Université de Fribourg Faculté de droit Année académique 2010 – 2011 Prof. J.-B. Zufferey

Me M.-C. Pont Veuthey, ch. c.

Prof. J. Dubey

Cours de droit administratif général

Documents d'appui

* * * * *

Le contenu du présent document (sans les annexes) se trouve aussi sur le site de la chaire

de droit administratif (www.unifr.ch/droitadministratif)

II

Plan général du cours _____________________________________

Liste des différents thèmes traités en 25 leçons

1. La notion, la nature et les délimitations du droit administratif

2. Les sources du droit administratif

3. La légalité et son application en droit administratif

4. L’application de la loi dans le temps

5. L’intérêt public et son application en droit administratif

6. La proportionnalité

7. L’égalité de traitement et son application en droit administratif

8. L’interdiction de l’arbitraire

9. Le droit à la protection de la bonne foi

10. Les dénis de justice

11. « Les » droits d’être entendu

12. Les règles générales

13. L’activité administrative et l’acte administratif

14. Le contrat de droit administratif

15. La responsabilité de l’Etat

III

Bibliographie sélective de droit suisse (Ouvrages de droit administratif général matériel)

BELLANGER/AUBERT-LEBET/OBERSON, Le droit administratif en pratique, 2ème éd., Bâle/Francfort-

sur-le-Main 1994. BIAGGINI G., Theorie und Praxis des Verwaltungsrechts im Bundesstaat, thèse, Bâle/Franfort-sur-le-

Main 1996. BOVAY B., Procédure administrative, Berne 2000. FLEINER-GERSTER T., Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 2ème éd.,

Zurich 1980. GERMANN R. E., Öffentliche Verwaltung in der Schweiz – Der Staatsapparat und die Regierung, vol.

I, Berne 1998. GIACOMETTI Z., Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, Zurich 1960. GRISEL A., Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984. GYGI F., Verwaltungsrecht – Eine Einführung, Berne 1986. --, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., Berne 1983. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6ème éd., Zurich 2010. HÄNER/FANKHAUSER, Repetitorium zum allgemeinen Verwaltungsrecht, 3ème éd., Berne 2005. HÄNER I., (coord.), Bundesstaatsrecht und Verwaltungsrecht, Zurich 1994. IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bâle 1976/1990. JAAG T., Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3ème éd., Zurich/Bâle/Genève 2005. JAAG/LIENHARD/TSCHANNEN, Ausgewählte Gebiete des Bundesverwaltungsrechts, 7ème éd., Bâle

2009. KNAPP B., Cours de droit administratif, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1994. --, Précis de droit administratif, 4ème éd., Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991. KOLLER/MÜLLER/RHINOW/ZIMMERLI (édit.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,

Bâle/Genève/Munich dès 1996. KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., Zurich

1998. LENDI M., Rechtsordnung – Eine Einführung in das schweizerische Recht mit Tafeln und Beispielen,

3ème éd., Zurich 2001. MARANTELLI-SONANINI V., Einführung in das öffentliche Recht – Verwaltungsrecht, vol. II, 2ème

éd., Berne 2006. MEYER J., Droit et législation dans l'administration, Yverdon 1999. MOOR P., Droit administratif – Les fondements généraux, vol. I, 2ème éd., Berne 1994. --, Droit administratif – Les actes administratifs et leur contrôle, vol. II, 2ème éd., Berne 2002. --, Droit administratif – L’organisation des activités administratives, les biens de l’Etat, vol. III,

Berne 1992. MÜLLER/FELLER, Bernisches Verwaltungsrecht, Berne 2008. MÜLLER M., Droit administratif – Origine et spécificité, Berne 2006. POLEDNA T., Entwicklung im Verwaltungsrecht/Le point sur le droit administratif, parution annuelle

dans la RSJ. SCHOTT/VOGEL, Öffentliches Recht – Fallsammlung, 3ème éd., Zurich 2007. SCHWARZENBACH-HANHART H. R., Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 11ème éd., Berne

1997. --, Tafeln zum allgemeinen Verwaltungsrecht, 3ème éd., Berne 2005. SCOLARI A., Diritto amministrativo – Parte generale, 2ème éd., Cadenazzo 2002. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3ème éd., Berne 2009. TSCHANNEN P., System des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Berne 2008.

IV Les ouvrages classiques de droit constitutionnel sont une source importante en droit

administratif, en particulier: AUBERT/MAHON, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril

1999, Zurich/Bâle/Genève 2003. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 2ème éd., Berne 2006. EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER, Die schweizerische Bundesverfassung –

Kommentar, Zurich 2008. HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7ème éd., Zurich 2008. KIENER/KÄLIN, Grundrechte, Berne 2007. MARANTELLI-SONANINI V., Einführung in das öffentliche Recht – Staatsrechtliche Grundlagen,

Grundrechte, Staatsrechtliche Beschwerde, vol. I, Berne 2004. MASTRONARDI P., Verfassungslehre – Allgemeines Staatsrecht als Lehre vom guten und gerechten

Staat, Berne/Stuttgart/Vienne 2007. RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2ème éd., Bâle 2009. THÜRER/AUBERT/MÜLLER (édit.), Verfassungsrecht der Schweiz/Droit constitutionnel suisse, Zurich

2001. ZIMMERLI U. (édit.), Die neue Bundesverfassung – Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berne

2000. Quelques revues suisses de droit administratif Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse (ATF) Recueil officiel des arrêts du Tribunal administratif fédéral (ATAF) Jurisprudence administrative bernoise (JAB). Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération (JAAC) ; cette revue n’est désormais

plus disponible que sur Internet (www.bk.admin.ch). Pratique juridique actuelle (PJA). Revue de droit administratif et de droit fiscal (RDAF) et Revue genevoise de droit public (en deux

parties). Revue de droit suisse (RDS). Revue de la Société des juristes bernois (RJB). Revue suisse de jurisprudence (RSJ). Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese (RDAT). Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht (ZBl). Quelques ouvrages de droit administratif étranger - Allemagne: BULL/MEHDE, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre – ein Lehrbuch, 8ème éd.,

Heidelberg 2009. ERICHSEN/EHLERS (édit.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 14ème éd., Berlin 2010. FORSTHOFF E., Traité de droit administratif allemand, Bruxelles 1969. HOFFMANN-RIEM/SCHMIDT-ASSMANN/VOSSKUHLE, Grundlagen des Verwaltungsrechts – Methoden,

Maßstäbe, Aufgaben, Organisation, vol. I, Munich 2006. --, Grundlagen des Verwaltungsrechts – Informationsordnung, Verwaltungsverfahren,

Handlungsformen, vol. II, Munich, 2008. --, Grundlagen des Verwaltungsrechts – Personal, Finanzen, Kontrolle, Sanktionen, Staatliche

Einstandspflichten, vol. III, Munich, 2009. MAURER H., Allgemeines Verwaltungsrecht, 17ème éd., Munich 2009. - France: BON/LASCOMBE/VANDENDRIESSCHE, Code administratif annoté, 33ème éd., Paris 2009. CHAPUS R., Droit administratif général, 15ème éd., Paris 2001. DE LAUBADERE/VENEZIA/GAUDEMET, Traité de droit administratif, 16ème éd., Paris 2001.

VLONG/WEIL/BRAIBANT/DEVOLVE/GENEVOIS, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative,

17ème éd., Paris 2009. WEIL/POUYAUD, Le droit administratif, 23ème éd., Paris, à paraître. - Italie: BASSI F., Lezioni di diritto amministrativo, 8ème éd., Milan 2008. GIANNINI M. S., Instituzioni di diritto amministrativo, 2ème éd., Milan 2000. VIRGA P., Diritto amministrativo – Principi, vol. I, 6ème éd., Milan 2001. --, Diritto amministrativo – Atti e ricorsi, vol. II, 6ème éd., Milan 2001. --, Diritto amministrativo – Amministrazione locale, vol. III, 4ème éd., Milan 2003. - Espagne: BERMEJO VERA J., Derecho administrativo básico – Parte general, 9ème éd., Madrid 2009. --, Derecho administrativo – Parte especial, 7ème éd., Madrid 2009. - Royaume-Uni: BARNETT H., Constitutional and administrative law, 7ème éd., Londres 2009. BRADLEY/EWING, Constitutional and administrative law, 14ème éd., Londres 2007. CRAIG P., Administrative law, 6ème éd., Londres 2008. FOULKES D., Administrative law, 8ème éd., Londres/Dublin 1995. - Union européenne: CHITI M. P., Diritto amministrativo europeo, 3ème éd., Milan 2008. CRAIG P., EU administrative law, Oxford 2006. SCHMIDT-ASSMAN/HOFFMAN-RIEM (édit.), Strukturen des Europäischen Verwaltungsrecht, Baden-

Baden 1999. SCHWARZE J., Droit administratif européen, 2ème éd., Bruxelles 2009. - Etats-Unis: AMAN/MAYTON, Administrative law, 2ème éd., St-Paul 2001. DAVIS/PIERCE, Administrative law treatise, 4ème éd., New York 2002. --, Administrative law treatise – 2009 Cumulative Supplement, New York 2009. LINNEWEBER A., Einführung in das US-amerikanische Verwaltungsrecht – Kompetenzen, Funktionen

und Strukturen der «Agencies» im US-amerikanischen Verwaltungsrecht, Francfort-sur-le-Main/New York 1994.

VI

Indications relatives aux examens en droit administratif général

(2ème année) L’examen est écrit. Durée : 2 heures. Organisation : 10 questions brèves, 1 question théorique (1 page), 1 cas pratique (30 ou 40 points sur 60). Matière : (droit administratif général) : sujets mentionnés dans le plan du cours qui figure dans ce polycopié. Des questions de procédure ne seront posées que dans la mesure où elles auront été abordées en cours ou lors des travaux dirigés. Ce régime vaut aussi pour la session militaire. Tous les documents du présent recueil font partie de la matière d'examen. Les législations suivantes sont recommandées (et ne seront pas distribuées); les étudiants peuvent disposer de leurs exemplaires personnels (dans la langue de leur choix), s'ils ne sont pas annotés au-delà des limites habituelles (soulignements, couleurs ou renvois) :

- Constitution fédérale - CEDH - LTF - LTAF - PA (avec les modifications du 1er janvier 2007) - CPJA FR

Le document sur la résolution des cas est également autorisé (sans annotation). Les dictionnaires de traduction sont autorisés.

VII

§1. La notion, la nature et les délimitations du droit administratif I. La notion fonctionnelle 1. Les définitions existantes 1.1 La définition négative Définition : l'administration recouvre les activités étatiques qui ne relèvent ni de la législation, ni de la justice. Critique : cette définition ne tient compte ni du pouvoir de décision de l'administration, ni de son activité législative. 1.2 La définition positive La définition positive tente de définir l'administration en référence avec le but et les moyens de l'activité administrative. Les éléments typiques de cette définition sont : • l'accomplissement des tâches d'intérêt public attribuées à l'Etat, • l'application du droit d'office, par l'exercice de la puissance publique, • la mise en œuvre des buts assignés aux collectivités publiques. Critique : cette définition manque de clarté. 1.3 Les définitions mixtes F. Fleiner : Définition : la fonction administrative est l'ensemble de l'activité étatique déployée par l'Etat ou par une autre personne morale de droit public sous l'empire de son propre ordre juridique pour réaliser ses fins d'existence, et qui ne rentre ni dans le domaine de la législation, ni dans celui de la justice. Critique : cette définition se définit par son but. Z. Giacommetti : L'administration a pour fonction d'appliquer le droit, excepté celle de trancher des différends et de prononcer des peines, c'est-à-dire rendre la justice. Critique : cette définition est trop restrictive. 2. Les caractères distinctifs Il s'agit ici d'examiner les aspects principaux de la fonction administrative (l'importance, les buts, les moyens et la nature de l'administration). 2.1 L'importance de l'administration • Secondaire par rapport au constituant et au législateur. • Primordiale car l'administration traduit dans la réalité les textes constitutionnels et

légaux.

VIII 2.2 Les buts de l'administration • Aspect libéral : elle a pour but de garantir aux individus une sphère de liberté (légalité). • Aspect social : répondre aux besoins généralement ressentis des administrés que ceux-ci

sont incapables de satisfaire par leurs propres moyens. 2.3 Les moyens utilisés par l'administration Le dualisme : Administration restrictive / Etat gendarme : il empiète sur les libertés individuelles. Administration de promotion / Etat providence : avec l'émergence de l'Etat-Providence, l'administration a été amenée à fournir à la population les prestations les plus diverses. Critique : cette conception pose des problèmes dans la mesure où elle ne rend pas compte de tous les moyens utilisés par la fonction administrative. Le pluralisme : Cette méthode consiste à énumérer les moyens par lesquels s'exerce la fonction administrative (par ex. police, prestations sociales, plans, etc.). Critique : défaut d'abstraction. 2.4 La nature de l'administration La nature de l'administration est de deux sortes : • juridique lorsqu'elle crée, constate, modifie ou éteint un rapport de droit, • matérielle lorsqu'elle a des activités qui n'affectent pas l'existence de rapport de droit

(construction de bâtiments, livraison de marchandises, etc.). II. La notion organique Définition : l'essentiel de la fonction administrative est exercé par un ensemble de personnes qui constitue l'administration en tant qu'organisation. 1. Le problème Qui sont les organes administratifs et qu'est-ce qui les distingue ? 2. L'incorporation à une hiérarchie • Le pouvoir de direction et d'instruction • Le pouvoir de contrôle • Le pouvoir de statuer sur les recours • Le pouvoir de contrôler en principe librement l'opportunité • Le pouvoir de révoquer 3. L'indépendance relative Les agents de l'Etat sont régis par la Constitution et la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers), ils disposent cependant d'une certaine indépendance par rapport aux autres organes de l'Etat :

IX• liberté de prendre des initiatives, • liberté de forme, • liberté d'appréciation. III. Droit public et droit privé 1. La délimitation Pour les systèmes juridiques européens en général, elle reste la summa divisio. En Suisse, elle a été adoptée dès la création de l'Etat fédératif. Importance de la distinction : • Importance didactique : classification systématique du droit. • En droit positif :

o au niveau législatif : répartition des compétences cantons/Confédération, o au niveau des règles applicables : selon le domaine considéré, o au niveau juridictionnel : règles de procédure : voies de droit /voies de recours.

1.1 Le rappel des principes Le Tribunal fédéral utilise plusieurs théories (faisceau de critères) pour la distinction : • la théorie des intérêts, • la théorie des sujets ou personnes impliquées, • la théorie de la subordination, • la théorie de la sanction. Normes de droit mixte qui contiennent à la fois des prescriptions de droit public et des prescriptions de droit privé ou des normes qui protègent à la fois l'intérêt public et l'intérêt des particuliers. 1.2 Quelques points de contact a) En général Cette distinction perd de plus en plus sa raison d'être puisque l'approche se fait actuellement par matière plus que par domaine académique. b) Droit de la surveillance Définition : ensemble des moyens pour appréhender juridiquement une activité dont on admet qu'elle se développe seule mais qu'il convient d'encadrer pour éviter des abus. c) Contrat de Δ administratif Un même contrat peut avoir des clauses de droit privé et de droit public (concession). Des parties publiques peuvent conclure des contrats de droit privé. d) Marchés publics e) Domaine public ou patrimoine fiscal Domaine public : l'Etat doit respecter les règles constitutionnelles dans l'affectation; s’il s'agit de patrimoine fiscal, l'Etat est libre.

Xf) RC Etat L'Etat répond du dommage qu'il cause à des personnes privées dans l'exercice de ses attributions de puissance publique. 1.3 L'enjeu de la distinction en matière de procédure • L'application du droit d'office • L'application de la procédure administrative • L'application du principe de la proportionnalité • Le respect des droits fondamentaux • La réglementation particulière pour le droit de la responsabilité • Les autorités compétentes pour connaître des différends de droit public 2. L'application du droit privé à l'activité administrative 2.1 Le droit privé comme tel Principe : l'administration est soumise au droit public car : • le droit est conçu pour concilier l'intérêt public et l'intérêt des parties, • l'Etat agit dans l'exercice de sa puissance publique. Le droit privé comme tel ne s'applique que si le droit positif le prévoit expressément. Si tel n’est pas le cas, le droit privé ne s’applique que restictivement. 2.2 Le droit public supplétif Le droit privé est alors incorporé au droit public. • Renvoi du droit public au droit privé (Verweisung). • Pure lacune de droit public (Ubertragung). IV. Droit administratif, droit pénal et droit pénal administratif 1. La délimitation 1.1 Le principe Le droit pénal appartient au droit public puisqu'il s'agit de la défense des intérêts publics, mais il a acquis une autonomie quasi totale. Les règles de procédure sont différentes ainsi que les autorités chargées de l'appliquer.

1.2 Les points de contact • Etat de fait présentant des éléments pénaux et administratifs. • Normes de droit public contenant des dispositions de droit pénal. 1.3 Quelques aspects de procédure Procédures pénales qui sont en réalité de nature administrative. Organisation de la procédure. Prééminence de la procédure pénale ou de la procédure administrative. Deux procédures pour un même état de fait ?

XI 2. Le droit pénal administratif 2.1 Les sources Définition : le droit pénal administratif est du droit pénal appliqué sur la base de dispositions figurant dans des lois matérielles de droit public et appliqué par des autorités administratives. Il existe deux types de sources : • les lois matérielles, • le droit pénal administratif. 2.2 Le champ d'application Art. 1 et 2 DPA A ne pas confondre avec : • les sanctions administratives, • les sanctions d'ordre, • l'art. 292 CP, • les dispositions pénales dans les lois spéciales, • le droit disciplinaire. 2.3 La procédure Elle est intéressante dans la mesure où elle montre la distinction de caractère entre la procédure administrative et la procédure où l'administration intervient comme autorité pénale avec un pouvoir de juge pénal (coercitif) et le système d'enquête pénal (inculpation et droit de la défense). V. Droit public suisse et droit international 1. L'application du droit public suisse dans l'espace 1.1 Le principe de la territorialité Le droit public est lié au principe de la territorialité, car il suppose l'exercice de pouvoirs publics pour son édiction et sa mise en œuvre mais face à certains états de faits extranéins, un Etat ne peut pas prétendre régler seul, une situation internationale. 1.2 L'application exceptionnelle du droit étranger • Toutes les lois fédérales qui règlent des situations intercantonales. • Toutes les lois cantonales qui autorisent les cantons à trancher les conflits de

compétence communs. • Tous les cas où les cantons acceptent de restreindre leur souveraineté au profit d'autres

"Etats" et d'autres droits. • Cas où le droit étranger / la décision administrative étrangère sont pris en compte par le

droit administratif suisse comme un fait. • Cas où le droit national (fédéral) prend en compte un état de fait à l'étranger.

XIIL'exécution des décisions est en principe le privilège exclusif des cantons; en cas de difficultés, la réglementation est en général prévue dans les lois ou les concordats. 1.3 L'entraide administrative En Suisse, l'entraide pénale joue un rôle important (EIMP). Exigence minimale : enquête pénale et double incrimination. Extension progressive aux autorités administratives si elles ont certains attributs pénaux tels que prononcer des amendes ou transmettre au juge pénal. Aujourd'hui on est parvenu à une codification : loi sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers, entrée en vigueur le 1er janvier 2009. 2. L'influence du droit international public 2.1 La primauté du droit international Principe : le droit international a la primauté sur toute règle de droit interne contraire. Le droit international exerce deux types d’influence : • influence directe : l'ordre juridique suisse contient des dispositions de droit international

issues d'une convention multilatérale ou bilatérale, • influence indirecte : l'ordre juridique suisse adopte des solutions législatives ou

jurisprudentielles inspirées du droit international sans pour autant y être contraint. 2.2 L'exemple de la CEDH La CEDH vaut sans réserve. La CEDH s'applique aux situations administratives. VI. Droit administratif et droit constitutionnel 1. La délimitation académique A priori, le critère de distinction paraît assez simple : le droit constitutionnel analyse et applique la Constitution alors que le droit administratif analyse et applique la loi (formelle et matérielle). Il existerait une sorte de hiérarchie : le droit constitutionnel se préoccupe des principes de l'Etat et de son organisation politique; le droit administratif des rapports entre l'administration et les administrés puis de la gestion de l'administration. 2. Le lien à travers les recours Cf. le tableau n° 13 Le recours en matière de droit administratif et le recours constitutionnel subsidiaire. La constitution cantonale comme source du droit administratif.

XIII

§2. Les sources du droit administratif I. Le rappel de ce qu'il faut savoir 1. Le tableau général des sources Cf. le tableau n° 10 2. Quelques éléments importants pour la pratique administrative a. La loi Définition : l'Assemblée fédérale édicte sous la forme d'une loi fédérale toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit (art. 22 LParl). Il s'agit donc d'une règle de droit générale et abstraite, adoptée par le législateur et qui règle des questions importantes. b. L'ordonnance Définition : il s'agit de normes générales et abstraites de rang inférieur à la loi formelle et qui ne contiennent pas une règle de droit autonome. Le fondement de l'ordonnance peut être la Constitution, la loi, le traité international, une autre ordonnance ou enfin la clause générale de police. Il existe plusieurs types d'ordonnances (Cf. le tableau n° 11) : • l'ordonnance législative : elle contient des règles de droit. Il en existe de deux types :

o l'ordonnance d'exécution (Vollziehung) : elle ne fait qu'appliquer en détail des règles matérielles figurant déjà dans la loi. Il en existe deux types : ordonnance dépendante (dépend de la loi au sens formel) et indépendante (dépend de la Constitution).

o l'ordonnance de substitution (Gesetzvertretend) : elle se fonde sur une clause de délégation et doit être conforme à cette clause de délégation.

• l'ordonnance administrative : cf. ci-dessous. II. Deux questions typiques du droit administratif 1. L'ordonnance administrative 1.1 La notion Définition : ordonnance édictée par une autorité administrative supérieure à l'intention de l'autorité inférieure; mais il peut aussi s'agir d'une autorité législative. Ordonnances de nature organisationnelle. Ordonnances interprétatives. 1.2 Les délimitations L'enjeu de cette question est la recevabilité du recours. ≠ Décisions ≠ Communications ≠ Décisions de constatation (25 PA)

≠ Recommandations ≠ Renseignements ≠ Actes matériels

XIV 1.3 Les effets L'ordonnance administrative peut avoir des effets externes qui affectent la situation juridique du particulier et peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public "dans une certaine mesure". 2. La clause générale de police Définition : la clause générale de police est un principe constitutionnel – fédéral /cantonal – selon lequel le gouvernement peut prendre des mesures de police ou matérielles afin de protéger l'ordre public, les biens de l'Etat ou des administrés contre des atteintes graves, directes et imminentes qu'il n'est pas en mesure de détourner par un moyen légal. La clause générale de police fonde également les "ordonnances de police" qui sont des ordonnances législatives de substitution, indépendantes. Conditions auxquelles l'exécutif se substitue au législateur : • l'existence d'un danger sérieux, direct et imminent, • les moyens légaux sont impuissants à prévenir ou supprimer le danger / subsidiarité, • le respect des principes constitutionnels, en particulier celui de la proportionnalité.

§3. La légalité et son application en droit administratif I. Introduction : tableau général des normes constitutionnelles régissant l'activité administrative Cf. le tableau n° 13 1. Les droits constitutionnels 1.1 Les droits matériels • L'égalité de traitement • L'interdiction de l'arbitraire • Le respect des promesses

• La primauté du droit fédéral • L'autonomie communale

1.2 Les droits de procédure Le déni de justice formel • Au sens étroit : le droit à une décision. • Au sens large : le droit à un tribunal impartial, l'interdiction du formalisme excessif, le droit d'être entendu. 2. Les principes constitutionnels • La légalité • L'intérêt public

• La proportionnalité • La non-rétroactivité

Auxquels il faut ajouter quelques autres principes.

XV II. Le rappel des principes en matière de légalité 1. La suprématie de la loi 1.1 Le principe Définition : la règle de la suprématie oblige les organes de l'Etat à se soumettre à la loi. L'art. 190 Cst. féd. qui empêche le contrôle de la constitutionnalité des lois fédérales a un effet direct et un effet indirect. 1.2 Les exceptions Les dispositions spéciales : certaines lois soustraient l'administration fédérale au droit cantonal ou communal. La règle générale : la Confédération n'est pas tenue de respecter le droit cantonal ou le droit communal si cette réglementation empêche l'administration fédérale d'accomplir ses tâches en les rendant beaucoup plus difficiles. 2. L'exigence de la base légale 2.1 La notion La règle de la réserve de la loi subordonne à l'existence d'une base légale la validité de certains actes administratifs. Autrement dit, l'activité administrative ne peut se déployer que si une norme l'y habilite. Les objectifs et la justification du principe de la réserve de la loi que l'on trouve dans toute la jurisprudence du Tribunal fédéral sont les suivants : • la prévisibilité, • la transparence, • l'égalité, • le principe démocratique.

2.2 La base légale formelle et matérielle Base légale formelle Définition : est une loi formelle tout acte que le législateur a adopté selon la procédure législative ordinaire. Cette définition a deux conséquences importantes : la première est que le contenu des lois formelles peut varier, la seconde est qu'elle sous-entend que le législateur n'est plus le seul à pouvoir créer des règles de droit. Base légale matérielle Définition : il s'agit d'une règle de droit quel que soit son auteur et quelle que soit sa place dans la hiérarchie des normes. La notion de règle de droit est définie par le législateur fédéral : art. 22 al. 4 LParl. Il en existe quatre types principaux : • les ordonnances dont celles prises en vertu d'une délégation législative,

XVI• le droit coutumier, • les règles générales (répétitions de l'indû, compensation, prescription etc.), • les ordonnances fondées sur la clause générale de police. 2.3 Le contenu Le principe de la légalité se rapporte non seulement à son existence mais aussi au contenu de la base légale. Elle doit être précise et claire. 3. La base légale dans les divers domaines de l'activité administrative 3.1 Dans l'administration restrictive Définition : décisions qui restreignent les droits des particuliers ou qui imposent des obligations aux autorités. • La garantie de la propriété et liberté économique • Les autres libertés en cas d'atteinte grave

⇒ Dans ces deux cas, il faut une base légale formelle et une densité normative forte.

3.2 Dans l'administration auxiliaire Définition : on admet de façon générale que l'administration n'a pas besoin de base légale particulière pour gérer son patrimoine financier, pour se procurer et maintenir les moyens matériels d'exercer ses tâches (achat de matériel de bureau, entretien du patrimoine administratif) ou pour organiser son activité interne (ordonnances administratives et instruction de services individuelles). 3.3 Dans l'administration de promotion Définition : décision qui fournit aux particuliers des prestations ou des services. Une base légale est nécessaire. 3.4 Rapport de droit public spécial Définition : sont considérées comme étant dans un rapport de droit spécial avec l'Etat ou soumis à un statut particulier, les personnes qui sont avec l'Etat dans une relation juridique plus étroite que l'ensemble des administrés, relation justifiant des devoirs et des restrictions aux libertés particuliers. L'exigence de la base légale s'applique pleinement à la création du rapport de droit spécial, en revanche, les exigences de densité et de niveau normatif pourront être moindres en ce qui concerne l'aménagement de ce rapport. 3.5 En matière de redevances Dans ce domaine les exigences sont particulièrement strictes ; la base légale doit être claire et formelle lorsqu'elle définit les principes généraux régissant le régime fiscal (art. 127 al. 1 Cst. féd.).

XVII4. La délégation législative 4.1 La notion et la portée pratique Définition : transfert, par le législateur ou une autorité assimilée, d'une partie de sa compétence législative au gouvernement. Conditions de validité : • l'absence d'interdiction constitutionnelle (art. 164 al. 2 Cst. féd.), • la soumission au référendum du principe de la délégation, • la limitation à une matière déterminée, • les lignes fondamentales de la réglementation déléguée. Les ordonnances fondées sur une délégation législative sont des ordonnances dépendantes de substitution. Principe : les ordonnances fédérales prises sur délégation sont susceptibles d'être contrôlées. Il existe deux exceptions à ce principe : • Une disposition spéciale exclut le contrôle. • L'ordonnance repose sur les pleins pouvoirs conférés par l'Assemblée fédérale. Le contrôle préjudiciel d'une ordonnance prise sur délégation législative, comporte trois phases : • le contrôle sur l'admissibilité de la délégation législative, • le contrôle de la légalité, • le contrôle de la constitutionnalité. 4.2 La sous-délégation, l'autoréglementation et la normalisation La sous-délégation est le transfert aux autorités administratives inférieures (département ou office) d'une partie des compétences que le Conseil fédéral tient soit de la Constitution, soit du Parlement fédéral. L'autoréglementation est entendue ici comme le recours aux normes volontairement développées et acceptées par ceux qui prennent part à une activité. Elle est souvent présentée comme une façon d'alléger la réglementation publique en prenant avantage des motivations existant au sein de l'industrie. C'est l'une des techniques disponibles pour la mise en oeuvre d'objectifs publics. La normalisation a pour objet de fournir des documents de référence comportant des solutions à des problèmes techniques et commerciaux concernant les produits, biens et services, qui se posent de façon répétée dans des relations entre partenaires économiques, scientifiques, techniques et sociaux. 5. Les exceptions à l'exigence de base légale • La clause générale de police • L'usage accru (ou usage privatif) qui ne permet plus l'utilisation ordinaire du domaine

public • L'administration auxiliaire

XVIIIIII. Les correctifs à la légalité 1. Les correctifs en général Cf. le tableau n° 14 2. La liberté d'appréciation 2.1 La notion Définition : la liberté d'appréciation est la faculté octroyée à certains organes étatiques d'opter entre plusieurs solutions (prévues par la loi) dans l'application de la loi. Eléments de la définition : • Une faculté.

A certains organes étatiques : o l'administration : l'autorité de 1ère instance, o l'autorité de recours de nature administrative ou judiciaire.

La faculté d'opter entre plusieurs solutions : cette faculté revêt deux formes principales : o la faculté d'agir ou de s'abstenir (Entscheidung), o la liberté de choisir telle solution plutôt qu'une autre (Auswahl).

2.2 Les limites

Excès du pouvoir d'appréciation :

o excès positif : l'autorité use d'une faculté qu'elle n'a pas (Ermessensüberschreitung).

o excès négatif : l'autorité excède son pouvoir lorsqu'elle refuse d'en faire usage ; elle n'use pas d'une faculté qu'elle a (Ermessensunterschreitung).

• Abus de pouvoir d'appréciation (Ermessensmissbrauch) : il y a abus du pouvoir

d'appréciation lorsque l'autorité reste certes dans le cadre fixé par la loi, mais viole les principes constitutionnels parce qu'elle fonde sa décision : o sur des motivations arbitraires, o sur des motivations contraires à l'intérêt public, o crée des inégalités de traitement injustifiées ou ne respecte pas la proportionnalité

(violation de la constitution), o rend une motivation insoutenable dans les faits.

3. La latitude de jugement

3.1 La notion Définition : la latitude de jugement est la faculté octroyée à certains organes étatiques d’opter entre plusieurs interprétations d’une notion juridique indéterminée. Eléments de la définition : • Une faculté. • La faculté d’opter entre plusieurs interprétations. • La faculté d’interpréter une notion juridique indéterminée (unbestimmte Rechtsbegriffe).

XIX3.2 Les notions juridiques indéterminées

Définition : le législateur emploie des notions juridiques indéterminées ou imprécises (unbestimmte Rechtsbegriffe) lorsqu'il s’exprime en des termes généraux et vastes, dont le sens précis n’apparaît pas à la lecture de la loi, mais ne peut résulter que de son interprétation. 3.3 L'interprétation en droit administratif On utilise successivement la méthode littérale, puis l'historique, la systématique et enfin la téléologique. Aucune méthode n’est exclue ; l'autorité administrative ou le juge a recours à toutes celles qui permettent de découvrir la véritable portée de la norme. 3.4 Les limites Excès : il y a excès lorsque l’interprétation est insoutenable car elle sort manifestement du sens qui peut être donné à la notion juridique indéterminée en vertu de la loi. Abus : on parle d’abus lorsqu’il s’agit d’une interprétation insoutenable car : • elle est choisie pour des motifs sans pertinence ou, • elle est incompatible avec la disposition d’une autre loi.

§4. L'application de la loi dans le temps I. La rétroactivité 1. Le rappel du système Définition : la non rétroactivité signifie qu'une loi ne peut s'appliquer à des faits antérieurs à son entrée en vigueur. • Rétroactivité proprement dite : on parle de rétroactivité proprement dite lorsque la loi

attache des conséquences juridiques nouvelles à des faits qui se sont produits et achevés entièrement avant l’entrée en vigueur du nouveau droit.

• Rétroactivité impropre : application d’une règle de droit dès son entrée en vigueur à un

état de chose qui a pris naissance dans le passé et se prolonge ou se répète après la modification de l’ordre juridique.

• Absence de rétroactivité : lorsque la loi s’applique à des faits qui se sont produits après

la mise en vigueur de la nouvelle loi. 2. L'admissibilité Elle est admissible à cinq conditions cumulatives :

1. Il faut que la rétroactivité soit expressément prévue par la loi. 2. Il faut qu’elle soit limitée dans le temps. 3. Il faut qu’elle ne conduise pas à des inégalités choquantes. 4. Il faut qu’elle se justifie par un motif pertinent. 5. Il faut qu’elle respecte les droits acquis.

XXII. Les autres questions 1. L'effet anticipé Définition : on parle d’effet anticipé d’une norme lorsque la perspective de son adoption constitue un motif autorisant la non-application de dispositions du droit actuellement en vigueur. • Effet anticipé positif : l’administré est obligé de se conformer au droit futur ou n’est

autorisé à agir que si son action est conforme au droit futur. • Effet anticipé négatif : il paralyse l’application de la loi actuelle jusqu’à l’entrée en

vigueur de la loi future. L’effet anticipé positif ou négatif est admissible s'il existe une base légale et qu'il est limité dans le temps. 2. Le changement de législation en cours de procédure S'il y a des dispositions expresses, il convient de les appliquer. S'il n’y a pas de dispositions expresses : • L’autorité saisie d’une demande d’autorisation en première instance applique le droit

valable au moment où elle se prononce. • Si l’autorité statue sur recours, elle peut appliquer :

o soit le droit en vigueur lors de la décision de première instance ; o soit le droit en vigueur au moment de sa propre décision.

3. L'entrée en vigueur des ordonnances administratives L’application dans le temps des ordonnances administratives doit être régie par les principes liés au changement de pratique. Le changement de pratique n’est admissible que s’il respecte cumulativement les principes constitutionnels régissant le droit administratif et, plus particulièrement, l’intérêt public, l’égalité de traitement et la bonne foi. Un changement de pratique n'est admissible que : • S'il existe des raisons sérieuses et pertinentes pour que l'autorité change sa pratique. • Si la nouvelle pratique s’applique aussitôt et dans tous les cas. • Il doit y avoir une pesée des intérêts entre l'interprétation conforme du droit et le principe

de la sécurité du droit. • Aucune violation du principe de la confiance.

XXI

§5. L'intérêt public et son application en droit administratif I. Généralités 1. La notion 1.1 La définition et ses éléments Définition : l’intérêt public est un intérêt considérable qui touche un grand nombre d’administrés et que ceux-ci ne peuvent pas, ne veulent pas satisfaire par leurs propres moyens. Eléments de la définition : • Un intérêt : tout d’abord un intérêt de police ou un intérêt de politique économique,

sociale, culturelle, éducative, d’équipement. • Un intérêt considérable : il s’agit donc de l’intérêt prépondérant. • Il n’est pas nécessaire que la majorité soit touchée. • L’Etat n’intervient qu’à titre subsidiaire. 1.2 La difficulté d'une description générale L’intérêt public est une notion juridique indéterminée. Cela signifie donc qu’elle laisse à celui chargé de l’appliquer une latitude de jugement, notamment à travers les circonstances locales. 1.3 L'évolution dans le temps et dans l'espace • Notion variable dans le temps : l’évolution technique dans les sociétés fait apparaître de

nouveaux intérêts publics et en fait disparaître d’autres. • Notion variable dans l’espace : même à l’intérieur du territoire suisse. 2. Intérêt public et intérêt fiscal En principe, l'intérêt fiscal n'est pas un intérêt public et ne justifie pas une restriction des droits fondamentaux des administrés; toutefois, exceptionnellement, un intérêt fiscal est admis par le Tribunal fédéral. 3. Les conflits d'intérêts 3.1 Entre intérêts publics et privés S’il existe des divergences entre l’intérêt public et les intérêts privés, il faut procéder à une comparaison puis à la balance ou pesée des intérêts (Interessen Abwegung). Pour imposer une restriction des droits des particuliers, l’intérêt public doit triompher. Cette pondération se fait d’abord de manière abstraite (balance des intérêts) ensuite de manière concrète (proportionnalité).

XXII 3.2 Entre plusieurs intérêts publics Il y a de plus en plus d'intérêts publics car la législation charge l’Etat de plus en plus de tâches, l’Etat protège de plus en plus d’intérêts particularistes dans des situations spécifiques et poursuit de plus en plus d’objectifs d’amélioration de la qualité de la vie en société. L’administré peut également invoquer un intérêt public. II. Quelques illustrations 1. En matière d'aménagement du territoire La zone à bâtir, l'équipement, les constructions de logement, les places de parc obligatoires, la protection des sites. 2. Pour l'installation d'ouvrages publics Les installations électriques, les installations touristiques. 3. Dans les atteintes aux libertés et autres droits constitutionnels La liberté d'établissement, la liberté personnelle, la liberté économique. 4. D'autres situations La sécurité publique, la santé publique, la tranquillité publique, la moralité publique, la bonne foi.

§6. La proportionnalité I. Généralités 1. La notion 1.1 La définition Une mesure étatique doit être apte à atteindre le but d’intérêt public visé, être nécessaire pour que ce but puisse être réalisé et enfin être dans un rapport raisonnable avec l’atteinte au droit des particuliers qu’elle entraîne. 1.2 Les trois règles L’aptitude (Geeignetheit) : le sous-principe de l’aptitude (ou de l’adéquation) exige qu’une mesure étatique permette effectivement d’atteindre, ou du moins de favoriser, le but d’intérêt public dans lequel elle est prise. La nécessité (Erforderlichkeit) : le sous-principe de la nécessité (ou de la subsidiarité) exige qu’entre plusieurs mesures aptes à atteindre l’intérêt public visé, l’on choisisse celle qui porte le moins atteinte aux intérêts privés ou publics opposés.

XXIII La proportionnalité au sens étroit (im engen Sinn) : ce sous-principe exige que la mesure, adéquate et nécessaire, soit dans un rapport raisonnable avec le sacrifice imposé à l’administré. 1.3 La nature Le principe de la proportionnalité est un principe constitutionnel, qui est consacré à l’art. 5 al. 2 Cst. féd. en ce qui concerne l’activité générale de l’Etat, et à l’art. 36 al. 2 Cst. féd. en tant que condition de restriction des droits fondamentaux. Mais le principe de la proportionnalité n’est pas un droit constitutionnel, dont la violation pourrait être invoquée, indépendamment de celle d’un droit fondamental particulier. Il s'agit à la foi d'un principe constitutionnel et légal. Le principe de proportionnalité s’applique au législateur. Le principe de la proportionnalité s’applique à l’administration. C’est à propos de l’exercice du pouvoir d’appréciation de l’autorité que le principe de proportionnalité constitue la protection essentielle des administrés avec celui de l’interdiction de l’arbitraire. Une mesure qui reste dans le cadre fixé par la loi, mais viole, dans les circonstances concrètes du cas le principe de proportionnalité, constitue un abus de pouvoir d’appréciation. 2. Deux cas particuliers 2.1 Proportionnalité et prescriptions de police Les règles qui énoncent les prescriptions doivent satisfaire au principe de la proportionnalité. En revanche, la jurisprudence n’exige pas que chaque mesure déterminée soit conforme au principe de la proportionnalité. 2.2 Proportionnalité et bonne foi L’administré de mauvaise foi peut invoquer le principe de la proportionnalité, mais sa mauvaise foi entrera dans l’appréciation faite par l'autorité; il devra supporter des mesures plus incisives que celles admises pour un administré de bonne foi. II. Quelques illustrations 1. L'administration de restriction 1.1 Les atteintes à la liberté économique 1.2 L'obligation de domicile des privés et des fonctionnaires 1.3 Diverses autres questions 2. Les autres domaines L'administration de promotion, la procédure et le droit transitoire.

XXIV

§7. L'égalité de traitement et son application en droit administratif

I. Le rappel du système 1. Le fondement constitutionnel L’art. 8 Cst. féd. garantit l’égalité de traitement. Il proclame que tous les êtres humains sont égaux devant la loi. Ce principe est reconnu à tout être humain qu’il soit suisse, étranger ou apatride. Les personnes morales peuvent également s’en prévaloir. 2. Le droit à l'égalité à l'égard des règles de droit Définition : le principe d’égalité interdit de faire, entre divers cas, des distinctions qu’aucun fait important ne justifie, ou de soumettre à un régime identique des situations de fait qui présentent entre elles des différences importantes et de nature à rendre nécessaire un traitement différent. 2.1. Le principe Le principe d’égalité n'implique pas : • le droit d’être traité en toute circonstance de la même manière qu’un autre administré, • le droit d’exiger des règles différentes lorsque la différence est peu importante ou

occasionnelle. Le raisonnement se fait en deux temps : • la situation est-elle analogue ou non, • si oui, la réglementation est-elle semblable ? 2.2 L'évolution dans le temps La question de savoir si une distinction, respectivement une assimilation, se justifie au regard des circonstances de fait, n’est pas tranchée de façon abstraite. Elle est jugée en fonction des conceptions juridiques qui prévalent à une certaine époque mais qui peuvent évoluer dans le temps. 3. La législation sur l'égalité Il existe une loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (RS 151.1). Il s’agit de faire passer de l’égalité devant la loi à l’égalité dans la loi en institutionnalisant ce droit constitutionnel. L’art. 8 al. 3 Cst. féd. confère un mandat au législateur de concrétiser le principe d’égalité des sexes, en faisant disparaître dans l’ensemble de la législation les discriminations fondées sur ce critère. II. Le droit à l'égalité à l'égard des décisions 1. Le principe Définition : selon la jurisprudence, l’autorité commet une inégalité de traitement interdite par l’art. 8 Cst. féd., lorsqu’elle traite de façon différente deux situations qui sont tellement semblables qu’elles requièrent un traitement identique (distinction insoutenable) ou

XXVlorsqu’elle traite de façon identique deux situations qui sont tellement différentes qu’elles requièrent un traitement différent (assimilation insoutenable). 2. La violation 2.1 Les éléments • La pluralité de décision • L’identité de l’autorité • La conformité à la loi • La contrariété des décisions Il convient encore d’observer que toute distinction n’est pas inadmissible au regard de l’égalité de traitement. Le TF en admet si : • il existe des motifs objectifs et sérieux ; • l’inégalité reste raisonnable ; • l’autonomie communale est en jeu. 2.2 Les illustrations 3. Le changement de pratique Le changement de pratique est admissible s’il existe des motifs objectifs, c’est-à-dire aux conditions suivantes : • des motifs sérieux et pertinents, • la modification doit être durable et générale, • le changement doit l’emporter sur le postulat de la sécurité juridique. 4. Egalité et illégalité Le principe de la légalité l’emporte sur celui de l’égalité. Il existe cependant des circonstances dans lesquelles, le principe de l'égalité de traitement l'emporte sur celui de la légalité : • si l'autorité manifeste son intention de continuer sa pratique illégale de manière

générale, • s'il existe plusieurs cas d'inégalités.

§8. L'interdiction de l'arbitraire I. Le système 1. Les éléments Est arbitraire une mesure injustifiée, incompréhensible, impossible à mettre en œuvre ou déraisonnable. L’arbitraire peut donc être défini comme la négation du droit, une façon pour l’Etat de prendre des décisions selon son bon plaisir. Pendant près d'un siècle, l'arbitraire a été déduit de l'art. 4 aCst., donc du principe de l'égalité. Historiquement, le Tribunal fédéral avait jugé que l'égalité était violée lorsqu'un justiciable se voyait privé du droit d'accès au juge : le déni de justice formel. Par la suite, il a également estimé que le principe était violé lorsque le juge se saisissait d'une affaire mais prenait sa

XXVIdécision sur la base de motifs tout à fait insoutenables : dans ce cas, il commettait un déni de justice matériel et tombait dans l'arbitraire. 2. Les règles de droit arbitraire Il peut cependant arriver que la loi soit elle-même arbitraire. Tel est le cas lorsqu’elle ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou qu'elle n’a ni sens, ni but. 3. Les décisions arbitraires 3.1 Les caractéristiques Définition : une décision est arbitraire lorsqu’elle méconnaît gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté, ou qu’elle contredit de manière choquante le sentiment d’équité. • La violation grossière de la loi : une décision est arbitraire lorsqu’elle viole gravement

la loi. L’arbitraire est ainsi avant tout une illégalité, mais une illégalité qualifiée. • La violation d’un principe juridique clair : elle va à l'encontre d'un droit fondamental. • La violation du sentiment de justice et d’équité. Dans cette hypothèse, il ne suffit pas

que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que cette solution soit arbitraire dans son résultat.

3.2 Quelques illustrations II. Le contrôle par les juridictions 1. Un essai de système Le principe de l’interdiction de l’arbitraire ayant une portée très générale et constituant une garantie élémentaire de justice et d’équité, il revêt, par rapport aux autres droits fondamentaux, un caractère subsidiaire. Le recourant qui ne peut invoquer ni un droit fondamental, ni la liberté personnelle en est alors réduit à se prévaloir du principe de l’interdiction de l’arbitraire. 2. La juridiction ordinaire L’interdiction de l’arbitraire est un droit constitutionnel au sens des art. 89 al. 1 let. a Cst. féd. et 116 LTF. Les particuliers ont donc un droit subjectif à ce que le principe de l’interdiction de l’arbitraire soit respecté par l’ensemble des autorités étatiques. Toutefois, la protection judiciaire de l’interdiction de l’arbitraire est relativement faible pour deux raisons principales : • la première relative au droit de recourir, • la deuxième au pouvoir d’examen que se reconnaît le Tribunal fédéral.

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§9. Le droit à la protection de la bonne foi I. La notion 1. La défintion Définition : la bonne foi permet d'exiger de l'autorité : • qu’elle évite de se contredire; • que l’autorité tienne ses promesses; • qu'elle ne commette pas d'abus de droit. Les art. 5 al. 3 (principe constitutionnel) et 9 (droit constitutionnel) de la Cst. féd. consacrent le principe de la bonne foi pour l’ensemble de l’activité étatique. 2. Les délimitations On doit distinguer le droit à la protection de la bonne foi de l’abus de droit et de l'interdiction des comportements contradictoires. • L'interdiction des comportements contradictoires :

En application du principe de la bonne foi, l'autorité doit éviter les comportements contradictoires. Cette exigence est en effet indispensable à la sécurité juridique. Il y a trois conditions pour que l’administré puisse exiger de l’administration qu’elle évite de se contredire : 1. une même autorité (ou deux autorités d’une même collectivité dans une situation identique) ; 2. une contradiction (c’est-à-dire une opinion divergente de la même affaire ou dans des affaires semblables) ; 3. une même personne. Si les trois conditions sont remplies, l'autorité doit en principe supprimer la contradiction.

• L'interdiction de l'abus de droit :

L'interdiction pour l’administration et l’administré d’utiliser son pouvoir ou son droit à des fins pour lesquelles ils n’ont pas été prévus.

II. Le respect des promesses 1. Les diverses conditions Le droit à la protection de la bonne foi est soumis à la réalisation de cinq conditions cumulatives : 1. l'existence d'une promesse effective, 2. la compétence de celui qui renseigne, 3. l'inexactitude du renseignement, 4. l'existence d'un préjudice, 5. l'absence de modification législative.

XXVIII2. Quelques indications complémentaires à partir de cas particuliers • Le changement de législation • Promesse d'une autorité cantonale dont le contenu est contraire au droit fédéral • Indication erronée des voies de recours 3. Les effets du droit Si les cinq conditions de la protection de la bonne foi sont réalisées, l’autorité est tenue de supprimer la contradiction ou de respecter sa promesse. Il existe cependant des exceptions à ce principe : • L'intérêt public : il n’y a pas d’obligation de respecter la promesse même si toutes les

conditions sont réunies, lorsqu’un intérêt public impérieux l’emporte manifestement sur l’intérêt privé de l’administré.

• La légalité prime si la protection de la bonne foi va à l’encontre du but de la loi.

§10. Les dénis de justice I. Le tableau général 1. Les droits et les principes applicables à la procédure administrative Pour assurer une protection efficace des droits fondamentaux, il ne suffit pas de consacrer des droits matériels, il faut également les accompagner de garanties de procédure afin que le particulier soit à même de les faire respecter. Ces garanties de procédure, dont en particulier celles relatives au déni de justice figurent dans la Constitution (art. 29) ainsi que dans la CEDH (art. 6) et dans le Pacte II (art. 14) qui sont des dispositions extrêmement détaillées. Le Tribunal fédéral examine librement si le droit cantonal est compatible avec les garanties constitutionnelles de procédure ainsi qu’avec les dispositions correspondantes de la CEDH et du Pacte II. 2. Les divers dénis Le déni de justice se définit comme le droit de s’opposer : • déni formel au sens étroit : au refus de statuer (sens étroit : Rechtsverweigerung) au retard injustifié (Rechtsverzögerung). • déni formel au sens large : au formalisme excessif : (Ueberspitze Formalismus). II. Le refus de statuer 1. Le problème La Constitution garantit à une personne qui sollicite une décision, sinon d'obtenir que celle-ci soit effectivement satisfaite, à tout le moins qu'elle soit honorée d'une réponse par laquelle l'autorité explique et justifie la position qu'elle entend adopter.

XXIXIl existe des exceptions à ce principe. En particulier, si l’incompétence de l’autorité est manifeste ou si l’auteur de la demande est négligent et que sa négligence cause la passivité de l’autorité. 2. Le retard injustifié Définition : aux termes de l'art. 29 al. 1 Cst. féd. toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée dans un délai raisonnable.

Il n’y a pas retard injustifié chaque fois qu’une décision ne vient pas aussi vite que ce que l’administré souhaiterait. Le délai raisonnable (notion juridique indéterminée) dépend de la nature et de l’importance ainsi que de la complexité de la décision à prendre, du comportement du recourant et de celui des autorités. 3. Les moyens de défense 3.1 Les voies de droit • Soit l’autorité décide expressément et avec motivation qu’elle refuse d’entrer en

matière ; il s’agit alors d’un recours ordinaire contre la décision de refus d’entrer en matière.

• Soit l’autorité ne réagit pas ; alors, la voie du recours pour déni de justice est ouverte. • En procédure hiérarchique, il existe une possibilité de déposer une plainte à l’autorité

supérieure. 3.2 Les effets du recours L’autorité de recours donne l’ordre à l’autorité inférieure de statuer le plus vite possible. Le recours n’a pas d’effet dévolutif ; l’autorité inférieure peut statuer et le recours devient sans objet. Si l'autorité de recours est l'autorité de surveillance, elle peut décider elle-même (ce n'est pas le cas de l’art. 70 ch. 2 PA). II. L'interdiction du formalisme excessif 1. La notion Définition : le formalisme excessif désigne les exigences de forme que ne justifie aucun intérêt digne de protection et qui compliquent inutilement l’application du droit de forme (art. 8 ch. 3 CPJA). En effet, en tant que tel, le respect des règles de procédure est indispensable pour assurer l’égalité devant la loi et la sécurité du droit. Il perd cette qualité lorsque l’observation rigoureuse des règles en question est exclusivement dictée par une volonté tracassière qui devient une fin en soi et qui, à ce titre, n’est plus justifiée par le souci d’une saine application du droit de fond. 2. Quelques illustrations

XXX

§11. « Les » droits d'être entendu I. Généralités 1. La notion Le droit d’être entendu poursuit un double but : • Il s’agit d’un moyen d’instruction qui sert à l’établissement des faits. Il s'agit donc d'un

moyen de limiter les décisions injustes. • Il constitue également un droit indissociable de la personnalité permettant aux

particuliers de participer au processus de décision qui les touche dans leur situation juridique.

2. Les sources a) La Constitution fédérale Le droit d’être entendu est une garantie de l’art. 29 al. 2 Cst. féd. en tant que droit de nature formelle, il se prête particulièrement bien à une concrétisation ponctuelle par le juge constitutionnel. La jurisprudence est donc appelée à jouer un rôle considérable dans la reconnaissance et dans la mise en œuvre des facultés que comprend ce droit. b) Le droit de procédure Le droit d’être entendu s’inscrit logiquement dans le cadre des règles de procédure qui conduisent à la prise de décisions judiciaires et administratives. En ce sens, l’énumération qui figure aux art. 57 et ss CPJA est une image précise des développements jurisprudentiels des droits d’être entendu. c) Les constitutions cantonales Le droit d’être entendu est souvent garanti par les constitutions cantonales. d) Les conventions internationales Les fonctions imparties au droit d’être entendu sont aujourd’hui doublées et complétées par les instruments internationaux de protection des droits de l’homme. La coexistence au sein d’un même ordre juridique du droit d’être entendu d’origine internationale, fédérale, cantonale, constitutionnelle et législative pose inévitablement la question de leur ordre d’application. Le TF a précisé que le droit d’être entendu tel qu’il découle de la Constitution fédérale est une protection minimale et subsidiaire par rapport aux garanties correspondantes de rang cantonal. Quant aux art. 6 § 1 CEDH et 14 § 1 du Pacte II, ils ne sont généralement pas réputés à accorder une protection plus étendue en la matière. 3. La portée en procédure administrative et juridictionnelle Actuellement, cette garantie s’applique en conséquence dans tous les domaines d’application du droit (procédure civile, pénale, administrative ou poursuite pour dette et faillite). En revanche, les particuliers ne disposent pas d’un droit constitutionnel à être entendus dans les procédures législatives. 4. Les titulaires Le titulaire du droit d’être entendu dans une procédure est toute personne qui est partie à cette procédure. Il peut arriver qu’une personne qui n’a pas participé à la procédure soit

XXXIégalement titulaire du droit d’être entendu à condition qu’elle rende vraisemblable qu’elle est titulaire d’un intérêt digne de protection. 5. La nature Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle. Sa violation entraîne, en principe, la nullité de la décision prise. La jurisprudence admet une exception au principe de la nature formelle du droit d'être entendu, aux conditions suivantes : • La partie lésée a pu bénéficier de la faculté de s'expliquer librement devant une autorité

de recours. • L'autorité de recours dispose du même pouvoir de cognition que l'autorité inférieure. • Il ne s'agit pas d'une atteinte particulièrement grave au droit des parties. • Il n'en résulte pas un dommage irréparable pour l'intéressé. II. Les divers droits 1. L'énoncé Le droit d’être entendu a de multiples implications concrètes qui peuvent être présentées ou articulées de la manière suivante: • le droit de s’expliquer, • le droit de consulter le dossier, • le droit de faire administrer des preuves, • le droit de participer à l’administration de preuves, • le droit d’obtenir une décision motivée, • le droit de se faire représenter ou assister (y compris l’assistance judiciaire). 2. Le droit de s'expliquer 2.1 Les trois facultés Il comprend trois facultés principales : • d’exposer ses arguments (de droit, de faits, d’opportunité) ; • de répondre aux objections (de la partie adverse, de l’auteur d’une décision) ; • de se déterminer sur les autres éléments du dossier. 2.2 Quelques questions délicates 3. Le droit de consulter le dossier 3.1 Le principe Les parties ont le droit de consulter le dossier de la procédure où elles interviennent (art. 26 à 28 ch. 3 PA, art. 63, 65 CPJA). Lorsqu’on parle du dossier, il s’agit du dossier formellement constitué et des données enregistrées ou détenues de toute autre manière; c’est l’usage qui caractérise la notion de dossier.

XXXII 3.2 Le problème des copies Selon la doctrine, le droit de consulter le dossier comprend le droit de le copier, soit de le photocopier ou de le faire photocopier à un tarif déterminé. Ce procédé n’est en tous les cas pas interdit par la loi et il appartient à l’administration de statuer. Dans la pratique, la partie peut obtenir des photocopies au prix approprié. 3.3 Quelques cas particuliers 4. Le droit de faire administrer des preuves 4.1 Les conditions Le droit de faire administrer des preuves est soumis à trois conditions : • Il doit s’agir de faits pertinents : il s’agit donc de faits juridiquement importants. • Il doit s’agir de preuves utiles, c’est-à-dire propres à établir un fait qui n’est pas déjà

établi par ailleurs. • Le respect des formes et des délais prescrits doit être observé. 4.2 Quelques cas particuliers • Le droit de fournir des preuves obtenues de manière illicite • Le droit de produire un indice issu d’une écoute téléphonique non autorisée 4.3 L'expertise Le CPJA renvoie au CPC (art. 52 à 56). 5. Le droit de participer à l'administration des preuves Principe : une partie a le droit d’assister à l'administration des preuves (audition de témoins, visite des lieux, interrogatoire d’expert). Cela signifie donc qu’il a le droit d’être convoqué à temps. Exceptions : • l'urgence ; • le risque qu’une partie modifie la situation à constater ; • l'intérêt digne de protection de tiers qui peut amener l’Etat à s’opposer à la participation. 6. Le droit d'obtenir une décision motivée 6.1 Le principe Raison : la motivation est nécessaire pour permettre à l’administré de pouvoir, le cas échéant, faire un recours contre la décision. L’exigence de motivation est prévue à l’art. 29 ch. 2 de le Cst. féd., mais également dans des lois spécifiques. On doit y trouver une réponse aux arguments principaux du recourant, c’est-à-dire ceux qui sont clairement invoqués et dont dépend le sort du litige.

XXXIII 6.2 Les effets L’absence de motivation entraîne l’annulation de la décision, mais un effet guérisseur est possible si une motivation suffisante est rendue par l’instance supérieure. 7. Le droit de se faire représenter ou assister 7.1 Le principe Le droit de se faire représenter ou assister est un droit en procédure administrative. Il existe cependant des exceptions : • l’urgence ; • la partie est capable de se défendre avec efficacité (affaire simple) ; • l'obligation de comparaître personnellement. 7.2 Les règles légales CPJA : art. 13 : règles générales art. 14 : monopole de représentation et d’assistance PA : art. 11 et 11a CEDH : art. 6 8. Le droit à la composition correcte de l'autorité Il faut différencier la composition correcte de l’autorité à la garantie du Juge naturel. La composition correcte de l’autorité vaut tant pour la première instance que pour les juridictions de recours.

§12. Les règles générales I. La notion 1. En général La pratique démontre que ces règles générales du droit sont souvent utilisées. 2. En droit public Les règles générales du droit sont issues d’une sorte de tronc commun du droit suisse, il s’agit des principes généraux de l’ordre juridique suisse. Ces règles générales n’interviennent qu’en l’absence de règles contraires et servent à combler les lacunes du droit écrit. Il n’y a pas de règle de rang constitutionnel. Elles ne sont pas de pur droit privé car, appliquées au droit public, le juge tiendra compte des circonstances concrètes du cas et opèrera une pesée des intérêts en présence.

XXXIVII. Les diverses règles On peut citer la prescription, la péremption, la répétition de l’indu, les intérêts moratoires, la représentation, le transfert de droits et obligations, la solidarité. 1. La prescription et la péremption Même si une législation est muette, toutes les prétentions issues du droit public sont sujettes à la prescription et à la péremption, dès lors que le but poursuivi par ces deux institutions est la sécurité juridique. 2. La cession de créance et la reprise de dettes Entre autorités : la cession de créance et la reprise de dettes ne peut résulter que de la législation, car la législation définit les compétences de chacune. Entre particuliers : les droits et obligations strictement personnels ne peuvent l’obligation d’une cession de créance ou d’une reprise de dette. Les droits et obligations rattachés aux choses sont transférables avec le bien (ex. installations rattachées à l'exercice d'une concession). 3. Quelques autres règles La solidarité. La représentation par une personne physique ou par une association. Les intérêts moratoires. La répétition de l'indu. La compensation.

§ 13 L’activite administrative et l’acte administratif I. La fonction administrative 1. En général Plutôt que de définir quelle est l’activité étatique il est préférable de déterminer quels sont ses instruments, car c’est eux qui déterminent la portée de l’activité administrative pour les administrés (et leur protection) : • l’acte administratif ; • la procédure administrative. 2. Administration de police et administration de prestation 2.1 La distinction L’administration peut intervenir là où l’une des trois légitimations suivantes est donnée :

a) l’intérêt public ; b) l’ordre public = intérêt public qualifié (bien de police) ; c) services publics = prestations.

Dans la jurisprudence, issue de la tradition doctrinale allemande, on exprime ces concepts par le rattachement de l’activité administrative à deux pôles :

a) la police (Eingriffsverwaltung) ; b) de prestations (Leistungsverwaltung).

XXXV 2.2 Le contenu L'administration de police comprend : • les règlements ; • les décisions du moins celles qui restreignent une liberté ; • les plans qui ont un effet obligatoire. Dans l’administration de prestations : • la subvention ; • création d’entités de droit public destinées à soutenir les administrés en prenant en

charge diverses tâches ; • activité auxiliaire (Bedarfsverwaltung). 3. Administration principale et administration auxiliaire Cf. le schéma de l'activité administrative. Administration auxiliaire : acquisition des moyens et choses nécessaires à l’administration pour accomplir sa tâche 4. Les divers instruments de l'activité administrative 4.1 Les instruments classiques L’acte administratif (unilatéral). Le contrat de droit administratif. La planification. 4.2 Les nouveaux instruments = activité administrative informelle. Le NPM. La coopération. II. La théorie générale de l'acte administratif 1. La notion 1.1 La définition Définition : l’acte administratif est une manifestation de volonté unilatérale (1.2 : les éléments), fondée sur le droit administratif (1.3 : le fondement) consistant dans un acte individuel ou dans un acte général et concret (1.4 : l'objet), ayant des effets juridiques (1.5 : les effets) et émanant d’un organe étatique ou d’un groupement indépendant de l’Etat (1.6 : les auteurs).

XXXVI 1.2 Les éléments • Manifestation de volonté : La volonté personnelle de l’auteur de l’acte (magistrat ou

fonctionnaire) ne joue pas le même rôle déterminant que celui de l'auteur de la manifestation de volonté de droit privé ;

• Unilatérale c’est-à-dire qui n’a qu’un seul auteur. 1.3 Le fondement Pour qu'une autorité ou un organisme chargé d'une tâche de droit public puisse agir au moyen de décisions unilatérales, il faut qu'il y ait lieu d'appliquer des prescriptions obligatoires de droit administratif. 1.4 L'objet

Situations/ Personnes

Concret Abstrait

Individuel

Acte administratif Acte administratif

Général Acte administratif Loi

1.5 Les auteurs • Organes étatiques, dont notamment les agents des collectivités publiques agissant dans

l’exercice de la fonction administrative ; • Groupements indépendants de l’Etat auxquels les tâches publiques ont été confiées. 1.6 Les effets • Actes à effets juridiques :

Trois espèces : 1. acte à caractère obligatoire pour l’administré = décision ; 2. acte à caractère obligatoire pour les organes de l’Etat, mais pas pour les administrés ; 3. acte sans caractère obligatoire.

• Actes sans effets juridiques

1.7 Les multiples cas limites 2. La forme Elle est déterminée : • soit par les règles de droit (les règles impératives), • soit par le choix de l’administration.

XXXVII3. Le contenu 3.1 En général Cf. art. 66 du CPJA : nom, partie, motivation, dispositif, date, signature, notification. 3.2 Les clauses accessoires (Nebenbestimmungen)

a) Espèces

1. Le terme (Frist) est le moment où l’acte administratif déploie ses effets, c’est un moment certain (différent de la condition). En pratique il n'a que peu de portée.

2. La condition (Bedingung).

Définition : événement incertain dont dépend l’efficacité d’un acte administratif.

• Selon la cause de la survenance ou de l’événement :

- potestative la survenance dépend du destinataire ; - casuelle la survenance dépend du hasard ; - mixte la survenance dépend de l’un ou de l’autre.

• Selon l’effet de la survenance de l’événement :

- suspensive les effets de l’acte sont suspendus jusqu’à la survenance de l’événement ; - résolutoire les effets de l’acte sont éteints depuis la survenance de l’évènement.

3. La charge (Auflage)

Définition : obligation imposée au destinataire d’un acte administratif qui attribue un droit ou un avantage.

• Les effets de l’acte ne dépendent pas de l’observation de la charge ; • La charge doit être exécutée ; • La charge peut être attaquée séparément de l’acte principal. b) Validité des clauses accessoires : Elles doivent respecter les principes constitutionnels et plus particulièrement la proportionnalité et la légalité 4. La coordination 4.1 Les procédures complexes Définition : lorsqu'une seule et même activité requiert plusieurs décisions de plusieurs autorités, chacune dans leur sphère de spécialisation. Ces décisions sont indépendantes car l’activité ne pourra se déployer que si toutes les décisions sont favorables. Procédure formelle : procédure qui permet de produire une décision définitive par laquelle l’administré sait que désormais son activité est possible.

XXXVIII Droit matériel : au niveau de l'application du droit de fond, il s'agit de prendre en compte toutes les lois applicables et tous les éléments nécessaires à l'application du droit, notamment pour la détermination de l'intérêt public et de la proportionnalité. 4.2 Les modèles 1. La coordination successive : la décision suivante n’intervient que lorsque la précédente est

prise. 2. La coordination anticipée : en cas de planification, plan directeur : les actes des autorités

sont décidés en fonction de critères développés dans la phase initiale (LAT).

3. La coordination concomitante : • Repérer toutes les autorités et leurs compétences respectives ; • Coordonner leurs activités. III. L’autorisation 1. Un acte administratif particulier L’autorisation est une décision qui permet à un administré de se livrer à une activité qui, pour des raisons de police, doit faire l’objet d’une demande d’autorisation pour permettre un contrôle. L’autorisation lève l’interdiction d’exercer l’activité sollicitée. 2. Quelques distinctions a) l’autorisation ordinaire : elle fait cesser l’interdiction d’exercer une activité dont un

intérêt public requiert le contrôle. b) l’autorisation extraordinaire : elle se rapporte à l’exercice d’une activité que l’Etat veut

en principe interdire. Toutefois, elle permet aux autorités qui appliquent le droit de lever cette interdiction pour tenir compte de circonstances exceptionnelles.

3. L’exigibilité L'Etat ne peut exiger de soumettre à autorisation que s'il respecte les principes constitutionnels : - la légalité ; - l’intérêt public ; - la proportionnalité. 4. Le droit à l’autorisation

4.1 Le principe En principe oui, l’administré a un droit à une autorisation s’il s’agit ; 1. d’une autorisation ordinaire ; 2. si les conditions légales sont précises (administration liée) ; 3. si l’administré y satisfait. Le principe du droit à l’autorisation perd son caractère absolu lorsqu’il existe : - un pouvoir d’appréciation ;

XXXIX- une dérogation. 4.2 Le cas de la dérogation En principe pas de droit. La législation prévoit une dérogation dans les cas suivants : - le législateur anticipe que l’application stricte serait contraire à l’intérêt public ; - le législateur anticipe que l'application stricte portera une atteinte excessive aux intérêts du

particulier, sans que l’intérêt public ou l’intérêt des tiers ne le justifie. 4.3 Quelques questions spéciales a) Le droit à l’égalité

Lorsque le droit à l’autorisation ne peut pas être tiré de la règle instituant l’autorisation, il peut parfois procéder du droit à l’égalité.

b) Le renouvellement d’une autorisation temporaire

Principe : le titulaire d’une autorisation temporaire n’a pas plus de droit au renouvellement qu’il n’en avait à l’octroi de l’autorisation. Le renouvellement doit être examiné à la lumière des principes et des droits constitutionnels.

c) L’utilisation d’autorisation

L’autorisation accordée en fonction de la personne n’est pas transmissible à un tiers au contraire de l’autorisation accordée en fonction d’un objet.

L’autorisation qui a pour objet une chose déterminée ne peut pas être transférée sur une chose appelée à remplacer la première.

L'autorisation peut être limitée dans le temps.

IV. L’acte administratif vicié 1. Les notions La décision viciée (Fehlerhafte Verfügung) est celle qui :

soit n’a pas été prise conformément aux règles de procédure, soit viole le droit de fond.

La décision viciée peut alors entraîner :

son annulabilité : l’invalidité de l’acte vicié doit être prononcée par une autorité ; sa nullité : l’invalidité de l’acte existe de plein droit ; la nullité ne doit être que constatée ; la révocation.

1.1 Nullité et annulabilité L'annulabilité est la règle. L'annulabilité d'un acte doit être relevée selon des modalités prescrites par les lois et les règlements. Le texte légal doit déterminer les personnes qui ont le droit de se prévaloir du vice, les formes et les délais pour le faire ainsi que les autorités compétentes. L’acte annulable est valable tant qu’il n’a pas été annulé. Il l’est pleinement s’il n’est pas attaqué (effet suspensif du recours : l'acte ne déploie plus d'effets).

XLL’acte annulable peut être réparé à certaines conditions :

par l’auteur de l’acte ; par l’autorité de recours ; par l’autorité compétente.

La nullité n’est pas prononcée, elle se constate d’office : l’autorité statue elle-même ou à la demande de tiers. 1.2 Invalidité totale et partielle Invalidité totale lorsque le vice entraîne l’invalidité de l’acte entier. Invalidité partielle lorsque seule (s) la ou les clauses touchées sont invalides (20 ch. 2 CO). 2. Le choix entre annulabilité et nullité 2.1 Le principe Les actes administratifs viciés sont en principe annulables. Ils ne sont nuls qu’exceptionnellement.

La nullité crée une grande insécurité juridique, l'annulabilité est fréquemment conforme aux intérêts des administrés : d’autre part, l'annulabilité correspond aussi aux intérêts de l’administration.

2.2 L’exception et ses trois conditions Pour qu'une décision soit nulle trois conditions cumulatives doivent être remplies : 1. Un vice spécialement grave (schwerwiegendes Mangel) ; 2. Un vice manifeste ; 3. Une atteinte admissible à la sécurité juridique. 3. Les cas d’application 3.1 L’incompétence de l’autorité Compétence rationae loci : en principe n'entraîne pas la nullité de l'acte. Compétence rationae materiae ou la compétence à raison de la fonction : en principe, il s'agit d'un cas de nullité sauf si l’autorité qui a décidé a un pouvoir général de décision dans le domaine. 3.2 Les graves vices de procédure Peuvent provoquer la nullité. La jurisprudence est toutefois restrictive. 3.3 Les vices de forme et de notification La nullité est possible suivant les circonstances. Dans tous les cas, la partie concernée ne doit subir aucun désavantage du fait du vice de la notification (art. 38 PA). 3.4 Les vices du contenu de l’acte En règle générale, ils donnent lieu seulement à l’annulabilité. La nullité a lieu seulement si le vice est extraordinairement grave.

XLI

V. La révocation 1. La notion 1.1 La définition La révocation est une décision par laquelle une autorité, agissant d’office, modifie ou abroge (annule) un autre acte administratif au détriment d’un administré. 1.2 Les éléments a) Une décision ; b) Une autorité :

• l’auteur de l’acte ; • son supérieur hiérarchique agissant dans l’exercice du pouvoir de surveillance ; • un autre organe de surveillance

c) Agissant d’office : La révocation est prononcée en dehors d’une procédure de recours ce qui la distingue de l’annulation et de la reconsidération.

d) Modification ou abrogation : La révocation porte soit sur l’acte entier, soit sur une partie de celui-ci. On distingue ainsi l’abrogation totale de l’abrogation partielle.

e) L’acte révoqué : L’acte révoqué était valable,

- soit parce qu’il n’avait pas de vice, - soit parce (il en avait un mais) qu’il n’avait pas été attaqué.

f) Au détriment d’un administré. Aucun administré ne se plaint d’un acte pris à son avantage.

La problématique de la révocation repose sur la présupposition que la révocation crée un désavantage pour l’administré.

1.3 Les motifs de révoquer a) L’erreur de fait ou l’erreur de droit.

Les faits pris en compte ne correspondent pas à la réalité ou il y a une fausse application du droit en vigueur.

b) Circonstances nouvelles ou changement de législation. 1.4 Les types de révocation La révocation sanction : a pour but de sanctionner l'administré bénéficiaire qui ne respecte pas les obligations – légales, réglementaires ou fixées par la décision elle-même – qui lui incombent. La révocation qui a pour but d’entraîner le respect de la loi, i.e. lorsque l'autorité constate que les conditions légales de sa délivrance ne sont pas ou plus remplies. 1.5 Les nombreuses délimitations Il faut distinguer la révocation d’un certain nombre d’autres types d’actes : 1. de l’annulation ; 2. de la constatation de la nullité ; 3. de la reconsidération ou du nouvel examen ;

XLII4. du retrait en cours de procédure ; 5. de la révision ; 6. de la caducité quand les conditions d’autorisation ne sont plus remplies ; 7. de la révision ; 8. de l’expropriation ; 9. de la clause générale de police ; 10. de la rétroactivité. 2. La révocabilité des actes administratifs 2.1 Les conditions de base Les conditions de la révocation ont deux sources possibles : - soit la loi qui règle parfois elle-même les conditions régissant la modification d’une

décision administrative entrée en force, - soit la jurisprudence du Tribunal fédéral qui a créé un système permettant de révoquer un

acte administratif en fixant un certain nombre de critères permettant de procéder à la pesée des intérêts.

La condition fixée par la jurisprudence est donc que l’intérêt au respect du droit l’emporte sur l’intérêt à la sécurité juridique. La jurisprudence admet que l'intérêt au respect du droit l'emporte dans les situations suivantes : 1. Application incorrecte du droit dès le début = erreur de fait ou erreur de droit. Mais il existe un certain nombre d'exception ou la révocabilité est admise par la

jurisprudence : - actes à effet durable ; - actes entachés de tromperie dont le destinataire est responsable ; - actes assortis d’une réserve de révocation ; - actes entre collectivités publiques où l’intérêt au respect du droit prévaut.

2. Circonstances nouvelles après l'adoption de l'acte. 3. Changement de législation après la décision. 4. Motifs de révision :

influence d'un crime ou d'un délit sur la décision ; existence de faits ou de moyens de preuve nouveaux que le recourant ne pouvait

connaître ou invoquer dans la procédure précédente (faits nouveaux anciens) ; composition incorrecte de l'autorité qui a statué ; lacune dans la prise en compte de faits importants établis par pièces ; décision ne statuant pas sur certaines conclusions ou ne s'écartant pas sans droit de

celles-ci ; violation de la CEDH constatée par une instance européenne.

2.2 Les cas d’irrévocabilité Dans trois cas toutefois, la jurisprudence considère qu’une décision viciée n’est en principe pas révocable : a) la décision a créé un droit subjectif, en particulier les droits acquis ; b) l’acte a été adopté sur la base d’une procédure d’examen complet ; c) le destinataire a déjà fait usage de la faculté conférée.

XLIII 2.3 Les cas de révocabilité qualifiée Il s’agit de l’exception des exceptions. En effet, même dans les trois cas mentionnés ci-dessus, l’irrévocabilité des décisions n’est pas absolue. La révocation d’une décision est possible si elle est commandée par un intérêt public particulièrement important ; c’est-à-dire lorsque la pondération des intérêts le justifie. 3. Les droits acquis 3.1 La notion Le droit acquis est un droit par lequel le titulaire a la faculté d’exiger le maintien de la substance du droit conféré. Ce droit est au bénéfice d’une protection accrue contre les effets et mesures subséquentes. 3.2 Les fondements a) soumission au droit public Avec l’évolution du droit public, les droits acquis à l’encontre de l’Etat sont soumis pour la plupart au droit public.

b) le fondement Trois fondements sont possibles :

a) la loi : Une disposition légale promet le maintien d’un droit même lors de modifications subséquentes de la loi ou une disposition légale nouvelle promet le maintien des prestations prévues par l’ancien droit. C’est la situation la plus fréquente.

b) l’acte administratif : Un acte administratif confère un droit à un administré et il en

promet le maintien.

c) le contrat de droit administratif : Un CDA confère un droit à un administré. En règle générale, ces droits sont des droits acquis : exception, s'il existe une clause de révision (clausula rebus sic stantibus).

3.3 Les catégories 1. Les droits immémoriaux. 2. Les droits des fonctionnaires. Il faut distinguer selon le mode d’engagement :

- Acte administratif unilatéral :

La modification est possible aux conditions de révocation des actes administratifs.

Pas de droit acquis, la législation nouvelle peut affecter les situations acquises. C'est le cas de la majorité des fonctionnaires fédéraux et cantonaux : en cas de

réorganisation du service, une fonction peut disparaître.

- Contrat de droit administratif : Il y a des droits acquis sauf s’il existe un motif de révision du contrat.

XLIV 3.4 Les concessions hydrauliques Il s'agit d'un contrat de droit administratif avec clauses bilatérales et unilatérales. Clauses bilatérales : couvertes par les droits acquis. Clauses unilatérales : pas de droit acquis, sauf si des dispositions légales le prévoient. 3.5 La protection juridique et sa mise en œuvre Violation du droit, arbitraire, bonne foi, respect des promesses.

§ 14 Le contrat de droit administratif I. Généralités 1. La définition Le contrat de droit administratif est un accord de manifestation de volonté, portant sur une tâche d’intérêt public, ayant force obligatoire et soumis au droit public. 2. Les éléments 2.1 En général Il s’agit d’une manifestation de volonté, d’un accord bilatéral ou plurilatéral Les parties à l’accord ont deux qualités :

a) l’égalité : les parties sont sur pied d’égalité à la fois lors de la conclusion du contrat et lors de l’exécution du contrat ;

b) l’autonomie : les parties jouissent d’autonomie, c’est-à-dire d’un degré relativement

élevé de liberté de décision : • dans le choix du partenaire ; • dans le contenu du contrat.

2.2 Une tâche publique Le CDA porte sur une tâche d'intérêt public et le CDP règle une question de droit privé. Il faut recourir aux critères utilisés usuellement pour distinguer le droit public du droit privé et appliquer la technique du faisceau d’indices. La jurisprudence recourt de façon prépondér ante aux critères de l’objet du contrat : est un contrat de droit administratif le contrat qui a pour objet une prestation qui sert directement à l'exécution d'une tâche publique. 2.3 Le caractère obligatoire Le CDA a force obligatoire pour les deux parties au même titre qu’un CDP. Les parties ne peuvent pas s’en défaire à moins de res pecter les conditions prévues par la loi, le contrat et la jurisprudence.

XLV 2.4 Soumis au droit public 3. L’admissibilité 3.1 Le principe L’admissibilité du CDA était à l'origi ne contestée en doctrine pour plusieurs raisons mais le CDA est actuellement largement admis. 3.2 La légalité L'exigence de la base légale diffère selon les types de contrats :

• Contrat entre collectivités publiques : base légale. • Contrat entre collectivités publiques et administrés : admis même tacitement sans

reposer sur une base légale expresse, sauf si : 1. le CDA est expressément exclus par la loi ou lorsqu’il a pour but de créer des

situations que la loi ne permet pas. 2. le CDA limite des droits des administrés ou les astreignent à des prestations.

4. Principe contractuel de la confiance et bonne foi La confiance résultant d'un contrat de droit administratif entre l'Etat et un particulier (par exemple un contrat de concession) est d'abord et avant tout protégée par la force contraignante attachée à un tel acte (pacta sunt servanda). Le contrat de droit administratif offre donc des garanties supérieures à la seule protection de la bonne foi. II. Le régime juridique 1. La conclusion du contrat Application du droit pr ivé comme droit public supplétif sauf pour la forme du contrat ; pour un CDA, il faut respecter la forme écrite qui concerne toutes les clauses essentielles. 2. L’interprétation Les CDA comme les CDP doivent être interprétés au regard de la bonne foi. Mais il y a une particularité dans l’interprétation des CDA en rais on de la nature de l’activité administrative : l’administration doit tenir compte de l’intérêt public et le sauvegarder. 3. La validité Application par analogie des règles applicables aux actes administratifs viciés. En principe, les CDA viciés sont annulables et exceptionnellement nuls. 4. L’exécution L’exécution des CDA se fait comme celle des CDP (action, exception, etc). Les litiges sont portés devant le Juge. Par exemple, la responsabilité pour inexéc ution d'un contrat de droit administratif est essentiellement régie par application des art. 97 et ss CO.

XLVIArt. 121 CPJA : l'action de droit administratif est ouverte pour les prestations découlant de droit public. 5. La révision Adaptation du contrat, en tout ou en partie, en raison d'un changement de circonstances. Application de la clausula rebus sic stantibus :

• les circonstances se sont modifiées depuis l'adoption du contrat ; • le changement était imprévisible ; • il est survenu hors de la sphère de puissance de celui qui s'en prévaut ; • il crée une disproportion évidente entre les prestations et contre prestations ; • leur exécution implique l'exploitation d'une partie par l'autre.

§ 15 La responsabilité de l’Etat I. Généralités 1. Les modes de protections des administrés Trois modes de protection principaux des administrés sont envisageables : a) Contentieux. b) Indemnisation pour les actes licites.

Une obligation génér ale d’indemnisation en raison d’actes lic ites de l’Etat ne saurait être admise sans risquer de paralyser l’action de celui-ci, menée dans l’intérêt public. Reste cependant que dans certains cas particuliers, la loi prévoit une indemnisation pour actes licites.

c) Enfin, l’indemnisation pour les actes illicites. 2. Les justifications de la responsabilité de l’Etat Les actes illicites de l’Etat qui peuvent provoquer un dommage entraînent par conséquent une obligation d’indemniser ; ce sont en réalité toujours des actes des agents de l’Etat. 3. Les trois systèmes possibles

1. L’Etat est seul responsable et prend la place de l’agent de l’Etat (système suisse). 2. L’Etat n’est pas responsable (ou subsidiairement) et seul l’agent répond de l’acte illicite

qu’il commet envers le lésé. 3. Il existe une responsabilité solidaire de l’Etat et de l’agent.

II. Les sources 1. Le droit public fédéral : la LF sur la responsabilité La Loi fédérale sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires, du 14 mars 1958 (RS 170.32) régit, selon s on art. 1, la responsabilité de la Confédération pour les actes des membres du Parlement, du Gouvernement, du Tribunal fédéral, des membres des autres autorités ou commissions fédérales, ainsi que des agents de la Confédération au sens large. La LRCF règle aussi la responsabilité des agents tant vis-à-vis des tiers que vis-à-vis de l’entité pour laquelle ils agissent (art. 3 al. 3, 4 et 7 à 9).

XLVII 2. Les autre normes de responsabilité applicables à la Confédération 2.1 Les lois spéciales Un certain nombre de dispositions spéciales de droit fédéral régissent la responsabilité de la Confédération en lieu et place de la LRCF. 2.2 La Confédération en tant que sujet de droit privé Dans la mesure où une entité étatique agit dans le cadre du droit privé, comme le ferait un particulier, sa responsabilité, est régie par le droit privé (art. 11 al. 1 LRCF). La responsabilité de l’Etat ne sera donc engagée en application de la LRCF que lorsque l’activité étatique présente un caractère de souveraineté procédant de l’exercice de la puissance publique. 3. Le rapport avec le droit public cantonal sur la responsabilité Il y a application du droit cantonal sur la re sponsabilité chaque fois que l’on est en présence d’un agent cantonal de l’administration. En principe, il existe des lois spécifiques. Tel est le cas dans le Canton de Fribourg avec la loi cantonale sur la responsabilité civile des collectivités publiques et de leurs agents du 16 septembre 1986. III Les sujets de la responsabilité 1. La Confédération 1.1 Le principe de la responsabilité exclusive L’article 3 al. 1 LRCF prévoit que la Confédération répond du dommage causé sans droit à un tiers par un fonctionnaire dans l’exercice de ses fonctions, sans égard à la faute du fonctionnaire. 1.2 L’exclusion de la responsabilité externe du fonctionnaire Le lésé doit exclusivement s’attaquer à l’Etat qui ne dispose d’aucune preuve libératoire. 2. Les organisation externes à l’administration dédérale à qui la Confédération confie des tâches fédérales L’article 19 LRCF prévoit que si un organe ou un employé d’une institution indépendante de l’administration ordinaire qui est chargée d’exécuter des tâches de droit public par la Confédération cause sans droit dans l’exercice de cette activité un dommage à un tiers ou à la Conf édération, l’institution répond envers le lésé conformément aux art. 3 à 6 de la LRCF du dommage causé à un tiers. IV. La nature et les conditions de la responsailité 1. La responsabilité causale La faute du fonctionnaire n’est pas une des conditions de la responsabilité de l’Etat qui est

XLVIIIengagée dès que les autres conditions sont réalisées. 2. Les conditions de la responsabilité 2.1 Les conditions ordinaires a) L’acte ou le fait illicite :

Est considéré comme illicite l’acte comportant une lésion d’un bien protégé par l’ordre juridique, soit qu’un droit absolu du lésé ait été touché, soit dans le cas d’un préj udice patrimonial, qu’une norme protégeant l’intérêt en cause ait été violée, l’hypothèse du fait justificatif étant réservée. L’acte en cause peut être un acte matériel de l’Etat ou un acte juridique comme une décision, il peut aussi s’agir d’une omission.

b) Le préjudice :

Le dommage subi par le lésé est, comme en droit privé, la différence entre l’état du patrimoine avant et après l’acte illicite. Il peut s’agir d’une diminution des actifs ou d’une augmentation des passifs. Une indemnisation du tort moral peut également entrer en ligne de compte, mais seulement dans l’hypothèse de lésions corporelles ou de mort d’homme.

c) Le rapport de causalité :

Comme en droit privé, le dommage devra être non seulement en relation de causalité naturelle avec l’acte illicite (sans l’acte illicite, le dommage ne serait pas survenu), mais également en relation de causalité adéquate.

2.2 Les conditions spécifiques a) La responsabilité causale :

En principe il s'agit d'une vérit able responsabilité sans faute. Dans certains domaines, le recours a une forme «objectivée » de la faute ou l’inclusion dans la notion d’illicéité de la violation de certains devoirs brouillent quelque peut la distinction entre acte simplement illicite et acte illicite fautif. Faute et illicéité semblent parfois, à tout le moins en ce qui concerne les décisions étatiques, être inséparables.

b) L’acte d’un agent public accompli dans l’exercice de ses fonctions :

Il faut un rapport fonctionnel entre l’activité par laquelle le dommage s’est produit et la tâche exercée, que par son objet ou sa nature, l’acte en cause entre normalement dans le cadre de la fonction et serve à la réalisation des buts que l’employeur poursuit en engageant l’auxiliaire.

V. Le droit de recours de la Confédération 1. La faute de l’agent public La loi limite cependant cette action récursoire de l'Etat au cas de dommages intentionnels ou causés par négligence grave (art. 7 LRCF). 2. L’indemnisation La mesure de l’ampleur de l’action récursoire est déterminée en premier lieu par l’ampleur de la faute et le cas échéant par le degré de la négligence grave. L’évaluation se fait sur la base des principes du droit des obligations.

XLIX VI. La responsabilité personnelle de l’agent public L’art. 8 LRCF prévoit que le fonctionnaire répond envers la Confédération du dommage qu’il lui cause directement en violant ses devoirs de services intentionnellement ou par négligence grave.

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d'u

ne d

élég

atio

n lé

gisl

ativ

e 52

-54

13.

ATF

121

/199

5 II

465

V

alid

ité d

'une

dél

égat

ion

légi

slat

ive

55-5

9

14.

Arr

êt 2

P.96

/200

0 V

alid

ité d

'une

dél

égat

ion

de c

ompé

tenc

es

60-6

3

15.

ATF

105

/197

9 IV

264

rés.

JdT

1980

IV 1

45 (A

ssoc

iatio

n su

isse

de

s éle

ctric

iens

) So

us-d

élég

atio

n et

aut

orég

lem

enta

tion

64-6

6

16.

ATF

96/

1970

I 36

9 =

JdT

1972

I 98

(Flim

s)

Not

ion

jurid

ique

indé

term

inée

67

-71

17.

JAA

C 6

0/19

96, N

°48

p. 4

19

L'in

terp

réta

tion

en d

roit

adm

inis

tratif

72

-78

18.

RJJ

199

3, p

. 243

N

on-r

étro

activ

ité

79-8

2

19.

ATF

106

/198

0 Ia

267

= Jd

T 19

82 I

151

(Pee

p sh

ow)

Evol

utio

n de

l'in

térê

t pub

lic

83-8

7

20.

ATF

117

/199

1 Ia

302

= Jd

T 19

93 I

423

Inté

rêt p

ublic

et i

ntér

êt p

rivé

88-9

0

21.

ATF

105

/197

9 Ia

91

= Jd

T 19

81 I

78 (P

lüss

) In

térê

ts p

ublic

s con

tradi

ctoi

res

91-9

4

22.

ATF

116

/199

0 Ia

382

(Den

ys F

elbe

r)

Inté

rêt p

ublic

et o

blig

atio

n de

dom

icile

des

fonc

tionn

aire

s 95

-97

23.

ATF

103

/197

7 Ib

227

(non

trad

uit)

(Weh

ntal

) Pr

opor

tionn

alité

et m

esur

e de

pol

ice

98-1

00

24.

ATF

116

/199

0 Ia

355

(de

Mon

tmol

lin)

Prop

ortio

nnal

ité d

'une

atte

inte

aux

dro

its fo

ndam

enta

ux

101-

103

LI

I

25.

SJ 1

995,

p. 7

13 ;

lire

égal

emen

t ATF

125

I 33

5, S

J 200

0 I 6

2

Prop

ortio

nnal

ité d

'une

atte

inte

à la

libe

rté é

cono

miq

ue ;

résu

mé

de la

juris

prud

ence

en

la m

atiè

re (c

. 3b)

10

4-11

3

26.

Arr

êt fr

ibou

rgeo

is «

Bar

berê

che

» Pr

opor

tionn

alité

et b

onne

foi

114-

123

27.

ATF

114

/198

8 Ia

8 (G

uerin

o G

aion

i) Eg

alité

dan

s la

loi

124-

127

28.

JAA

C 1

993

N° 5

3 Eg

alité

dan

s l'il

léga

lité

128-

130

29.

SJ 1

998,

p. 1

89

Inte

rdic

tion

de l'

arbi

traire

13

1-13

4

30.

ATF

109

/198

3 Ia

19

(Com

mun

e de

Tra

vers

) In

terd

ictio

n de

l'ar

bitra

ire

135-

140

31.

ATF

108

/198

2 Ia

116

(Bor

ghin

i) In

terd

ictio

n de

l'ar

bitra

ire

141-

144

32.

ATF

126

I 81

= S

J 200

0, p

. 289

A

rbitr

aire

et q

ualit

é de

par

tie

145-

152

33.

ATF

117

/199

1 Ia

285

= Jd

T 19

93 I

413

Bon

ne fo

i et c

hang

emen

t de

légi

slat

ion

153-

155

34.

JAA

C 1

996

N° 1

7 B

onne

foi e

t ina

ctio

n de

l'ad

min

istra

tion

156-

160

35.

SJ 1

996,

p. 6

55

Bon

ne fo

i et e

rreu

r de

l'adm

inis

tratio

n 16

1-16

4

36.

ATF

107

/198

1 V

157

(De

Cic

co)

Bon

ne fo

i et i

ndem

nisa

tion

165-

167

37.

ATF

125

/199

9 I 1

66

Form

alis

me

exce

ssif

168-

171

LI

II

38.

ATF

31/

1905

I 37

9 (H

ôtel

-pen

sion

Bub

enbe

rg)

Ref

us d

e st

atue

r 17

2-17

5

39.

ATF

113

/198

7 Ia

286

= Jd

T 19

89 I

290

Dro

it de

con

sulte

r les

piè

ces

176-

178

40.

ZBl 1

995,

p. 3

32

Dro

it de

con

sulte

r les

piè

ces

179-

181

41.

ATF

116

/199

0 Ia

325

rés.

JdT

1992

I 54

3 (H

. c/ J

.) D

roit

à l'é

tabl

isse

men

t de

copi

es

182-

183

42.

JAA

C 1

996

N° 1

A

dmin

istra

tion

auxi

liaire

18

4-19

0

43.

ATF

101

/197

5 Ia

73

= Jd

T 19

77 I

67 (P

anne

au d

e ci

rcul

atio

n)

Obj

et d

e l'a

cte

adm

inis

tratif

19

1-19

3

44.

JAA

C 1

994

N° 7

9 (H

orai

re C

FF)

Mes

ure

d'or

gani

satio

n 19

4-19

7

45.

ATF

116

/199

0 Ib

50

= Jd

T 19

92 I

469

(Chr

üzle

n-Eg

g I)

C

oord

inat

ion

198-

201

46.

ATF

122

II 8

1 =

JdT

1997

I 52

3 C

oord

inat

ion

(en

cas d

e pr

éavi

s nég

atif)

20

2-20

8

47.

ATF

104

/197

8 Ia

172

= Jd

T 19

80 I

330

(Sch

efer

) N

ullit

é d'

un a

cte

adm

inis

tratif

20

9-21

2

48.

ATF

98/

1972

Ia 5

68 =

JdT

1974

I 19

4 (C

omm

une

de M

orat

) N

ullit

é d'

un a

cte

adm

inis

tratif

21

3-21

6

49.

RJN

199

2, p

. 221

A

utor

isat

ion

exce

ptio

nnel

le

217-

218

50.

RV

J 199

6, p

. 48

Rév

ocat

ion

d'un

e au

toris

atio

n de

con

stru

ire

219-

220

51.

ATF

107

/198

1 Ib

35

= Jd

T 19

83 I

558

(P. c

/ Tes

sin)

R

évoc

atio

n pa

r une

aut

orité

de

surv

eilla

nce

221-

222

LI

V

52.

ATF

109

/198

3 Ib

246

(Cro

ix-d

e-co

eur)

R

évoc

atio

n et

reco

nsid

érat

ion

223-

226

53.

SJ 1

996,

p. 6

61

Dro

its a

cqui

s des

fonc

tionn

aire

s 22

7-23

0

54.

RD

AF

1995

, p. 2

43

Dro

its a

cqui

s au

mai

ntie

n de

la lé

gisl

atio

n an

térie

ure

231-

233

55.

RV

J 199

2, p

. 19

(Com

mun

e de

Mon

tana

) C

ontra

t de

droi

t adm

inis

tratif

23

4-23

8

56.

ATF

122

/199

6 I 3

28 =

JdT

1997

I 45

2 C

ontra

t de

droi

t adm

inis

tratif

(pr

inci

pe d

e la

con

fianc

e et

bo

nne

foi)

239-

243

57.

RJJ

199

4, p

. 116

R

espo

nsab

ilité

de

la c

omm

une

244-

247

LV