulièrement renouvelées (ex, années 1990, réactualisation de la théorie des jeux et de l’information développée dans les années 1940).

En économie, il est difficile d’avoir un contenu unique, précis et définitif de la notion de concurrence.

Dans le cadre du cours de droit de la concurrence, on s’en tient à une définition simple : concurrence = mode d’organisation des marchés, qu’on peut opposer à la planification ; mode d’organisation suivant lequel chaque opérateur détermine seul et librement son action, afin de défendre ses intérêts commerciaux face aux intérêts commerciaux contraires des autres opérateurs, dont on pense qu’elle entraîne de ce fait un abaissement des prix et un développement de la qualité et de l’innovation dont bénéficient au moins indirectement les consommateurs.

(Adam Smith : entraînement expliqué par la « main invisible »)

Chaque modèle est vrai jusqu’à ce qu’un autre modèle démontre qu’il est faux.

2) Faut-il une règlementation de la concurrence ?

D’un point de vue théorique, sur un marché où règne la concurrence, il existe une tendance croissante à la concentration du marché = à la diminution du nombre d’opérateurs.

Fondement du processus concurrentiel : sélection des entreprises, des opérateurs, pour écarter du marché ceux qui sont les moins efficaces, au profit de ceux qui répondent le mieux aux besoins des consommateurs.Cette sélection va provoquer, en raison de la disparition d’entreprises, un accroissement du pouvoir économique d’un nombre de plus en plus réduit d’entreprises (accroissement du pouvoir de marché des « gagnants »). paradoxe : le jeu de la concurrence aboutit in fine à la création d’un monopole.

Pour remédier à ce paradoxe théorique, la réglementation de la concurrence devient indispensable.Le droit de la concurrence va permettre la permanence du processus de rivalité sur un marché. La permanence de ce processus va permettre d’éviter que l’on aboutisse à l’établissement d’un monopole. Cette idée est la position des structuralistes (école de Chicago), et du courant ordo-libéral (Allemagne, 30s’ : école de         Fribourg) : ces 2 écoles condamnent  le monopole et militent pour l’interventionnisme de l’Etat à travers la loi pour maintenir 

                          un nombre suffisant d’opérateurs sur le marché, une élasticité de la demande, et une élasticité de l’offre.

S’y oppose une opinion d’inspiration ultralibérale, et qui reste néanmoins marginale :cette position nie toute utilité d’un droit venant limiter la liberté des entreprises pour protéger la concurrence.Position fondée sur l’idée que la concurrence est un mouvement dynamique avec une dimension temporelle.Si on suppose qu’une entreprise a acquis un monopole, cela ne signifie pas l’absence de tout processus concurrentiel dans le temps : l’apparition d’un monopole est une étape temporaire du jeu de la concurrence. Ce monopole signifie simplement qu’un opérateur s’est imposé, et que ses adversaires moins bons se sont retirés du marché.Mais pour ces ultralibéraux, l’esprit de concurrence, qui provient de l’agressivité naturelle des opérateurs, n’a pas disparu pour autant. On verra donc inéluctablement par la suite de nouveaux opérateurs apparaître, qui vont venir contester le monopole en place, principalement en lançant sur le marché des produits innovants : c’est juste une question de temps. Cette thèse s’appuie sur la doctrine de SCHUMPETER, qui voyait dans l’innovation technologique un ressort essentiel de la      concurrence garantissant quoiqu’il arrive sa pérennité sur le long terme.     Si on adopte une vision sur le long terme, le droit de la concurrence est inutile pour protéger la concurrence, qui est vue      comme un phénomène permanent de rivalité cyclique, qui détruit les structures économiques vieillies en créant des éléments 

     structurels neufs. Sorte de phénomène de destruction créatrice.

Dans cette optique, la réglementation de la concurrence doit être extrêmement limitée, voir même complètement inexistante, parce que dans cette optique, la réglementation de la concurrence ne fait au mieux que ralentir le renouvellement des structures économiques vieillies, et au pire maintient artificiellement des structures économiques inefficaces.

Difficulté de cette position :minimise le processus destructeur de la suppression des éléments vieillis ;  l’échelle d’une vie humaine, la suppression des éléments vieillis constitue la plupart du temps des drames (suppression des emplois, chômage de longue durée, obsolescence des formations et des apprentissages, possible crise économique avant renouvellement). 

Dans ce cadre, la régulation de la concurrence apparaît comme un moyen d’intégrer des préoccupations autres que purement économiques dans le fonctionnement des marchés (ex : préoccupations de justice, d’ordre, et de paix sociale).La difficulté est alors de déterminer quelles règles doivent être mises en place pour respecter la liberté des opérateurs en s’assurant que cette liberté ne sera pas utilisée pour faire disparaître toute concurrence. Introduire du droit pour moduler les effets destructeurs de la concurrence à moyen terme ou à court terme,      sans entraver les effets bénéfiques.

3) Comment réglementer la concurrence ?

a) les choix théoriques

i) choix portant sur les règles de fond

Les règles de fond sont susceptibles d’avoir pour objet :- les comportements des opérateurs et des entreprises- le comportement des Etats- les opérations de concentration sur les marché

¤ règles portant sur les comportements des entreprises

Tous les systèmes de droit de la concurrence s’accordent pour édicter des règles relatives au comportement des entreprises.Objectif : interdire, selon certaines conditions, les agissements considérés anticoncurrentiels.En revanche, lorsqu’il s’agit de définir le contenu de ces règles, on retrouve une certaine diversité dans les systèmes juridiques.

- On peut édicter des interdictions en soi :   interdire un comportement en dehors de tout examen de son effet sur le marché.  (ex : interdiction de la revente à perte, L.442-1 du code de commerce)  En droit de l’UE, il n’y a normalement pas de comportements interdits en eux-mêmes : il y a toujours une référence à l’impact    du comportement sur le marché (soit en raison de son objet, soit en raison de son effet).

- On peut lier l’interdiction d’un comportement à l’examen de son    bilan concurrentiel     Bilan concurrentiel = comparer les avantages du comportement pour la concurrence,                                         et les inconvénients du comportement pour la concurrence.  A travers ce bilan concurrentiel, il s’agit d’avoir une compréhension raisonnable, mesurée, du caractère anticoncurrentiel d’un    comportement  Si une pratique a des effets restrictifs de concurrence, il ne faut pas pour autant l’interdire dès lors qu’elle a   

  des aspects positifs plus importants pour la concurrence : bilan des coûts/avantages pour la concurrence. ex : il peut y avoir une diminution de la concurrence actuelle, mais une augmentation de la concurrence potentielle.

- On peut faire dépendre l’interdiction d’un comportement de son résultat sur l’économie au sens large, et pas seulement sur le    processus de rivalité :  L’interdiction d’un comportement interviendra alors uniquement à l’issue d’un bilan économique élargi (et pas seulement un    bilan concurrentiel) : examen des coûts et avantages pour l’économie. ex : un comportement peut avoir un avantage pour le développement durable, mais poser des difficultés pour les rapports concurrentiels actuels et notamment la concurrence par les prix.

 dépend de l’objectif qu’on assigne aux règles de concurrence, et de l’exigence de concurrence que le législateur veut      imposer :

- si on considère que la concurrence est une fin   = est l’unique moyen pour avoir une économie efficace,   la protection de la concurrence constituera la finalité de la réglementation mise en place.   (cela ne veut pas dire qu’il y ait pour autant un consensus sur le contenu des règles à édicter, parce que même en supposant     que la concurrence est une fin en soi, le contenu des règles va dépendre du modèle de concurrence adopté) ex : à supposer que la finalité des règles est de permettre une « concurrence praticable », « concurrence suffisante », le contenu des règles et l’application des règles vont nécessairement être plus stricts que si on tente de protéger la concurrence potentielle, car la concurrence praticable exclut tout monopole, alors que concurrence potentielle permet l’idée de monopole.

- si on considère que la concurrence n’est qu’un moyen   = un moyen parmi d’autres d’atteindre une économie efficace,  la réglementation ne protégera pas de manière absolue la concurrence.  La concurrence sera présumée le moyen le plus adapté, jusqu’à preuve du contraire.  Dans ce cas, la réglementation intègrera la possibilité d’autoriser des comportements néfastes pour la concurrence, mais   globalement bons pour l’économie. ex : deux entreprises qui coopèrent et mettent en commun (une partie) de leurs capitaux et de leurs technologies pour le développement d’une énergie respectueuse du développement durable. Il y a donc une certaine restriction de concurrence entre ces 2 entreprises. Mais dans la mesure où cette coopération va permettre de développer un produit répondant à une exigence de développement durable, et donc respectueux de l’environnement, on va, de façon encadrée, faire primer cet avantage sur l’atteinte à la concurrence.

 Qu’on considère la concurrence comme une fin ou un moyen, tout dépend de la conception qu’on a de la concurrence

¤ faut-il des règles relatives au comportement des Etats (en tant que puissance publique) ?

Cette question concerne directement la possibilité d’interdire ou non les avantages donnés par les Etats à certaines entreprises à travers, par exemple, des aides pécuniaires.La possibilité ou non d’un interventionnisme étatique est directement liée à la conception de la concurrence que l’on défend, et au rôle qu’on lui attribue. - Si on considère que la concurrence est un processus de destruction créatrice de l’économie qui s’auto-régénère dans le temps,    on n’accepte pas d’intervention de l’Etat au profit d’une entreprise.- En revanche, une conception moins radicale, qui intègre l’existence d’effets néfastes, notamment à court terme et à moyen     terme, milite en faveur de règles encadrant les interventions étatiques sans systématiquement les interdire.

En pratique, aujourd’hui, le secteur bancaire dans le monde entier a bénéficié d’aides d’Etat : quelque soient les théories économiques en vigueur, on peut affirmer sans se tromper que plus aucun gouvernement ne croit dans la théorie du laisser-faire-laisser-aller. D’une manière générale, l’intervention étatique dans le jeu de la concurrence est certes très encadré, mais n’est pas systématiquement interdite.

¤ est-ce que, à côté des règles relatives au comportement, il faut un droit des concentrations ?

- Critique par certains libéraux, qui ne croient pas dans l’instauration d’une instance d’experts indépendants capables de   distinguer entre les bonnes concentrations et les mauvaises concentrations.  Bonnes concentrations : celles qui favorisent l’efficacité économique  Mauvaises concentrations : celles qui renforcent seulement le pouvoir de marché de quelques entreprises dominantes au détriment du bien-  être.

  Ces libéraux considèrent les concentrations comme étant neutres.  Cette critique de la réglementation des concentrations s’adresse au principe même de l’existence d’un droit de la concurrence.  

  Ce qui les gêne, c’est le fait qu’il y ait des règles.

- Si on considère que la réglementation de la concurrence est indispensable, on ne peut pas exclure la question des   concentrations de la réglementation,  parce que certaines opérations de concentration peuvent modifier de manière très    importante la structure du marché, et accroître considérablement le pouvoir de marché des entités concentrées.  Même en supposant que l’accroissement du pouvoir de marché n’est pas nécessairement un problème tant que le marché    reste contestable (position de l’école de Chicago), il est indispensable d’organiser un contrôle des concentrations pour vérifier    si, après concentration, le marché reste contestable ou pas.

ii) choix portant sur les règles de procédure

Plusieurs possibilités :

Le législateur a un choix quant à la détermination de l’autorité chargée de l’application des règles de concurrence :-  1ère solution : confier l’application des règles de concurrence au gouvernement ou à l’administration placée sous son autorité                              (ex : ministre de l’économie et son administration) - 2ème solution : confier l’application des règles de concurrence à une autorité indépendante du pouvoir exécutif  (ex : une juridiction, de droit commun ou spécialisé ; ex : une autorité non-juridictionnelle, mais indépendante)

Ce choix n’est pas neutre : 

1. Dans un système d’économie administrée, les règles de concurrence sont appliquées par le pouvoir et l’Administration :     l’Etat est non seulement chargé de définir les règles de concurrence, mais aussi de les interpréter et de les appliquer. ex : économie française 1950-1980

2. Dans un système d’économie de marché, il appartient aux agents économiques eux-mêmes d’assurer, sous leur       responsabilité, le bon fonctionnement de l’économie.     - Le législateur est censé intervenir pour fixer les limites à ne pas dépasser en fonction du modèle concurrentiel qu’on adopte ; 

    - En revanche, l’application des règles de concurrence revient à un arbitre indépendant et impartial :        soit une autorité indépendante, soit un juge.

Le choix du législateur n’est pas neutre non plus procéduralement :- on considère, peut-être à tort, que les règles de procédure seront plus respectueuses des droits de la défense et du principe     d’égalité des armes devant une autorité indépendante.  Le choix d’une juridiction est le plus respectueux des droits de la défense.- Mais on peut aussi conférer à une autorité administrative indépendante le contrôle tout en garantissant droit de la défense et    égalité des armes.  Difficulté : l’origine administrative de l’autorité indépendante de contrôle entraînera nécessairement des pesanteurs dans la    nomination des membres et leur impartialité, dans la politique de concurrence mise en place, …

A priori, la garantie des droits de la défense est mieux assurée par une juridiction.

Si une partie des règles matérielles de concurrence concernent les Etats, il est indispensable de confier l’application de ces règles à un organisme indépendant. Autrement, on va avoir un gouvernement qui sera juge et partie.

b) Contrôle du respect du droit de la concurrence a priori ou a posteriori

Dans un système de contrôle a priori : On vérifie la validité d’une situation avant sa réalisation.Le contrôle a priori repose sur un système de notification.Suivant les choix du législateur, l’autorité de contrôle pourra : - interdire la réalisation de l’agissement notifié- constater qu’il n’est pas contraire à la concurrence- souligner qu’il comporte un bilan économique favorable permettant de l’exempter

  (on peut même envisager des mécanismes d’exemption par catégorie)Même si on choisit système de contrôle a priori, il y a nécessairement dedans une part de contrôle a posteriori :si la notification n’est pas effectuée, il faut que l’autorité de contrôle puisse intervenir après coup pour éventuellement condamner l’agissement.

Dans un système de contrôle entièrement a posteriori :Les opérateurs agissent librement sous leur propre responsabilité.L’autorité de concurrence intervient après la réalisation de l’agissement, pour examiner sa conformité.A la suite de ce contrôle de conformité, elle va pouvoir : - constater qu’il n’y a pas de problème de concurrence - ou au contraire interdire l’agissement, ordonner la remise des choses en l’état, et prononcer une sanction pécuniaireLe contrôle entièrement a posteriori est quasi-répressif.(alors que le contrôle a priori peut permettre un dialogue entre l’autorité de concurrence et les opérateurs concernés).

§2. Les origines du droit de la concurrence

A) origines en France

En France, outre le principe de la liberté du commerce et de l’industrie (décret de 1791), la première règle relative au principe de la concurrence est l’art. 419 du Code Pénal de 1810, qui condamne le délit d’accaparement.Cet article était une réponse à des pratiques pendant la Révolution et sous l’Empire, qui consistaient à spéculer sur les denrées alimentaires de 1ère nécessité en faisant des stocks (pour faire monter les prix).Le texte punissait les réunions des détenteurs de denrées ou de marchandises destinées à faire monter les cours au dessus des prix qu’aurait déterminé la concurrence naturelle et le libre-commerce.Idée sous-jacente de l’art.419 CP : le prix est déterminé par le jeu de la « concurrence naturelle » sur le marché : donc en 1810, on considère que la concurrence sert à fixer les prix.

 En contradiction avec ce principe, l’art. 419 va faire l’objet d’une interprétation extensive pour sanctionner les ententes de       prix concernant « tout ce qui est l’objet des spéculations du commerce », et plus seulement les denrées alimentaires.     CassCrim, 9 décembre 1836

B) origines aux Etats-Unis

En 1890, les Etats-Unis adoptent le Sherman Act, qui condamne :- les comportements d’entente restrictifs de concurrence- et les comportements d’abus de position dominante  couvrait l’ensemble des pratiques anticoncurrentielles

A posteriori, on a donné à ce texte une légitimité théorique au regard de la pensée néoclassique(« concurrence pure et parfaite »)En réalité, le Sherman Act n’est pas dicté par une pensée économique, mais plutôt par des motifs politique :A cette époque aux USA : - développement des réseaux (trains, télécoms)- rapprochement des Etats - développement de « géants » dans le secteur industriel (notamment pétrole, sidérurgie)   ex : Rockefeller (dans le marché du pétrole)     attirent l’attention des autorités        discours populiste basé sur la défense des intérêts des consommateurs et des agriculteurs face au grand capital        Ce discours de la protection des petits contre les grands va donner naissance au Sherman Act,         et va être utilisé par la suite pour démanteler la Standard Oil Company de Rockefeller. le Sherman Act est un texte de circonstance

En 1914, adoption du Clayton Act (pratiques de discriminations sur les prix et ventes liées ; fusions entre entreprises). Le Clayton Act est une nouvelle réponse du pouvoir politique à l’inquiétude de l’opinion publique liée aux scandales financiers répétés de l’époque, mais aussi à la relative inefficacité du Sherman Act contre le phénomène de concentration croissante du 

capital :

les détenteurs du capital avaient compris que puisqu’ils ne pouvaient plus s’entendre, ils pouvaient en revanche se racheter  les comportements illicites de cartel avaient laissé place à des comportements licites de fusion-acquisition).

 textes adoptés pour répondre aux problèmes politiques de l’époque

C) 1ère moitié du XXème siècle en France

¤ En France, à la même époque, phénomène de cartellisation de l’économie, grands cartels secteur par secteur.   = chaque secteur tente de limiter/supprimer la concurrence au moyen d’ententes plus ou moins élaborées  - Dans les 30s’, le cartel qui détermine les prix et les quantités apparaît même comme la seule solution à la crise économique.     A ce titre, le cartel n’est pas remis en cause par les pouvoirs publics (qui par moments ont même été tentés d’instaurer des      cartels obligatoires).

¤ Pendant la 2nde Guerre Mondiale, le droit de la concurrence est écarté :  le Code des Prix de 1941 va permettre à l’Administration de fixer par arrêtés le prix de tous les produits et services   (lutte contre le marché noir).

¤ La fin de la guerre ne voit aucun retour du principe de concurrence ; rôle très résiduel dans la reconstruction de l’économie   française.- L’époque est au contraire marquée par une vague de nationalisations dans plusieurs secteurs, notamment le système bancaire.- Les prix sont fixés par ordonnance, dans 2 ordonnances de 1945 : le principe présent dans l’article 419 du Code Pénal de 1810, selon lequel le prix est déterminé par le jeu de la concurrence sur le marché, n’existe plus : le prix est déterminé par l’Etat. époque du dirigisme et de l’interventionnisme de l’Etat en matière économique, assez présent au début du siècle, et qui          s’affirme comme l’unique moyen de reconstruction de l’économie (influencer de Keynes)

¤ Une période de renouveau du droit de la concurrence intervient dans les années 1950.

D) Au niveau européen

Au niveau européen, le Traité de Rome est adopté en 1957, et prévoit la mise en place d’un régime assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le marché intérieur.Ce régime de concurrence non faussée repose principalement :- sur la sanction des ententes restrictives de concurrence- sur la sanction des abus de position dominante   (visés à l’époque aux art 85 et 86 TCEE) (devenus art 81 et 82 TCE) (devenus art 101 et 102 TFUE)

Le contrôle des concentrations n’interviendra qu’en 1989.

Le contrôle des aides d’Etat est prévu, mais ne va être activé que bien plus tard, à partir des années 1990.

E) 2ème moitié du XXème siècle en France

1) les décrets de 1953 et de 1958mettent en place 2 volets distincts ; ces 2 volets subsistent encore dans le Code de Commerce.

a) 1er volet : concernant les relations collectives de concurrenceprévoyait l’interdiction des ententes

- Le texte édictait la possibilité pour le ministre de l’économie de décider, après avis consultatif de la Commission Technique des Ententes, de transmettre le dossier administratif au parquet ;- ensuite, il appartenait au parquet d’entamer des poursuites pénales, et d’obtenir le prononcé d’une amende.  Une fois les poursuites abouties, une amende pouvait être prononcée.

- Intervention du parquet car historiquement, assimilation du droit de la concurrence au droit pénal.- Intervention du ministre de l’économie symbolise le dirigisme.- Dans les faits, la menace du ministre de transmettre le dossier au parquet suffisait la plupart du temps pour modifier le     comportement des entreprises en cause ; donc peu de décisions pénales.- nouveauté : décision de la Commission : experts indépendants associés au ministre ;   la Commission a joué un grand rôle dans l’élaboration et la compréhension des règles de concurrence.   Beaucoup de ses avis ont été par la suite utilisés pour construire la pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence.

b) 2ème volet : concernait les relations individuelles de concurrencepermettait de sanctionner les « pratiques restrictives de concurrence » (Titre IV du livre IV du code de commerce).ex : la revente à perte

différence entre les 2 volets :     - le 1er volet vient sanctionner des atteintes au fonctionnement du jeu concurrentiel sur un marché     - le 2nd volet sanctionne des comportements jugés dangereux en eux-mêmes        (pas de référence au fonctionnement concurrentiel du marché)

2) Après 1958, plusieurs réformes modifient le système français

¤ loi du 2 juillet 1963 : interdit les abus de position dominante

¤ loi du 19 juillet 1977 + décret de 1977 : réforment l’ensemble de la réglementation de la concurrence.   2 modifications importantes :   - sur le fond, introduction d’un contrôle des opérations de concentration   - en matière de procédure, le ministre va pouvoir prononcer lui-même des sanctions pécuniaires,       après avis conforme de la Commission de la concurrence.

La grande réforme du droit de la concurrence intervient en 1986, avec l’adoption de l’ordonnance du 1   er   décembre 1986   . abroge définitivement les 2 ordonnances de 1945 affirme le principe de la liberté des prix

Depuis l’ordonnance de 1986, la concurrence est devenue en France le mécanisme central de régulation des prix.L’ordonnance de 1986 prévoit sur le fond :- l’interdiction et la sanction des comportements anticoncurrentiels   (ententes restrictives de concurrence ; abus de position dominante)- organise un contrôle des opérations de concentration- mais ne prévoit rien de particulier en matière d’aides d’Etat

En matière de procédure, l’ordonnance de 1986 opère une refonte complète des règles applicables :

- met en place le Conseil de la Concurrence (AAI : autorité administrative indépendante) :  chargé du contrôle a posteriori des pratiques anticoncurrentielles ; aspect quasi-répressif.  Les procédures de fonctionnement de cette AAI lui sont propres, et sont plutôt calquées sur la procédure civile ;   les recours contre les décisions du Conseil de la Concurrence étaient uniquement introduits devant la cour d’appel de paris,   et les recours contre les arrêts d’appel étaient introduits devant la Cour de cassation.

- Le contrôle a priori des concentrations est effectué par le Ministre de l’Economie,   dont les décisions sont susceptibles de recours devant le Conseil d’Etat.

 Notions développées par le Conseil d’Etat et par la Cour de cassation ; parfois, ces notions sont communes.

L’ordonnance de 1986 va être modifiée plusieurs fois, mais sans grands changements sur les relations collectives de concurrence.

- L’ordonnance de 1986 sera intégrée par l’ordonnance du 18 septembre 2000 au Livre IV du Nouveau Code de commerce.- Ensuite, plusieurs modifications par la loi NRE (Nouvelle régulation économique (15 mai 2001),   puis par la loi du 2 août 2005 concernant les PME.

les règles de fond sont quasiment identiques depuis 1986.

 en revanche, - la loi LME du 4 août 2008 (modernisation de l’économie), - l’ordonnance du 13 novembre 2008, - la loi du 13 novembre 2009, et - les décrets de février à mars 2009, ont considérablement changé les règles de procédure :- Loi LME : création de l’ADLC, Autorité de la Concurrence, qui remplace le Conseil de la Concurrence.L’ADLC devient compétente pour contrôler à la fois les pratiques anticoncurrentielles et les concentrations(le Ministre n’est plus l’autorité qui contrôle les opérations de concentration).

Mais le Ministre garde une compétence, certes résiduelle, pour les concentrations.

Le Ministre gagne une compétence en matière de pratiques anticoncurrentielles pour les « micro-PAC » (464-9 Ccom ; pratiques anticoncurrentielles sur un marché local).

§3. Les réglementations de la concurrence de l’UE et de la France

Depuis le Traité de Rome de 1957, le droit de la concurrence est une branche majeure du droit communautaire matériel.Objectif affiché : réguler le fonctionnement du marché intérieur.Il permet de définir sur le marché intérieur un ordre public de direction économique fondé sur le principe du libre-jeu de l’offre et de la demande. 

Ordre public de direction = règles au moyen desquelles l’Etat cherche à canaliser l’activité contractuelle                                                   dans le sens le plus conforme à l’utilité sociale.

L’ordre public de direction se distingue de « l’ordre public de protection », qui a pour objet d’établir un équilibre entre le faible et le fort que ne réalise pas le contrat.

Droit de la concurrence = ordre public de direction le droit de la concurrence n’a pas pour objectif de protéger des entreprises concurrentes des dérives d’une ou de plusieurs autres entreprises. L’objectif n’est pas la protection des victimes de pratiques anticoncurrentielles.

Le Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007 ne modifie pas cette approche :- L’art.3 du TUE fait de l’établissement du marché intérieur un objectif de l’Union.- en revanche, la concurrence n’est plus visée dans le TUE :   la concurrence est présentée comme un élément indispensable du marché intérieur dans le protocole n°6 sur le marché      intérieur et la concurrence.(peut-être expliqué par le débat qui avait contesté la place donnée au principe de concurrence dans le projet de traité établissant une constitution pour l’Europe).

Le protocole n°6 a valeur de droit primaire, comme le traité : donc c’est une simple modification de place dans les textes : le principe de concurrence garde la même importance pour le marché intérieur.

4 précisions :

1) Le traité ne fait pas de la concurrence une fin en soi

Le traité voit en la concurrence un moyen, présumé le meilleur, de parvenir au progrès économique.En conséquence, les prohibitions édictées ne sont pas absolues.

Toute restriction de concurrence n’est pas nécessairement contraire au droit de l’UE de la concurrence.

Certaines atteintes au jeu concurrentiel sont susceptibles d’offrir des avantages pour le progrès économique :si c’est le cas, elles échappent à toute sanction.

Cette idée de la concurrence-moyen apparaît particulièrement avec le régime des exemptions des ententes :art. 120§3 TFUE      ?  : une entente restrictive de concurrence, quand elle remplit certaines conditions, n’est pas interdite ;                                   lesdites conditions sont des conditions liées à des avantages économiques de l’entente, proportionnellement                                   aux restrictions de concurrence : sorte de bilan concurrentiel

 tout dépend de la notion de progrès économique défendue, et des conditions de mise en œuvre

(opinion du prof : aujourd’hui, il semble que la notion de progrès économique est extrêmement réduite ; est appréhendée à travers des notions issues de l’analyse économique ; déficiences, qui ne permettent pas de dire que la concurrence n’est pas une fin en soi. Si une restriction de concurrence permet néanmoins d’atteindre les objectifs de la concurrence, elle ne sera pas sanctionnée. Dans les conditions d’exemptions, limite : il ne faut jamais que la concurrence disparaisse totalement : donc veut dire que le maintien de la concurrence reste le but des règles de concurrence, donc que la concurrence est une fin en soi).

Le Code de commerce prévoit lui aussi des mécanismes d’exemption à l’art. L.420-4 (même idée : que la concurrence est un moyen, n’est pas une fin en soi) Le code de commerce vise le maintien de l’emploi comme condition de progrès économique ;  mais dans les faits, n’a jamais été utilisé pour exempter une entente.L.420-4 permet aussi d’exempter un abus de position dominante.

2) En droit de l’UE, le rôle prépondérant dans la mise en œuvre des règles appartient à la Commission européenne

Les juridictions nationales, qui sont les juridictions de droit commun en matière communautaire, sont compétentes pour appliquer un certain nombre de règles de concurrence (81 et 82 TCE sont d’effet direct).

A côté des juridictions nationales, il y a des autorités de concurrence nationales (ex : ADLC), qui sont également compétentes pour appliquer les règles de concurrence communautaire (mais compétence exclusive de la Commission pour appliquer le droit des concentrations de l’UE).

 Les décisions des juridictions nationales et des autorités de concurrence sont étroitement liées à la position de la      Commission, qui est le seul organe qui oriente la politique de concurrence au sein de l’UE.

Le constat est le même en droit français :

depuis la loi LME, qui a institué l’ADLC, il appartient à l’ADLC d’assurer les enquêtes, l’instruction, et le traitement des pratiques anticoncurrentielles et des concentrations, en toute indépendance.

Auparavant, le Conseil de la Concurrence, pour le droit des concentrations, ne donnait un avis que si le ministre le lui demandait.Aujourd’hui, en droit des concentrations, art L.430-7-1      Ccom   : le ministre n’a plus qu’un pouvoir résiduel en matière de concentrations.

 appartient à une autorité indépendante du pouvoir (avec une expertise particulière) ; mais pas au juge seul

3) Le droit de l’UE a institué un système mixte

- contrôle a priori :  fondé sur la notification préalable des situations litigieuses à la Commission   ex : en matière de concentrations et d’aides d’Etat

- contrôle a posteriori :  contrôle des pratiques anticoncurrentielles (le plus semblable au système pénal)

En droit français, même mixité de contrôle :

- contrôle a priori des concentrations

- contrôle a posteriori des pratiques anticoncurrentielles

(influence sur les règles de procédure : - contrôle a posteriori : droits de la défense, évaluation par une entité, …- contrôle a priori : ménager un temps pour celui qui contrôle, et prendre en compte les intérêts des entreprises dans l’opération 

                                  de concentration, donc organiser un rythme de procédure qui va essayer de trouver un équilibre entre les                                   intérêts des entreprises et les intérêts de ceux qui contrôlent)

4) Pour organiser les marchés, le droit de l’UE prévoit 2 types de normes

¤ 1er type de normes : destiné à empêcher les entreprises de fausser le jeu de la concurrence

vise 2 sortes de règles :

- les règles destinées à contrôler le comportement des entreprises sur le marché la réglementation des pratiques anticoncurrentielles (art. 101 et 102 TFUE : ententes illicites et abus de position dominante)

- les règles destinées à contrôler les opérations relatives à la structure des entreprises Règlement 139/2004 entré en vigueur le1er mai 2004, relatif au contrôle des opérations de concentration. Objectif du règlement : interdire la réalisation des opérations qui entravent de manière significative la concurrence.

¤ 2nd type de normes : destiné à empêcher les Etats de fausser le jeu de la concurrence

vise 2 sortes de règles :

- les règles relatives au contrôle des aides fournies par l’Etat aux entreprises (art. 107 à 109 TFUE) Principe : l’interdiction pure et simple des aides d’Etat, sauf exceptions prévues par le traité

- les règles relatives au contrôle de l’activité législative des Etats l’activité législative, lorsqu’il s’agit d’octroyer des droits exclusifs à des entreprises publiques ou privées, est contrôlé sur le fondement de l’art. 106 TFUE (ex. 86 TCE) (exemple de droit exclusif : donner la possibilité à une entreprise privée d’être la seule pendant tant d’années à placer les gens qui cherchent du travail) L’article 106 TFUE prévoit la possibilité de ne pas appliquer sous conditions le droit de la concurrence aux entreprises privées

chargées d’un « service économique d’intérêt général » (SIEG) : mécanisme d’exemption, qui permet de « sauver » les services publics, afin qu’ils ne soient pas mis en danger par le droit communautaire.

Lorsque l’Etat favorise un comportement d’entreprise contraire à l’art 101 et 102 TFUE, la jurisprudence prévoit la possibilité de faire une application cumulée des articles 101/102 TFUE et 4§3 TUE

(sur l’obligation de coopération loyale).Cette obligation de coopération loyale empêche les Etats-membres d’adopter des textes :- qui imposeraient à une entreprise de faire une entente- ou qui imposeraient à une entreprise de faire des répartitions de clientèle… CJCE, Cif, 9 septembre 2003

Le droit français de la concurrence (livre IVdu code de commerce) prévoit 2 types de normes :

a) les normes relatives au comportement des entreprises, susceptible de fausser le jeu de la concurrence sur le marché

- L.420-1 Ccom interdit les ententes

- L.420-2 al.1 Ccom interdit les abus de position dominante

- L.420-2 al.2 Ccom sanctionne les abus de dépendance économique = le comportement abusif d’un fournisseur à l’égard d’une entreprise dont l’activité dépend de ce fournisseur (partenaire captif, partenaire obligé). - Le comportement abusif sera une rupture de contrat, ou l’imposition d’un délai de paiement extrêmement réduit, etc… - Mais pour que le comportement abusif soit sanctionné sur fondement de 420-2 al.2 Ccom, il faut en plus que ce comportement soit susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence sur le marché. - « abus de dépendance économique » : pratique anticoncurrentielle introduite en 1986, pour lutter contre les pratiques des centrales d’achat à l’égard des fournisseurs, pour éviter que des centrales d’achat aient des comportements abusifs à l’égard des fournisseurs qui n’ont pas d’autre débouché que de vendre à ces centrales d’achat. - Conditions strictes : la plupart du temps, ne sont pas remplies ; donc texte peu appliqué, n’a quasiment jamais abouti à une sanction. - En droit communautaire, une telle situation serait appréhendée à travers l’art.102

- L.420-5 Ccom vise les prix abusivement bas ou « prix prédateurs » = prix extrêmement bas pour le consommateur final, qui ont pour objet ou pour effet d’éliminer une entreprise ou de l’empêcher d’accéder au marché.- Objectif : contrer les effets de la grande distribution au profit du commerce traditionnel (mais ce texte n’est pas un succès)- Portée très limitée : concerne : . les offres et ventes directes au consommateur par des producteurs (« ventes d’usine ») . les offres et ventes directes au consommateur par des revendeurs qui ont transformé le produit . les offres et ventes au consommateur par des revendeurs de support d’enregistrement audio ou vidéo

b) les normes relatives à la structure : L.430-1 s. du Code de commerce

Objectif : empêcher d’interdire la réalisation des opérations de concentration de nature à porter atteinte de manière significative à la concurrence.

Problème des aides d’Etat : ne sera pas abordé dans le cours, mais très important en droit de la concurrence.Développements, d’abord en raison de la crise financière, qui a vu apparaître un nombre très important d’aides d’Etat pour les banques ; mais aussi parce que depuis une dizaine d’années, développement très important de l’interprétation des règles du traité ; très grand nombre de textes de droit dérivé.

Chapitre préliminaire : LA DETERMINATION DU MARCHE PERTINENT

Synonyme du « marché pertinent » :- « marché en cause »- « marché de référence » - « relevant market »

Marché pertinent : notion essentielle pour le droit de la concurrence.

Le droit de la concurrence participe à l’établissement d’un ordre public économique de direction.Cet ordre public économique de direction repose sur le contrôle du fonctionnement des marchés.Cependant, la teneur du contrôle à effectuer dans un cas précis est fonction de chaque marché et de l’atteinte à la concurrence suspectée.

= pour effectuer un contrôle au regard du droit de la concurrence, il faut d’abord savoir quel est le marché que l’on contrôle.

Le marché pertinent, c’est simplement le marché pertinent pour le contrôle que l’on veut effectuer sur un comportement spécifique ou sur une restructuration particulière au regard de la règle de concurrence adéquate.

3 questions : - la notion de marché pertinent - la nécessité de délimiter le marché pertinent - la méthode de délimitation du marché (délimitation matérielle/délimitation géographique)

§1. La notion de « marché pertinent »

La notion de marché est une notion économique ; comme la notion de concurrence, elle peut prendre plusieurs significations.

1. En général, le terme de marché est utilisé pour désigner un endroit où ont lieu des échanges (lieu physique où l’on achète et l’on vend)

2. Le terme de marché peut désigner une relation contractuelle entre 2 individus (dans ce cas, proche du terme d’accord ou de contrat)

3. Le terme de marché désigne aussi une forme d’organisation des échanges (ex : « marché de l’immobilier » : désigne l’ensemble des échanges qui ont pour objet des biens immobiliers ; mais ne vise pas un lieu formel, ni une relation contractuelle particulière)

Ces significations du mot « marché » ont en commun qu’elles supposent :- une confrontation entre une ou plusieurs offres et une ou plusieurs demandes- dans le but de procéder à des échanges - sur la base d’un système de prix . qui résulte d’une négociation entre les parties en présence . ou qui, très exceptionnellement, leur est imposé

Ce système de confrontation est au cœur de la notion économique de marché.

L’économiste allemand STAKELBERG, au début du 20ème siècle a proposé une classification des marchés :repose sur le nombre des offreurs et des demandeurs qui échangent.Distingue 9 structures de marché.

Demande/offre 1 offreur Plusieurs offreurs Une infinité d’offreurs

1 demandeur Monopole bilatéral Monopsone contrarié monopsone

Plusieurs demandeurs Monopole contrarié Oligopole bilatéral oligopsone

Une infinité de demandeurs Monopole oligopole CONCURRENCE

Lorsqu’un marché est constitué d’une infinité d’offreurs et d’une infinité de demandeurs, il y a concurrence.

Pour le droit de la concurrence :le terme de marché est plusieurs fois évoqué dans le Code de commerce (L.420-1 et L.420-2), mais le code de commerce ne définit pas la notion de marché.

En droit de l’UE, le TUE et le TFUE ne définissent pas la notion de marché.Seule la notion de « marché intérieur » est définie, art.26 TFUE      : « espace sans frontières intérieures, où il y a une libre circulation etc… » .

Mais la notion de marché au sens de la concurrence n’a rien à voir avec le marché intérieur, sauf le concept d’espace.

 le marché fait l’objet d’une définition prétorienne (jurisprudence, décisions).     Notion de « marché pertinent » = pertinent pour le contrôle qu’on veut effectuer sur un comportement                                                                   ou sur une opération déterminée.

A) le marché pertinent selon le Conseil de la Concurrence

Le Conseil de la Concurrence, dès son rapport de 1987, définit le marché pertinent comme « le lieu sur lequel se rencontrent l’offre et la demande pour un produit ou un service spécifique ».

Le Conseil de la Concurrence a ajouté dans son rapport de 2001 que « en théorie, sur un marché, les unités offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs ».

-  marché caractérisé par la confrontation de l’offre et de la demande-  cette confrontation intervient d’une part pour un produit ou un service spécifique (aspect matériel du marché),   et d’autre part cette confrontation intervient dans un espace géographique particulier (aspect géographique du marché).

Le Conseil de la Concurrence précise que le critère de détermination du marché est constitué par la substituabilité pour les consommateurs des unités offertes.

B) le marché pertinent selon la Commission : approche similaire

La Commission a une approche similaire :

Communication du 9 décembre 1997 sur la définition du marché en cause aux fins du droit de la concurrence :(TD doc 3)

Pour la Commission, le marché pertinent est constitué par la combinaison : - du marché de produits ou de services en cause                                                                                                                                        - et du marché géographique en cause.  La combinaison du marché matériel et du marché géographique aboutit au marché pertinent dans un contrôle particulier.

La Commission précise que :- un marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme   interchangeables ou substituables entre eux en raison de leurs caractéristiques, de leur prix, et de l’usage auquel ils sont   destinés- un marché géographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées par le contrôle sont engagées     dans l’offre des biens et des services considérés, dans des conditions de concurrence suffisamment homogènes

C) le marché pertinent selon la CJCE : approche similaire

Cette position affirmée par la Commission a été reprise dans des termes très similaires par la CJCE dans l’arrêt MOTOE, 1er juillet 2008.« Le marché du produit ou du service en cause englobe    les produits ou les services qui sont substituables ou suffisamment interchangeables avec celui-ci    en fonction non seulement de leurs caractéristiques objectives (caractéristiques, prix, usage),    en vertu desquels ils sont particulièrement aptes à satisfaire les besoins constants des consommateurs ;    mais également en fonction des conditions de concurrence ainsi que de la structure de la demande et de l’offre    sur le marché en cause. »

les critères de délimitation à utiliser énoncés par la CJCE sont plus nombreux que ceux énoncés par la Commission

 Le marché géographique peut être défini comme le territoire sur lequel tous les opérateurs économiques se trouvent dans      des conditions de concurrence similaires en ce qui concerne précisément les produits ou les services concernés.     Dans cette perspective, il n’est pas nécessaire que les conditions objectives de concurrence entre les opérateurs soient      parfaitement homogènes : il suffit qu’elles soient similaires, ou suffisamment homogènes.

la notion de marché au sens du droit de la concurrence désigne le périmètre géographique dans lequel l’offre et la demande de produits et/ou services considérés comme interchangeables entre eux par le consommateur sont susceptibles de se confronter dans des conditions de concurrence homogènes.

§2. La nécessité de déterminer le marché pertinent

Un des premiers arrêts sur l’importance de déterminer le marché pertinent :arrêt CJCE, United Brands, 1978 : « affaire Chiquita » (affaire des bananes)Concerne plus particulièrement la question de la position dominante.  Importance qu’il peut y avoir à déterminer d’abord le marché pertinent,       pour ensuite dire qu’une entreprise est dominante sur ce marché.

arrêt TPICE, Verre Plat, 1992 : Souligne que la définition adéquate du marché en cause/marché pertinent est une considération nécessaire et préalable à tout jugement porté sur un comportement prétendument concurrentiel.

Définir le marché pertinent permet de délimiter le périmètre à l’intérieur duquel s’exercent ou non des contraintes concurrentielles sur les opérateurs contrôlés. Or de l’existence ou non de ces contraintes concurrentielles dépend l’étendue du pouvoir de marché des entreprises (la capacité de fixer les prix) (quand il y a peu de contraintes concurrentielles : il y a un fort pouvoir de marché)

De l’importance de ce pouvoir de marché - dont l’un des indices est la part de marché - dépend l’applicabilité, mais surtout l’application du droit de la concurrence.

En premier lieu, la définition du marché pertinent est importante pour déterminer l’applicabilité des articles 101 et 102 TFUE :applicabilité = aptitude à saisir une situationLes articles 101 et 102 TFUE sont applicables uniquement si le comportement contrôlé est susceptible d’affecter sensiblement le commerce entre Etats-membres.

- L’ « affectation sensible » est appréciée en partie au regard de la part de marché des entreprises contrôlées.

- Une part de marché ne peut être calculée qu’après avoir déterminé le marché pertinent.

La délimitation du marché pertinent est nécessaire pour l’application effective du droit de l’UE et du droit français des pratiques anticoncurrentielles, et du droit des concentrations.

- D’abord, pour les ententes entre entreprises      :

L.420-1 Ccom interdit les ententes qui ont notamment pour effet de fausser le jeu de la concurrence.L’objet peut suffire, mais s’il n’y a pas d’objet anticoncurrentiel, on recherche un effet anticoncurrentiel.

Mais l’intensité de l’effet sur la concurrence doit être évaluée, mesurée, car ce qui est sanctionné, c’est une restriction, une « atteinte suffisamment sensible à la concurrence ». 

Pour apprécier l’existence d’une restriction sensible ou non sur la concurrence, la Commission précise dans une communication du 22 décembre 2001 relative aux accords d’importance mineure 

les critères, les seuils au-delà desquels une restriction a un caractère sensible : ces seuils sont exprimés en parts de marché.

L’article L.464-6-1 du Code de commerce prévoit également une évaluation du caractère sensible des restrictions de concurrence en fonction des parts de marché des entreprises concernées.

Niveau de seuil pour une entente horizontale : la restriction est dite mineure si les entreprises ont cumulé moins de 10% de parts du marché pertinent :en dessous de ce seuil, les entreprises ne sont pas inquiétées.

La part de marché est un outil utilisé pour qualifier la restriction de concurrence au sens des textes français et communautaires.

Le marché pertinent est indispensable pour la qualification d’un des 2 éléments infractionnels de l’entente illicite :1. qu’il y ait une entente 2. Que cette entente soit restrictive de concurrence    (et si elle repose sur les effets de l’entente, que l’atteinte à la concurrence soit suffisamment sensible)

La notion de marché pertinent permet également de mettre en œuvre le mécanisme des exemptions collectives en droit de l’UE :

L’art.101§3 TFUE prévoit la possibilité d’exempter des ententes restrictives de concurrence.(elles ne sont pas interdites, même si pourtant il y a entente et il y a restriction, car a priori, elles comportent un progrès  économique qui justifie de ne pas les interdire ; 4 conditions sont posées)_________________________________________________________________________________________________________101§3 TFUE : 4 conditions pour qu’une exemption puisse être mise en œuvre :

Les ententes restrictives de concurrence ne sont pas incompatibles avec le marché commun lorsque les accords/pratiques/décisions en cause :

1. contribuent à améliorer ou à promouvoir la production ou la distribution des produits, ou à promouvoir le progrès techniques  

    ou économique

2. tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte

3. Sans imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs

4. Et sans donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d’éliminer la concurrence_________________________________________________________________________________________________________

Pour faciliter la tache des entreprises notamment, la Commission a adopté des règlements d’exemption collective : = ces règlements précisent, pour certaines catégories d’ententes, les 4 conditions de l’article 101§3 TFUE.(par exemple, - pour les ententes verticales, - pour les ententes qui constituent des accords de développement et de recherche,

- pour les ententes qui constituent des transfert de technologie) 

Les règlements d’exemption, depuis 1999, posent un seuil en parts de marché, en deçà duquel (sauf clause exceptionnelle) l’exemption est présumée.

Mécanismes d’exemption collectives = mécanismes de présomption de satisfaction des 4 conditions de 101§3 Ccom(si par hasard il y a eu erreur dans l’application de la présomption, l’entreprise n’est pas sanctionnée)

Pour les ententes qui mettent en œuvre des restrictions verticales (ex : passées entre des fournisseurs et des distributeurs), le seuil est de 30% de parts de marché (Règlement 2790/99 du 22 décembre 1999).

Le jeu des exemptions collectives repose en partie sur le calcul des parts de marché des entreprises contrôlées.

Pour calculer les parts de marché, il faut avoir un marché pertinent.

- pour les  abus de position dominante   (interdits à l’art. 102 TFUE et L.420-2 Ccom),    la délimitation du marché pertinent permettra d’établir la puissance économique de l’entreprise contrôlée,   et donc son éventuelle domination sur le marché.

Un des indices de la puissance économique, c’est la part de marché.Pour délimiter la part de marché, il faut avoir déterminé le marché pertinent.Donc le marché pertinent est aussi utilisé pour caractériser le 1er élément infractionnel de l’infraction « abus de position dominante » : caractériser la position dominante après avoir caractérisé un marché sur lequel on vérifie qu’il y a bien une domination  mais cette conception est contestée

- pour la    détermination des sanction pécuniaires   , liées en partie à la gravité de l’infraction,      qui elle-même dépend en partie du pouvoir de marché des entreprises, exprimé à travers leur part de marché :

Le calcul des amendes implique auparavant que l’on sache quelle est la part de marché des entreprises concernées, pour savoir si elles ont un pouvoir de marché important, et donc pour savoir si le comportement a une gravité particulière.

 lignes directrices de la Commission pour le calcul des amendes, 1   er   septembre 2006   

- pour les  concentrations   :    la délimitation du marché est nécessaire pour évaluer l’existence d’une entrave significative à la concurrence :   la part de marché est un outil essentiel dans l’évaluation de l’entrave significative 

Des mécanismes de présomption ont été mis en place au regard des parts de marché des entreprises qui se concentrent.Part de marché : outil essentiel au regard des concentrations, à 2 titres :

1. - On considérera que la concentration ne présente pas de difficultés, sauf circonstances exceptionnelles,         lorsque les parts de marché de la structure sont inférieures à 25% après la concentration horizontale         - Le seuil est de 30% de parts de marché sur chacun des marchés concernés par une concentration verticale        ou conglomérale       - A chaque fois qu’on est au-dessus du seuil de 50%,         le calcul des parts de marché va permettre de considérer qu’il y a un gros problème et qu’il faut interdire la concentration.      - Entre 25/30% et 50%, zone grise : nécessité d’une analyse approfondie.

2. Pour calculer le degré de concentration global du marché, plus ou moins important en fonction de la présence ou non de       grosses entreprises

IHH : Indice Herfinôahl Hirschmann : indice égal à la somme des carrés des parts de marché.Quand l’IHH est inférieur à un certain seuil,(les seuils varient en fonction du type de concentration) (ex : si l’IHH est inférieur à 1000), il est possible de présumer l’absence de problème de concurrence, sauf circonstances exceptionnelles (car on présume qu’il y a un faible pouvoir de marché des entreprises).

ex : 10 entreprises qui ont chacune 10% de parts de marché : faible concentration. Si après la concentration, il y a 9 entreprises, 9 qui ont 10% et 1 qui a 20% de parts de marché, l’IHH sera peut-être légèrement supérieur à 1000. « Quand le delta est inférieur à 250, tout va bien. »

Calcul des parts de marché : ¤ on prend : - les ventes effectuées par une entreprise - l’ensemble des ventes effectuées sur le marché sur lequel l’entreprise se situe¤ et on fait un rapport pour déterminer la part des ventes de l’entreprise concernée sur le marché en cause

 la délimitation du marché pertinent est un préalable effectivement indispensable dans la mise en œuvre des règles de la      concurrence :      le marché pertinent est le cadre à l’intérieur duquel on peut déterminer le pouvoir de marché,      qui est la clé de l’analyse menée pour interdire ou autoriser une concentration.

 L’intensité du pouvoir de marché dépend directement de l’étendue du marché retenu       = du nombre de concurrents capables d’exercer une contrainte sur l’entreprise contrôlée.      (L’intensité du pouvoir de marché est d’autant plus grande que le marché est limité)

ex : question du pouvoir de marché de Coca-Cola : - marché des boissons rafraichissantes : un certain nombre de concurrents interviennent - marché des boissons gazeuses au cola : réduit considérablement le nombre de concurrents, et réduit considérablement la pression concurrentielle qui s’exerce sur Coca-cola

 plus le marché est petit, plus le pouvoir de marché est grand, plus il est facile de retenir l’applicabilité des règles de           concurrence, et d’effectivement appliquer des règles de concurrences

 en revanche, plus le marché est grand, plus il sera difficile de prouver une atteinte au droit de la concurrence

donc la délimitation du marché pertinent est le 1er enjeu en droit de la concurrence

Intérêt de déterminer le marché : pouvoir déterminer les parts de marché des entreprises contrôlées et des entreprises concurrentes.

Calcul de la part de marché d’une entreprise en pourcentages :chiffre d’affaires réalisé sur le marché pertinent [divisé par] chiffre d’affaires total réalisé sur le marché par l’ensemble des entreprises [multiplié par] 100ex : 0,125 / 1,5 x 100 = 8,5%

Concernant le chiffre d’affaires : difficultés de détermination :

Communication de la Commission de 1997 ; textes relatifs aux concentrations ; les autorités de la concurrence expliquent ce qu’est un chiffre d’affaires :

au sein chiffre d’affaires total d’une entreprise : - le chiffre d’affaires réalisé dans le groupe (les « fournitures » au sein de la même entreprise ne seront pas intégrées dans le chiffre d’affaires)

Parfois, on ne peut pas calculer le chiffre d’affaires total, donc on fait ça en quantités : (nombre d’unités vendues par l’entreprise [divisé par] nombre d’unités vendues sur le marché) [multiplié par] 100.

§3. La méthode de délimitation du marché pertinent

La plupart du temps, les autorités de concurrence déterminent elles-mêmes le marché pertinent.

Par la suite, les tribunaux (TPICE, CJCE, juridictions vérifiant la validité de la position de l’Autorité de la concurrence) ne déterminent pas le marché : ils vérifient simplement si le marché a été correctement délimité.C’est principalement la Commission et l’Autorité de la concurrence qui vont délimiter le droit de la concurrence : méthodes similaires.

Commission, communication du 9 décembre 1997 sur le marché pertinent      :grandes lignes de la méthode de délimitation du marché pertinent.

l’ADLC s’en est inspiré ; a présenté sa méthode dans son rapport de 2001

Méthode de l’ADLC:

objectif principal : identifier les sources d’approvisionnement auxquelles les clients des entreprises contrôlées peuvent recourir.

L’existence de ces sources alternatives pour les clients de l’entreprise contrôlée dépend :- d’une part, des produits/services en cause (aspect matériel du marché pertinent)- d’autre part, de l’accessibilité géographique de ces produits (aspect géographique du marché pertinent)

Critère utilisé pour déterminer les sources d’approvisionnement :critère de la « substituabilité » (aussi appelé critère de l’ « interchangeabilité ») pour déterminer un marché pertinent , on tente de rechercher quels produits et quelles zones géographiques sont,      pour la clientèle (appelés « les consommateurs », même si ça ne vise pas nécessairement les consommateurs au sens du droit de la                                         consommation français : peut viser des industriels, des grossistes) 

      substituables entre eux, de telle sorte que la clientèle les voit comme identiques.       On parle de « substituabilité au niveau de la demande ». 

L’analyse de la substituabilité au niveau de la demande est l’outil prédominant de la détermination du marché,car on détermine le marché pour calculer le pouvoir de marché,or le pouvoir de marché dépend principalement de la contrainte supportée par l’entreprise en raison de la substituabilité de la demande le fait que les clients partent est la contrainte la plus immédiate et la plus efficace en termes de concurrence

Autre type de contrainte : contrainte supportée par l’entreprise en raison de la substituabilité au niveau de l’offre. Egalement utilisée, mais vient en complément de l’analyse de la substituabilité de la demande.Substituabilité au niveau de l’offre = déterminer si des fournisseurs sont susceptibles, immédiatement et à moindres coûts, de modifier leur production pour répondre aux mêmes besoins que l’entreprise contrôlée. Si ils peuvent adapter rapidement et à moindres coûts leur production, ils sont sur le même marché que l’entreprise         contrôlée : cela vient étendre les limites du marché en cause.

D’un point de vue pratique, la substituabilité au niveau de la demande (et éventuellement au niveau de l’offre) est appréciée de manière très empirique et aussi de manière relativement souple :

- la plupart du temps, les autorités de la concurrence élaborent d’abord une hypothèse de marché pertinent,    à partir des premiers éléments d’information à leur disposition, sans avoir effectué d’enquête particulière- par la suite, cette hypothèse sera vérifiée, nuancée, en fonction des nécessités liées à l’application de la règle de droit qui    semble résoudre la difficulté, et en fonction des arguments des entreprises contrôlées

Les sources d’information sont multiples, et sont plus ou moins fiables.Cela dépend aussi du type de la règle à appliquer :

- en droit des concentrations, 1ère source : la notification, par les entreprises à la Commission, ou à l’ADLC,   de leur concentration : l’entreprise explique ce qu’est selon elle le marché pertinent, et donne ses justifications

- en droit des pratiques anticoncurrentielles, les 1ères informations sont souvent dans un document, s’apparentant à une   plainte, dans lequel une entreprise qui s’estime victime de comportements anticoncurrentiels explique les comportements     qu’elle dénonce, et explique ce qu’est selon elle le marché pertinent

- Ensuite, la Commission/l’ADLC va se documenter, par exemple, avec les rapports annuels des entreprises contrôlées.

- La Commission/l’ADLC peut aussi prendre contact avec les principaux fournisseurs ou les principaux clients des entreprises    contrôlées, pour leur demander quels sont selon eux les différents fournisseurs sur le marché, ou s’ils estiment que le marché   peut être réduit à tel ou tel produit, etc. …

- La Commission/l’ADLC peuvent aussi s’adresser aux associations professionnelles, pour leur demander s’il existe un marché   global, ou s’il existe différents marchés

- Les autorités de la concurrence font également des vérifications =   elles utilisent leur pouvoir d’enquête contraignant pour aller vérifier sur place (dans les locaux de l’entreprise contrôlée)   ce que vend cette entreprise, à qui elle le vend…   afin de mieux apprécier ce qu’est le marché pertinent, en tout cas pour l’entreprise contrôlée.

- L’autorité de la concurrence peut aussi avoir besoin d’experts :  elle va souvent compléter, si c’est nécessaire (ex : si sa propre analyse est contredite par les entreprises contrôlées)   les informations par des travaux d’experts, comme des études statistiques sur la demande, des études de marché,   des études sur l’évolution historique des prix et de la demande, etc. … 

A) la délimitation du marché de produit (la délimitation de l’aspect matériel du marché)

Pour déterminer le marché de produits, on cherche les produits qui sont capables de satisfaire un même besoin d’une même catégorie de demandeurs.Idée : tous les produits qui répondent à la même demande sont considérés comme faisant partie d’un seul et même marché.

Substituabilité = aptitude d’un produit à satisfaire un besoin déterminé de manière identique à un autre produit

ex : Conseil de la concurrence, décision du 15 octobre 2007, concernant les pratiques de France télécom en matière d’accès internet haut-débit :      Le Conseil a considéré que le câble ou l’ADSL offraient les mêmes fonctionnalités du point de vue du consommateur,       qu’ils étaient substituables pour une demande déterminée, qui est l’accès à internet.

Aucun produit n’est totalement substituable.La substituabilité, ce n’est pas l’identité : on cherche un degré de substituabilité suffisant.

Droit de l’UE : Critère de la substituabilité suffisante entre 2 produits : rappelé dans CJCE, Motoe, 1er juillet 2008

Position similaire dans de nombreux arrêts en droit français : ex : CassCom, 6 décembre 2005, Roquefort

Pour apprécier ce degré suffisant de substituabilité, on s’appuie sur un faisceau d’indices :- aucun de ces indices n’est totalement pertinent par lui-même- en revanche, lorsqu’ils vont tous dans le même sens, ils permettent avec une relative certitude de dire   quel est le marché pertinent en termes de produit

Ensemble d’éléments que l’on qualifie d’« indices qualitatifs », qui permettent de vérifier le caractère suffisamment substituable (mais on ne peut pas véritablement retenir une liste exhaustive : dépend des spécificités du secteur).

¤ Indices qualitatifs principaux :   - caractéristiques du produit   - usage du produits   - écarts de prix entre 2 produits qu’on compare   - image de marque,    - modes de distribution   - environnement juridique du produit   - caractéristiques de la demande, …

¤ Mais une certaine part de subjectivité intervient dans l’appréciation de la substituabilité :      subjectivité liée au fait que la substituabilité dépend aussi de la perception du produit par la clientèle.     ex : stratégies de différenciation (publicité, phénomène de marque, circuit de distribution employé, …)

ex : - Coca-cola veut que les clients pensent que Coca-cola est unique,        - mais Coca-cola ne veut surtout pas que les autorités de la concurrence pensent que le marché du coca-cola est un marché           pertinent, car ça voudrait dire que Coca-cola est en situation de monopole.

Il y a aussi des « indices quantitatifs » qui permettent d’apprécier l’évolution de la demande et des écarts de prix.Les indices quantitatifs permettent d’apprécier le comportement des utilisateurs.

Exemples d’indices quantitatifs : -  le « critère du choc » (rechercher un évènement passé, qui permet de regarder l’impact d’une augmentation de prix violente                                            et non-anticipée par la demande)- utiliser l’élasticité du prix par rapport à la demande d’un produit                                                   (étudier l’impact de l’augmentation du prix du produit A sur la demande du produit A,                                                    pour voir s’il existe un lien direct entre des augmentations sur la durée et la réaction de la clientèle)- le critère de l’élasticité croisée du prix par rapport à la demande(on prend une augmentation de prix d’un produit A ; on regarde non pas comment la demande du produit A réagit, mais comment la demande du produit B réagit :  on peut le faire quand on pressent quel est le produit éventuellement substituable)

Opinion du prof :      la délimitation du marché de produit s’effectue en 2 temps :      Dans un 1er temps, il s’agit d’identifier, de manière abstraire mais relativement objective,       le produit de référence pour le contrôle envisagé.      Dans un 2nd temps, essayer d’établir l’existence de produits qui, pour la clientèle du produit de référence,       seraient/sont substituables.

1) la détermination du produit de référence

Quel est le produit de référence ?On répond à cette question en s’intéressant à la nature du produit, à ses caractéristiques intrinsèques (physiques, chimiques) :poids, couleur, matière, goût, composition etc. … du produit

CJCE, United Brands, 14 février 1978 (Affaires des bananes, Affaire Chiquita) savoir si la banane constituait ou non le marché de produit :      la Commission souligne la spécificité du goût, de l’apparence, de la consistance de la banane       pour la distinguer des autres fruits frais.

Dans les métiers de service, des caractéristiques physiques de l’offre sont également prises en compte pour la délimitation du marché pertinent :Conseil de la concurrence, avis du 6 février 2007 :le Conseil a considéré que le format et la taille du magasin sont des critères importants de délimitation du marché, car le Conseil estime que format et taille déterminent l’aptitude du point de vente à commercialiser un nombre plus ou moins grand de produits, ou à offrir certaines possibilités annexes.

La recherche des caractéristiques seules est insuffisante pour définir la nature du produit :il faut également s’intéresser à l’usage du produit.L’usage du produit est lié à ses caractéristiques.Parfois, des produits ont plusieurs usages, et il appartient à la Commission de savoir si cela est suffisant pour identifier 3 produits au lieu d’un seul.

Commission, Dupont I.C.I.  La Commission retient comme produit le fil de nylon, mais retient le critère de l’usage pour identifier 3 produits : fil de nylon, fil de pêche, fil pour l’industrie.

décision du Conseil de la concurrence, 30 juin 1999, poupées BarbieAprès une étude pédopsychologique, le Conseil a réussi à établir un usage différent des poupées Barbie des autres poupées : l’usage en faisait une poupée-mannequin, et non une poupée-poupon.

la fonction initiale peut être multiple (usage premier)

Conseil de la concurrence, 1er décembre 1992, Parker-PenLa fonction secondaire (détournée) n’est pas prise en compteex : stylo : - vocation primaire : vocation d’écriture                   - vocation secondaire : être un cadeau                                        (mais cet usage secondaire ne peut pas être pris en compte pour définir le produit de référence) il n’y a pas de « marché du cadeau », le cadeau n’est pas un produit

Analyse concernant la nature du produit :il faut intégrer, en plus des caractéristiques du produit et de l’usage du produit,le niveau de la demande (à qui le produit est destiné, par qui le produit est naturellement utilisé)

CJCE, Michelin, 1993 (pneus) :difficulté :- savoir s’il y avait uniquement le marché du pneu neuf ;- ou si on pouvait segmenter, et identifier des marchés plus précis   (ex : pneus neufs de remplacement achetés par les particuliers ; pneus neufs de premier équipement achetés par les constructeurs automobiles)  le niveau de la demande permet d’identifier 2 marchés différents

Commission, Aérospatial, 25 février 1991    (hélicoptères destinés aux civils/hélicoptères destinés à l’armée   )

On considère que l’armée est un demandeur-utilisateur très spécifique

Commission, British Sugar, 1988    (sucre en poudre   )a distingué 2 produits de référence : - sucre en poudre pour l’industrie- sucre en poudre vendu au détail pour les particuliers(on ne vend pas de la même manière aux particuliers et à l’industrie)

Autre critère objectif : l’environnement juridique dans lequel s’inscrit le produit :existence d’une norme légale pour fabriquer le produit, pour contrôler sa composition…Conseil de la concurrence, avis du 20 octobre 2006A considéré qu’il n’y avait pas un marché des remontées mécaniques pour stations de ski, et qu’on devait différencier les remontées mécaniques en raison également des contraintes relatives à la réglementation et aux normes de sécurité et d’entretien.

A l’issue de cette première analyse, on sait simplement que l’entreprise contrôlée fabrique/fournit un produit qui a des caractéristiques spécifiques que l’on a réussi à identifier.Maintenant, il faut identifier si le produit est opposé à des produits concurrents (produits suffisamment substituables).

2) l’identification de produits suffisamment substituables

On présume que les utilisateurs considèrent substituables des produits qui ont une nature à peu près identique/similaire.Difficulté : beaucoup d’éléments autres que la nature du produit entrent en compte.Certains éléments liés aux stratégies de différenciation viennent un peu modifier la perception, et sont difficiles à prendre en compte : mode, habitudes, cultures, langage …

exemple de stratégie de différenciation : la mise en place de circuit de distribution spécifiquesCassCom, Pierre Fabre Cosmétiques, 1989avait choisi comme mode de distribution les pharmacies.Question : savoir si ce mode de distribution était suffisant pour venir différencier des produits ;                   ou si les produits à peu près identiques distribués, par ex, dans des grandes surfaces, étaient substituables. Dans cet arrêt, la distribution dans des pharmacies a été considérée comme un moyen      d’isoler les produits vendus exclusivement en pharmacie

exemple de l’utilisation de l’image de marque :Conseil de la concurrence, Adidas, 1997Hypothèse du marché de la chaussure de sport. Au sein de ce marché, le Conseil a isolé le marché de la chaussure de football : une des raisons invoquées a été l’existence de contrats de parrainage passés avec les clubs de football professionnels afin de bénéficier de leur image et de leur notoriété.Ce type de contrats de parrainage n’existait pas pour les autres types de chaussures de sport lorsque l’analyse a été  effectuée  on en a déduit que la perception sur les chaussures de football n’était pas la même, image différente.

Pour savoir s’il y a un réel impact, recours aux outils quantitatifs, pour examiner les comportements d’achat des utilisateurs, à travers des statistiquesCassCom, Goldie Rings, 2007A sanctionné CA Paris, qui avait considéré qu’il existait un marché de la chaîne en or de qualité de fabrication française, distinct d’un marché de la chaîne en or importée, de moins bonne qualité. CassCom sanctionne la CA d’avoir distingué les 2 marchés sans avoir recherché si la demande des détaillants pour les chaînes françaises était indépendante des chaînes importées :la CA n’avait pas examiné l’élasticité croisée des chaînes françaises par rapport à la demande pour les chaînes importées,donc la Cour de cassation a considéré que sa décision n’était pas fondée. il est insuffisant de se fonder sur la qualité :

il faut vérifier si cette différence de qualité se traduit par un report de la clientèle d’un produit de bonne qualité vers un produit de mauvaise qualité parce qu’il serait moins cher

L’élasticité croisée de la demande d’un produit par rapport au prix d’un autre produit permet de déterminer si on a une clientèle captive ou non ;Difficulté : déterminer à partir de quand on considère que le report de la clientèle d’un produit vers un autre produit est suffisant pour dire qu’il y a une substituabilité suffisante entre les deux produits.

Dernier critère mis en place pour résoudre cette difficulté :fondé sur un raisonnement qui s’exprime en termes d’élasticité croisée du prix par rapport à la demande :critère du « monopoleur hypothétique » : SNIPP test (« small but significant increase in price » test)Le critère du monopoleur hypothétique est directement visé par la Commission dans sa Communication de 1997 mettant en place des lignes directrices, aux points 17 et 18.

SNIPP test = évaluer si une évolution faible mais significative du prix (5 à 10%) et non-transitoire (permanente, ou en tout cas                        durable) d’un produit A proposé par un seul offreur (le monopoleur) serait profitable pour celui-ci                        compte tenu de la réaction de ses clients à cette hausse de prix,                        et compte-tenu du report d’une part de leur demande sur un produit B.

                        Si une part des clients opte pour le produit B, de telle sorte que la hausse de prix du produit A n’est pas                             profitable au fournisseur du produit A, les produits A et B sont considérés comme suffisamment substituables                             pour être sur le même marché.

                        à partir du moment où la hausse de prix n’est plus profitable,                             c’est que beaucoup des clients se sont reportés sur le produit de comparaison,                           donc on va considérer que le produit de comparaison est substituable au produit évalué.

Souvent, on fait une augmentation fictive :on demande au client : « si on augmentait légèrement le prix du produit A, iriez-vous vers le produit B ? »

Problèmes : 

- ce critère est difficile à mettre en place (nécessite d’avoir beaucoup d’informations),   et est d’un maniement complexe (il faut être expert pour manipuler les données).

- ce critère comporte une difficulté logique particulière :« cellophan fallacy » : « le paradoxe du cellophane » :

Le prix pratiqué par une entreprise en position dominante est souvent supérieur au « prix de concurrence », et au prix que cette entreprise pratiquerait si elle n’était pas en position dominante : c’est un prix qui est gonflé ; mais c’est un prix qui est inférieur au prix à partir duquel des produits complètement différents deviennent substituables aux yeux du consommateur.

exemple : le charbon n’a a priori rien à voir avec le pétrole ; mais certains économistes ont calculé un « prix de basculement » à partir duquel le charbon deviendrait substituable au pétrole.Exemple d’une entreprise en position dominante qui, grâce à cette position dominante, impose des prix très élevés, mais juste en dessous du prix de basculement.

S’il y a un monopole, on peut augmenter le prix au-delà du prix de basculement, ce qui permet d’aboutir à la conclusion que le marché est plus large qu’il ne l’est réellement, alors que c’est justement parce que l’entreprise est en position dominante qu’elle a pu augmenter ses prix de cette manière dans ce cas, le critère du monopoleur hypothétique entraîne superficiellement dans une définition trop étendue, qui ne permet plus de caractériser l’infraction.

A ce niveau d’analyse du marché, la recherche des sources d’approvisionnement alternatives est normalement finie.

En général, elle permet de conclure définitivement sur le marché, car tout ce que l’on a fait, c’était chercher s’il y avait une substituabilité au niveau de la demande.

Mais il y a une inconnue : la substituabilité du côté de l’offre= est-ce que certains offreurs de produits sont susceptibles de venir concurrencer, dans un avenir proche, l’offreur du produit de référence ?

Pour répondre à cette question, il faut déterminer la possible réorientation de la production d’autres producteurs que l’entreprise contrôlée, à très court terme, sans coûts ni risques supplémentaires.

La Commission illustre cette notion de substituabilité de l’offre par l’exemple du secteur du papier :

- indique que l’on trouve toute une gamme de qualités de papier, qui va du papier d’impression standard jusqu’au papier de qualité supérieure utilisé notamment pour les livres d’art.

- Du point de vue de la demande, on n’utilise pas indifféremment ces qualités de papier.

- En revanche, du point de vue de l’offre, les papeteries peuvent normalement fabriquer différentes qualités de papier, en adaptant leur production à court terme et avec des coûts d’adaptation faibles.

- Cela signifie que les entreprises qui fabriquent du papier peuvent se faire concurrence pour les commandes de diverses qualités de papier ; notamment si les commandes sont passées à l’avance.

Dans ces circonstances, la Commission considère qu’il ne faut pas définir un marché distinct pour chaque qualité de papier, même si pour la demande, la qualité de papier justifierait d’identifier un marché ;la Commission regroupe dans un même marché toutes les qualités de papier, et tous les différents usages : donc il en résulte un marché plus important en valeur, en volume, en nombre de concurrents.(élargir le marché de produits aux offreurs susceptibles d’adapter leur production rapidement et sans coûts)

1ère remarque :

- la présentation correspond à une grille de lecture et à un déroulement logique idéal.

- en pratique, quand on lit les décisions de la Commission et de l’ADLC, les 2 étapes ne sont pas différenciées :  généralement, les autorités de concurrence mélangent les critères qualitatifs et les critères quantitatifs ;  et procèdent par économie de moyens (ne vont pas vérifier l’ensemble des critères qui sont en théorie à leur disposition ;    préfèrent choisir le ou les critères qui permettront de retenir le plus facilement et le plus utilement pour la suite du contrôle   un marché pertinent).

- en outre, ces autorités sont limites par les preuves dont elles disposent au moment de leur analyse :  leur démonstration s’appuie sur les éléments de fait qu’elles ont pu obtenir

- le marché de produit est surtout défini par rapport aux moyens dont on dispose :  si ces moyens ne sont pas suffisants, il appartiendra aux entreprises contrôlées de les contester,   et de contester le marché pertinent établi par l’autorité.

- il peut y avoir deux ou trois marchés différents dans une même affaire (surtout dans les affaires de concentration)

2ème remarque :

- la démarche poursuivie par les autorités de concurrence est liées à l’utilité de définir un marché dans les cas concrets :

  elles définissent le marché pertinent pour un contrôle particulier qui concerne une entreprise particulière et des pratiques    particulières :  ces autorités auront donc tendance à délimiter le marché en fonction du résultat juridique qu’elles désirent obtenir,  plutôt qu’en fonction d’une analyse purement scientifique.

exemple :

¤ si l’autorité est confrontée à une notification d’une concentration,    elle regardera s’il y a des chevauchements ou des connexités dans les activités des entreprises qui se concentrent :   s’il n’y a aucun chevauchement, que les activités sont totalement indépendantes, alors les autorités de la concurrence    n’ont aucun intérêt à délimiter précisément le marché de produit : elles en restent à une délimitation large 

¤ en revanche, si les autorités veulent prouver qu’il y a un abus de position dominante, les autorités auront tendance à vérifier l’ensemble des arguments et des critères (qualitatifs, quantitatifs), et à choisir les éventuels études et témoignages, qui permettront de définir étroitement le marché de produit (car plus ce marché sera limité à l’entreprise contrôlée, plus il sera facile de dire que l’entreprise contrôlée est en position dominante).

B) la délimitation du marché géographique

La notion de marché géographique permet de délimiter l’espace sur lequel l’utilisateur a la possibilité d’arbitrer entre les différentes sources d’approvisionnement matérielles.

La délimitation du marché géographique a pour objectif d’identifier la zone géographique à l’intérieur de laquelle les conditions de concurrence auxquelles sont confrontés les opérateurs sont suffisamment homogènes pour les produits en cause.

Rappel notamment effectué dans l’arrêt CJCE, Motoe du 1er juillet 2008 :c’est l’homogénéité des conditions de concurrences qui permet de retenir le marché géographique.

L’homogénéité des conditions de concurrence repose sur l’accessibilité au produit par l’utilisateur.Lorsqu’il y a un territoire à l’intérieur duquel les produits sont accessibles dans les mêmes conditions pour les utilisateurs, on a une zone géographique qui constitue un marché géographique.

Cette accessibilité dépend de 2 types de contraintes : physiques, juridiques(et dépend également que des préférences subjectives des clients) :

1) les contraintes physiques

a) la distance, le temps de parcours des utilisateurs pour aller chercher le produit qui constitue le marché de produit

1er type de contrainte physique traduisant une accessibilité/non-accessibilité du produit.

avis du Conseil de la concurrence, 2000, Carrefour-Promodès (concentration) : le Conseil a essayé de définir les temps de parcours des consommateurs pour les différentes tailles de magasins de distribution.- Pour les supermarchés de moins de 1500 m², on considère que le consommateur se déplacera au maximum 10 minutes.- Pour les supermarchés de plus de 1500 m², 15 minutes.- Pour les hypermarchés de plus de 10000 m², plus de 30 minutes.etc…

Pour délimiter le marché géographique du magasin, on trace la limite correspondant au temps maximum de déplacement. Ensuite, on regarde combien il y a de chevauchements de zones.

Dans la décision ACCORD du 4 juin 2004, concernant les concentrations dans le secteur du casino, les marchés ont été considérés comme étant de dimension locale (et non pas régionale ou nationale), et pouvant se définir sur la base d’une heure de transport en voiture 

(= les utilisateurs feront au maximum une heure en voiture pour aller dans un casino ; au-delà, ils n’y vont pas).

L’évaluation de la distance et du temps de parcours doivent aussi être rapportés : - à la qualité du réseau routier : route, autoroute…- au profil du terrain : montagne, ville, plaine…- à l’attractivité des points de vente : taille des gammes…

La prise en compte de ces différents critères peut amener à distinguer des marchés différents selon les catégories de demandeurs :- on considère notamment que la demande des entreprises s’adresse à des offreurs situés dans des zones géographiques plus larges que celles déterminées par les particuliers.En 2005, lettre du ministre de l’économie, «      pro-travel      »  , avait considéré que dans le secteur des voyages d’affaire, il fallait constater que le marché géographique était national pour les PME-PMI ; mais qu’en revanche, pour les entreprises multinationales, le marché avait une dimension généralement plus large, parce qu’elles cherchent à avoir un fournisseur unique pour l’ensemble de leur groupe.

b) le coût de transport, rapporté au prix du produit

2nd type de contrainte physique traduisant une accessibilité/non-accessibilité du produit.

Idée : plus le rapport coût du transport/prix du produit est faible, plus le produit peut être transporté loin, ce qui augmente la zone géographique concernée (= augmente l’étendue du marché géographique).

Cass, Arrêt du 29 juin 1993, concernant les tuiles alsaciennesConfirme l’analyse du Conseil de la Concurrence et de la cour d’appel de Paris en relevant que les tuiles et briques fabriquées dans la région alsacienne ne sont pas substituables aux autres, du fait de l’incidence contraignante du coût du transport sur des éléments de construction de poids important et de faible valeur.(les tuiles sont lourdes, fragiles (difficiles à transporter), et peu coûteuses : il vaut mieux créer une nouvelle usine de fabrication près de l’endroit où elles seront utilisées)

Conseil de la concurrence, 5 juin 2001, granulesLa nature du produit joue un rôle pour déterminer si le transport constitue ou non un enjeu de délimitation.ex : le béton prêt à l’emploi, ou les produits de revêtement pour les routes, ne peuvent pas être transportés sur de longues distances sans perdre leurs propriétés physiques ou chimiques, sauf à les maintenir sous température et à les humidifier, ce qui est très coûteux.

Décision de la Commission, British Sugar, 1988Prendre en compte la nature du territoire et des reliefs :la Commission a retenu le caractère national du marché du sucre, et a cantonné le marché du sucre sur le territoire britannique, notamment en raison de l’existence de la Manche, qui forme une barrière naturelle, et augmente les coûts de transport.

2) Les contraintes juridiques

CJCE, United Brands, 5 mai 1998La CJCE constate que le marché de la banane était très diversifié en raison des politiques commerciales des Etats-membres en matière d’importation. La CJCE va constater que les bananes d’United Brands n’étaient pas à égalité avec les autres bananes sur le marché français, britannique et italien. Les bananes d’autres marques bénéficiaient d’un régime préférentiel ; ces 3 marchés nationaux ont donc été écartés du marché géographique pertinent, et ont été écartés du marché des 6 autres Etats-membres.

Commission, British Sugar, 1988Marché du sucre considéré comme étant un marché national en raison de la PAC, qui attribuait un quota de sucre à chaque Etat-membre : cloisonnement entre plusieurs marchés nationaux du sucre au sein de l’UE.

Les différences nationales en matière de normes limitent également l’étendue géographique pour certains produits.Ex : dans le secteur de la serrurerie, où il n’y a pas de standardisation européenne, et où les marchés restent nationaux.(avis du conseil de la concurrence, 6 juin 2000)

3) Les préférences subjectives des clients

- les habitudes régionales ou nationales de consommation- l’attachement aux marques- le rôle de la langue et de la cultureetc. …

Avis du Conseil de la Concurrence, Koramic, 1999 (en matière de concentration)Le Conseil souligne qu’en raison de l’utilisation privilégiée de la brique dans les constructions résidentielles en Alsace, ce matériau n’a pas été considéré substituable au parpaing de béton dans cette région ; alors que dans d’autres régions, c’est peut-être le cas.

Conclusion sur la délimitation du marché pertinent :

1. Comme pour la détermination du marché de produit, on prend l’élément qui est le plus opportun pour aboutir à une       conclusion      ; si on veut un marché géographique large, on insistera sur tel élément, et inversement   .

    En droit de la concurrence, on ne prétend pas définir un marché conforme à la théorie,     mais un marché pertinent pour le contrôle à effectuer.    L’analyse est nécessairement    empirique   , fondée sur les moyens disponibles, et les moyens les plus convaincants.   

2. Les marchés évoluent au fil du temps      ; ils se modifient, géographiquement et en termes de produits   .    La délimitation du marché pertinent vaut pour le cas qu’on est en train de contrôler ;  une délimitation passée peut ne plus avoir de sens une dizaine d’années après.

    Les autorités de la concurrence et les juges utilisent la pratique décisionnelle antérieure,     et font référence à cette pratique décisionnelle.    Idée : tant que personne ne souligne d’évolution, on considère que les délimitations précédentes du marché     sont toujours valables.

3. Certains secteurs soulèvent des question renouvelées : particulièrement les secteurs qui reposent sur l’utilisation d’internet (dématérialisation des marchés : - marché géographique : est-ce que du coup, le marché devient mondial ? ce n’est pas sur du tout - marché produits : si internet est vu comme une forme de distribution, est-ce une forme de distribution suffisamment différenciée de la distribution classique, ou pas ?) analyse concrète secteur par secteur

Décision du Conseil de la concurrence, 5 février 2009, relative à des pratiques mises en œuvre par la SNCF et Expedia :le Conseil de la concurrence a estimé que les services d’agences de voyage en ligne ne constituent pas aujourd’hui un marché de produits distinct par rapport aux services d’agences de voyage traditionnels,le prix en ligne est presque le même que le prix en agence de voyage,et car peu de gens achètent en ligne, et utilisent plutôt internet comme un moyen d’information.

Décision du Conseil de la concurrence, 9 novembre 2004   , relative à des pratiques de la société Apple   Le marché du téléchargement des musiques sur internet est jugé comme différent du marché de la distribution physique, notamment en raison des caractéristiques du produit acheté, de son prix, de l’utilisation du produit, etc. …

4. Certains secteurs sont sensibles aux «      chaînes de substitution      »  

L’existence d’une chaîne de substitution vient modifier l’analyse des marchés, élargir le marché pertinent :des produits/zones géographiques qu’on pensait ne pas être sur le même marché se retrouvent réunis.

Une chaîne de substitution peut permettre de définir un marché dans lequel des produits ou des territoires situés aux limites d’un marché ne sont pas directement substituables, mais sont quand même sur le même marché.

ex : lorsqu’un produit a des coûts de transport très élevés, on va avoir un certain périmètre géographique autour de cette usine,  

       lié à ces coûts de transport ; en pratique, ce périmètre pourrait constituer un marché à lui tout seul

On utilisait le concept des chaînes de substitution après avoir constaté qu’effectivement, on pouvait constater des influences réciproques au travers des prix.

exemple : lettre du ministre pour la concentration Accor du 1   er   juillet 2008 pour le secteur des casinos   .Marché géographique : la Côte d’Azur.Déplacement prévu : une heure.On va considérer que toute la Côte d’Azur est constituée de périmètres qui se chevauchent, donc que ce qui se passe à l’extrémité de la chaîne géographique va avoir une répercussion à l’autre bout de l’aire géographique, via chaque maillon de la chaîne de substitution.

Chapitre 1. LE CONTROLE DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

Pratique anticoncurrentielle = comportement d’un opérateur qui fait obstacle au libre-fonctionnement de la concurrence                                                         sur les marchés.

Traditionnellement, 2 types de pratiques anticoncurrentielles :

- ententes restrictives de concurrence       (/ ! \ les ententes qui ne sont pas restrictives de la concurrence sont donc autorisées)- abus de position dominante

Pour assurer un régime de libre-concurrence sur les marchés, le droit de l’Union européenne et le droit français ont organisé un contrôle de ces 2 comportements, reposant sur 2 choses :

- l’interdiction des infractions d’entente restrictive de concurrence et d’abus de position dominante(principe édicté dans des termes plutôt similaires à 101 et 102 TFUE, et 420-1 420-2 Ccom)

- l’intervention d’une autorité spécialisée (la Commission ; l’ADLC), suivant des procédures spécifiques(procédure décrite dans le règlement 1/2003 du 16 décembre 2002,et à l’article L.450-1 s. , et R-450-1 s. Ccom)

Section 1. Le champ d’application du droit des pratiques anticoncurrentielles

(le champ d’application d’une règle de droit vise l’aptitude de cette règle à saisir une situation pour ensuite lui être appliquée)(applicabilité de la règle ; à distinguer de l’application de la règle).

Pour le droit des pratiques anticoncurrentielles, la question de l’applicabilité est double.

En général, 4 questions :- quelle matière ? (rationae materiae)- quels sujets ? (rationae personae)

- quel territoire ? (rationae territoriae)-quelle époque (temporis)

Pour le droit des pratiques anticoncurrentielles, la question de l’applicabilité est double :- rationae materiae- rationae territoraie

§1. Le champ d’application matérielle

Distinguer droit français/droit communautaire.

DROIT COM

A la lecture des articles 101 et 102 TFUE, il apparaît évident que ces dispositions visent uniquement les comportements d’entreprises. Mais le terme « entreprise » n’est pas défini par le traité, ni par des textes de droit dérivé.La notion d’entreprise est une définition prétorienne.

1ère définition de la CJCE : MANOS MAN, 1962entreprise = « une organisation unitaire d’éléments personnels, matériels, et immatériels, rattachés à un sujet de droit autonome, et poursuivant de façon durable un but déterminé ». cette définition insistait sur le caractère organique et structurel de l’entreprise.La nature de l’activité exercée par cette structure n’était pas prise en compte.Cette définition était peu opération, parce que extrêmement large ; à part des personnes physiques, quasiment tous les sujets de droit pouvaient entrer dans le cadre de cette définition.

Nouvelle définition :HÔFNER, 1991Litige entre une société de conseil en recrutement, et une société, en Allemagne. Litige portant sur des honoraires réclamés par la société de conseil à l’entreprise.En application d’un contrat, la société de conseil avait présenté un candidat pour la fonction de directeur du service des ventes de l’entreprise en cause, qui a décidé de ne pas embaucher ce candidat, et a aussi refusé de payer les honoraires stipulés dans le contrat lié à la recherche et à la présentation du candidat.La société de conseil a assigné la société en paiement des honoraires. Devant les juridictions allemandes, n’obtient pas gain de cause, car l’activité de placement était contraire au droit allemand, qui donnait un droit exclusif à un organisme public.Question préjudicielle posée à la CJCE, pour déterminer si le droit communautaire de la concurrence permettrait de condamner le monopole de placement des cadres donné à l’organisme public :CJCE considère qu’il faut répondre auparavant à la question de savoir si le droit de la concurrence est applicable à l’organisme public, et si l’organisme public est une entreprise.entreprise = « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment de son statut juridique et d eson mode de financement. » Cette définition signifie que depuis l’arrêt HÔFNER de 1991, l’entreprise est avant tout le support d’une activité économique. La CJCE a abandonné l’approche organique de l’entreprise. 

Dans l’arrêt HÔFNER, l’organe est indifférent ; ce qui compte, c’est ce que l’organe fait.Est indifférent, pour la qualification d’entreprise, le statut juridique : donc en droit de l’UE, une entreprise peut être une personne privée ou une personne publique, une personne morale ou une personne physique, peut être un groupement, peut être une société civile ou une société commerciale  toutes les qualifications juridiques nationales peuvent entrer dans la définition d’entreprise définie comme le support d’uen activité économique+ oublier la notion de société : des fondations ou des professions libérales peuvent être des entreprises

Le mode de financement est indifférent : peut consister en des subventions (donc une entité non viable peut être une entreprise), des cotisations obligatoires, …

 la seule chose qui compte, c’est l’activité économique.

Le champ d’application matériel des articles 101 et 102 TFUE, c’est l’activité économique :C’est le champ d’application matériel qui est concerné par l’entreprise.

DROIT FR

L.410-1 Ccom :« les règles définies au présent livre s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution, et de service, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de services publics ». 

 Cet article ne fait pas référence à la notion d’entreprise.La notion d’entreprise n’est pas non plus visée à L.420-1 (les auteurs de l’entente restrictive ne sont pas visés) ;seul l’art. L.420-2 vise l’abus de position dominante d’une entreprise.

Cette notion d’entreprise correspond à la notion d’activité économique développée en droit communautaire.CassCom, 15 janvier 2002, Comité intersyndical du livre parisienUn éditeur de quotidien avait rompu son contrat avec une société d’imprimerie dite de presse (qui ne voulait pas baisser ses prix) pour confier l’imprimerie de 2 titres à une imprimerie dite de labeur.Normalement, les imprimeries de labeur son réservées aux journaux autres que des quotidiens.Le comité intersyndical qui défend les ouvriers de presse va faire pression sur l’éditeur, détruire les journaux imprimés, occuper les locaux de l’imprimerie de labeur, et neutraliser ses rotatives. L’éditeur de quotidien a déposé une plainte pour entente devant le Conseil de la concurrence pour entente entre les syndicats ; le Conseil va condamner les syndicats. CA Paris va réformer la décision du Conseil, sur desmotifs ambigus : notion de ponctualité dans l’activité.Pourvoi, notamment sur le motif d’une erreur de droit de la CA, qui a ajouté à la notion visée à l’art. L.410-1 qui ne dit rien sur une éventuelle durée de l’activité.CassCom va confirmer l’arrêt d’appel, en soulignant que c’est bien sur l’absence d’activité économique des syndicats poursuivis au sens de l’art L.410-1 Ccom que la cour d’appel a décidé que l’article L.420-1 ne leur était pas applicable.= Cour de cassation fait un lien direction entre L.410-1 qui vise la notion d’activité de production ou de service (compléter), et la notion d’activité économique)

 c’est dans cette affaire que le Conseil de la concurrence avait laissé entendre que rien n’était dit dans l’.420-1 à propos des auteurs des ententes ; donc le conseil n’excluait pas la possibilité d’appliquer cet article à des syndicats à partir du moment où leur activité avait un effet sur l’activité de l’éditeur, et donc sur le marché Cass a recadré ce raisonnement en disant que le point de départ de la réflexion, c’est : « quelle est l’activité de l’entité poursuivie ? » (activité économique ou non)

Egalement, condition d’autonomie :l’activité anticoncurrentielle doit être exercée de manière autonome.

jurisprudence communautaire :le terme « autonome » existait dans l’arrêt Manos Man ; mais précisé dans arrêt Bacu.

A) La notion d’activité économique 

1) qu’est-ce qu’une activité économique ?

jurisprudence CJCE : chronologiquement, d’abord une approche négative ; ensuite une approche positive.

a) l’approche positive de la notion

CJCE, Commission c/ Italie, 1987Problème d’interprétation d’une directive relative à la transparence des relations financières entre Etat et entreprises publiques.Dans ce cadre, la CJCE a souligne une distinction entre l’activité de l’Etat comme puissance publique, et l’activité économique (de l’Etat) à caractère industriel et commercial « qui consiste à offrir des biens ou des services sur le marché ».

Mais cette définition a été relativement oubliée ;et sera reprise en 1998, mais sans référence expresse à l’arrêt de 1987, dans un arrêt Commission c/ Italie, 1998, à propos de l’activité d’expéditeur en douane.La notion n’est pas expressément présentée, mais la logique et la qualification de l’activité d’expéditeur en douane va être effectuée en suivant la même trame qu’en 1987.

1er arrêt qui donne véritablement et clairement la définition de l’activité économique :CJCE , PAVLOV, 2000 :« constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné ».Dans cet arrêt, plusieurs médecins refusaient de payer leurs cotisations à un fonds de pension des médecins spécialistes, qui bénéficiait d’une exclusivité octroyée par la loi pour le régime de pension complémentaire des médecins spécialistes.Difficulté : déterminer si l’activité de gestion d’un fonds de retraite était une activité économique qui entrait dans le champ d’application de l’art. 82 CE (102 TFUE) lu en combinaison avec l’art 86 CE (devenu 106 TFUE).

Définition confirmée à de nombreuses reprises par la suite :

CJCE, GLÔKNER, 2001Contestation par une entreprise de service de transport d’urgence de malades d’un refus de renouvellement d’autorisation de transporter en urgence les malades, qui lui a été opposé par un district allemand (autorité administrative).Refus en raison de l’existence de 2 organisations sanitaires publiques qui avaient reçu des pouvoirs publics la tâche d’assurer un service public d’aide médicale d’urgence (ces deux organisations avaient donc l’exclusivité en matière de transport d’urgence des malades).L’entreprise qui a subi le refus va tenter de contester ledit refus. Une des questions préalables est de savoir si le transport d’urgence de malades est une activité économique.

CJCE, MOTOE, 2008Contestation sur le fondement des articles 102 et 106 TFUE.L’ELPA, représentant la Fédération internationale de moto en Grèce, a opposé à la MOTOE (club de moto) un refus d’organisation d’une compétition de moto. La loi grecque donne à l’ELPA le pouvoir de donner un avis conforme sur l’organisation des courses de moto par d’autres entités ; mais l’ELPA a aussi le droit d’organiser et de commercialiser lui-même des courses de moto.Question de savoir si son activité est une activité économique.

CJCE, SELEX, 2009Activité d’Eurocontrol, organisme international chargé par les Etats de la gestion de l’espace aérien et du développement de la sécurité dans l’espace aérien.A ce titre, a plusieurs missions pour lesquelles il bénéficie d’une exclusivité. Question de savoir si cet organisme avait des activités économiques.CJCE rappelle la définition positive de l’activité économique.

La définition positive dde l’activité économique repose sur la notion d’offre sur un marché.Tout offreur sur un marché a une activité économique, et est une entreprise.Définition assez large, complexe à utiliser dans des cas concrets.ex : activité militaire (faire la guerre) : est-ce une activité économique ? Les Etats peuvent-embaucher des milices privées (contrats avec l’armée américaine, offre de services : activité économique ?)ex : activité de juger : est-ce une activité économique ? (parmi l’activité judiciaire, il y a des arbitres, qui sont des « juges privés », chèrement rémunérésex : l’activité d’enseignement est-elle une activité économique ? l’université est-elle une entreprise ? (ex : les IEJ au sein de l’université sont directement en concurrence avec les prépas privées).(donc suppression de monopoles ; ex, il n’y a quasiment qu’à l’université qu’on enseigne le droit, mais c’est de moins en moins le cas). -donc avec la définition positive, on peut que l’université est une entreprise, fait une activité économique consistant en l’offre de services sur un marché

La définition positive permet d’apporter des nuances :

- l’activité d’achat n’est pas en elle-même une activité économique (donc le consommateur qui ne fait qu’acheter n’est pas

une entreprise). Pour la CJCE, l’activité d’achat est une activité neutre : son caractère économique ou non dépend de la nature de l’activité pour laquelle il y a eu achat ex : s’il y a eu un achat de voiture pour revendre : par contagion, l’activité en amont d’achat sera elle aussi une activité de nature économique.en revanche, si l’activité qui utilise le bien acheté n’est pas une activité économique, l’activité d’achat du bien ne sera pas non plus une activité économique. C’est donc la destination des biens achetés qui donne par ricochet un caractère économique ou non à l’activité d’achat.

Affaire FENIN (TPICE, 2003 ; CJCE, 2006) Achats de matériel sanitaire effectués par l’organisme de gestion du système de santé espagnol. Achats payés après un délai moyen de 300 jours. L’association professionnelle des vendeurs de matériel sanitaire porte plainte devant la Commission pour dénoncer un abus de position dominante. La plainte n’aboutit pas.Les juges vont considérer que l’achat de matériel sanitaire par l’organisme est non-économique, parce que l’organisme en cause a une activité exclusivement sociale.Problème : avoir considéré que l’organisme en cause avait une activité exclusivement sociale : pour dire cela, ont considéré le caractère lucratif ou non de l’activité, qui n’est pas vraiment un critère pertinent ; et dans cette affaire, les avocats ont contesté le caractère exclusivement social de l’activité économique en cause trop tard, donc écarté comme moyen tardif, donc CJCE a considéré que le caractère exclusivement social de l’organisme n’était pas contesté.

CJCE, SELEX, 2009Rappelle l’idée de la neutralité de l’acte d’achat ; rappelle le principe selon lequel il n’y a pas de caractère économique de l’achat lorsque les biens achetés n’impliquent pas l’offre de biens ou de services sur un marché donné.

2ème précision : il existe 2 indices du caractère économique d’une activité liées à l’approche positive

1. il y a un indice du caractère économique d’une activité lorsque l’activité est susceptible d’être exercé par des entreprises privées - HÖFNER, 1991   : l’organisme de placement était un organisme public ; CJCE constate que l’activité de cet organisme public pourrait être effectuée par des entreprises privées.- JOB CENTRE, 1997 : placement de la main d’ouvre réservé à des organismes publics italiens- GLOKNER, 2001 : activité de transport de services d’aides médicales d’urgence, refusée à une société privée, alors que cette société privée l’avait déjà effectuée.

2. Lorsque l’activité en cause est en concurrence avec des activités exercées par des entreprises privées- CJCE, F.F.S.A, 1995   : contestation par des sociétés d’assurance privées de la légalité d’un décret confiant à une caisse nationale d’assurance la gestion exclusive d’une assurance-retraite dont les cotisations étaient fiscalement déductibles- ALBANY, 1999 : refus de la société Albany, qui cotisait déjà auprès d’une assurance privée, de s’affilier auprès d’un fonds de pension instauré par une convention collective passée par des syndicats patronaux et ouvriers rendu obligatoire par la loi et chargé de gérer un régime de retraite complémentaire. dans les 2 arrêts, la Cour se demande si on est face à une entreprise (si l’entité exerçait une activité économique).Pour répondre à cette question, en dehors de certains indices négatifs, la Cour va souligner que les activités de ces entités sont en concurrence avec certains services de compagnies d’assurance qui gèrent des activités d’assurance-vie, d’épargne< retraite, et qui fonctionnent avec un principe de capitalisation des fonds versés, qui caractérise une activité économique c’est un simple indice, qui ne doit pas être utilisé seul, mais permet de conforter un raisonnement antérieur

Permet la qualification d’activité économique pour des activités qui n’ont pas de but lucratif.Quand une entité offre des biens ou des services sans but lucratif, cela ne fait pas obstacle à la considérer comme une entreprise, dès lors que son offre se trouve en concurrence avec l’offre d’autres opérateurs qui, eux, poursuivent un but lucratif.CJCE, Affaire de la fondation bancaire, 2006« lorsqu’une fondation bancaire utilise l’habilitation qui lui est donnée par le législateur national d’effectuer des opérations financières commerciales, immobilières et mobilières nécessaires ou opportunes en vue de la réalisation des buts qui lui sont fixés, elle est susceptible d’offrir des biens ou des services sur le marché en concurrence avec d’autres opérateurs, par exemple dans des domaines comme la recherche scientifique, l’éducation, l’art, ou la santé ».

 l’absence de but lucratif n’est PAS un révélateur pertinent du caractère non-économique de l’activité

2) l’approche négative de la notion d’activité économique

Au regard de la jurisprudence de la CJCE, n’ont pas avec certitude de nature économique 2 types d’activités :1. Les activités qui relèvent de l’exercice d’une fonction exclusivement sociale2. Les activités qui impliquent l’exercice de prérogatives de puissance publique

ex : un syndicatAvec la définition positive, on voit tout de suite que l’action d’un syndicat n’entre pas dans la définition positive

ex : une association sportivedans le sport, il y a des aspect économiques ; et il y a des aspects sportifs, sans marché particuliers

La doctrine, avec l’affaire Meca Medina, a dit qu’une activité purement sportive n’entrait pas dans le cadre du droit de la concurrence, car n’était pas une activité économique ; mais la CJCE a condamné cette argumentation, en disant que 81 CE et 82 CE avaient leur propre champ d’application, et qu’il ne fallait pas raisonner en parallèle du droit des libertés de circulation.

Mais on aurait aussi pu raisonner selon l’impact de l’activité de régulation sur l’exercice d’une activité économique.

a) les activités exclusivement sociales

Problème de la gestion des régimes de sécurité sociale.Poucet et Pistre, 1993FFSA (fédé français des sociétés d’assurance), 19953 arrêts « fonds de pension néerlandais » : ALBANY, 1999,                                                                              PAVLOV, 2000,                                                                              VANDERWOODE, 2000INAIL (aussi appelé SISAL), 2002AOKA, 2004KATTNER, 2009

Question : les organismes qui gèrent un régime de sécurité sociale exercent-ils une activité économique, ou une activité purement sociale ?Difficulté : diversité des régimes sociaux en Europe, forme publique ou privée, caractère obligatoire ou non, existence de régimes de base ou de régimes complémentaires ; donc lié aux différentes politiques sociales mises en place par les Etats.

Idée directrice : le caractère exclusivement social d’un régime dépend des modalités de gestion mises en place pour garantir la couverture des personnes assurées.Critères : - mise en œuvre d’un principe de solidarité.                  - contrôle de l’EtatPour constater qu’un régime de sécurité sociale met en œuvre le principe de solidarité, la Cour met en œuvre le régime du faisceau d’indices. Poucet et Pistre, Inail (Sisal), Kattner : caractère obligatoire de l’affiliation ; indépendance du montant des cotisations par rapport au risque assuré ; l’indépendance de la valeur des prestations fournies au montant de la rémunération de l’assuré, le plafonnement des cotisations payées par l’assuré, l’existence d’une cotisation minimale uniforme, l’existence d’un mécanisme d’exemption et de suspension de paiement des cotisations versées, l’existence de mécanismes de compensation entre caisses profesionnelles différentes.

 il suffit que certains de ces indices soient réunis ; mais le fait qu’il y ait principe de solidarité n’est pas suffisant pour retenir que le régime exerce une fonction exclusivement social. Ex : un régime peut fonctionner principalement sur un système de capitalisation, avec des éléments de solidarité.(système de capitalisation = montant des prestations dépend du montant des cotisations versées, et du résultat financier des investissements effectués par l’organisme gestionnaire)Les organismes de sécurité sociale fonctionnant principalement sur un système de capitalisation ne diffèrent plus

vraiment des compagnies d’assurance  indice de l’activitéALBANY, 1999

Mais il faut également que le régime soit sous le contrôle de l’Etat.La plupart du temps, les régimes sont gérés par des  « caisses », des « fonds de pension », … et la problématique ets double : ces caisses bénéficient d’une exclusivité qui leur est donnée par la loi ; souvent, le litige qui intervient consiste en ce qu’un individu qui ne veut plus cotiser ne peut pas le faire ; ou bien, l’a fait, et est poursuivi, donc soulève la non-validité du régime au regard des règles de concurrence, et l’incompatibilité de la loi avec le droit communautaire.

Contrôle de l’Etat = l’organisme en cause ne doit pas être entièrement libre dans sa gestion ; en particulier, ne doit pas être entièrement libre dans la détermination du montant des cotisations, et d sla détermination des prestations à offrir.Quand le montant est déterminé par la loi, on considère que c’est sous contrôle de l’Etat.Quand il y a une marge de manœuvre : Kattner, 2009 : il faut que cette marge de manœuvre soit strictement prévue par la loi, et soit encadrée par la loi.

b) les activités qui se rattachent à l’exercice de prérogatives de puissance publique (PPP)

Les PPP ne peuvent pas se prêter à une qualification d’activité économique, car les activités impliquant des PPP se rattachent aux fonctions régaliennes de l’Etat. Cette position a été affirmée pour la 1ère fois dans l’arrêt Eurocontrol, 1994Eurocontrol était un organisme international chargé par les Etats d’assurer le contrôle et la sécurité de l’espace aérien, mais aussi chargé de percevoir les redevance dues pour l’utilisation de cet espace ; une compagnie aérienne a refusé de payer la redevance en se fondant sur les articles ex-82 et 86 CE (devenus 102 et 106 TFUE).Saisie d’une question préjudicielle, la CJCE va considérer que la perception des redevances n’est pas détachable des activités de police aérienne d’Eurocontrol. Pour la CJCE, Eurocontrol ne fait que collecter pour le compte des Etats les redevances de route établies par ces Etats pour traverser leur espace aérien. Par conséquent, Eurocontrol devait être regardé comme une autorité publique agissant dans l’exercice de la puissance publique. Sa mission était de contribuer au maintien et à l’amélioration de la sécurité de la navigation aérienne. Du coup, son activité se rattachait à l’exercice de prérogatives relatives au contrôle et à la police de l’espace aérien,  qui, pour la CJCE, sont typiquement des PPP.

 cet arrêt ouvre une jurisprudence qui dit que les activités dites de puissance publique, qui impliquent l’exercice de PPP ne sont pas des activités économiques.

Précisions :

1.   La notion d’activité se rattachant à l’exercice de PPP est une   notion autonome ,        dont le contenu est essentiellement défini par le juge communautaire. CJCE, Diego Carli, 1997 : raisonnement identique à Eurocontrol, pour une activité de surveillance anti-pollution.Surveillance dans le port pétrolier de Gênes, et perception d’une redevance entraînée par cette surveillance à l’encontre des compagnies de chargement et de déchargement du pétrole.  CJCE a considéré que l’activité de surveillance anti-pollution se rattache à l’exercice de prérogatives relatives à la protection de l’environnement, «   qui sont typiquement des PPP   ». Objectif : souligner l’importance de cette politique, donner un signal fort aux Etats

2. En vertu de la théorie des activités détachables,         il faut vérifier si l’entité qui exerce cette activité n’exerce pas des activités économiques dissociables CJCE, ADP, 2002 : CJCE a dissocié l’activité de gestion et d’exploitation des infrastructures aéroportuaires des activités de police d’ADP (aéroports de Paris). Ces activités de gestion et d’exploitation ont été qualifiées d’activités économiques. CJCE, MOTOE, 2008 : Confirme ADP ; concernait l’ELPA, organisme en Grèce qui donne un avis conforme sur l’organisation des courses de moto (activité principale, non économique), mais l’ELPA a une autre activité : organisation et commercialisation de courses de moto en Grèce (activité économique détachable).

Mais l’application de la théorie des activités détachables pose des difficultés :SELEX : c’est toujours Eurocontrol qui est en cause. Selex est une société intervenant dans les système de gestion

du trafic aérien, a déposé plainte devant la Commission contre Eurocontrol pour violation des articles 82 et 86 (devenus 102 et 106) ; rejet de la plainte ; recours devant TPICE.Le TPICE analyse l’applicabilité du droit des pratiques anticoncurrentielles, et distingues 3 activités en cause dans l’affaire :1. L’activité de normalisation technique2. L’activité de recherche et de développement3. L’activité de recherche et d’assistance aux administrations nationalesCette 3ème activité est qualifiée de détachable de la mission de police, mais caractère optionnel.Pourvoi devant la CJCE, qui approuve le principe d’analyser activité par activité, mais précise que chaque activité doit être appréciée au regard de la mission d’intérêt général de l’entité. CJCE considère que l’activité d’assistance n’était pas dissociable de la mission d’intérêt général, quand bien même elle était optionnelle.  l’arrêt SELEX illustre la difficulté d’identifier le caractère détachable

3. Il ne faut pas faire un amalgame systématique entre les « activités impliquant l’exercice de PPP » et les « activités dites de service public » (SIEG : équivalent du service public en droit communautaire)

Un certain nombre de services publics concernent des activités économiques qui entrent dans le cadre du droit de la concurrence.ex : distribution du courrier : CORBEAU, 1993ex : distribution d’électricité : COMMUNE d’ALMELO, 1994ex : transport d’urgence des malades : GLOKNER

Dans ce type de situations, la notion de service public correspond à un mode particulier d’exercice d’une activité économique.La mise en place d’un service public ne modifie pas la nature économique de l’activité objet du service.Ce n’est pas parce qu’une entreprise est dite de service public, ou qu’un établissement est dit de service public (même si c’est un établissement administratif) qu’il est exclusif de l’activité économique.

En revanche, la notion de service public entraîne des conséquence sur l’application des règles de concurrence, car toute entreprise (toute entité ayant une activité économique) qui est chargée d’une mission de service public échappe éventuellement à l’application des articles 101 et 102 en raison d’une exemption prévue à l’article 106§2 du traité.ex : 106 prévoit de ne pas appliquer 101 et 102 aux organismes chargés d’un service d’intérêt économique général, lorsque la concurrence viendrait remettre en cause leur mission de service d’intérêt économique général.

2 conditions à vérifier pour que les comportements d’une entreprise de service public échappent à l’application des art 101 et 102 :1. Il faut que l’entreprise soit chargée de la gestion d’un service d’intérêt économique général (SIEG).C’est le cas si l’activité en cause est une activité du plus grd service pour le plus grd nombre (et non du plus grd profit).

Commune d’Almelo : l’entreprise doit avoir été chargée de la mission de service public par une décision des autorités étatiques. La fourniture de service doit être ininterrompuele service doit fournir l’intégralité du territoirele service doit s’adresser à tous les utilisateurs, dans les qtés demandées, à tout momentles tarifs doivent être uniformesles conditions de la prestation du service ne peuvent varier que selon des critères objectifs applicables à tous les clients

2. L’application des règles de concurrence doit faire échec à l’accomplissement de la mission de SIEG.La restriction de concurrence, voire l’exclusion de concurrence, doit être nécessaire pour que l’entreprise puisse remplir sa mission dans des conditions économiquement acceptables. (Corbeau, 1993).Il faut que la restriction de concurrence soit nécessaire.L’analyse du caractère nécessaire de la restriction tient compte des conditions économiques particulières dans lesquelles sont placées les entreprises chargées d’un SIEG. 

On prend notamment en compte les coûts qu’une entreprise chargée d’un SIEG doit supporter, et qui peuvent être liés aussi à des règlementations auxquelles l’entreprise peut être soumise.L’appréciation du caractère nécessaire suppose en général que l’entreprise puisse opérer une compensation entre les secteurs d’activité rentable et les secteurs d’activité moins rentables. Cette compensation peut justifier une limitation ou une exclusion de la concurrence de la part d’entrepreneurs au niveau des secteurs économiques rentables.Corbeau, 1993 : restreindre ou exclure la concurrence sur des services dissociables de l’intérêt général n’est pas justifié : on ne peut pas faire jouer 106§2, car on considère que la restriction est disproportionnée.

ex : mission de service public de distribuer le courrier n’implique pas un monopole de l’entreprise chargée du service public sur la collecte du courrier à domicile ou sur la remise du courrier à une date garantie. C’est à partir de l’arrêt Corbeau que des sociétés comme DHL ont pu voir le jour dans toute l’Europe, car le monopole postal ne pouvait plus porter sur des services considérés comme dissociables. 

3. La qualification d’activité de puissance publique n’est pas exclusive de l’application du droit de la concurrence

Appréhende aussi l’intervention des pouvoirs publics, qui influencent la libre-concurrence entre des entités qui ont des activités économiques sur les marchés.En droit de l’UE, le contrôle des interventions des pouvoirs publics est possible sur 2 fondements :

1er fondement : 106§2 TFUE 

106§2 : impose aux autorités étatiques de ne pas utiliser leurs pouvoirs de puissance publique pour mettre leurs entreprises publiques et entreprises privées titulaires de droit spéciaux ou exclusifs en mesure d’enfreindre les règles de concurrence (notamment 101 et 102).

= aucune mesure étatique, quelque soit sa forme (loi, règlement, pratique administrative, décision individuelle, arrêté municipal ….) ne doit créer de situation susceptible d’aboutir à un comportement anticoncurrentiel d’une entreprise  publiques et entreprises privées titulaires de droit spéciaux ou exclusifs (entreprise au sens du droit communautaire)Il faut qu’on soit face à une activité économique, et que la mesure étatique joue sur cette activité économique d’une entité publique ou d’une entité privée ayant un droit exclusif ou spécial.MOTOE : l’ELPA, personne morale, organise et exploite commercialement des compétitions de moto.+ disposition du code de la route grec (mesure étatique) qui donne à l’ELPA le pouvoir de se prononcer sur des demandes d’autorisation présentée en vue de l’organisation de compétitions de moto.Ce pouvoir de l’ELPA n’est pas assorti de limites, n’est pas encadré par des obligations particulières, et ne fait pas l’objet d’un contrôle.CJCE rappelle qu’il y a violation de 102 et 106 TFUE dès lors qu’une mesure imputable à un Etat-membre, et notamment celle par laquelle celui-ci confère des droits spéciaux ou exclusifs au sens de 106§1, crée un risque d’abus de position dominante. « théorie de l’abus automatique »Pour Motoe, droit spécial ou exclusif est le pouvoir de se prononcer sur la possibilité pour ses concurrents d’organiser des compétitions.Pour la CJCE, la concurrence n’est préservée que si un système d’égalité des chances entre les concurrents est assuré.Confier à l’ELPA la tâche de donner un avis conforme sur les demandes d’organisation de compétition revient à lui donner le pouvoir de choisir ses concurrents et de choisir les conditions de leur activité.L’ELPA a donc un avantage évident sur ses concurrents, qu’elle peut utiliser sans contrôle ni limite. Pour la CJCE, la disposition du code de la route grec crée un risque d’abus de la position de l’ELPA, et est donc contraire à 101 et 102 TFUE. Donc la disposition litigieuse doit au pire être laissée inappliquée, au mieux disparaître.

2ème fondement en droit communautaire : fondement jurisprudentiel

INNO c/ ATAB, 1977 :combine l’obligation de coopération loyale des Etats-membres (art 4 TUE) et des articles 101 et 102 TFUE :cette combinaison oblige les Etats-membres (au sens large) à ne pas prendre ni maintenir en vigueur des mesures législatives ou réglementaires susceptibles d’éliminer l’effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises.--> c’est la notion d’effet utile des art 101 et 102 qui permet d’appréhender des législations ou règlements nationaux.

CJCE conclut à une violation du devoir de coopération° loyal et du droit des pratiques anticoncurrentielles dans 2 situations :

1. Lorsqu’un Etat-membre encourage la formation d’une pratique anticoncurrentielle ou en accroît les effets   ex : CIF, 2003 : sur la mise en place par l’Etat italien d’un consortium d’entreprises italienne pour la fabrication d’allumettes avec des répartitions de quotas de production entre entreprises membres du consortium, une commission de contrôle du respect des quotas, etc… ex : EDF-GDF étaient une même entité ; puis sont devenues 2 entités différentes ; risquent de se faire concurrence. Ont envisagé une répartition de concurrence. Mais la jurisprudence communautaire condamne les mesures étatiques encourageant la formation d’une pratique anticoncurrentielle ou susceptible d’en accroître les effets.

2. Lorsqu’un Etat prévoit une réglementation déléguant à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des mesures contraignantes pour un secteur d’activitéex : la mise en place d’une commission tarifaire composée par des entreprises du secteur, qui donnent un avis conforme au ministre qui adopte un texte appliquant la décision de la commission.CJCE, CENTRO SERVIZI SPEDIPORTO, 1995, sur la mise en place d’une commission tarifaire sur les transports routiers en Italie ; question de savoir si cette commission était une entente ; CJCE constate qu’il n’y avait pas délégation de mesures contraignantes à des opérateurs privés, donc ok au regard du droit de la concurrence.

Mesures pas opposition droit concurrentiel + l’Etat qui a adopté la mesure fait l’objet d’un recours en manquement (peut aboutir à une sanction pécuniaire ou une astreinte)CJCE Commission c/ Italie, 1998 : CJCE condamne en manquement l’Etat italien pour l’adoption d’une loi imposant au conseil national des expéditeurs en douane de décider en tant qu’entreprise au sens de 101 TFUE d’un tarif obligatoire pour tous les expéditeurs en douane : l’Etat italien a imposé une entente tarifiaire : l’Etat avait manqué à ses obligations au regard des articles 4 TUE et 101 TFUE.

Mais on peut assui appréhender l’intervention de la puissance publique sur le fondement des articles L.420-1 et L.420-2 Ccom.possibilité introduite par la jurisprudence du Conseil d’Etat  initiée par l’arrêt Minnion et Marais du 3 novembres 1997 : depuis cet arrêt, le droit des pratiques anticoncurrentielles fait partie du bloc de légalité à partir duquel il est possible de contrôler la légalité des actes administratifs.En cause : un contrat de concession d’un service public de pompes funèbres dans une commune, et une délibération qui avait entraîné la conclusion de ce contrat. Validité de la délibération remise en cause sur le fondement de L.420-2 Ccom, car ce contrat donnait une exclusivité pour 6 ans. le conseil d’Etat a effectué ce contrôle de validité d’un acte administratif au regard de l’art 8 de l’ordonnance de 86 (devenu L.420-2 Ccom)

Dans son avis L&P Publicité Sarl du 22 novembre 2000, le Conseil d’Etat, saisi par le tribunal de Pau, confronté à un recours en annulation contre 2 arrêtés municipaux pris dans le cadre des pouvoirs de police du maire en matière de règlementation de la publicité  CE a posé le principe suivant : « dès lors que l’exercice de pouvoirs de police administrative est susceptible d’affecter des activités de production, de distribution ou de service,  la circonstance que les mesures de police ont pour objectif la protection de l’ordre public ou, dans certains cas, la sauvegarde des intérêts spécifiques que l’Administration a pour mission de protéger ou de garantir n’exonère pas l’autorité investie de ces pouvoirs de police de l’obligation de prendre en compte également la liberté du commerce et de l’industrie et les règles de concurrence ».Le contrôle d’Etat a instauré un contrôle de la légalité des actes administratifs sur le fondement des articles L.420-1 et L.420-2 dès qu’ils ont un effet potentiel sur une activité économique (« est susceptible d’affecter »)

Le contrôle des mesures administratives sur le fondement du droit de la concurrence est susceptible d’intervenir devant 2 autorités :- le juge administratif (autorité naturelle du contrôle des actes administratifs)- l’Autorité de la concurrence (ADLC) (autorité naturelle de la protection du libre-jeu de la concurrence) conflit de compétence,apparu depuis un arrêt du Tribunal des conflits du 6 juin 1989, Ville de Paniers.Depuis cet arrêt, toute une jurisprudence incertaine, qui mélange la compétence juridictionnelle et la compétence

normative.Minnion et Marais, 1997 : CE introduit le droit de la concurrence dans le bloc de légalitéAéroports de Paris, 1999 : ?

Depuis l’arrêt du Tribunal des Conflit de 1999, la compétence de l’ADLC pour sanctionner une personne publique est soumise à la réunion de 2 conditions : rappelées dans Tribunal des conflits, 4 mai 2009, centre des monuments nationaux (à lire)1. Les pratiques interviennent dans le cadre d’une activité économique exercée par la personne publique2. Que ces pratiques ne concernent pas des décisions ou des actes portant sur l’organisation du service public, ou mettant en œuvre des PPP.

Le Conseil d’Etat a instauré un contrôle de la légalité des actes administratifs sur le fondement des articles L420-1 et L420-2 dès que ces actes administratifs ont un effet potentiel sur une activité économique.

Répartition de compétences que cela entraîne entre - le juge administratif (autorité naturelle du contrôle des actes administratifs)- l’Autorité de la concurrence (ADLC) (autorité naturelle de la protection du libre-jeu de la concurrence)

ADE, 24 juillet 1999 ; appliqué dans un décision ADLC du 4 mai 2009 centre des monuments nationaux :double condition pour reconnaître la compétence d el’ADLC :- la pratique doit intervenir dans le cadre d’une activité économique exercée par la personne publique- la pratique ne concerne pas de décisions ou actes portant sur l’organisation du service public, ou mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique.

Si ces 2 conditions ne sont pas remplies, seul le juge administratif est susceptible d’effectuer un contrôle sur le fondement de L 420-1 et 420-2 Ccom.

Fondement : décision d’incompétence prise par l’ADLC, n°09D35, à propos des pratiques mises en œuvre dans le transport médical d’urgence :l’ADLC était saisie d’une plainte contestant les modalités par lesquelles un centre hospitalier a confié une mission de service public de transport médical d’urgences (un centre hospitalier est un établissement public administratif) ; mission donnée au service départemental d’incendie et de secours, lui aussi un établissement public administratif : l’ADLC va écarter sa compétence pour juger de la validité de cet acte administratif en soulignant que «  les actes par lesquels une personne publique confie à une personne publique, ou à une personne privée dotée de prérogatives de puissance publique, une mission de service public, relèvent de l’organisation du service public ».L’incompétence de l’ADC ne signifie pas la non-application du droit des pratiques anticoncurrentielles à la situation : le droit de la concurrence est bien applicable, mais c’est le juge administratif qui l’appliquera.

B) Une entité autonome

Le caractère nécessairement autonome de l’entité qui exerce l’activité économique a été clairement affirmé dès l’arrêt Manos Man 1962.Dans la définition classique de la notion d’entreprise, le caractère autonome n’est pas rappelé ; néanmoins, ce caractère est indispensable ; il faut absolument que l’entité soit autonome.

Exigence d’autonome = pour être qualifiée d’entreprise au sens du droit de la concurrence, une entité doit se présenter sur le marché en toute indépendance. Elle doit avoir le pouvoir de décider seule de son action commerciale, de sa stratégie commerciale.Par conséquent, la qualification d’entreprise implique que l’on recherche si l’entité en cause a le pouvoir de déterminer sa ligne de conduite, son propre comportement sur le marché.Si ce n’est pas le cas, on ne peut pas lui appliquer le droit de la concurrence.

 Absence d’autonomie de l’entité dans au moins 4 situations :

1. Lorsque l’entité qui exerce une activité économique est un salariéCJCE, Becu, 1999 : poursuites pénales contre une agence d’interim et une entreprise qui avaient employé des ouvriers portuaires qualifiés de « non-reconnus » par la loi belge ; ces ouvriers portuaires non-reconnus avaient été utilisés pour un travail portuaire exclusivement réservé à des ouvriers portuaires reconnus.L’agence d’intérim a contesté la validité de la loi belge au recours des dispositions du droit de l’UE (notamment 101, 102, 106 

TFUE).CJCE saisie d’une question préjudicielle s’est demandée si les ouvriers en cause sont quand même des entreprises au sens du droit de la concurrence : NON, car employés comme travailleurs salariés au sens de l’art 45 CE (devenu 39 TFUE), car ils sont subordonnés à un employeur, et n’ont donc aucun pouvoir de décision sur la manière d’orienter leur activité économique : ce n’est pas eux qui décident de leur ligne de conduite sur le marché.Donc pas lieu de leur appliquer le droit de la concurrence.

2. Lorsque l’entité est un agent commercialagent commercial = une personne physique ou morale investie du pouvoir de négocier et/ou de conclure des contrats pour le compte d’une autre personne (le commettant), soit en son nom propre, soit au nom du commettant.L’agent commercial a le pouvoir de négocier ou de conclure des contrats pour l’achat de biens ou de services par le commettant, ou pour l’achat de biens ou de services fournis par le commettant.(ça ressemble à un mandataire).Difficulté : les contrats agent/commettant prévoient souvent des exclusivités en termes de territoire, donc pourraient avoir des effets anticoncurrentiels : savoir si c’est un contrat passé entre 2 entreprises, ou si c’est plutôt une relation de subordination.Elément déterminant pour savoir si l’agent commercial est un opérateur économique sur le marché réside dans le contrat qu’il conclut avec le commettant, et particulièrement dans les clauses relatives à la prise en charge des risques financiers et commerciaux liés à la vente des marchandises à des tiers.ex : un agent commercial, ça peut être des stations services ; ne sont pas nécessairement des distributeurs indépendants ; 

Tout va dépendre des risques financiers et commerciaux qui sont supportés par l’agent :

- si l’agent ne supporte pas de risque (ou une partie négligeable) : le contrat est un vrai contrat d’agence, et l’agent n’est pas indépendant du commettant (CJCE, CEPSA, 2008) :ce contrat n’est pas soumis au droit des ententes (car son application implique l’indépendance des deux entités).

Démarche identique en droit français :Décision O6D18 du 28 juin 2006, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité cinématographique :Le Conseild e la concurrence devait apprécier des contrats publicitaires passés entre les régies nationales de publicité et les exploitants de cinéma ; objet : concession de l’exploitation publicitaire du temps d’écran, moyennant une redevance. Le Conseil essaie de déterminer si ces contrats de concession publicitaire étaient passés entre opérateurs indépendants. Conseil : régies pub supportaient des risques commerciaux et financiers non négligeables dans leurs relations avec les exploitants en vue du démarchage des annonceurs.Pour le conseil, déterminaient de manière indépendante leur stratégie commerciale, et avaient donc une activité indépendante des exploitants de salles ; donc ne formaient pas une unité avec ces exploitants ; donc on pouvait appliquer L420-1, ou éventuellement 101 TFUE.

Question des risques commerciaux pris par l’agent :d’après les lignes directrices de la Commission du 13 octobre 2000 sur les restrictions verticales, l’agent, en général :- ne supporte pas les risques lorsque par exemple il ne contribue pas aux coûts liés à la fourniture ou à l’achat des biens ou services contractuels- n’est pas tenu directement ni indirectement d’investir dans des actions de promotion des ventes -  ne tient pas à ses propres frais/risques de stocks de biens contractuels- ne crée pas ou n’exploite pas de service après vente ou de garantie, à moins d’être remboursé intégralement par le commettant- il ne réalise pas d’investissement financiers importants dans la formation du personnel, dans les locaux, …

3. Lorsque l’entité est une filiale dont le comportement est dicté par la société-mère

Savoir si les sociétés d’un même groupe constituent une seule et même unité économique appelée entreprise.Est-ce que la filiale est autonome de la société-mère ? ou s’agit-il de la même unité économique ?SI c’est la même unité économique, il peut y avoir des accords intra-groupe qui ne sont pas susceptibles de se voir appliquer le droit des ententes notamment (car ne sont pas des accords passés entre deux entreprises ; mais sont des circulaires internes pour la gestion par la société mère de ses filiales).Rapport annuel de 2006 du Conseil de la Concurrence : « si 2 sociétés ayant des personnalités juridiques distinctes forment ou relèvent d’une seule et même entreprise ou entité économique qui déploie un comportement unique sur le marché, les accords conclus entre elles ne constituent pas des ententes illicites, dès lors qu’elles ne disposent pas d’autonomie commerciale ».

Difficulté : déterminer les conditions permettant de retenir l’autonomie d’une filiale. Le droit français et le droit de l’UE ont une approche similaire :

notion d’influence déterminante exercée par la société-mère sur la filialeCJCE, Viho, 1996 :

Société Parker avait passé des accords avec ses sociétés filiales pour organiser la distribution de ses marchandises.Savoir si on était en présence de plusieurs entreprises, ou d’une unité économique à l’intérieur de laquelle un élément décideur (société mère) donnait des instructions à des filiales.Pour les juges, on était en présence d’une seule entreprise : le groupement Parker réunissait la société Parker et ses filiales, qui n’avaient pas d’autonomie de décision par rapport à Parker.Absence d’autonomie caractérisée par 2 éléments :1. Filiales avaient un lien de dépendance à l’égard de Parker, qui détenait 100% de leur capital2. Parker exerçait un pouvoir effectif de direction de leur politique commerciale, dans la mesure où Parker avait chargé une équipe régionale dont la mission était de déterminer cette politique commerciale.Les filiales de Parker n’avaient pas la possibilité de choisir leur ligne d’action sur le marché, donc c’est le groupement qui a été considéré comme une seule activité économique, et donc qualifié d’entreprise.

Jurisprudence Viho : 2 critères de l’absence d’autonomie :- l’existe d’un lien de groupe (détention à 100%)- l‘exercice effectif du pouvoir de direction sur la filiale 

Difficile de montrer l’exercice du pouvoir, donc la jurisprudence met en place des présomptions (réfragables) :dans les cas où la société mère déteint 100% du capital, elle est présumée exercer un pouvoir de direction sur la filiale.CJCE, STORA, 2000 ; CJCE, AXO NOBEL, 2009équivalent dans décision du Conseil de la Concurrence n° 06D07 bis du 21 mars 2006, relative à des pratiques mises en œuvres des le secteur des travaux publics dans la région Ile de France.

Quand le jeu de la présomption n’est pas possible, mettre en œuvre plusieurs paramètres, dont :

- l’importance de la participation financière de la société mère

- les nominations au sein des organes de direction

- la possibilité pour les organes dirigeants de la société filiale de déterminer ou non une stratégie industrielle, financière et commercialeConseil de la concurrence, 12 octobre 99, 99D57 : le fait pour une entité économique d’avoir un directeur qui dispose d’une délégation de pouvoirs pour signer des contrats ; le fait qu’il y ait la liberté de gérer le personnel, em atériel et le bureau d’études ; le fait qu’il représente la société et signe des offres ou passe des commandes ne suffit pas à qualifier la filiale d’entreprise si on n’arrive pas à déterminer une autonomie stratégique : il faut un directeur qui ait le droit de penser la stratégie commerciale de la filiale.

En général, autonomie de la filiale évaluée strictement ; éléments pertinents sont relatifs au lien économique et juridique filiale/société-mère.La plupart du temps, l’autonomie de la filiale est envisagée pour savoir si on peut imputer la sanction à la société-mère.Intérêt à considérer que la société mère est responsable, car chiffre d’affaires beaucoup plus important.

4. Lorsque l’entité se voit imposer son comportement par la loi

Lorsque l’entité se voit imposer son comportement par la loi, ça échappe au droit des pratiques concurrentielles, car l’entité n’a pas d’autonomie.

On est presque dans un cas d’exception à l’application du droit de la concurrence.

En droit français, cette position résulte du code de commerce : L420-4-1 : « ne sont pas soumises aux dispositions de L420-1 et L420-2 les pratiques qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application ».

En droit fr, l’ordre de la loi est ainsi un fait justificatif d’un comportement concurrentiel, qui repose sur l’absence d’autonomie.Disposition d’interprétation stricte ; n’a que rarement permis d’écarter l’application du droit des pratiques anticoncurrentielles.

CE, 6 juillet 2007, Association Aster’X et autresà propos de la validité des arrêtés ministériels qui, notamment, homologuent un seul type d’appareil de détection (donnent une exclusivité) en application des dispositions du code de la santé publique sur la lutte contre le saturnisme lié à l’habitat.Arrêtés validés par la loi, donc personne n’a à être sanctionné, ni les entreprise, ni les arrêtés

Conseil, 03D03, 2003 : pratiques mises en œuvres par les avocats du barreau de Marseille en matière d’assurance (les avocats ont des activités économiques donc sont des entreprises) : le Conseil considère que la pratique du barreau, qui consiste à obliger ses membres à adhérer à un contrat collectif d’assurance de responsabilité civile professionnel souscrit par le barreau résultait directement et nécessairement de l’application de la loi.

En droit de l’Union européenne, cette position ne résulte pas d’un texte, mais résulte de la position de la CJCE :CJCE, CIF, 9 septembre 2003 :lorsqu’une loi exclut toute possibilité de concurrence, le comportement des entreprises ne peut pas être sanctionné sur le fondement des pratiques anticoncurrentielles.L’arrêt CIF précise 2 points :1. Lorsque les entreprises sont en présence d’une décision juridique qui condamne une loi nationale excluant toute concurrence, ces entreprises retrouvent leur liberté de choix : elles ne peuvent plus prétendre être contraintes par la loi. 2. Lorsque les entreprises sont en présence d’une loi excluant partiellement la concurrence (et non plus totalement), les entreprises gardent leur autonomie de décision dans la détermination de leur stratégie commerciale pour ce qui n’est pas organisé par la loi. ex : quand la loi ne fait qu’inciter ou faciliter les comportements anticoncurrentiels, les entreprises ont une marge de manœuvre, donc si elles adoptent un comportement anticoncurrentiel, elles ne pourront pas se retrancher derrière la loi en question.

La jurisprudence de la CJCE permet de remettre en cause une loi qui écarterait la concurrence.En revanche, il n’y a pas de principe constitutionnel de concurrence : le Conseil Constitutionnel ne peut pas invoquer un principe de concurrence contre les parlementaires qui auraient adopté une loi contre la concurrence.Le Conseil d’Etat a intégré le principe de concurrence dans le bloc de légalité, mais pas dans le bloc de constitutionnalité ; donc seuls les règlements peuvent être remis en cause pas le conseil d’Etat, pas les lois.

§2. Le champ d’application géographique des pratiques anticoncurrentielles

Champ d’application géographique : 2 aspects :

1. Concerne à la fois droit de l’UE et droit fr : déterminer la possibilité d’appliquer le droit des pratiques anticoncurrentielles hors des frontières du territoire de l’autorité qui le formule : problème de l’application « extraterritoriale » du droit des pratiques anticoncurrentielles.Difficulté minime en droit français ; difficulté surtout rencontrée en droit de l’UE.Implique qu’on détermine les rapports entre le droit de la concurrence de l’UE, et les droits de la concurrence d’Etats-tiers.

2. Spécifique au droit de l’UE :sur le territoire de l’UE, champ d’application naturel du droit de l’UE, les droits nationaux des différents Etats-membres sont susceptibles de s’appliquer.Le droit de l’UE s’appliquera plutôt que les droits nationaux : réponse liée aux rapports entre droit de l’UE et droit des Etats-membres

I) Rapports entre de l’UE de la concurrence et droit des Etats tiers de la concurrence

Droit de l’UE de la concurrence définit son propre champ d’application géographique :101 et 102 TFUE visent les comportements qui restreignent la concurrence à l’intérieur du marché commun (101), et sur le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci (102).

CJCE, Beguelin, 1971 : la CJCE a interprété ces termes comme faisant dépendre l’application du droit des pratiques anticoncurrentielles d’un effet des pratiques sur le territoire de l’UE.Le fait pour une entreprise partie à l’accord d’être située dans un Etat tiers ne fait pas obstacle à l’application de l’article 85 devenu 101 TFUE.

CJCE, Continental Kahn, 1973 : CJCE reprend cette interprétation pour l’application de l’article 86, devenu 102 TFUE, en soulignant que l’entreprise en cause n’est pas établie sur le territoire de l’UE, et que ça ne suffisait pas à la soustraire à l’application de l’article 102 TFUE.

 répondent à la question de savoir à partir de quand on peut appliquer le droit de l’UE de la concurrence à une entreprise établie dans un Etat-tiers : à partir du moment où la pratique a  un effet sur le territoire de l’UE.« théorie de l’effet interne » , « doctrine de l’effet », « principe de territorialité objective »

En vertu de ce principe de territorialité objective, tous les comportements contraires à la concurrence qui peuvent être rattachés plus ou moins directement au territoire de l’Union en raison de leur effet sont susceptibles de se voir appliquer les articles 101 et 102 TFUE, même si l’entreprise/les entreprises auteur du comportement n’ont pas la nationalité d’un Etat-membre, ou ne sont pas situées dans l’Union.

Ce critère de l’effet comme lien de rattachement au droit de l’Union appelle 2 observations :- sa compatibilité avec le droit international public a été discutée

(en DIPublic, on admet que la compétence normative d’une entité, aussi appelée juris dictio, le pouvoir d’édicter des règles à l’égard des biens, des personnes ou de situations, implique un lien de rattachement entre l’autorité et le bien, la personne ou la situation. lien de rattachement : territoire (principe de territorialité), nationalité (principe de nationalité), souveraineté (principe de protection), principe de l’universalité.En DIPublic, ces 4 critères sont susceptibles de fonder légitimement la possibilité d’édicter des règles

Pour le droit de la concurrence, comme en matière pénale, il est admis que c’est le principe de territorialité qui s’applique ; mais peut être interprété de 2 manières :- principe de territorialité subjective : la compétence normative est liée à la localisation du fait générateur de l’infraction ;- principe de territorialité objective : compétence normative liée à la localisation des conséquences du fait générateur de l’infraction (donc situations constituées en dehors de la Communauté, et ayant un effet sur marché unique)

Problème : principe de territorialité objective est assez controversé, pour au moins 2 raisons :

1. le principe de territorialité objective permet à un Etat ou à une organisation internationale d’étendre l’influence de son droit au-delà de ses frontières.Ce principe manifeste ainsi une fomr d’impérialisme juridique, qui ne respecte pas la souveraineté des autres Etats.Principe mis d’abord en place par les autorités américaines ; justifié par le fait que pendant très longtemps, seule sles autorités américaines avaient un droit de la concurrence : il était nécessaire, pour maintenir le jeu de la concurrence, lorsque les comportements litigieux étaient constitués à l’extérieur des Etats-Unis, qu’elles appliquent leurs règles à l’extérieur des Etats-Unis. Problème lors de l’apparition de la CEE, sorte de conflit entre la norme européenne et la norme américaine.Idée d’influence d’un droit au-delà de ses frontières ; atteinte à la souveraineté des autres Etats.

2. Ce principe n’a été retenu que dans un seul arrêt de la CPJI : 7 septembre 1927, Lotus ; à propos de la matière pénale, concernait la France et la Turquie, marins morts dans le cadre d’un naufrage et d’une tentative de sauvetage effectuée par un bateau français, a abordé le bateau qui était en train de couler et tué de smarins turcs ; les turcs ont jugé cette affaire en application du droit turc. CPJI : réponse n’a pas été « la doctrine de l’effet est possible », mais a été suffisamment large pour qu’a posteriori, les Etats-Unis puissent développer la doctrine de l’effet.

Le caractère contestable du principe de territorialité objective a eu pour conséquence que la CJCE, en dépit des arrêts Beguelin et Continental Kahn, va éviter le plus souvent toute référence au principe de territorialité objective, en utilisant d’autres voies pouvant justifier l’applicabilité du droit de l’UE à la situation qu’elle devait juger.ex : l’arrêt ICI, 1972, « arrêt des matières colorantes » : concernait une entente sur les prixarrêt Commercial Solvants, 6 mars 1994 : refus de livraison des matières premièresCJCE condamne une société établie à l’étranger, en constatant que le comportement anticoncurrentiel était le fait d’une filiale de cette société située dans le marché intérieur. Or cette filiale, pour la Cour, n’avait aucune autonomie par rapport à la société établie dans un Etat-tiers. Pour la Cour, cette absence d’autonomie permettait de dire que filiale et société mère constituaient une seule et même unité économique, donc une seule et même entreprise.Pour la Cour, l’existence d’une filiale implantée dans la Communauté, à qui on pouvait imputer le comportement, permettait de considérer que ce comportement était constitué sur le territoire de l’UE.ICI, CS : droit de l’UE de la concurrence appliqué à des sociétés établies à l’extérieur de la communauté en raison de l’absence d’autonomie de leurs filiales établies au sein de la communauté :application du principe de territorialité (parfaitement accepté en DIPublic) rendu possible par l’idée de l’unité économiquela CJCE n’envisage donc même pas la question d’une application extraterritoriale

1er arrêt où cette idée d’unité économique n’a pas pu être appliquée, c’est l’arrêt CJCE, « Pâte de bois », 1988 :concernait des entreprises toutes en dehors du territoire de la Communauté, aucune n’avait de filiale dans la Communauté ; question si importante juridiquement et politiquement qu’il ne concerne que la question de l’applicabilité du droit de la concurrence (on ne s’est pas intéressé en 1988 à la question de savoir s’il y avait une infraction).La Cour a considéré que le comportement litigieux, l’acte générateur, qui était a priori une suspicion d’ententes sur les prix prenant la forme d’une concertation entre les entreprises qui avait entraîné l’adoption de prix pour vendre la pâte de bois ; qui pour la CJCE se divisaient en 2 éléments infractionnels :1. la formation de l’entente : la concertation2. la mise en œuvre de l’entente : liée à la formation de contrats de vente avec des grossistes, distributeurs, … aux pris décidés lors des concertations.Ensuite, effets possibles sur le marché de l’entente en l’espèce, la concertation sur les prix a eu lieu aux Etats-Unis ; et la formation de l’entente a été réalisée sur le territoire de l’UE :pour la CJCE, la mise en œuvre des contrats au prix décidés lors des concertations constituait un des faits générateurs de 

l’infraction, et se situait sur le territoire de l’UE.  le droit de l’UE était applicable non pas parce que l’entente sur les prix avait eu un effet quelconque sur le marché de l’UE ; mais parce que l’entente sur les prix avait été réalisée en partie dans l’UEDonc pratique concertée était à la fois constituée aux Etats-Unis et dans l’UE : donc le droit de la concurrence était applicable. dans cette affaire, la CJC reste neutre, et ne tranche pas le débat sur le principe de la territorialité objective. 

La position du juge de l’UE semble aujourd’hui définitivement en faveur de la « doctrine de l’effet » = du principe de la territorialité objective.Un second arrêt sur la même affaire est intervenu en 1993 n’a pas retenu d’infraction, ce qui a calmé la controverse.

En revanche, les juges du TPICE ont directement consacré la théorie de l’effet, et l’ont appliqué dans l’arrêt TPICE, Gencor, 1999.Concerne une opération de concentration (et non l’applicabilité du droit des pratiques anticoncurrentielles)entre 2 des plus grands producteurs mondiaux de platine, établis en Afrique du Sud, notifiée par les producteurs.(tous les seuils du règlement concentration étaient dépassés)Question de l’applicabilité du règlement : le Tribunal a considéré qu’il fallait vérifier la validité de la concentration au regard du règlement. « Lorsqu’il est prévisible qu’une concentration projetée produira un effet immédiat et substantiel dans la Communauté, l’application du règlement est justifiée au regard du droit international public ».Pour le tribunal, l’applicabilité du droit des concentrations reposait sur 3 critères : l’effet immédiat, l’effet substantiel et l’effet prévisible de la concentration dans le marché intérieur.s’il y a un effet très faible, insignifiant, indirect, et aléatoire/incertain, on ne pourrait pas justifier d’une compétence sur la base d’un tel effet. 

Après l’arrêt Gencor, la doctrine considère que la discussion est close, et que le droit de la concurrence de l’UE est applicable à des entités établies dans des Etats tiers si on peut prévoir ou constater un effet immédiat et substantiel sur le marché intérieur lié à leur comportement ou opérations de concentration.Accord pour dire que l’applicabilité du droit de l’UE de la concurrence repose sur le critère de l’effet.

2ème observation : le principe de territorialité objective ne résout pas le problème de l’application effective du droit des pratiques anticoncurrentielles envers des entités établies à l’extérieur de l’Union.La CJCE a beau déclarer son droit applicable, il paraît très difficile concrètement de mettre en œuvre ce droit sur une entreprise qui n’est pas sur le territoire de l’UE. dissocier l’applicabilité du droit de l’UE de son application concrète :- applicabilité : compétence normative (juris dictio)- application : compétence d’exécution (imperium) (pouvoir de prendre des mesures contraignantes pour faire appliquer les règles et les injonctions adoptées en raison de la compétence normative)

Si la compétence normative peut être justifiée sur la doctrine de l’effet, au regard du DIPublic, la compétence d’exécution répond à un principe de territorialité absolu, d’après lequel une autorité une autorité ne peut pas exercer de contrainte juridique en dehors des limites de son territoire sans porter atteinte à la souveraineté d’une autre autorité.= la contrainte ne peut être exercée que sur le territoire de l’autorité ayant ordonné la mesure de contrainte les mesures de contrainte nécessaires pour appliquer 101 et 102 TFUE ne peuvent intervenir que sur le territoire de l’Union :l’Union n’a aucun pouvoir de coercition à l’encontre des entreprises établies à l’étranger.

impact sur les pouvoirs d’enquête :La Commission, quand elle met en œuvre les art 101 et 102 TFUE, a des pouvoirs d’enquête importants pour réunir les preuves de l’infraction ; mais quand les entreprises sont établies dans des Etats-tiers, ces pouvoirs d’enquête se limitent à des demandes de renseignements aux entreprises. Pas de possibilité de procéder à des inspections au sein de ces entreprises. 

Impact sur l’efficacité de la décision qui constate une infraction :La décision qui constate une infraction peut être adoptée ; il est même possible d’infliger une amende ou d’ordonner la cessation des comportements.Le problème, c’est que fait-on si l’entreprise continue le comportement, ne paie pas ? On n’a pas d’acte de contrainte à lui opposer effectivement : ex, un recouvrement forcé n’est possible que si on trouve des comptes dans l’UE ; La difficulté est de faire exécuter les sanctions.

 Le problème, c’est que la théorie de l’effet est inefficace quand on la met en œuvre.

Il semble que le DIPublic présente un principe d’autolimitation (principe de courtoisie internationale) :l’entité/l’autorité qui revendique sa compétence normative à l’encontre des entreprises établies à l’étranger devrait renoncer aux poursuites si elle constate que l’application de son droit de la concurrence remet en cause les intérêts fondamentaux de l’Etat où se situent les entreprises.

L’application des articles 101 et 102 peut être mise en cause si cela gêne les intérêts d’un autre Etats tiers.

La meilleure solution pour organiser les rapports entre le droit de l’UE et les droits des Etats-tiers demeure l’adoption de mécanismes de coopération institutionnels, dans des traités bilatéraux.

2 accords entre l’UE et les USA :- accord de 1991, applicable depuis le 10 avril 1995 : met en place les mécanismes liés à la courtoisie internationale, les mesures de sauvegarde des infos confidentielles entre autorités- accord du 18 juin 1998, met en place un principe de courtoisie active, permettant à une autorité de demander à une autre autorité d’agir dans le cadre de ses pouvoirs d’enquête.

+ accord de coopération avec le Canada ; accord de coopération avec le Japon

 conflits de droits en droit de la concurrence plus ou moins résolus par les accords de coopération ; mais ne règlent que la mise en œuvre du droit.Aucun traité ne traite de la question du droit applicable.

En revanche, l’efficacité des sanction n’est pas encore v. envisagée par les traités.

Tous ces problèmes disparaîtraient s’il existait un droit mondial de la concurrence, avec une autorité mondiale de concurrence.Mécanismes de droit mou, avec des directives et principes mis en place pour faciliter l’élaboration de droits de la concurrence en Amérique du Sud, en Afrique, …Une des possibilités serait des coopérations mises en place entre régions.

Remarque :les autorités françaises appliquent également le principe de la territorialité objectiveConseil de la concurrence, 15 décembre 1992 : n°92D68plainte déposée par une société établie en France, dénonçait une entente verticale entre une société allemande et une société française, ayant pour objet la cessation de livraison de matériel à la société plaignante.Conseil souligne que « la circonstance que la société Brasseleur a son siège à l’étranger ne fait pas obstacle à ce que le Conseil connaisse des effets sur le territoire français des accords de distribution existant entre cette société et la société CMS Dental» c’est la théorie de l’effet qui est utilisée en droit français pour déterminer le champ d’application géographqiue des articles L.420-1 et 420-2 ; même si texto, reconnaît la compétence du Conseil, et non l’applicabilité du droit des pratiques anticoncurrentielles ; mais à l’époque, les 2 étaient toujours mêlés.

Les rédacteurs de la loi NRE ont ajouté à L420-1 la disposition s’applique « lorsque le comportement en cause est le fait d’une société du groupe implanté hors de France » :formulation maladroite ; pourquoi société ? quel groupe ? que signifie implanté ?n’apparaît que dans 420-1 (ententes), et rien dans 420-2 donc champ d’application de 420-2 pas précisé

Question du principe non bis in idem : fait obstacle à de nouvelle poursuites par une autorité lorsqu’il y a déjà eu des poursuites et qu’il y a une identité de faits, une identité d’auteurs, et une identité des intérêts juridiques protégés.Question : ce principe est-il applicable en droit de la concurrence ?ex : multinationale condamnée aux USA, poursuivie au sein de l’UE pour les mêmes agissements, invoque le principe non bis idemCJCE, Archer Daniels Midland, 2006, confirmé par Carbone, 2007 :CJCE a toujours refusé d’appliquer le principe non bis in idem :car elle estime que l’autorité étrangère applique son droit de la concurrence par rapport aux dommages constatés sur son marché, et qu’elle ne prend donc pas en compte l’atteinte portée au marché intérieur. 

B) Les rapports entre droit de l’UE et droits nationaux

En matière de concurrence, les Etats-membres n’ont pas perdu leur compétence législative : il y a une législation nationale de concurrence.Les règles de l’UE de concurrence se superposent à ces législations nationales.Dans ce contexte, quel est le domaine d’application des art 101 et 102 par rapport au domaine des règles nationales équivalentes ?101 et 102 : principe d’interdiction posé pour les pratiques concurrentielles susceptibles d’affecter le commerce entre Etats-membres ; depuis 2 arrêts CJCE de 1966, CJCE, Société Technique Minière, 1966, et CJCE, Consten et Grunding, 1966, l’affectation du commerce entre Etats-membres est le critère de répartition des compétences normatives de l’Union européenne et nationales.

L’affectation du commerce entre Etats-membres délimite l’application du droit de l’UE par rapport au domaine des droits nationaux : 101 et 102 sont applicables uniquement si le commerce entre Etats-membres est affecté.Si comportement d’une entreprise établie à l’étranger, l’applicabilité du droit de l’UE repose d’abord sur l’affectation du commerce entre Etats-membres, et ensuite sur l’effet sur le territoire.

L’affectation du commerce entre Etats-membres est toujours indispensable.

Si le commerce entre Etats-membres n’est pas affecté, c’est un droit national qui sera applicable.

Pour l’applicabilité de l’art 101, c’est l’entente qui doit affecter le commerce ; pour l’art 102, c’est l’abus qui doit affecter le commerce.

Critère de l’applicabilité, propre au droit communautaire :- signification précise - effets de l’affectation du commerce entre Etat-membres sur l’application des droits nationaux- l’existence d’une coopération entre autorités nationales et autorités de l’UE en cas d’applicabilité des art 101 et 102 qui supposent l’affectation du commerce entre Etats-membres 

§1. La signification précise du critère de l’affectation du commerce entre Etats-membres

Communication de la Commission du 27 avril 2004, reprend en partie la jurisprudence communautaire, qui donne unesignification très large de la notion :ex : CJCE, Club Lombard, 2009 : concertations sur les prix et les commissions bancaires entre des banques autrichiennes en Autriche : « pour être susceptible d’affecter le commerce entre Etats-membres, une décision , un accord ou une pratique doivent, sur la base d’une ensemble d’éléments objectifs de droit ou de fait, permettre d’envisager avec un degré de probabilité suffisant qu’ils exercent une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d’échange entre Etats-membres, et cela de manière à faire craindre qu’il puisse entraver la réalisation d’un marché unique entre Etats-membres.Il faut, en outre, que cette influence ne soit pas insignifiante.»

Cette définition avait déjà été présentée dans CJCE, Motoe, 2008 ; CJCE, Asnef-Equifax, 2006 ; CJCE, Glökner, 2001.

Remarques sur cette définition :

1. La réalité de l’affectation ne doit pas être établie : on recherche une probabilité d’affectation, une vraisemblance.L’intention des entreprises en cause est un élément pertinent pour caractériser une probabilité. Néanmoins, l’intention n’est pas exigée : il suffit que le comportement en cause soit de nature à affecter le commerce entre les Etats-membres. Faisceau d’indices :- la nature de l’accord ou de la pratique en cause (ex : cartels transfrontaliers)- la nature des produits ou services- la position des entreprises sur le marché (volume des ventes, …)- le contexte économique et juridique (ex : comportement renforçant des barrières à l’entrée sur le marché)

2. Signification du terme « affecté » :affecté peut signifier une atteinte préjudiciable ;affecté peut aussi signifier une influence, préjudiciable ou non.Dans la définition, l’affectation des échanges semble signifier une influence préjudiciable sur les échanges, puisque la Cour vise la crainte d’une entrave à la réalisation d’un marché unique.Mais ce point n’est pas établi, au moins pour 2 raisons :                1. la communication du 27 avril 2004 : Commission ne vise pas nécessairement une influence néfaste sur les échanges             (point 34) : « les courants d’échanges peuvent aussi être affectés lorsqu’un accord ou une pratique provoque un             accroissement du commerce »  ce qui compte, c’est de savoir si les courants d’échange sont modifiés.                2. TPICE, Club Lombard, 2006 : « Il importe peu à cet égard que l’influence d’une entente sur les échanges soit             défavorable, neutre ou favorable ». Ce qui compte, c’est que le comportement soit « susceptible de détourner les             comportements commerciaux de l’orientation qu’ils auraient autrement connus ».

Depuis le début, la notion d’affectation pose problème. On pensait que c’était réglé, et que c’était neutre.

Mais CJCE Motoe 2008 et CJCE Club Lombard 2009 font apparaître la notion d’affectation plutôt comme une influence néfaste ; mais dans Club Lombard, la Cour ne se prononce pas sur l’appréciation du Tribunal.Si ça a un sens neutre, ça signifie que c’est plus facile d’établir l’applicabilité du droit de l’UE.La Commission a tout intérêt à avoir une interprétation extrêmement large, pour pouvoir intervenir.Mais si on prend un sens négatif, on réduit la zone d’influence de la Commission.

3. La notion de commerce entre Etats-membres couvre les échanges au sens large = toutes les activités économiques internationales

Mais surtout « entre Etats-membres » ne vise pas le commerce entre tous les Etats-membres : entre 2 Etats-membres, ça suffit.Un échange transfrontalier entre 2 Etats-membres est susceptible d’être entravé lorsqu’il y a cloisonnement d’un marché national. C’est pourquoi un comportement qui affecte un seul Etat-membre est susceptible d’affecter le commerce entre Etats-membres. Rappelé par CJCE, Club Lombard, 2009 : « le fait qu’une entente n’ait pour objet que la commercialisation des produits dans un seul Etat-membre ne suffit pas pour exclure que le commerce entre Etats-membres puisse être affecté ».

Comportement qui affecte une partie d’un Etat-membre  marché subnational : peut aussi correspondre à un comportement affectant le commerce entre Etats-membres (Communication Commission, point 77 et suivants).

Illustration d’affectation du commerce entre Etats-membres lorsqu’il y a un marché subnational :ADLC, décision du 9 décembre 2009, n° 09D36, relative à des pratiques mises en œuvre par Orange Caraïbes et France Télécom.En cause, le marché des services de communication électronique dans les départements de la Martinique, de la Guadeloupe, et de la Guyane : sont des marchés sub-nationaux. Sur ces marchés sub-nationaux, Orange Caraïbes, filiale à 100% de France télécom, avait commis des abus de position dominante et conclu des ententes ; le droit de l’UE de la concurrence était-il susceptible d’être affecté ?l’ADLC souligne : - que les pratiques en cause portent sur des services de communication électronique visant à permettre aux utilisateurs d’émettre ou de recevoir des appels au départ et en direction notamment d’autres Etats-membres de l’UE. Donc les pratiques portaient sur des services qui par leur nature même sont susceptibles d’être transfrontaliers.- que les pratiques ont eu des effets certains sur Bouygues Télécom Caraïbes et Outremer Télécom Caraïbes, et aussi potentiellement sur l’entrée des opérateurs provenant des autres Etats-membres de l’UE. Donc affectation probable des échanges entre Etats-membres. 

Une entente relative aux échanges avec des pays tiers peut également affecter le commerce entre Etats-membres.CJCE, Suiker Uni, 1995 : entente de quotas à l’exportation pour exporter du sucre vers des pays tiers.CJCE a considéré que ces ententes avaient une influence néfaste sur la structure du marché intérieur, car sans ces accords, les producteurs auraient probablement été contraints d’écouler une partie de leur production sur le marché intérieur, donc auraient du faire une concurrence plus active sur le marché intérieur.

4. L’influence de la pratique sur les échanges ne doit pas être insignifiante

Critère quantitatif qui est inclus dans l’analyse de l’affectation : signifie qu’il faut une certaine intensité de l’affectation des échanges : il faut que l’affectation soit sensible./!\ Le seuil de sensibilité de l’affectation ne doit pas être confondu avec le seuil de sensibilité de la restriction de concurrence.

Communication de la Commission du 27 avril      2004 : 

- précise les principes d’évaluation en citant la nature de l’accord de la pratique, la nature des produits concernés, et la position de marché des entreprises.

- explique que lorsqu’on est face à un accord par nature susceptible d’affecter, le seuil du caractère sensible est inférieur à celui des accords qui ne sont pas par nature susceptibles d’affecter les échanges

- la Commission fixe des seuils précis, pour faire jouer 2 présomptions simples :. présomption négative : présomption de non-sensibilité de l’affectation : repose sur 2 conditions cumulatives :         * la part de marché totale des parties sur un marché communautaire affecté par l’accord n’excède par 5%         * le chiffre d’affaires annuel réalisé par les entreprises avec les produits concernés n’excède pas 40 millions d’euros.                         Quand ces 2 conditions sont réunies, présomption simple d’affectation non-sensible des échanges,                           et de non-applicabilité de 101 et 102. présomption positive : joue uniquement pour les accords et pratiques qui par nature sont susceptibles d’affecter les échanges :                pratiques, comportements, accords qui concernent des importations d’autres Etats-membres, des exportations vers                 d’autres Etats-membres, ou des comportements qui couvrent plusieurs Etats-membres :                 dans ce cas, il y a par nature des comportements qui affectent, le tout est de savoir s’ils affectent sensiblement.                                présomption simple : - soit lorsque le chiffre d’affaire réalisé par les entreprise concernées avec les produits et                                                                                              services concernés excède 40 millions d’euros,                                                                        - soit lorsque la part de marché des entreprises est supérieure à 5% du marché pertinent 

2) les effets de l’affectation du commerce entre Etats-membres sur les droits nationaux

- Si l’application du droit de l’UE de la concurrence est exclusif de l’application des droits nationaux, pas de problème de conflit- Si l’application du droit de l’UE de la concurrence n’exclut pas, … inversement

CJCE, Walt Willehm, année ?La Cour a reconnu la possibilité de procédures parallèles devant les institutions européennes sur le fondement du droit de l’UE ? et devant les institutions nationales sur le fondement du droit national.Pose 2 limites :1. Possible de cumuler les sanctions décidées sur le fondement du droit national et sur le fondement du droit de l’Union, mais il faut suivre une exigence générale d’équité : le prononcé de la 2ème sanction doit prendre en compte l’existence de la 1ère.2. Il y a une primauté du droit de l’UE = l’application du droit national par l’autorité nationale ne peut pas faire échec à l’application du droit de l’UE ; donc des décisions de condamnation, ou des décisions constatant la conformité d’un comportement aux art 101 et 102, ne peuvent pas être contredites par une décision prise sur le fondement du droit national.

Confirmé par Soltralenz, 1995

Les principes de ces 2 arrêts ont été repris à l’art 3 du règlement 1/2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 101 et 102.

art 3 al 1 : principe de l’application cumulative du droit de l’UE et des droits nationaux = une même situation peut être appréhendée à la fois sur le fondement des art 101 et 102 et sur le fondement de dispositions équivalentes en droit national ;rappelle que si les autorités de concurrence nationales ou les juridictions nationales sont saisies d’un comportement qui affecte les échanges entre Etats-membres, ces autorités ou juridictions ont l’obligation d’appliquer les art 101 et 102.Après, à elles de voir s’il est également utile d’appliquer le droit national.

art.3 al.2 réaffirme le principe de primauté du droit de l’UE, et en tire une conséquence : l’application du droit national ne peut pas entraîner l’interdiction de comportements affectant le commerce entre Etats-membres dans 3 cas :1. Lorsque ces comportements ne sont pas restrictifs de concurrence au sens de 101§12. Lorsque ces comportements sont exemptés de sanctions au sens de 101§33. Lorsque ces comportements sont couverts par un règlement d’exemption par catégorieL’art 3 al 2 n’empêche pas les Etats-membres d’adopter et de mettre en œuvre des lois nationales plus strictes qui sanctionnent un comportement unilatéral d’une entreprise (ex : en France, vise les pratiques abusives de la grande distribution sur le fondement de l’abus de dépendance économique et de prix abusivement bas).

3) L’existence d’une coopération entre autorités nationales et autorités européennes en cas d’applicabilité des articles 101 et 102

Comment articuler les compétences de la Commission et des autorités nationales ou juridictions nationales pour appliquer les articles 101 et 102 ?

Si l’on pouvait deduire des impots l’amende payée, elle serait moins efficace, et que donc l’admission de la deductibilité fiscale par un Etat posait un pb d’efficacité et d’application coherente des art 101 et 102.

 

Mecanisme de prevention des conflits : art 16 ali 1 du Reg I 2003, lorsque il y a une adoption de la decision de la commission avt le jugement, le juge ne peut prendre de decision contraire a celle-ci, car c’est le principe de primauté qui s’applique.

Ds le cas ou un recours a été introduit contre la decision de la commission le juge doit suspendre la procedure nationale ou pose une question prejudicielle de validité (de la decision de la commission). Apport de CJCE Masterfood 14 dec 2000.

Lorsque la commission n’a pas encore statué, le juge peut sursoir a statuer, demander a la commission où elle en est et si aucun doute sur la decision de la commission il peut statuer.

Peut poser une question prejudicielle d’interpretation afin d’etre certain de ne pas faire une erreur d’application.

 

Section 2. Les pratiques interdites.

 

Le Traité interdit deux types de comportement d’entrep : les ententes restrictives de ccrce (101) et les abus de position dominante (102).

Le contrôle de ces comportement implique une analyse de fait et de droit, dc a été mis en place une procedure dans le Reg I 2003 du 16 dec 2002.

En France, le code de commerce interdit l’entente restrictive de ccrce et abus de position dominante ds des termes relativement similaire. Prevoit aussi une procedure de contrôle specifique dvt l’ADLC (qui ressemble a celle de la commission).

La difference est que en droit francais il existe 2 autres comportements : - l’abus de dependence economique (art L420-2 ali 2), le texte a recu peu d’application. Interdiction de comportement abusif (prix excessif, delai de paiement..) d’une entrep a l’egard d’une autre dt l’actv depend de la premiere (notion de client captif ; de partenaire obligé) lorsque l’abus est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la ccrce sur le marché. Ca suppose un certain pouvoir de marché de l’une des entrep pour que ca ait impact sur la structure du marché. Diff de prouver la dependance.

                                                                                                                         -  Le prix abusivement bas visé a l’art L420-5 interdit les offres et pratiques de prix extremement bas (par rapport au cout de production) pour les consommateurs. Dc ne s’applique pas envers les professionnels.

Et qui ont pr effet ou objet d’eliminer ou d’empecher d’acceder au marché une entreprise ou un produit : effet de forclusion avec des prix predateurs.

Ce texte a eu peu d’effet car limiter a 3 situations : -les offres et ventes directes au consommateurs par des producteurs (les ventes a l’usine).

-          Les offres et ventes directes au conso par des revendeurs qui ont transformé le produit.      

-          Les offres et ventes directes aux consommateurs par les renvendeurs de disques et de DVD.

 

Ss section 1. Les ententes restrictives de ccrce.

 

En vertu de 101 TFUE et R 420-1 ; L 420-4 I,2 Code de com : les ententes restrictives de ccrce sont illicite et interdite a moins d’etre justifiées par un progres economique qui entraine leur exemption.

 

I.                  Les ententes illicites.

 

Les articles visent les differents elements infractionnel sur lesquels est fondé le principe de prohibition des ententes. L 420-1 et 101.

L 420-3 et L 120§2.

 

A.   Les elements d’illicéité.

 

101 §1 et L 420-1.

Le principe de prohibition implique 2 elements : en presence d’une entente entre entreprises, donc une volonté commune de collusion.              Il faut que l’entente porte atteinte a la ccrce sur le marché.

 

1.      L’existence d’une volonté commune.

 

Il suffit et necessaire de constater une concordance de volonté.

Cette concordance peut prendre plusieurs formes, le droit francais vise les ententes expresse, tacite et les coalitions, les actions concertés, les conventions (donc pas clair).

L’art 101 vise trois formes, l’arret 4 juin 2009 T mobile Netherlands BV precise sur ces formes de collusion qu’elles partagent « la meme nature et ne se distingue que par leur intensité et par les formes ds lesquelles elles se manifestent ».

L’accord ; la decision d’association d’entreprises ; la pratique concertée.

La Jce de la cour Anic 8 juillet 1999 reprise par le conseil de la ccrce decision 07 D 21 26 juin 2007 (entente de le secteur de la location d’entretien du linge) a degagé une 4eme forme, l’entente complexe ou l’infraction unique.

La difference trouve son interet dans les modes de preuves car on ne prouve pas de la meme manière les formes.

 

a.       L’accord.

 

Chemiefarma 15 juillet 1970 : « pour qu’il y ait accord au sens de l’art 85 (101) il suffit que les entreprises en cause aient exprimés leurs volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée ». Cette definition est reprise, dernierement par le Tribunal Automobile Peugeot 9 juillet 2009 qui concernait un système de remunération pour les concessionnaires holandais plus attractifs si ils vendaient en Hollande, pour limiter les ventes a l’exportation et de créer des cloisonnements dans les marchés nationaux.

La notion d’accord va au-delà de celle du contrat. Cette notion est axée sur l’existence d’une concordance de volonté entre 2 parties au moins dt la forme de manifestation n’est pas importante «  pour autant qu’elle constitue l’expression fidele de volonté de ses parties ».

Il n’est pas necessaire d’etre en presence d’un contrat juridiquement contraignant pr qu’il y ait accord, un contrat non valable au regard du droit national peut etre un accord si il constitue l’expression fidele de

l’expression des parties: declarations d’intention (gentlemens agreement) ; engagement d’honneurs…. CJCE 11 janv 1992 Sandoz  CJCE Trehi soudé 6 avril 1995.

Accord quand volonté d’adopter une stratégie commune sur le marché et definie. (ce qui permetde distinguer l’accord de la pratique concertée).

Vise les mesures prises en apparence unilatéralement par une seule entreprise, la diff de la notion d’accord c’est la situation où il y a apparement une pratique unilaterale (volonté commune ?).

Ce sont des pratiques par une entreprises dans le cadre de relations commerciales avec d’autres entreprises (les revendeurs du fabricant) auquel celles-ci ont acquissées au moins tacitement. Clairement exprimé dans l’affaire Bailleur 26 oct 2000 TPICE et CJCE 20 juillet 2004.

En général souvent dans le cadre de relations verticales (un producteur et des distributeurs) et poss dans des cadres horizentaux (relations commerciales entres des entités au meme niveau du processus economique).

Lorsque le producteur envoie une circulaire sur les prix de reventes, ou lorsque envoie sa facture avec une clause qui n’est pas dans le contrat cadre, ou courrier sur une stratégie de rabais..il faut que ce soit une offre de comportement sur le marché et ensuite prouver un acquiessement expresse.

L’acquiessement sera etablit soit au travers des clauses d’un contrat cadre prevoyant le type d’offre du comportement, soit au travers du comportement des entreprises a qui sont adressée les offres.

Ex : Si les clients ont tacitement accepté cette clause d’interdiction d’exportation a travers leurs comportement (le renouvellement de leur commande, le paiement du prix et l’absence de tte protestation a propos de la mention interdisant les exportations) CJCE 11 jan 1990 Sandoz

Refus d’admission a un reseau de distribution selectif : il selectionne ses distributeurs. Un refus se presente comme un acte unilateral du fabricant, il s’agit d’un accord avec les distributeurs dejà agrées a partir du moment où l’obtention de l’agrément par les distributeurs nécessitaient de leur part une acceptation expresse ou tacite de la politique poursuivi par le fabricant, notamment en matiere de constitution du réseau et des refus d’agréments a de nouveaux distributeurs que cela impliquait.CJCE Aeje Telefunken 25 oct 1983.

Volkswagen 13 juillet 2006 Le seul fait d’etre intégré a un reseau de distribution selective ne permet pas de considere que les membres ont accepté ts les agissements du fournisseurs.

La cour dit dans le contrat cadre rien ne permet de fonder une acceptation a l’invitation en cause.

Conseil de la ccrce 02 D 42 Akay 28 juin 2002.

De la meme manière ds Bailleur 2004 le juge a rappelé que le seul fait q’une mesure restrictive de ccrce adopté par un seul fabricant s’inscrive ds le cadre de relations commerciales continue avec ses grossistes ne suffit pas a prouver un accord, si la mesure ne va pas dans le seul de leurs interets.

 3. L'existence d'une coopération entre autorités nationales de concurrence                                   et la Commission en cas d'applicabilité des art 101 et 102 TFUE L'art 3 al 1 du Règlement 1/2003 du 16 décembre 2002 prévoit une obligation pour les autorités nationales et les juridictions nationales d'appliquer le droit de l'UE. Il y a éventuellement une possibilité de conflit d'autorités pour appliquer le droit de l'UE.Ex : une entente qui se répartit dans cinq États membres. Il y a affectation du commerce entre États membres : l'art 101 sera applicable. S'il y a une plainte différente dans chaque État membre, à propos de la même entende de répartition de marché, cinq autorités nationales ont l'obligation d'appliquer l'art 101. A supposer qu'une multinationale qui n'est pas dans l'entente et qui a souffert de cette répartition de marché ait saisi la Commission, on peut avoir la Commission saisie de la même affaire : on aura six autorités de concurrence qui vont statuer quasiment sur la même affaire en appliquant le droit de l'UE. Il faut bien articuler les compétences.

 Quand on parle d'« autorités nationales », ça vise à la fois le juge au sens classique et l'autorité administrative indépendante ou non du pays en question. Les juridictions classiques peuvent aussi intervenir.Ex : une entente verticale (fournisseur et distributeur), formalisée dans un contrat cadre de distribution sélective (le fournisseur s'engage à fournir certains types de biens, le prix n'est pas  toujours fixé, au moment où le distributeur lui demandera, le distributeur devra respecter des critères de sélection). Ce type de contrat peut entrainer des problèmes d'exécution: le juge sera le juge civil et pas l'ADLC. Un cocontractant refuse d'appliquer le contrat, il y a une action contre lui, et il répond que le contrat est constitutif d'une entente : nullité du contrat liée à la violation du droit de la concurrence. Il appartient au juge de statuer sur l'existence de l'entente. Si la personne qui n'exécute pas le contrat saisit auparavant ou après l'affaire l'ADLC et la Commission : pour une même affaire on aura trois saisines. Deux sont des autorités spécialisées et une sera une juridiction civile. Il va falloir articuler les compétences, notamment entre le juge et la commission et les autorités nationales. L'articulation entre juge et autorité nationale appartient beaucoup au droit nationale, sauf quand le juge a l'obligation d'appliquer le droit de l'UE. ➢    L'articulation des compétences des autorités nationales et de la Commission Après l'adoption du Règlement 1/2003 du 16 décembre 2002, l'organisation d'un réseau européen de concurrence (REC ou ECN) est intervenue avec l'adoption par la Commission d'une Communication du 27 avril 2004, relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence. Elle formalise ce réseau. Le fonctionnement du réseau repose à la fois sur une coopération verticale entre la Commission et les autorités nationales de concurrence, avec une coopération verticale ascendante et descendante (de la Commission vers les ANC et de l'ANC vers la Commission) et sur la coopération horizontale entre les différentes ANC.Sur le plan pratique, il y a un intranet mis en place entre les autorités de concurrence La coopération gravite autour de trois axes : •    La répartition des cas où le droit de l'UE est applicable (§2 de la communication). Il y a deux conditions cumulatives pour déterminer quelle autorité est la mieux placée pour appliquer les art 101 et 102 :–    une condition de proximité : il faut un lien entre le comportement suspecté et le territoire de l'autorité–    une condition d'efficacité : efficacité dans la réunion des preuves + efficacité de la décision finale, qui doit mettre fin à l'infraction. Ex : deux autorités, une en France, une en Allemagne : si en France il n'y a pas de moyen de trouver de preuve de l'entente, parce que tous les faits ont eu lieu en Allemagne Ex : l'intervention de plusieurs autorités nationales en parallèle peut aussi être nécessaire. C'est le cas quand on a un comportement qui a des effets importants sur la concurrence, essentiellement sur le territoire respectif des autorités nationales concernées et que l'intervention d'une seule autorité serait insuffisante pour faire cesser l'intégralité de l'infraction. Plusieurs autorités nationales remplissent les deux conditions cumulatives. C'est le cas d'une entente entre deux entreprises sur le partage d'un marché, et l'entente restreint à l'État membre A l'activité de l'entreprise située dans cet État membre et elle restreint à l'État membre B l'activité de l'entreprise située dans cet État membre. Les deux autorités sont bien placées pour mettre fin à l'infraction chacune sur leur territoire. Dans ce cas, on aura intérêt à maintenir une intervention parallèle. En général, si un comportement implique le territoire de plus de trois États membres, l'autorité qui va apparaître la plus pertinente sera la Commission. De plus, la communication décrit des mécanismes de répartition des compétences (§2.2) :–    Un mécanisme d'information préalable, qui implique que toute autorité de concurrence informe l'ensemble du réseau de l'ouverture d'une procédure devant elle (d'où la mise en place de l'intranet). Ça correspond à une exigence de l'art 11 §2 et 3 du Règlement 1/2003.–    Une procédure de réallocation des affaires qui ont été mal orientées, à la suite par exemple d'une saisine d'une autorité nationale, mal placée au regard des critères. Elle doit intervenir en principe dans les deux mois suivant la date de la première information envoyée au réseau. Ça repose sur la diligence des autorités nationales.–    Si on est en présence de procédures parallèles ou consécutives, l'art 13 du Règlement prévoit la possibilité pour l'autorité confrontée à la difficulté, de rejeter ou de suspendre une affaire au motif qu'une autre autorité la traite ou l'a déjà traitée. C'est une affaire où les art 101 et 102 sont applicables + affectation du commerce entre États membres + une autorité bien placée qui a déjà traité l'affaire = l'autorité nationale peut rejeter l'affaire, quelques soient ses règles internes de procédure. En droit français, cette possibilité a été intégrée à l'art L.462-8 c.com : il offre à l'ADLC la faculté de rejeter ou de suspendre une saisine impliquant l'application des art 101 et 102 lorsqu'elle a été informée par le réseau que l'affaire est pendante ou déjà jugée devant une autre autorité.  •    Les mécanismes de coopération 

Il y a deux mécanismes :–    L'échange d'informations : c'est la base de fonctionnement du réseau. Normalement, toutes les informations obtenues par une ANC ou la Commission dans le cadre de l'application des art 101 et 102, sont susceptibles de circuler entre les membres du réseau. Il n'y a pas de confidentialité entre les membres. En revanche, il existe des mécanismes de sauvegarde : toutes les informations sont couvertes par le secret professionnel (art 28 Règlement 1/2003) et l'information obtenue par un membre du réseau ne peut être utilisée que pour l'application des art 101 et 102 et pour l'objet pour lequel elle a été recueillie (art 12 Règlement 1/2003).–    Les mesures d'assistance en matière d'investigation : on ne peut pas enquêter avec des pouvoirs contraignants en dehors de son territoire. L'art 22 du Règlement 1/2003 prévoit qu'une ANC peut demander à une autre ANC de lui prêter assistance en vue de recueillir des informations ou d'exécuter des mesures d'enquête en son nom et pour son compte. Dans ce cas, l'ANC qui prête assistance le fait conformément à sa propre législation, et de la même manière la Commission peut demander à une ANC d'effectuer une inspection en son nom et pour son compte.  •    Le maintien de la cohérence Il est assuré par la Commission et repose sur trois éléments :–    L'information préalable de la Commission par les ANC au plus tard 30 jours avant toute prise de décision ordonnant une cessation d'infraction acceptant des engagements ou retirant le bénéfice d'une exemption (art 11 §4 du Règlement 1/2003).–    Un droit de préemption de la Commission en vertu de l'art 11 §6, l'ouverture d'une procédure entraine le dessaisissement de l'ANC qui traiterait déjà l'affaire–    La prévention des conflits de décision (art 16 §2 du Règlement 1/2003) : les ANC ne peuvent pas prendre de décision qui iraient à l'encontre d'une décision de la Commission lorsqu'elle statue sur le fondement desart 101 et 102.  ➢    L'articulation des compétences de la Commission et des juridictions nationales Comme les ANC, les juridictions nationales ont l'obligation d'appliquer les art 101 et 102 s'il y a affectation du commerce entre États membres. C'est pourquoi le Règlement 1/2003 organise une coopération verticale entre la Commission et les juridictions nationales (art 15). Il y a un principe de l'autonomie procédurale : arrêt Courage du 20 septembre 2001 et Manfredi du 13 juillet 2006 à propos des actions en responsabilité devant les juridictions nationales. Il appartient à l'ordre juridique de chaque État membre de désigner les juridictions nationales compétentes pour appliquer les art 101 et 102 et il appartient aux États membres de régler les modalités procédurales des recours. Il y a deux principes : d'équivalence et d'effectivité qui encadrent le choix des États membres.En France, les juridictions concernées sont les juridictions d'abord pénales (art L.420-6  c.com : infraction pénale spécifique de 4 ans de prison et 75 000 € d'amende pour toute personne physique qui aurait pris part frauduleusement à la conception, organisation et mise en œuvre d'une pratique anticoncurrentielle) ; les juridictions administratives, lorsque la légalité des actes administratifs est en jeu ; les juridictions civiles mais on a créé des tribunaux spécialisés en concurrence : nécessairement des TGI ou des TC de Marseille, Bordeaux, Lille, Fort-de-France, Lyon, Nancy, Paris, Rennes (art L.420-7 c.com et R.420-3 et 4). L'art 15 du Règlement 1/2003 et la Communication du 27 avril 2004 sur la coopération entre la Commission et les juridictions nationales, organisent l'articulation des compétences de la Commission et des juridictions nationales autour de deux axes. Cette coopération est beaucoup moins importante en terme d'intensité car les juridictions nationales interviennent beaucoup moins et à cause de l'indépendance des juges : on ne peut pas leur dire comment appliquer le droit communautaire et si la Commission est saisie, ça ne dessaisi pas les juges nationales. •    Les mécanismes d'assistance (art 15 du Règlement 1/2003) –    Une assistance de la Commission auprès des juridictions nationales pour appliquer le droit de l'UE. Cette assistance se manifeste d'abord par la transmission par la Commission d'informations sur l'existence d'une procédure en cours devant la Commission ou sur la prise d'une décision à venir.–    La possibilité de la juridiction de demander l'avis de la Commission sur des questions économiques, factuelles, juridiques. Mais l'avis ne lie pas le juge (amicus curiae).–    La présentation d'office d'observations écrites par la Commission devant la juridiction et avec l'accord de la juridiction, lorsqu'il s'agit d'observations orales au cours de l'audience. Ça suppose que cela soit indispensable pour l'application des art 101 et 102, cette condition ne doit pas être comprise de manière restrictive : il ne s'agit pas simplement de problèmes liés à la qualification d'un comportement, au regard des art 101 et 102 : affaire XBV en juin 2009, CJCE : amende prononcée, une société avait reporté une partie de l'amende sur une filiale hollandaise pour déduire fiscalement l'amende. Le juge hollandais a accordé cette déduction partielle et lors du recours, la Commission est intervenue pour déposer des observations écrites : s'agissait-il d'un problème de cohérence pour l'application des art 101 et 102 ? La réponse a été oui, parce que pour la Cour, la CJCE a été saisie d'une question préjudicielle d'interprétation et elle considère qu'il y avait un lien étroit entre l'interdiction des ententes illicites et les sanctions de

ces attentes. L'effectivité des sanctions est pour elle une condition de l'application cohérente des art 101 et 102. Or l'effectivité était susceptible d'être remise en cause.  •    Les mécanismes de prévention de conflits (art 16 al 1 Règlement 1/2003) Il y a deux situations :–    Lorsqu'il y a eu adoption de la décision de la Commission avant le jugement, le juge ne peut pas prendre de décision contraire à celle ci. C'est le principe de primauté qui s'applique. Dans le cas où un recours a été introduit contre la décision de la Commission, le juge doit suspendre la procédure nationale ou il pose une question préjudicielle de validité à la CJCE : arrêt Masterfood du 14 décembre 2000.–    Lorsque la Commission n'a pas encore statué : le juge peut surseoir à statuer, demander à la Commission où elle en est, et s'il n'a aucun doute sur la solution que va adopter la Commission, il peut statuer. Pour éviter d'éavoir des doutes il peut poser une question préjudicielle d'interprétation.  SECTION 2 – Les pratiques interdites Le TFUE interdit deux types de comportements d'entreprise : les ententes restrictives de concurrence (art 101) et les abus de position dominante (art 102). Le contrôle de ces comportements implique une analyse de fait et de droit assez complexe : c'est pour cela qu'à été mise en place une procédure particulière dans le Règlement 1/2003. De plus, on a en droit français le c.com qui interdit les ententes restrictives de concurrence et les abus de position dominante dans des termes relativement similaires. Il prévoit également une procédure de contrôle spécifique devant l'ADLC qui ressemble beaucoup à la procédure devant la Commission. Il y a quand même une différence notable en droit français : il existe deux autres comportements interdits :•    L'abus de dépendance économique (art L.420-2 al 2 c.com), c'est une disposition introduite en 1986 principalement pour lutter contre les pratiques abusives dans la grande distribution : abus des fournisseurs ou des distributeurs, notamment des centrales d'achat. Les conditions très strictes d'application explique que le texte a reçu peu d'application pratique. Elle interdit un comportement abusif (rupture de contrat injustifiée, imposition d'un délai de paiement excessivement court, d'un prix excessif), à l'égard d'une autre, dont l'activité dépend de la première (notion de partenaire obligé, client captif) lorsque l'activité est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence sur le marché. Ça suppose un certain pouvoir de marché de l'une des deux entreprises.•    Le prix abusivement bas (art L.420-5) : cette disposition interdit les offres et pratiques de prix extrêmement bas (par rapport au coût de production), pour les consommateurs. Cet article ne s'applique pas lorsqu'il s'agit d'offres de prix envers les professionnels. Ce sont les pratiques qui ont pour objet ou effet d'éliminer d'un marché ou empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou ses produits (effet de forclusion : prix prédateur). C'est limité aux : offres et ventes directes au consommateur, par les producteurs (ventes à l'usine), aux offres et ventes directes au consommateur qui ont transformé le produit (ne vise pas la distribution classique qui revend en l'état), les offres et ventes directes au consommateur par des revendeurs de disques et DVD.                  SOUS-SECTION 1 – Les ententes restrictives de concurrence En vertu des art 101 TFUE et L.420-1 et L.420-4 I, 2 c.com, les ententes restrictives de concurrence sont illicites à moins d'être justifiées par un progrès économique qui entraine leur exemption.                                §1. Les ententes illicites L'art 101 §1 et l'art L.420-1 visent les différents éléments infractionnels sur lesquels est fondé le principe de prohibition des ententes. Les art 101 §2 et L.420-3 prévoient une sanction civile particulière des ententes illicites.                                                A. Les éléments d'illicéité Il y a deux éléments infractionnels. Il faut être en présence d'une entente entre entreprises, c'est à dire d'une volonté commune, d'une collusion. Ensuite, il faut que l'entente porte atteinte à la concurrence sur le marché.                                                                1. L'existence d'une volonté commune Pour qu'il y ait entente, il suffit de constater une concordance de volontés entre des entités. L'entente n'est néanmoins pas qu'un contrat. En revanche, cette concordance ou convergence ou concours de volonté, peut prendre plusieurs formes. Le droit français vise de manière désordonnée les ententes expresses, tacites, les coalitions, les actions concertées, les conventions.L'art 101 §1 est beaucoup plus précis, il retient trois formes possibles d'entente : l'arrêt T.Mobile Netherlands BV du 4 juin 2009 précise d'ailleurs qu'elles partagent « la même nature, et ne se distinguent que par leur intensité et par les formes dans lesquelles elles se manifestent » : l'accord, la décision d'association d'entreprise, la pratique concertée. A

ces trois formes, la jurisprudence de la Cour dans l'arrêt Anic du 8 juillet 1999reprise par le Conseil de la concurrence dans une décision 07D21 du 26 juin 2007, Entente dans le secteur de la location entretien du linge, a dégagé une quatrième forme : l'entente complexe ou infraction unique.                                                                               a. L'accord La notion d'accord est définie depuis l'arrêt Chemiefarma du 15 juillet 1970 : « pour qu'il y ait accord au sens de l'art 85 (101 TFUE), il suffit que les entreprises en cause aient exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d'une manière déterminée ». TPICE, arrêt du 9 juillet 2009, Automobiles Peugeot : concernait un système de rémunération mis en place par Peugeot pour les concessionnaires hollandais, plus attractif s'ils vendaient en Hollande, l'objectif étant de limiter les ventes à l'exportation. L'accord englobe la notion de contrat, qu'il soit écrit ou verbal. Mais elle va au delà de celle du contrat. La notion est axée sur l'existence d'une concordance de volontés entre deux parties au moins dont la forme de manifestation n'est pas importante, pour autant qu'elle constitue l'expression fidèle des volontés de ces parties. Par conséquent, pour qu'il y ait accord, il n'est pas indispensable d'être en présence d'un contrat juridiquement contraignant (TPICE Automobiles Peugeot). Un contrat non valable au regard du droit national peut être suffisant, s'il constitue l'expression fidèle des volontés des parties : CJCE 11 janvier 1990 Sandoz.De plus, des engagements simplement moraux, des promesses, déclarations d'intentions sont suffisants : les engagements d'honneur : CJCE, Treillis soudé, 6 avril 1995.Ce qui compte pour qu'il y ait accord est que l'engagement en cause exprime la volonté commune, concordante des entreprises de se comporter d'une certaine manière sur le marché, d'adopter une stratégie spécifique commune. Cette conception large vise les mesures prises en apparence unilatéralement par une seule entreprise. La difficulté principale de la notion d'accord est lorsque l'on est dans une situation où l'on a apparemment une pratique unilatérale. Ça se présente comme des pratiques adoptées par une entreprise, comme un fabriquant, dans le cadre de relations commerciales avec d'autres entreprises, comme des revendeurs du fabriquant, et auxquelles ces autres entreprises ont acquiescé au moins tacitement. Cette notion est exprimée dans l'affaire Bayeur, TPICE 27 octobre 2000, CJCE 2004.Ex : lorsque le producteur envoie une circulaire sur les prix de revente, ou lorsqu'il envoie sa facture avec au dos une clause qui n'est pas dans le contrat cadre, lorsqu'il envoie des recommandations par courrier sur la stratégie de rabais à effectuer, etc.C'est le comportement d'une entreprise qui soulève une difficulté si elle s'insère dans un cadre de relation commerciale suivie. Il faut que le document puisse être analysé comme une offre, une invitation. Il est ensuite indispensable de prouver un acquiescement exprès ou tacite à cette offre. La pratique apparemment unilatérale sera alors qualifiée d'accord.L'acquiescement sera établi soit au travers des clauses d'un contrat cadre prévoyant éventuellement le type d'offre de comportement en cause, soit au travers du comportement des entreprises à qui sont adressées les offres en cause. Il faut que ce comportement soit susceptible de traduire une acceptation tacite. Ex : stipulation qui interdit les exportations, systématiquement insérée dans les factures envoyées aux clients. Cette stipulation va constituer un accord, si les clients ont tacitement accepté cette clause d'interdiction à travers leur comportement. Ex : le renouvellement de leur commande, le paiement du prix demandé, l'absence de toute protestation adressée au fournisseur à propos de la mention interdisant les exportations : CJCE 11 janvier 1990, Sandoz : on était dans un cas où le contrat cadre Ex : refus d'admission à un réseau de distribution sélective opposé par le fabriquant. A priori, un refus se présente comme un acte unilatéral du fabriquant. Il s'agit d'un accord avec les distributeurs déjà agréés, à partir du moment où l'obtention de l'agrément par les distributeurs agréés nécessitaient de leur part une acceptation expresse ou tacite de la politique poursuivie par le fabriquant notamment en matière de constitution du réseau, et des refus d'agrément à de nouveaux distributeurs que cela impliquait : CJCE 25 octobre 1983, AEG Telefunken. Le refus d'agrément était lié au contenu du contrat cadre, donc la signature du contrat cadre par les distributeurs agréés permet de déduire l'acquiescement de ces distributeurs au refus d'agrément. CJCE 13 juillet 2006, Volkswagen : le seul fait d'être intégré à un réseau de distribution sélective ne permet pas de considérer que les membres du réseau ont nécessairement implicitement accepté tous les agissements du fournisseur. Une invitation non contraignante à appliquer certains prix sur les produits du fournisseur n'était pas constitutif d'un accord si alors qu'elle n'a pas de fondement dans le contrat cadre, aucune preuve de l'acceptation tacite par les membres du réseau n'est apportée.En l'occurrence, les distributeurs n'avaient pas mis en œuvre l'invitation. Il faut prouver l'invitation et l'acceptation au moins tacite : la preuve était insuffisante. Conseil de la concurrence, 02D42, 28 juin 2002, Akay : position identique sur la charge de la preuve. De la même manière, le juge a rappelé le 6 janvier 2004 dans l'arrêt Bayeur que le seul fait qu'une mesure restrictive de concurrence adoptée par un fabriquant (pratique unilatérale) s'inscrive dans le cadre de relations commerciales

continues avec ses grossistes, ne suffit pas à prouver un accord, surtout si la mesure restrictive de concurrence ne va pas dans le sens de leurs intérêts. En l'occurrence, il s'agissait du refus d'un laboratoire pharmaceutique de vendre des médicaments à ses grossistes, au delà de certaines quantités, sensées correspondre à la demande du marché national.  L'objectif était de sectoriser, d'empêcher la revente sur d'autres marchés nationaux du même produit à un prix moins cher. Le fait de continuer à se fournir ne signifie pas qu'on s'inscrit dans sa pratique restrictive.

L’appartenance à un réseau n’est pas en tant que telle une preuve de l’acceptation tacite de l’offre d’un fournisseur.De la même manière, CJCE a rappelé dans un arrêt Bayeur du 6 janvier 2004 que en dehors de tout réseau de distribution, le seul fait de maintenir des relations commerciales continues avec des grossistes ne suffit pas à prouver un accord entre les grossistes et le fournisseur, surtout si l’offre (la mesure unilatérale du fournisseur) ne va pas dans le sens de leurs intérêts. (en l’occurrence, Bayeur avait fixé des seuils de quantité de produits qu’il leur fournissait, et refusait de fournir plus que les seuils fixés ; seuils de quantité : demande nationale + 10%, donc les grossistes ne pouvaient pas vendre et ne pouvaient pas exporter en dehors de leur marché national ; donc Bayeur cherchait à empêcher le commerce parallèle). Question : était-ce un accord, ou une pratique unilatérale de Bayeur. CJCE a considéré qu’il n’y avait pas de comportement de la part des grossistes qui aurait permis de déduire une acceptation tacite de l’offre de Bayeur, qui consistait à limiter les quantités de médicaments afin de limiter les exportations vers d’autres Etats-membres.

 accord : forme de l’entente la plus facile à appréhender : on recherche une offre + une acceptation = une volonté commune sur une stratégie.Difficulté pour les accords : lorsqu’on est face à un comportement apparemment unilatéral ; est-ce que oui ou non ce comportement constitue une offre ; est-ce que oui ou non on peut considérer qu’un comportement prouvant acceptation tacite (rechercher des indices).

Notion d’accord : est très large, mais n’inclut pas les conventions collectives :CJCE, Albany, 1999, reprise une seule fois, dans Van der Wood, 2000 :L’accord n’est pas une convention collective.ALBANY : syndicat de salariés, et un syndicat de patrons, dans le secteur du textile, qui par conventions collectives ont décidé d’instaurer un fonds de pension chargé de la gestion d’un régime de pensions supplémentaires pour les ouvriers du textile.Questions : - est ce que le fonds de pension a une activité économique ?- est-ce que la convention collective par laquelle est mis en place le fonds de pension peut être constitutive d’une entente restrictive de concurrence ?Les 2 syndicats ont demandé aux pouvoirs publics de rendre l’affiliation à ce fonds obligatoire ; donc problématique qui combinait l’article 106 avec les articles 101 et 102 TFUE.CJCE : une convention collective ne constitue pas un accord. Argument : - la nature de la convention, qui est le résultat de négociations collectives - l’objet de la convention : l’amélioration des conditions d’emploi et de travail.En raison de cette nature particulière, CJCE considère qu’échappe à la qualification d’accord au sens de l’article 101.En l’occurrence, plus que la nature et l’objet de la convention, c’est plutôt la nature des auteurs      de la convention, et la nature de l’activité de ces auteurs, qui compte. Une association d’ouvriers, a priori, n’est pas une association d’entreprises ; donc on n’avait pas un accord entre 2 entreprises. Accord entre une entité qui n’a pas d’activité économique ; et une entité qui peut en avoir une, mais qui a priori, quand elle négocie une convention collective, n’en a pas.Néanmoins, la CJCE a procédé à un raisonnement différent, moins simple (voir passage en gras).

b) les décisions d’association d’entreprises

La décision d’association d’entreprises n’est pas une décision de s’associer ; ce n’est pas la constitution de l’assoc° qui psoe problème.Le problème, c’est que lorsqu’une assoc° d’entreprises prend une décision obligatoire en fait ou en droit pour ses membres, cette décision exprime une volonté commune.Cette entente prend une forme unilatérale (une seule décision), mais cette décision constitue l’expression de la volonté commune des membres de l’association.(est-ce que c’est automatique ? vérifier)

L’expression « association d’entreprises » n’est pas définie par 101 TFUE. Jurisprudence : « regroupements variés de personnes physiques ou morales ayant une activité économique et qui s’unissent pour prendre certaines décisions ». La forme du regroupement, de l’assoc°, est complètement indifférente.

Il peut s’agir d’ordres professionnels (ex : l’ordre des avocats : CJCE, WoutersCassCom 9 juin 2004 : ordre des géomètresConseil de la Concurrence, 23 juin 2004, 04-D-05 : ordre des architectes

Egalement les associations profgessionnels sans but lucratifCJCE, Van Landewick, 1980 : manufacteurs de tabac- fédérations sportives : Fédération international de Football : TPICE, Piau, 2005 ; CJCE, Piau, 2006(entreprises : clubs de football ; fédérations nationales de football sont des associations d’entreprises, et sont elles-mêmes des entreprises)- le CIO : Comité International Olympique : CJCE, Meca-Medina, 2006

Les fédérations professionnelles :- fédération nationale des éleveurs et agriculteurs : CJCE, Coopérative de France bétails et viandes, 2008

Les groupements d’intérêt économique (GIE) :- Conseil de la concurrence, 27 juin 2001, secteur des taxis à St Laurent du Var

Elément essentiel : la présence d’un organe de représentation des membres de l’association (coordination).Une simple identité entre les activités de plusieurs entreprises ne permet pas de dire qu’il y a une association.Il faut une organisation, traduite par un organe de représentation.

Une entité peut avoir à la fois la qualité d’association d’entreprises et avoir une activité économique propre.ex : associations nationales de football, qui gèrent également les droits de retransmission télévisuelle, donc activité économique  on utilisera alors la qualification la plus adaptée au contrôle qu’on veut effectuer.

Pour que ça rentre dans le champ de l’article 101 ; il faut qu’il y ait une décision ;les statuts de l’association d’entreprises n’est pas critiquable en lui-même.Nécessité d’une prise de décision, qui corresponde à la volonté commune des membres ; donc il faut que les membres aient délégué à un organe le pouvoir d’organiser leur activité économique, et d’exprimer la volonté commune des membres.

Dans l’arrêt WOUTERS, 2002, l’ordre des avocats en cause avait pris un règlement qui s’appliquait à tous les avocats, qui interdisait aux avocats de s’associer avec des experts comptables pour des raisons déontologiques.Comment appréhender la situation sur le plan du droit de la concurrence ?A travers la notion de décision d’association d’entreprises :L’ordre des avocats est une association d’entreprises : lorsqu’il édicte une réglementation, il prend une décision obligatoire pour tous les membres ; quand le contenu de la décision a un effet restrictif sur la concurrence, il y a une décision d’association d’entreprises ayant un effet restrictif sur la concurrence.Ce sera le cas lorsque la décision a un effet obligatoire, en fait ou en droit, pour les membres.Wouters : sanctions disciplinaires si les avocats ne respectent pas les décisions prises par l’ordre.A partir du moment où ils sont avocats et ont adhéré à l’ordre, on estime qu’ils ont adhéré aux décisions.

Mais parfois, pas d’aspect contraignant juridiquement : ex, syndicat professionnel ; président du syndicat dit qu’il est dans l’intérêt de la profession de ne pas exporter, et de se concentrer sur le marché national.Est-ce une décision ? La réponse sera oui si, au regard des statuts, de l’objet social du syndicat, et au regard du sentiment des membres d’être obligés de se conformer à ce que dit ce président, et l’intérêt qu’ils ont tous à suivre le conseil ou la recommandation du président  donc c’est factuel, prendre en compte tous les éléments pour déterminer si ça constitue ici une expression de la volonté commune d’adopter un comportement déterminé sur le marché.

Regarder si on peut retrouver la représentativité, à travers les statuts, à travers le contenu de la décision.Le contenu de la décision, pour être pris en compte par le droit communautaire en tant que décision d’association d’entreprises, doit être lié à l’objet social du syndicat en question

Les membres de l’association sont tenus responsables des infractions que la décision d’association d’entreprises a commis, même si l’association n’a pas le pouvoir juridique de les engager (ne peut pas passer des contrats à leur place).CJCE, Coopérative de France bétails et viandes, 2008Donc le plafond de l’amende est calculé par rapport au chiffre d’affaires des membres de l’association.L’arrêt précise que si l’association participe à l’infraction, elle peut elle aussi être tenue responsable, et qu’une amende peut lui être imposée à elle aussi. donc l’association n’est pas un écran

Accord et décisions d’assoc d’entreprises sont 2 formes d’entente qu’on peut qualifier d’ « avérées », où il y a une intensité importante dans la volonté commune.Ce n’est pas le cas de la 3ème forme d’entente, beaucoup plus diffuse :

c) les pratiques concertées

En droit français, les pratiques concertées correspondent à la notion d’ « action concerté ».

C’est la forme d’entente la plus difficile à appréhender.Une pratique concertée n’est pas un accord, et n’est pas une décision d’association d’entreprises.C’est uen 3ème forme d’entente.

Les 3 formes ont la même nature, mais leur intensité diffère.La pratique concertée est l’entente dont l’intesité est la plus faible.

Définition pratique concertée :CJCE, ICI (affaire des matières colorantes), année ?Pratique concertée = « forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu’à la réalisation d’une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles, aux risques de la concurrence. »

Notamment repris dans CJCE, T-Mobile, 2009, à propos d’une concertation entre 5 opérateurs hollandais de téléphonie mobile, qui ont discuté de la réduction de la rémunération des revendeurs d’abonnement au cours d’une réunion unique.Question : une seule réunion suffit-elle à caractériser une pratique concertée ?Le tribunal a d’abord rappelé la définition de pratique concertée.

D’après cette définition, l’existence d’une pratique concertée implique l’existence d’un échange d’informations entre entreprises, qui entraîne un comportement sur le marché, sans que ledit comportement ait fait l’objet d’un consentement. Echange d’informations, qui va entraîner un comportement, mais le comportement n’a pas fait l’objet d’un cosnentement.

il faut donc : - une concertation                       - une pratique liée à cette concertation                       CJCE, Anic, 1999

La pratique concertée n’est pas une rencontre de volontés sur l’adoption d’un comportement précis sur le marché.On ne se met pas d’accord sur un comportement déterminé sur le marché ; ce n’est pas la mise en place d’une stratégie comportementale commune ; il n’y a pas de projet d’action précis.

Il y a pourtant une rencontre de volontés ; mais elle porte sur la divulgation d’informations :on est d’accord pour s’échanger des informations afin de diminuer une part d’incertitude sur les choix stratégiques à venir.Une entreprise divulgue une information importante à une autre entreprise ;l’un est d’accord pour divulguer une information, l’autre est d’accord pour entendre cette information.Ensuite, l’autre entreprise va évidemment prendre en compte cette information, ce qui est exactement ce que voulait celui qui a divulgué l’information.

L’entente prend la forme d’une pratique concertée lorsqu’on constate une convergence de volontés par partager des informations dont dépendent des choix comportementaux.

En revanche, il n’y a pas d’accord sur l’utilisation de ces informations.

L’absence de volonté commune pour adopter un comportement précis sur le marché permet de considérer que la pratique concertée est une entente de moindre intensité que l’accord ou que la décision d’association d’entreprises.

Prises de contact peuvent être formelles ou informelles.Mais la pratique concertée étant diffuse, elle sera difficile à prouver.- la plupart du temps, la concertation est secrète- souvent, il n’y a pas de comportement facilement identifiable lié à la concertation

Dans l’arrêt T-Mobile du 9 juin 2009, CJCE a précisé que la concertation pouvait être établie à partir d’une seule réunion entre entreprises : une seule réunion permet d’identifier matériellement une concertation.La répétition des échanges n’est pas indispensable.

2 systèmes de preuve peuvent être utilisés pour prouver la concertation :

1. Un système de preuves directesDocs rassemblées par les autorités de concurrence grâce à leurs pouvoirs d’enquête, ou éventuellement la coopération des entreprises contrôlées, ou la dénonciation.

Documents ; fax, annotations sur agenda, notes de service, emails, …tout doc papier ou électronique suffisamment fiable.Doivent permettre d’identifier directement les entreprises qui ont participé à une ou plusieurs réunions, ainsi que les périodes de ces réunions (ou la date de la réunion unique), et le contenu de la réunion.CJCE, Pâte de bois 2, 1993 : il faut des documents extrêmement fiables

2. Système de preuve indirecte ( mécanisme de présomption simple )

A partir du moment où on constate un parallèlisme de comportement (alignement des entreprises), et que ce parallèlisme est inexpliqué, on en déduit l’existence d’une concertation.Permet aux autorités de concurrence d’analyser les données disponibles (parts de marchés, types de contrats) pour voir s’il y a un parallèlisme de comportements ; si c’est le cas, présomption de concertation.

Constat du parallèlisme : il faut un vrai parallèlisme(ex : augmentations de prix dans des proportions identiques et dans une période à peu près similaire).Mais c’est juste une présomption, qui se renforce quand il n’y a aucune explication plausible.Il apaprtienrt aux entreprises de fournir des explications plausibles, qui permettent d’expliquer l’évolution du marché.Ce n’est que s’il n’y a pas de justifications convaincantes que la preuve de la concertation est acquise.

Renversement de la charge de la preuve, modification de l’objet de la preuveil n’appartient plus aux autorités de concurrence d eprouver la concertation ;il appartient aux entreprises de prouver un évènement expliquant leurs comportements parallèles.

Quand il y a un parallèlisme ponctuel (= une augmentation de 22% sur une période d’un mois de l’ensemble du secteur), les entreprises peuvent avancer l’existence d’un évènement imprévu, qui modifient les coûts du secteur : elles ont toutes eu une modif des coûts très importante, qu’elles ont compensé par une augmentation du prix.ex : augmentation considérable et rapide d’une matière première ; liée à un évènement extérieur au marché (ex : flambée du prix du pétrole en raison de la guerre en Irak ; incendies en Amérique du Sud par le phénomène climatique El Niño : diminution des récoltes de café dans les pays chaud : diminution des stocks de café, flambée des prix du café).Dans ce cas, justification de l’augmentation du prix du café, extérieure au marché, extérieure à une concertation.

Quand il y a un parallélisme régulier et renouvelé, on peut difficilement justifier ça avec un évènement ponctuel extérieur au marché.Mais on petu démontrer que le parallélisme est en fait imposé par la nature oligopolistique du marché.Un alignement de comportement peut résulter de la réunion de 3 conditions :Décision du Conseil de la Concurrence, 05-D-38, Marché du transport urbain1. La transparence du marché oligopolistique      (qui permet à chaque offreur de connaître le comportement des autres et adopter une même ligne de conduite)2. La crainte de représailles     (dans le cas où on dévie de cette ligne de conduite, qui pourrait ouvrir une guerre des prix)3. L’absence de pouvoir compensateur (soit clients, soit entreprise émergente sur le marché) dans ce cas, alignement qui peut s’effectuer de manière régulière, sur une longue période, sans qu’il y ait besoin de concertation.

Parallèlisme de comportements inexpliqués :- justifications

2è précision : position de l’autorité française :Rapport de 2006 sur preuve des accords de volonté : le Conseil de la Concurrence  indique qu’il préfère considérer le parallèlisme de comportements, même inexpliqué, comme un indice parmi d’autres de l’entente ;car l’autorité de la concurrence française privilégie la méthode du faisceau d’indices graves, précis et concordants, mais qui doit être complété par d’autres éléments, comme des documents.Cass Com, 27 nov 2001, Caisse nationale du crédit agricole.

Preuve de la pratique liée à la concertation

Depuis l’arrêt ANIC de 1999, présomption suivant laquelle les entreprises qui participent à une concertation dont l’objet est anticoncurrentiel (ex : échange sur les prix) tiennent compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur le marché l’existence de réunions (ou d’une seule réunion) laisse présumer le fait que les entreprises présentes à la réunion n’ont pas pu agir autrement qu’en tenant compte des infos échangées.

Donc il n’est pas nécessaire, pour prouver une pratique liée à la concertation, de prouver qu’en fonction de la réunion ayant eu lieu, tout le monde a adopté le même comportement.Il y a eu échange d’infos, et chaque entreprise a pris en compte à sa manière les informations.Difficulté : dire qu’il y a quand même un comportement lié à la réunion ; comme c’est compliqué à établir, on présume que la simple présence à une réunion ayant un objet anticoncurrentiel a été utilisée par les entreprises pour adopter un comportement.

L’échange d’infos entre concurrents a un objet anticoncurrentiel quand il est susceptible d’éliminer les incertitudes quant au comportement envisagé par les entreprises concernées. CJCE, T-Mobile, 2009.(postulat du droit de la concurrence : chaque entreprise détermine seule, en pleine autonomie, son comportement ; établit sa stratégie par rapport à ses intérêts propres)(la concertation supprime le degré d’incertitude sur le marché, supprime l’aléa concurrentiel)(dès qu’un échange supprime cet aléa concurrentiel, a priori, il y aura objet anticoncurrentiel de la réunion).

2ème précision : C’est une présomption simple :Il appartient à chaque entreprise ayant participé à la concertation de prouver qu’elle n’a pas pris en compte les infos auxquelles elle a eu accès.Concrètement, l’entreprise peut :

- expliquer qu’elle n’est plus active sur le marché depuis la concertation

- se distancier publiquement du contenu des réunions (CJCE, Sumitomo Metal Industry, 2007) (difficulté : savoir ce qu’est une « distanciation publique claire » :. écrit envoyé aux concurrents : commencement de preuve, mais pas entièrement probant. compte-rendu de réunion témoignant du rejet du thème anticoncurrentiel. dénonciation de l’entente auprès des autorités de la concurrence : particulièrement probant)

3ème précision : position des autorités françaises

ADLC - 16 décembre 2008, Pratiques dans le secteur des négoces sidérurgiques Pratique s’apparentant à un cartel ; très fortement sanctionné

Autorités françaises distinguent 2 situations :

1  ère      situation      : la concertation anticoncurrentielle se déroule au cours de réunions tenues dans le cadre statutaire                                d’une organisation professionnelleLes autorités considèrent que le fait d’avoir participé à une réunion dont l’ordre du jour aurait dérivé vers un thème anticoncurrentiel ne suffit pas à mprouver que les entreprises présentes à la réu auraient participé à une pratique anticoncurrentielle ; il faut un élément supplémentaire :ex : preuve que l’entreprise a mis en œuvre les consignesex : preuve de la participation à une 2nde réunion ayant le même objet anticoncurrentiel

2  ème      situation      : une entente mise au point au cours de réunions informelles, auxquelles participent de leur propre initiative les    entreprises concurrentesSauf pour ceux qui auront réussi à démontrer une distanciation publique, la participation à une seule réunion ayant un objet anticoncurrentiel suffit pour présumer l’existence d’une pratique mise en œuvre par les participants

 la jurisprudence de l’autorité française est identique à celle de la jurisprudence communautaire, sauf dans le cas où organisation pro : une seule réu ne suffit pas, il faut un élément complémentaire.

Distinction, car c’est une avancée du conseil de la concurrence, qui au départ demandait toujours un élément supplémentaire ; donc sorte de revirement de jurisprudence, camouflé par une distinction.

d) l’entente complexe

En droit de l’UE, question soulevée par la présence de 3 formes d’entente dans l’article 101§1 TFUE :est-il nécessaire de qualifier ou l’entente d’une des 3 formes pour faire jouer le principe d’interdiction ?ANIC, 1999 : non.

Quand on « a le choix », on choisit la qualification la plus facile à prouver.Mais parfois, il est vraiment difficile d’identifier clairement un accord/une pratique concertée/une association d’entreprises = quand on est confronté à une infraction continue, qui dure longtemps, et cette infraction a pris plusieurs formes.+ toutes les entreprises ne sont pas nécessairement les mêmes au long de l’infraction.

Elément important : l’unité d’objectif de ces comportements : ils répondent tous au même objectif anticoncurrentiel.ex , Anic : fausser l’évolution normale des prix sur le marché des produits concernés.

A partir du moment où il y a différents comportements ayant tous un objectif anticoncurrentiel commun, on peut réunir tous ces comportements dans une infraction unique : l’entente complexe : « des accords et/ou pratiques concertées ».= les juges n’ont pas voulu qualifier d’accord/pratique concertée/association d’entreprises, période par période et entreprise par entreprise, qui a fait quoi à quel moment ; ils ont préféré prendre l’ensemble de l’infraction, en raison d’un objectif anticoncurrentiel commun, dans une seule et unique infraction.

En revanche, si les entreprises ont adhéré à des objectifs différents, suivant des méthodes différentes, et que le fonctionnement de l’entente était aussi différent, on ne peut PAS retenir une seule et même infraction :c’est ce que rappelle le TPICE dans BASF, 2007un cartel mondial, puis un cartel européen.TPICE a considéré que la participation au cartel mondial puis au cartel européen ne permettait pas de dire qu’il y avait une entente complexe : 2 infractions distinctes, qu’il ne fallait pas réunir.

Intérêt de la notion d’infraction unique ou d’entente complexe :¤ évite d’avoir à qualifier comportement par comportement, pratique par pratique, les ententes ;(garder une sorte de fil conducteur)¤ permet d’imputer la responsabilité de l’entente à chaque entreprise qui a participé à un moment donné à l’infraction continue(quelque soit le moment de l’infraction, quelque soit le rôle que l’entreprise a eu dans l’infraction, même passif)

Ensuite, les rôles différents seront pris en compte pour établir le montant des amendes.(l’ « entreprise pilote » sera bien plus lourdement sanctionnée)Dès lors que la Commission lance une enquête concernant une infraction complexe, les entreprises ayant le « moins » participé ont tendance à donner très facilement des documents

Cette notion a notamment été consacrée par le Conseil de la Concurrence dans l’affaire 08-D-32, 16 décembre 2008.Collusion destinée à fixer les prix ; planification des quantités, des prix, quels quantités étaient achetées à quel prix, avec des rotations dans qui allait pouvoir acheter, qui allait pouvoir vendre, …Quasiment toutes les entreprises en France faisaient partie du cartel, et ça éjectait les nouvelles entreprises non partie au cartel.

L’infraction unique est une entente un peu diffuse.

Une fois qu’on a prouvé l’entente, il faut prouver le 2ème élément infractionnel :que cette entente est restrictive de concurrence

2) L’existence d’une restriction de concurrence

Les ententes ne sont pas interdites en elles-mêmes :il faut qu’elles aient un objet ou un effet restrictif de concurrence, qui consiste par exemple à fixer directement ou indirectement les prix.Ca peut par exemple fixer directement ou indirectement les prix (ex : fixation de prix recommandés, avec un mécanisme disciplinaire quand on n’applique pas les recommandations.Ca peut aussi être une répartition des marchés, une répartitions des sources d’approvisionnement, une répartition des clientèles (ex : une entente consistant en une répartition géographique : pour tel produit, c’est telle entreprise qui a le marché français, telle entreprise qui a le marché espagnol, etc… et on fait en sorte que chaque entreprise reste sur son marché et n’exporte pas sur le marché voisin).Ca peut aussi être acheter des brevets et ne pas les utiliser« limiter ou contrôler la production, les débouchés techniques ou les investissements »

L’interdiction d’une entente suppose qu’elle ait soit un objet anticoncurrentiel, soit un effet anticoncurrentiel :CJCE, Sociétés techniques minières, 1966 : précise que c’est une solution alternative.Cette alternative implique d’apprécier d’abord le caractère anticoncurrentiel de l’objet de l’entente.Dès que l’objet est anticoncurrentiel, il est inutile de vérifier l’existence des faits anticoncurrentiels concrets sur le marché.

Point rappelé dernièrement dans CJCE, T-Mobile, 2009 ; et Glaxo-Smith-Kline, 2009

Conseil de la concurrence, décision du 16 septembre 1997, 97-D-62, secteur de la vente de véhicules automobiles dans le département de la Marne.

La notion d’objet anticoncurrentiel

Beef Industry Development Society, (syndicat de l’industrie du développement du bœuf), CJCE, 20 novembre 2008

Les ententes ayant un objet anticoncurrentiel sont tellement dangereuses qu’il est inutile de vérifier leur objet restrictif :on dit qu’elles présentent des « restrictions de concurrence flagrantes », « restrictions par l’objet », « restriction caracterisées, restrictions per se. entraînent le jeu d’une présomption irréfragable d’atteinte à la concurrence au sens des articles  101§1 et L.420-1

Question : savoir quand est-ce qu’une entente a un objet anticoncurrentielPrendre en compte plusieurs facteurs : - le contenu de la volonté commune de l’entente (c’est en quelque sorte l’intention subjective des parties)(mais la recherche intentionnel est un facteur important, mais PAS une condition nécessaire)- il faut aussi d’intéresser aux modalités concrètes de la mise en œuvre de l’entente :implique la prise en compte du contexte économique et juridique de l’entente, lié souvent au marché pertinent

(une fois qu’on a le marché pertinent, on sait dans quel contexte éco et juridiq s’inscrit l’entente, et on peut en déduire ou non sa nature anticoncurrentielle)

Donc l’objet renvoie à l’intention, mais pas uniquement.

Plus concrètement, d’après les règlements d’exemption par catégories, la Communication de la Commission du 22 décembre 2001 concernant les accords d’importance mineure (ententes de minimis), et l’article L.64-6-2 Ccom, sont identifiées comme étant des restrictions par objet (flagrantes) en présence d’une entente horizontale :La fixation des prix, la limitation de la production, et le partage des marchés et de la clientèle.

En présence d’une entente verticale, interdiction de prix de reventes fixes et de prix de revente minimaux.

Si c’est des prix recommandé, ce n’est PAS une restriction par l’objet ; sauf si en réalité, à côté des prix recommandés, il y a un mécanisme disciplinaire qui fait que les prix recommandés sont en réalité des prix imposés.

Les juges de l’UE font apparaître un regain d’intérêt pour la notion d’objet anticoncurrentiel, car leur évite de devoir établir un effet anticoncurrentiel ; donc simplifie leur démarche.6 avril 2006, General Motors, CJCE : pourvoi contre arrêt TPICE : CJCE considère que les entraves aux exportations des Etats-membres sont toujours des restrictions par objet.Il peut s’agit de restrictions directes (ex : interdiction d’exporter), ou de restrictions indirectes (ex : résultant d’une politique d’approvisionnement limité, ou d’une politique de prime favorisant les ventes sur le marché nationale, ou d’une politique de rabais, …)

Système general motors repris dans arrêt Peugeot, 2009, et condamné comme ayant un objet anticoncurrentiel :donc rajouter les ententes qui limitent les exportations vers les autres Etats-membres.

Les juges de l’UE font apparaître un regain d’intérêt pour la notion d’objet anticoncurrentiel, car leur évite de devoir établir un effet anticoncurrentiel ; donc simplifie leur démarche.CJCE, General Motors, 2006 : pourvoi contre arrêt TPICE : CJCE considère que les entraves aux exportations des Etats-membres sont toujours des restrictions par objet.Il peut s’agit de restrictions directes (ex : interdiction d’exporter), ou de restrictions indirectes (ex : résultant d’une politique d’approvisionnement limité, ou d’une politique de prime favorisant les ventes sur le marché national, ou d’une politique de rabais, …)Système General Motors repris dans arrêt Peugeot, 2009, et condamné comme ayant un objet anticoncurrentiel :donc rajouter les ententes qui limitent les exportations vers les autres Etats-membres.

CJCE, Beef Industry Development Society, 2008question préjudicielle à propos d’un transformateur de viande bovine en Irlande ; entente pour rationnaliser le secteur d’activité en organisant la réduction des capacités de transformation : diminution du nombre de transformateur, pour faire sortir des entreprises du marché concerné et supprimer la surcapacité de production.Aucun doute sur le projet d’entente, l’objet anticoncurrentiel suffisait à caractériser la restriction de concurrence, même si l’accord n’avait pas pour unique objet de restreindre la concurrence, et poursuivait aussi des objectifs légitimes. On peut caractériser un objet anticoncurrentiel même si l’accord poursuit également des objectifs légitimes

CJCE, T-Mobile, 2009Une réunion entre 5 opérateurs de téléphonie mobile sur marché national hollandais.Echange d’informations relatives à la réduction des rémunérations standard des revendeurs. Pour qu’il y ait objet anticoncurrentiel, il suffit que la pratique concertée soit susceptible de produire des effets sur la 

concurrence.CJCE précise que le droit de la concurrence repose sur l’idée que chaque opérateur doit définir sa stratégie commerciale de manière autonome, l’idée de concurrence excluant par conséquent tout échange d’information susceptible d’atténuer ou de supprimer tout degré d’incertitude sur le fonctionnement du marché.Il y a atténuation du degré d’incertitude quand les informations échangées sont confidentielles (non publiques et ne doivent pas l’être), indirectement liées aux prix (ex : cas d’espèce), et qu’échanges interviennent sur un marché oligopolistique.

CJCE, T-Mobile, 2009L’objet anticoncurrentiel n’est pas limité à la fixation directe des prix :l’article 101 TFUE ne vise pas exclusivement le bien-être des consommateurs, mais aussi la structure du marché et la concurrence en tant que telle.

CJCE, Glaxo-Smith-Kline, 2009Relève qu’il n’y a pas d’atteinte au droit de la concurrence car pas d’inconvénient du système pour le bien-être des consommateurs finaux. Ne vise pas à protéger le bien-être du consommateur en tant que tel, mais aussi la structure du marché et la concurrence en tant que telle. Permet de rediscuter la finalité du droit de la concurrence (doctrine Thatcher, Reagan) qui a prévalu pendant les 90s’ et jusqu’à la crise parmi les entreprises et cabinets d’avocats.

b) la notion d’effet anticoncurrentiel

Lorsqu’il n’y a pas d’objet anticoncurrentiel, il faut trouver un effet restrictif de concurrence.Appréciation in concreto, en fonction du contexte économique et juridique qui caractérise le marché pertinent dans lequel s’inscrit l’entente.Idée : une atteinte à la concurrence est identifiée dès lors que sans l’entente, la situation de la concurrence actuelle ou potentielle      sur le marché serait meilleure.

La concurrence est susceptible d’être restreinte et compromise de façon large :

- concurrence actuelle qui existe déjà sur le marché en question- concurrence potentielle qui peut se développer entre les entreprises(ex : accord coopération et développement = entreprises coopérant volontairement en matière scientifique, recherche… partage des coûts pour développer un nouveau produit)

- concurrence au niveau de l’offre (ententes entre producteurs)- concurrence au niveau de la demande  des grossistes et distributeurs, ententes portant sur le prix d’achat                                                                               (ne concerne pas les consommateurs finaux)S’il y a une entente, le nombre d’offreurs peut diminuer. Une entente entre distributeurs pose-t-elle problème ?non si le consommateur voit le produit moins cheroui s’il s’agit de forcer les offres à descendre à des coûts bas et donc sur le long terme à risque de proposer une qualité moindre.

La restriction de concurrence peut porter sur la concurrence interne (= entre les membres de l’entente), dans une entente horizontale.

La restriction peut aussi porter sur la concurrence externe (= membres de l’entente + acteur(s) extérieur(s) à l’entente)- Ca peut concerner les ententes horizontales, mais ça concerne surtout les ententes verticales, car c’est une entente entre un producteur et un distributeur (donc n’est pas une entente portant atteint à la concurrence interne).- Une entente verticale peut aussi restreindre la concurrence entre un distributeur et un fournisseur, l’un externe à l’entente, l’autre membre de l’entente. Rapport de concurrence externe entre le producteur, qui a exclusivité pour fournir, et les producteurs qui sont sur le même marché que lui et n’ont pas cette exclusivité.Comme la concurrence externe est incluse dans la notion de concurrence, on a pu appréhender les contrats de distribution, toutes les relations verticales sont incluses dans l’analyse concurrentielle.

Concurrence entre les marques (accord vertical qui donne exclusivité au fournisseur pour approvisionner)et concurrence à l’intérieur de la marque (concurrence intrabrand), exclusivité territoriale pour la revente des produits du producteur ; contrat-cadre entre distributeurs qui garantissent que pour un territoire donné il n’y aura qu’un distributeur, comme ça pas de concurrence entre eux.ex : un magasin peut avoir un territoire donné par rapport à un autre magasin de même marque (intrabrand), mais au sein de chaque magasin il y a concurrence entre plusieurs marques.

 Le type de concurrence importe peu : intrabrand, extrabrand, actuelle, potentielle…Savoir s’il y a un rapport de concurrence éventuellement mis à mal.Mais toute atteinte à la concurrence n’est pas nécessairement une restriction selon 101 TFUE et 420-1 Ccom.

2 types d’atteinte à la concurrence ne sont pas des « restrictions à la concurrence » au sens de 101 TFUE :

Les restrictions accessoires

Clauses contractuelles constituant des restrictions nécessaires et proportionnées à la réalisation plus vaste d’un contrat dont l’objet n’est pas anticoncurrentiel : ces clauses sont qualifiées de restrictions accessoires à la réalisation du contrat,et ne seront pas qualifiées de restrictions à la concurrence au sens de 101 TFUE. 

ex : CJCE, Pronuptia, 1986Accord de franchise = accord où le franchiseur donne un droit d’exploiter un nom ou une enseigne, le droit d’utiliser le savoir-faire communiqué au franchisé, et le droit de recevoir une assistance commerciale.Donc l’objet principal du contrat de franchise n’est pas anticoncurrentiel ; et les restrictions éventuelles à la concurrence qui sont nécessaires au bon fonctionnement de la franchise ne relèvent pas de l’article 101 TFUE, surtout quand les restrictions résultent des obligations visant à protéger l’identité et la réputation de l’enseigne ; plus spécifiquement la clause qui prévoit que le franchisé doit obtenir l’accord du franchiseur pour vendre son entreprise : cette clause restreint la concurrence potentielle, et permet d’éviter que le bénéfice du savoir-faire aille directement à un concurrent du franchiseur.

Communication de la Commission, 27 avril 2004, sur l’application de l’ancien article 101 TFUEen matière de cession d’entreprises, dans le droit des concentrations, sont souvent accompagnées de clauses de non-concurrence donc c’est restrictif de concurrence (le vendeur ne doit pas faire concurrence à l’acheteur).

La notion de « restriction accessoire » ne sont confond PAS avec la « règle de raison » (rule of reason), qui consiste à interpréter raisonnablement les interdictions du droit des pratiques anticoncurrentielles, c'est-à-dire que toute restriction ne doit pas être nécessairement condamnée. La doctrine principale sur la règle de raison, c’est le bilan concurrentiel (avantage/inconvénient d’un accord).Ce mécanisme qui serait effectué pour qualifier la restriction n’intervient PAS en droit de l’UE.Les américains, pour qualifier l’existence d’une restriction provoquée par une entente, font un bilan coût/avantage, mais on ne fait PAS ça en droit de l’UE : TPICE, O², 2006En revanche, le bilan concurrentiel intervient pour appliquer 101§3 qui est l’exemption de l’entente.

Les restrictions de la ccrce qui repondent de manière proportionnée a un interet general superieur ne sont pas des restrictions au sens de l’art 101 §1 TFUE. Ce 2nd type de restriction, ont été mis en place par la Jce dans 2 arrets CJCE Wouters 19 fev 2002 et Meca Medina 18 juillet 2006  relatifs a des decisions d’association d’entreprises adopté pr assurer l’exercice ethique ou loyal de l’activité en cause.

Wouters : La CJCE a considéré apres avoir estimé que l’activité en cause était ecnomique (la profession d’avocat) que le reglement était une association d’entreprises, cette restriction (interdiction d’acces a un marché) n’en est pas une au sens de 101 car elle est indispensable pour respecter la déontologie de la profession d’avocat et assurer la necessaire protection de leurs intégrité et de leurs expériences.

Tout ceci pour la bonne administration de la justice et « la protection du consommateur ».

Donc necessaire et proportionnée avec deux conditions : existence d’un interet general.

                                                                                           Existence d’une necessité et proportionnalité.

Meca Medina : Le T avait ecarté l’applicabilité de l’art 101 car pas d’actv eco, et la CJCE annule pk la motivation du T était erronée. Mais la cour était d’accord avec le résultat, donc modification dans la motivation et va supposer que le droit de la ccrce est applicable, la reglementation anti dopage est necessaire pour l’organisation et le bon déroulement de la compétition sportive. Elle vise a assurer une saine emulation entre les athlètes donc repond a un interet general de manière proportionnée.

Dans les deux cas c’est un acte juridique qui vient organiser une profession, et cet acte a des objectifs particuliers lié a la bonne administration de la profession.

 

Le droit francais et le droit communautaire ont la meme position sur les restrictions qui ne sont pas sensible (la theorie de la sensibilité) en effet seule les atteinte a la ccrce qui ont un certé degré sont des restrictions interdites, et l’intensité de la restriction est lié au pouvoir de marché des entreprises dans l’entente.

Cette théorie de l’effet sensible de la restriction sur la ccrce repose sur la défense d’un modele de ccrce pratiquable (ou ccrce effective) definit dans l’arret CJCE Metro c Saba 29 oct 1991,  comme la dose de ccrce necessaire pour que soit respecté les objectifs du traité.

Il faut noter que c’est une approche quantitative de la restriction de ccrce et decoule d’une application raisonnable ce qu’il fait dire a certain qu’il y a une « regle de raison » au travers de l’effet sensible. Celle-ci est la troisieme forme de la regle de raison en droit américain.

Ceci s’oppose a une approche qualitative.

La communication sur les accords d’importance mineure du 22 dec 2001 qui est pr l’essentiel reprise par L 474-6-1 C Com précise le seuil de sensibilité en dessous duquel la restriction n’est pas sensible.

Pour les ententes entre ccrts existants ou potentiels, ca vise des ententes horizentales, la part de marché cumulés detenues par les parties ne doit pas depasser 10% sur aucun des marchés affectés par l’entente. Alors ce sera mineur.

Si la part de marché detenues par chacune des parties a l’accord ne depasse pas 15% sur aucun des marchés en cause : mineur.

Pour qu’une restriction soit interdite dans le cadre d’une entente verticale il faut que les parties est plus de pouvoir de marché. On considere que les ententes horizentales sont plus dangereuses d’où la différence de seuil.

Ce seuil ne joue pas pour les ententes qui ont un objet anti concurrentiel, la théorie du seuil de sensibilité n’existe pas quand l’entente a un objet anti concurrentiel. Si 2 entrep ont chacune 4% part de marché mais on fait une entente de prix alors ce sera restrictif.

 

La théorie de l’effet cumulatif, on peut avoir une restriction apparemment non sensible. Il faut analyser les ententes et son contrat in concreto (au vu du contexte economique et juridique dans lequel il s’inscrit) et il peut avoir un effet de verouillage du marché qui vient se cumuler avec des contrats dejà existants et qui ont le meme effet de fermeture du marché.

Ex : un contrat de 10 ans renouvelable automatiquement qui peut etre denoncé sur un mois avt la date anniversaire.

Ex : les contrats de biere, le fournisseur construit son pub et en contrepartie demande une exclusivité pr approvisionner le pub.

Ce type de contrat permet de captiver une clientele.

La communication de 2001 precise que il y aura un effet de verouillage significatif si le founisseur ou le distributeur a l’accord en cause a au moins 5% de part de marché et si le marché concerné est couvert par des contrats de meme type a hauteur d’au moins 30%.

Ex  ou la theorie a été appliqué :Conseil de la ccrce decision du 28 juillet 2005 n 05 D 49 secteur des machines d’affranchissement postal.

En droit de l’UE cette theorie est appliqué par ex sur les contrats d’approvisionnement exclusif en petrole : Cepsa 11 sept 2008 et Galaicos 3 sept 2009.

 

La restriction d’une ccrce repose sur appreciation a partir du contexte eco et juridique qui caracterise le marché pertinent. Le contexte juridique refere a des elements sur la reglementation, avec des contrats types, de brevet… et le contexte eco : oligopolistique avec une technologie emergente, un marché un amont ou en aval…

La dose de ccrce n’est pas la meme en fonction des marchés en cause, et comporte en droit de l’UE un aspect qualitatif lié a la théorie des restrictions accessoires et celles justifiées par un interet general, et en droit francais et de l’UE un aspect quantitatif lié a la théorie du seuil de sensibilité. Cette approche aboutit a ne pas qualifié de restriction au sens du droit des pratiques anti ccrtiel les restrictions accessoires justifié par un interet general ou non sensible sur un marché.

Toutes ces théories sont des elements qui interviennent au moment de la qualification de la restriction.

 

A.   La sanction civile de l’illicéité.

 

Art 101§2 prevoit une nullité de plein droit pr les accord interdits, art L 420-3 prevoit aussi une nullité, prevoit la meme sanction civile.

La nullité de l’acte juridique signifie que il y  ait eu un accord mais ca ne peut pas etre une pratique concertée.

Ces articles s’adressent aux juges nationaux. Alors que la Commission ou l’ADLC n’ont pas le pouvoir de constater la nullité, et le T ou la CJCE ont des compétences d’attribution qui n’incluent pas cette compétence.

CA Paris saisi d’un recours contre les decisions de l’ADLC et la Cour de cass n’ont aussi pas la compétence necessaire.

Donc compétence exclusive du juge national de droit commun.

 

1.      Precision sur la nature de la nullité.

 

La nullité est de plein droit, elle n’est pas automatique mais prononcée. Mais le juge ne peut pas apprecier l’opportunité de prononcer la nullité. Une fois qu’il constate l’existence d’une entente illicite le juge est obligé d’annuler l’acte constitutif de l’entente.

Ex : si une transaction entre les parties dans le cadre d’un litige qui implique une entente anticctielle le juge est contraint d’annuler l’acte constitutif de l’entente.

Mais il appartient au juge de determiner l’étendue de la nullité : tout l’acte ou certaines clauses.

De plus la nullité est prescrite conformement au droit national des obligations.

 

2.      Precision sur les effets de la nullité.

 

La nullité est rétroactive CJCE 11 sept 2008 Cepsa et Com 3 janv 1996 Roussel- Uclaf : tous les effets de l’entente anéanti futurs ou passés.

CJCE Begelin 25 nov 1971 : il s’agit d’une nullité erga omnes. L’acte jurdique nul n’a pas d’effet dans les rapports entre contractants et n’est pas opposable au tiers.

Par ailleurs tout intéréssé peut s’en prévaloir, dc la nullité peut etre invoqué par tout tiers : CJCE Manfredi 13 juillet 2006 et Com 24 oct 2000 Carrieres de Sainte Marthe.

Elle peut etre invoquée aussi par les parties qui ont concluent l’acte constitutif d’entente : CJCE Courage 20 sept 2001 et Com 3 janv 1996 Roussel Uclaf.

 

3.      Precision : la nullité de l’art 101 §2 ne concerne que les actes constitutifs de l’infraction et L 420-3 « les actes se rapportants a une entente ».

 

Droit UE. Soit l’accord ou la decision d’entreprise.

Droit francais plus large : inclus les actes pris en application de l’entente « les actes csqces ».

Art 1131 : un acte doit avoir une clause licite, donc on va annuler les actes csqces considéré illicite en droit l’UE.

La nullité peut etre limité au seuls elements constitutifs de l’entente illicite, il faut annuler les dispositions qui formalisent l’entente illicite. Si il est poss de separer ces clauses de l’acte alors on maintiendra le reste de l’acte. La poss de separer la clause illicite est apprecier par le juge national sur le fondement du droit national CJCE 11 sept 2008 Cepsa.

En droit francais on determine si la clause interdite a été determinante ou non dans la conclusion de l’acte. Mais si poss de preserver l’economie du contrat alors on maintient.

 

 

 

 

 

 

 

a.       La notion d’effet anticoncurrentiel.