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5/11/2018 Poly Admin - slidepdf.com

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Bibliographie :

- Les grands arrêts de la jurisprudence

administrative, 2009 de Long.

- Droit administratif les grandes décisions de la

jurisprudence, de Lachaume et Pauliat.

- Droit administratif, de Morand et Deviller.

- Droit administratif général, de Ricci et Truchet,

Waline et Chapus.

- Droit administratif, de Truchet

- Droit administratif, de Waline.

- Droit administratif, de Chapus.

- Dictionnaire du droit administratif, de Van

Lang.

- Revue française de droit administratif, JDA,

Droit administratif, jurisclasseur administratif.

Le droit administratif est le droit qui

s’applique à l’administration au sens où ce droit

s’impose à elle où elle doit agir, encadre les

différentes missions des administrations.

§I - La juridiction administrative, juge de

l’administration

A) La naissance de la juridiction

administrative

Dans un Etat de droit, il est nécessaire quel’administration que les personnes publiques

soient soumises à l’égalité, et en cas de violation

de règle de droit puissent être condamnées. On

peut envisager deux solutions :

- Considérer que les personnes publiques sont des

justiciables ordinaires.

- Considérer à l’inverse qu’elles ont besoin d’un

juge particulier, indépendant et extérieur à l’

administration. Cette solution s’est imposée à

l’Ancien Régime. On peut citer l’Edit de Saint-

Germain de 1641 : il interdit au Parlementd’interférer dans les affaires de l’ administration.

Il pose une séparation entre autorité

administrative et autorité judiciaire. Ce principe

sera réaffirmé par l’Edit de Fontainebleau.

Cette idée sera reprise à l’époque révolutionnaire :

- Loi des 16 et 24 août 1790. Elle prévoit que les

fonctions judiciaires sont distinctes et

demeureront toujours des fonctions

administratives.

- Le décret du 16 fructidor an III. Il affirme que

défenses itératives sont faîtes aux tribunaux de

connaître des actes administrations de quelques

espèces qui soient.

Cela va aboutir, dans un premier temps, le

contentieux administratif n’est soumis à aucun

juge. Une juridiction administrative sera créée : le

Conseil d’Etat par la Constitution de l’An VIII

(1799) est un organe simplement consultatif. Les

conseils de préfectures sont créés par la loi du 28

pluvieuses an VIII. Le Conseil d’Etat est doté de

moindre pouvoir car il existe à l’époque un

système de justice retenue avec un ministre juge.

C’est le ministre qui va être chargé de juger la

réclamation des particuliers à l’encontre de

l’administration. Le rôle du Conseil d’Etat et de

l’assister et l’aider à prendre des décisions

concernant la réclamation des particuliers. Ce

système va durer jusqu’à la loi du 24 mai 1872.

Avec cette loi, on passe d’un système de

justice retenue à un système de justice délégué. Le

Conseil d’Etat se voit reconnaître le droit

d’adopter des arrêts, des décisions

juridictionnelles, en son nom propre. Cette

théorie disparaît avec un arrêt du Conseil d’Etat,

du 13 décembre 1898, l’arrêt CADOT. Avant cet

arrêt, le Conseil d’Etat était uniquement un juge

d’attribution, il n’était compétent que dans les cas

expressément prévu par la loi. Il devient alors juge

de droit commun des contentieux administratifs.

Tous les litiges administratives peut avoir recoursau Conseil d’Etat.

La fonction de juge est clairement séparée

de la fonction d’administration.

B) La constitutionnalisation de la

juridiction administrative

Elle résulte de la jurisprudence du Conseil

constitutionnel. Elle ne s’intéresse pas au juge

administrative. On trouve un titre spécifique, le

titre 8 consacré à l’autorité judiciaire où il n’y a pas d’équivalent du juge administratif. Les

références citant le Conseil d’Etat sont au rang

consultatif. La Constitution prévoit dans l’article

39 que les projets de loi sont délibérés en conseil

de ministres après avis du Conseil d’Etat, l’article

38 précise que les ordonnances nécessite l’avis du

Conseil d’Etat.

Deux décisions :

- 22 juillet 1980 : décision DC sous le nom

«Validation d’actes administratifs». Le Conseil

constitutionnel se réfère à la loi du 24 mai 1872 et

1



il dégage un principe fondamental reconnu par les

lois de la République (PFRLR) est celui de

l’indépendance de la juridiction administrative.

Elle est consacrée indirectement à deux ordres de

juridiction. Seul le législateur peut mettre en

valeur en principe.

- 23 janvier 1987 : décision 224 DC sous le nom

«Conseil de la concurrence». Le CC consacre

constitutionnellement une réserve de compétences

au profit de la juridiction administrative. Certaines

matières relèvent exclusivement du juge

administratif. Dans cette décision consacre un

principe fondamental, donc une valeur

constitutionnelle, «à l’exception des matières

réservés par nature à l’autorité judiciaire, relève

en dernier ressort de la compétence de la

juridiction administrative, l’annulation ou la

réformation des décisions prises dans l’exercice

des prérogatives de puissance publique par lesautorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs

agents, les collectivités territoriales de la

République, ou leurs organismes publics placés

sous leur autorité ou sous leur contrôle. Le CC

rend impossible la suppression du juge

aministratif.

§II - Le droit administratif

A) Les caractéristiques du droit

administratif

1) Un droit prétorien

Il s’agit d’un droit élaboré par le juge

administratif. Les pans du droit administratif

reposent sur des règles jurisprudentielles : les

règles applicables aux services publics. Le

législateur reprend parfois des règles posées par le

juge administratif. La cohérence se retrouve dans

les arrêts. Les différentes règles se sont

construites par apports successifs des arrêts

rendus.

Certains constatent à partir des années

1970 que la jurisprudence joue un rôle moins

important. Le caractère prétorien reste marqué et,

depuis quelques années, on développe des

jurisprudences très audacieuses. Lorsque le juge

administratif annulait un acte administratif, il

disparaît de manière rétroactive.

2) Un droit autonome

Selon l’arrêt Blanco, du tribunal desconflits, du 8 février 1873, traditionnellement

présenté comme fondateur du droit administratif.

Il s’agit d’une affaire de responsabilité. On devait

déterminer quelle juridiction compétente pour

connaître des actions dommages et intérêts contre

l’Etat. La réponse va permettre au tribunal de

poser trois principes :

- Principe de responsabilité de l’Etat pour le fait

des personnes qu’il emploie pour le service

public. Cet arrêt met fin à l’irresponsabilité de

l’Etat. L’Etat n’était responsable que si cela a été

reconnu par un texte, en matière de responsabilité

de contrat. On voit ici le service public qui permet

d’engager la responsabilité de l’Etat même si

l’activité ressemble à une industrie privée. Le

service public devient le critère de la compétence

du juge administratif.

- L’originalité du droit administratif dans son

ensemble. En effet, le tribunal des conflits rejette

l’application du Code civil et il fait application derègles spéciales au service public. Le tribunal a

ses règles qui varient suivant les besoins du

services et la nécessité de concilier les droits de

l’Etat et les droits privés. Cette responsabilité est

ni générale ni absolue. Le droit administratif va

donc avoir ses propres règles et sa propre logique

en raison et en fonction du service public.Le

service public se retrouve à la base de toute

administration, justifie les mises à l’écart des

règles du droit privé.

- Le principe de liaison de la compétence et du

fond. La compétence du juge administratif découle de l’application d’un litige donné des

règles du droit administratif.

Sa portée doit être relativisée. Néanmoins, les

grands principes qui l’a posées sont toujours

d’actualité.

- Le service public ne constitue pas le critère

exclusif de la compétence du juge administrative.

L’existence d’un service public n’entraîne pas

automatiquement l’application du droit

administratif. Selon la loi du 31 décembre 1957,les dommages causés par les véhicules, le juge

judiciaire est compétent.

- On peut affirmer que la liaison de la compétence

et du fond reste la règle, mais nous trouvons des

exceptions.

Par rapport à l’autonomie du droit

administratif, elle est relative. On constate que sur

certains points, les jurisprudences administratives

et judiciaires ont pu se rapprocher, notamment en

responsabilité où le juge administratif peut

adopter une protection plus efficace. Le juge

administratif n’hésite pas à appliquer des

2



principes du droit privé, notamment dans les

dispositions du droit de la concurrence ou du droit

pénal, applique des dispositions du Code civil.

De plus, l’autonomie concerne le fond du

droit et le contenu du droit, les procédures

administratives contentieuses. Le juge n’hésite

pas à s’inspirer de la procédure civile.

B) La définition du droit administratif

Il est difficile de le définir car la définition varie

en fonction du point de vue que l’on adopte :

- A partir des sources : c’est le droit élaboré par le

Conseil d’Etat et dont fait application le juge

administratif. Elle n’est pas satisfaisante car le

juge administratif fait parfois application du droit

privé. Il n’est pas exclusivement prétorien sous ledroit de l’UE.

- A quels types de solutions où peut s’appliquer le

droit administratif : c’est le droit applicable à

l’administration. Cependant, on peut indiquer ici

que si les personnes publiques sont généralement

soumis aux règles exorbitants du droit commun,

elles peuvent être soumises au droit privé,

notamment lorsque l’administration passe des

contrats de droit privé.

Il n’y a pas d’unité applicable. On peut

trouver cependant une unité dans le champd’application. Le droit administratif serait alors le

droit du service public. Ce qui fait la spécificité

du droit administratif, ce droit constitue un

ensemble de règles exorbitants du droit commun.

Pourtant, ce droit exorbitant du droit commun

s’applique aussi parfois aux personnes privées,

par exemple lorsqu’une personne privée est

chargée de la gestion d’un service public.

Il faut souligner que ces deux aspects sont

intimement mêlés car l’action administrative, à

travers les services publics, à pour objet desatisfaire l’intérêt général. Pour y parvenir,

l’administration a besoin de posséder des

prérogatives de puissance publique. La majorité

des auteurs retiennent une conception restrictive

qui s’intéressent à ce qui fait la spécificité du droit

administratif. Les critères de puissances publiques

et de services publiques se croisent et on retrouve

l’idée d’intérêt général.

Seront étudiées ici les règles spéciales applicables

à l’administration et qui a pour objet de satisfaire

l’intérêt général au moyens de l’utilisation de

prérogatives de puissance publique.

C) Vers un droit administratif européen

On trouve des pays ou l administration va

etre soumise au mm droit ,juges que les personnes

privees.

On oppose traditionnellement le modèle

français et le modèle anglais : dans le modèle

anglais, l’administration est soumise au même

droit et au même juge que les personnes privées.

On va trouver une série de variante en Europe (en

Espagne). On assiste depuis des années à un

phénomène de convergences à travers ces

différents droits.

On parle même de droit administratif européen. Le Conseil d’Etat s’intéresse de près à

ses homologues étrangers. Les rapporteurs

publics :il examine les affaires et propose aux

juge une solution .idem pour le juge cnstit

,judicaire évoquent les jurisprudences étrangères.

Ils proposent des solutions aux juges.

D’ailleurs, l’influence croissante du droit

européen(droit communautaire) sur le droit

administratif, à partir des traités qui créent des

principes de la liberté de concurrence, d’égalité,

qui s’imposent aux autorités française notammentsur le financement des services publics, sur la

responsabilité publique. La CEDH a également

influencé l’administration. Elle a conduit le

conseil d etat a faire des revirement de

jurisprudence. Tous éléments contribuent à ce que

tous les pays européen ont un droit administratif.

§ III - La notion d’administration

On peut l'appréhender d’un point de vue matériel

et d’un point de vue FORMEL

Materiel :- C’est l’ensemble des activités exercées afin de

satisfaire l’intérêt général en utilisant le cas

échéant la prérogative de puissance publique.

- Formel : C’est l’ensemble des organes qui ont

pour rôle d’exécuter les missions de services

publiques.

En règle générale, ces deux aspects se

regroupent. Des personnes privées peuvent être

amenées à assurer à l’exécution de services

publiques. Les personnes publiques, des personnes morales, ont pour caractéristiques de

détenir des prérogatives de puissance publique,

3



qui permettent de créer unilatéralement du droit et

detenir des prerogative de puissance publique

Il y a d’abord l’Etat qui a une vocation

générale car il peut agir sur tout le territoire et

tous les domaines de l’administratif. Ensuite, les

collectivités territoriales qui ont une vocation

administrative générale plus limités , contestées et

critiquées. Puis il y a les établissement publics,

soumis à des spécialités qui interviennent dans un

domaine limitée.

Les personnes publiques sui generis,

(unique dans leurs genre) comme les groupements

d’intérêts publics, comme la Banque de France.

Les etablissements publiques sont soumis a un

regime de specialite comme la fac avec l

enseignement.

4



Partie première - La soumission de

l'administration au principe de légalité

Chapitre premier - Les sources de la légalité

Le juge administratif doit intervenir dans

le respect des lois superieurs des decrets

administrartifs , de la hiérarchie des normes.

Section 1 - La Constitution

§ I - Les normes à valeur constitutionnelle

L’ensemble des valeurs constitutionnelle,

souvent nommée «bloc de constitutionnalité» Elle

permet de désigner la Constitution au sens large,

(pour ne pas faire uniquement a la cnstit de 58) né

d’une jurisprudence audacieuse du Conseil

constitutionnel, décision du 16 juillet 1971 libertéd’association. Le juge constitutionnel s’est appuyé

sur la préambule de la Constitution de 1958, qui

traditionnellement n’avait pas de valeurs

juridiques pour donner une valeur

constitutionnelle à la déclaration de 1789, à la

Préambule de 1946, à des PFRLR.

Toutes ces normes ont une égale valeur

constitutionnelle, selon la décision du 16 juillet

1982.

L’ensemble des articles de la Constitutionde 1958 comporte un certain nombre de règles

concernant l’administration, notamment des règles

de compétences concernant la répartition du

pouvoir réglementaire entre le Président de la

République et le Premier Ministre - article 13 et

21 -, concernant la répartition des compétences

entre les ordonnances et les lois. De plus, on

trouve des règles de procédure avec le contre-

seing ministériel. D’ailleurs des règles de fond

comme le principe d’égalité ou le principe de libre

administration.

Avec le Préambule de la Constitution de 1946, le

Conseil constitutionnel en a fait une première

application avec la décision IVG (interruption

volontaire de grossesse) du 15 janvier 1975. Le

Conseil d’Etat a reconnu sa valeur

constitutionnelle dès l’arrêt du 12 janvier 1960

arrêt EKY (compétence du juge administratif et

du Conseil d’Etat).

Avec la DDHC de 1789, le juge

constitutionnel fera une première application dans

une décision du 27 décembre 1973 (loi des

finances).

Avec la de l’Environnement, le juge

constitutionnelle fera une première application dès

le 28 avril 2005, loi relative à la création du

registre international français, confirme la valeur

constitutionnelle. Le Conseil d’Etat a reconnu

cette valeur constitutionnelle DE CETTE

CHARTE avec un arrêt d’Assemblée du 3 octobre

2008, commune d’Annecy. Contrairement à la

DDHC de 1789, elle comporte de nombreux

principes vagues et le Conseil d’Etat a précisé

qu’il appartient au législateur d’intervenir pour

mettre en oeuvre ces dispositions réglementaires

qui ne peuvent intervenir que pour faire

application de dispositions législatives, avec deux

arrêts en 2006.

Quant aux PFRLR, nés par la décision du

16 juillet 1971, leur existence est prévue par le préambule de la Constitution de 1789 mais il

n’existe pas de liste donnée. Dans une décision du

20 juillet 1988, il faut que ces principes soient

énoncés dans un texte législatif,(CRITERE D

IDENTIFICATION) intervenu dans l’une des

trois premières Républiques. Il ne doit avoir

aucune exception à ce principe. Il faut que ce

principe ait un caractère général et non contingent

: droit de la défense en 1976, liberté

d’enseignement en 1977. Cette reconnaissance

n’appartient pas nécessairement au Conseil

constitutionnel. Sous la IVème République, leConseil d’Etat a dégagé un PFRLR relatif à la

liberté d’association, arrêt du 11 juillet 1956

Annamites, et l’arrêt du 3 juillet 1996 Koné,

dégagé un PFRLR selon lequel l’Etat doit refuser

toute extradition dans un but politique.

Il existe des objectifs à valeurs

constitutionnelles. Elles s’imposent au législateur

mais qui, en principe, ne sont pas directement

invoquable par les particuliers.

Cependant, le Conseil d’Etat sous la4eme rep se confère aux objectifs de clarté et

d’intelligibilité de la norme de droit. Citons l’arrêt

KPMG.

Le CC a aussi des des objectifs a valeur

constitiutionelle ils s impose aux legislateurs et

qui ne sont pas invoquables aux particuliers.

§ II - Les décisions du Conseil constitutionnel

D’après l’article 62 de la Constitution, les

décisions rendues en matière de contrôle de

constitutionnalité, s’imposent au pouvoir publique

et à toutes les autorités administratives et

5



juridictionnelles. L’autorité de la chose jugée par

le juste constitutionnelle concerne le dispositif et

les motifs.

Le juge administratif est donc tenu à la

respecter. Il est autant plus important que le juge

constitutionnel utilise la technique de réserve

d’interprétation - le juge constitutionnel peut dire

que telle dispositions législatives est conforme à

la Constitution uniquement si elle est sous réserve

de l’interprétation -

§ III - La théorie de la loi-écran

En principe, le juge administratif doit

censurer tout acte administratif qui porterait

atteinte à la Constitution, sauf si une loi fait écran

entre la Constitution et l’acte administratif. Si un

acte administratif est conforme à une loi, le jugeadministratif ne pourra pas l’annuler, même s’il

est contraire à la Constitution, même si la loi est

contraire à la Constitution. C’est une théorie qui

remonte depuis l’arrêt Arrighi de 1936. En vertu

de cette théorie, le Conseil d’Etat a toujours refusé

la constitutionnalité d’une loi.

Sous la souveraineté du Parlement et du

fait que le Conseil d’Etat est compétent à l’égard

des autorités administratives et ce choix,

s’explique dans une perspective positiviste. En

effet, si on regarde la hiérarchie des normes, lesactes administratifs sont placés sous la loi, et le

juge administratif a juste à vérifier la légalité des

actes administratifs par rapport à la loi.

Cette théorie de la loi écran a fait l’objet

de certaines critiques mais qui doivent être

relativisées à double titre :

- Le juge administratif peut exercer un contrôle

de conventionnalité, et en particulier, peut

contrôler les lois par rapport à la CEDH. Il y une

similitude entre les droits et libertés protégés par la Constitution et la CEDH.

- La mise en place, grâce à la révision

constitutionnelle du 23 juillet 2008 d’une question

prioritaire de constitutionnalité, découlant de

l’article 61-1 de la Constitution. Cette procédure

est en vigueur depuis le 1er mars 2010. Dans ce

système, c’est toujours le juge constitutionnel qui

contrôle la constitutionnalité d’une loi sur renvoi,

soit du Conseil d’Etat, soit de la Cour de

Cassation. Elle peut être soulevée par un

justiciable à n’importe quel moment au cours d’un

procès et doit porter sur la violation par une loi de

droits et libertés garanties par la Constitution.

Le justiciable ne peut saisir directement le juge

constitutionnel. La question peut être soulevée

devant un CAA ou TA, le juge devra renvoyer la

question au Conseil d’Etat si trois conditions sont

remplies :

- elle doit concerner directement le litige ou la

solution en cours.

- La disposition critiquée soit à l’origine des

poursuites. La disposition ne doit pas être déclarée

conforme à la Constitution, sauf changement de

circonstances.

- Le caractère sérieux de la question.

La CAA renvoie au Conseil d’Etat. Celui-

ci renvoie au Conseil constitutionnel. Si les deux

premières conditions sont remplies. Lorsque le

Conseil constitutionnel est saisi, il peut abroger ladisposition à la date de sa décision ou à une date

ultérieure qui fixera lui même pour éviter système

de filtrage mi en place. de créer un vide juridique.

Il peut également moduler les effets qu’a pu

produire la procédure litigieuse.

Lorsqu’une disposition est contestée pour

violation d’une convention, le juge doit en priorité

examiner la question de constitutionnalité. De

plus, Le juge administratif ne peut pas soulever

d’office la question prioritaire de

constitutionnalité.

Section 2 - Les traités

Sources importante du droit administratif

La question se pose sur la classe des

traités qui donne a de nombreuses juridictions

dans la hiérarchie des normes. Le Conseil d’Etat a

contribué à la définir. La Constitution comporte

l’article 55 qui prévoit que «les traités ou accords

régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur

publication, une autorité supérieure à celle des

lois sous réserve pour chaque accord ou traité deson application par l’autre partie.»

§ I - La place des traités dans la hiérarchie des

normes

A) La supériorité du droit international et

communautaire sur les actes

administratifs

1) Une solution admise sans difficulté

Cette solution découle d’un arrêt de

principe d’Assemblée du Kirkwood 30 mai 1952.

6



Le Conseil d’Etat admet de connaître deux

moyens d’annulation :

Tirer De la violation d’une convention

internationale. Cela signifie que le Conseil d’Etat

accepte de contrôler un acte administratif par

rapport à un traité - cf. contexte de la IVème

République - La Constitution IV, avec l’article 26,

indique que les traités régulièrement introduits

dans l’ordre juridique interne ont force de loi.

Cette jurisprudence a été conservée à maintes

reprises. Puisque traités supérieur au loi il sont

donc supérieure aux actes administratif.il faut que

le traité créer des droit et obligations a la charge

du justiciable

2) Une solution étendue au droit communautaire

Cette jurisprudence s’applique au droit primaire - les stipulations des traités

communautaires - Cette solution fut étendu au

droit communautaire dérivé= On entend ici

comme l’ensemble des actes unilatéraux adoptés

par les institutions de l’UE c’est un droit quoi

dérive des traités . Ce droit dérive des traités dont

les actes sont pris sur les fondements de la

disposition des traités. Il concerne principalement

deux catégories d’actes :

- Les règlements communautaires. L’article 288

du TFUE indique que «le règlement a une portéegénérale. Il est obligatoire dans tous ses éléments

et il est directement applicable dans tous les Etats

membres»

- Les directives communautaire Elles «lie tout

Etat membre destinataire quant aux résultats à

atteindre tout en laissant aux instances nationales

la compétence quant à la forme et au moyen.»

Elle fixent aux Etats des objectifs, que ceux-ci

doivent atteindre en adoptant dans leur ordre

juridique interne les normes nécessaires. C’est la

transposition des directives en droit internes.

Cette solution était inévitable à la

primauté du droit communautaire. Elle n’est pas

consacrée par les traités. Ce principe fut consacré

par la CJCE dans un arrêt Costa contre ENEL du

4 juillet 1964. Elle concerne toutes les normes

communautaires - le droit primaire comme le droit

dérivé - la Cour affirme également que le droit

communautaire prime sur toutes les normes

nationales y compris sur la Constitution.

En conséquence, d’une manière générale,ce principe indique que les Etats ne doivent pas

adopter de nouvelles normes incompatibles avec

le droit communautaire. De plus, il signifie que

les Etats ne doivent pas continuer à faire

application de dispositions nationales

incompatibles avec le droit communautaire - aussi

bien aux autorités administratives et aux juges

nationaux - Cela ne signifie que l’Etat doivent

refuser à en faire application. La jurisprudence du

Conseil d’Etat est très riche sur ce sujet et celui-ci

a trouvé les conséquences de la CJCE, accepte de

censurer un décret de transposition d’une directive

au motif que ce décret en méconnaît les objectifs

de la directives

- Arrêt du 28 septembre 1984 confédération

nationale des sociétés de protection des animaux.

- Le Conseil d’Etat accepte d’annuler tout acte

réglementaire contraire à une directive dans l’

arrêt du 7 décembre 1984 du fédération française

des sociétés de protection de la nature- Arrêt du 3 février 1989 Alitalia.

Le principe général du droit à abrogation

des règlements illégaux. (...) Les autorités

nationales ne peuvent laisser subsister en droit

français des dispositions réglementaires qui ne

seraient plus compatibles avec les objectifs des

directives une fois le délai de transposition expiré.

Le Conseil d’Etat a également estimé que la

responsabilité de l’Etat peut être engagée en cas

d’application d’acte administratif contraire à la

directive. L’Etat doit réparer les dommages causés par la violation du droit communautaire. Cette

solution découle d’un arrêt d’Assemblée du 28

février 1992 Arizona Tabacco Product et Phillip

Morris France.

Les directives impliquent une

transposition en droit interne et par conséquent, le

Conseil d’Etat a très longtemps refusé d’examiner

le moyen tiré de l’incompatibilité d’un acte

administratif individuel avec une directive

communautaire. Cette jurisprudence découlait

d’un arrêt d’Assemblée du 22 décembre 1978Ministre de l’Intérieur contre Cohn Bendit. En

particulier, peut-il invoquer une directive

communautaire à l’appui d’un recours contre une

décision individuelle. Le Conseil d’Etat indique

«que quelque soit les précisions que contient une

directive, elle ne peut être invoquée à l’appui

d’une décision individuelle.» Lorsqu’une décision

individuelle a été prise sur le fondement d’une

législation ou d’une réglementation contraire à

une directive, le requérant ne peut contester

directement la compatibilité de la décision

individuelle avec la directive. Le requérant devait

donc invoquer l’incompatibilité de la législation

7



ou de la réglementation avec la directive, c’est ce

que la doctrine appelait l’invocabilité d’exclusion.

C’était une jurisprudence contraire à la

CJCE. En effet, la CJCE avait considéré, dans un

arrêt du 14 décembre 1974 Van Duyn qu’il était

possible d’appliquer directement la directive. Le

Conseil d’Etat avait estimé que si les particuliers

ne pouvaient pas invoquer directement les

directives à l’encontre d’une décision

individuelle, l’Etat ne peut pas opposer aux

particuliers les dispositions d’une directive qui

n’ont pas été transposées - cf. arrêt de section du

23 juin 1995 SA Lilly France, elle a pour but

d’éviter que l’Etat puisse tirer avantage de sa

propre méconnaissance du droit communautaire -

La jurisprudence Cohn Bendit a donné

une longue évolution jurisprudentielle. Avecl’arrêt Perreux du 30 octobre 2009, le problème

juridique posé au Conseil d’Etat est de savoir si

les dispositions non transposées d’une directive

peuvent produire directement des effets à

l’encontre d’une décision individuelle. Le Conseil

d’Etat répond par l’affirmative et déclare : «tout

justiciable peut se prévaloir à l’appui d’un recours

dirigé par un acte administratif non réglementaire,

peut se prévaloir des dispositions précises et

inconditionnelles d’une directive dès lors que

l’Etat n’a pas pris dans les délais impartis par

celle-ci, les mesures de transposition nécessaire.Cette jurisprudence est conforme à celle de la

CJUE et ce revirement de jurisprudence

s’explique au regard du droit interne et en effet, le

Conseil d’Etat, tout comme le Conseil

constitutionnel, déduisent de l’article 88-1 de la

Constitution que la transposition des directives est

une obligation constitutionnelle.

B) La supériorité du droit international et

communautaire sur la loi

Ce problème de supériorité ne s’est poséque pour les lois postérieures aux traités puisque

que le Conseil d’Etat admettait la supériorité des

traités sur les lois antérieures. La position de

départ a été fixée dans un arrêt de section du 1er

mars 1968 syndicat général des fabricants de

semoule de France où le Conseil d’Etat fait

prévaloir la loi postérieure sur le traité même si

elle contient des dispositions contraires aux

traités, et ceux malgré l’article 55 de la

Constitution. Cette question est de

constitutionnalité de la loi.

La position du Conseil d’Etat est difficile

à fixer, à partir de l’arrêt IVG du 15 janvier 1975.

Le Conseil constitutionnel dit que le contrôle de la

conformité des lois au traité n’est pas de sa

compétence. Ce refus du Cc invitait donc le juge

ordinaire à effectuer ce contrôle. La CdC va réagit

et va immédiatement modifier sa jurisprudence et

rend une décision du 24 mai 1975 société du café

Jacques Vabre, elle accepte donc de faire

prévaloir les traités sur les lois antérieures comme

postérieures.

L’arrêt d’assemblée Nicolo du 29 octobre

1989, le Conseil d’Etat fait prévaloir les traités sur

les lois postérieures et cette jurisprudence,

confirmée l’année suivante avec un arrêt

d’assemblée du 21 décembre 1990 confédération

nationale des associations familiales catholiques

et autres. Cette primauté concerne, non passeulement le droit communautaire, mais tous les

traités internationaux.

Ce contrôle est un contrôle de

conventionnalité, différent du contrôle de

constitutionnalité, pour caractéristique que le juge

peut écarter la loi - ne pas appliquer au litige -

contrairement à un contrôle de constitutionnalité,

le juge ne peut annuler la loi.

Le Conseil d’Etat reconnaît la primauté

des règlements communautaire sur les lois, dansun arrêt Boisdet du 24 septembre 1990. De plus,

dans un arrêt du 28 février 1992 SA Rothmans

International France et SA Phillip Morris France,

la primauté de la directive communautaire sur la

loi est reconnue. Le Conseil d’Etat considère que

«si une loi est incompatible avec le droit

communautaire, alors le gouvernement ne peux

faire de gré application de cette loi.» Le Conseil

d’Etat a pu également écarter l’application d’une

loi qui méconnaît l’interprétation d’une directive

donnée par la CJCE.

La question s’est posée également de

savoir quelle est la position du Conseil d’Etat face

à une loi devenant incompatible avec un traité

avec son adoption. A l’origine, cette loi était

parfaitement compatible avec le traité. Le

problème se pose si elle est incompatible avec un

traité. Le Conseil d’Etat peut examiner

uniquement l’hypothèse où il y a eu un

changement de circonstance de droit et ayant une

changement de circonstance de fait. Il

appartiendra au législateur de modifier la loi - cf.

arrêt médian de 1999 concernant l’interdiction des

sondages à la veille des élection -

8



Cette primauté s’étend aussi aux principes

généraux du droit communautaire. Cette nouvelle

extension découle d’un arrêt du 3 décembre 2001

SNIP. Le Conseil d’Etat estime que ces principes

sont supérieures aux lois françaises.

Dans l’arrêt d’assemblée du 8 février

2007 Gardedieu, il s’agissait d’une loi de

validation contraire à la CEDH. Une loi contraire

à un traité engage la responsabilité de l’Etat. Si

une loi cause des préjudices, l’Etat s’engage à

réparer ces préjudices.

Quant à la place de la coutume

internationale, elle n’est pas supérieure à la loi.

C’est avec un arrêt d’Assemblée du 6 juin 1997

Aquaorne.

C) Le refus d’admettre la supériorité du

droit international et du droit

communautaire sur la Constitution

Du côté de la Constitution, elle prévoit un

mécanisme de contrôle de la compatibilité des

traité avec la Constitution. Cette compatibilité

peut être contrôlée avant la ratification du traité, et

si ce traité est contraire à la Constitution, il faut

réviser la Constitution pour pouvoir ratifier le

traité - cf. article 54 qui a donnée des

interrogations sur la place des traités -

Les révisions traduisent un titre 15 dans la

Constitution - des communautés Européennes et

de l’UE - composée d’articles 88-1 - la

République participe à l’UE -

Le refus d’admettre la supériorité est

contraire à la jurisprudence communautaire. En

effet, avec l’arrêt Costa contre ENEL en 1964, il

est évident que la norme communautaire est

supérieure au normes nationales. Ce n’est pas la

position retenue par le juge français. Avec l’arrêtSarran 30 octobre 2008, le Conseil d’Etat déclare

que la suprématie des engagements internationaux

ne s’appliquent pas à la Constitution. Le Conseil

d’Etat déclare que le décret traduit une disposition

constitutionnelle. Cet arrêt ne concernait pas le

droit communautaire mais le Conseil d’Etat a

confirmé par la suite que la même solution

s’appliquait au droit communautaire.

La CdC a la même position. Elle a rendu

l’arrêt Fraisse le 20 juin 2000 et indique «qu’elle

n’a pas les moyens d’assurer la primauté du droit

international sur la Constitution».

Quant au Conseil constitutionnel, il refuse

de contrôler les lois par rapport au traité. Une fois

un traité ratifié, il refuse de contrôler par rapport à

la Constitution. Le Conseil d’Etat s’est prononcé

dans un arrêt 27 juillet 2006 loi relatif au droit

d’auteur, en examinant une transposition d’une loi

communautaire.

Il existe l’article 88-1 dans la Constitution

qui prévoit que la République participe à l’UE. Le

Conseil d’Etat déduit de cet article une obligation

constitutionnelle de transposer les directives.

S’agissant de ce contrôle, le Conseil

constitutionnel estime qu’il peut déclarer non

conforme à la Constitution une loi qui serait

manifestement incompatible avec la directive

qu’elle a pour objet de transposer. Avec l’arrêt

Arcelor du 8 février 2007, le Conseil d’Etataffirme aussi que l’article 88-1 constitue une

obligation constitutionnelle de transposer une

directive. Le Conseil d’Etat peut être amené à

rechercher si le décret viole un principe

constitutionnel. Deux hypothèses possibles :

- Il existe un principe équivalent en droit

communautaire. Le Conseil d’Etat doit vérifier si

la directive est conforme ou non au principe

communautaire. S’il a un doute, il devra

demander à la CJUE de contrôler cette directive.

- Le principe constitutionnel n’a pas d’équivalenten droit communautaire. Le Conseil d’Etat

examine le décret par rapport à la Constitution. Il

privilégie donc un dialogue entre juges.

§ II - Les problèmes à l’application des traités

A) Le contrôle de l’entrée en vigueur

régulière des traités

Pour être applicable, selon l’article 55, un

traité doit avoir été régulièrement ratifié ou

approuvé et doit faire l’objet d’une publicationrégulière. Ces différentes conditions sont

contrôlés par le juge administratif, ce qui n’était

pas le cas autrefois. Il acceptait par exemple de

vérifier qu’il existait une ratification ou

approbation, mais il ne contrôlait pas la régularité

de cette ratification ou approbation. Avec l’arrêt

d’assemblée du 18 décembre 1998 SARL du parc

d’activité de Blotzheim, l’article 53 de la

Constitution prévoit que certains traités doivent

faire l’objet d’une autorisation législative, le juge

accepte de contrôler la régularité de la ratification

ou l’approbation de l’accord. Il est normal, si le

juge peut assurer la primauté d’un traité, qu’il

9



vérifie les conditions d’application du traité sont

remplies.

B) Le contrôle de la condition de

réciprocité

Le Conseil d’Etat refusait ce contrôle,

notamment dans l’arrêt d’assemblée Rekhou du

29 mai 1981, où la jurisprudence fut a nouveau

confirmé par l’arrêt Cheurol Benkenddach du 9

avril 1999, le juge devait sursoir à statuer et

renvoyer cette question au Ministre des affaires

étrangères. Cette une jurisprudence très critiquée :

la France a été condamnée par la Cour

Européenne de DH pour violation de l’article 6 du

CEDH en raison du refus du juge de contrôler la

condition de réciprocité.

Avec l’arrêt Cheriet-Benseghir du 9 juillet2010, le Conseil d’Etat fait un revirement de

jurisprudence. Il indique qu’il va recueillir l’avis

du Ministre des affaires étrangères et peut

demander à l’Etat concerné son point de vue.

C) Le problème de l’interprétation des

traités

Il est étroitement lié à l’application des

traités. Pour pouvoir appliquer un traité , il faut

savoir comment l’interpréter. Pendant longtemps,

le Conseil d’Etat refusait d’interpréter lui-mêmeles traités. C’est avec une jurisprudence au début

du XIXème siècle que le Conseil d’Etat devait

sursoir à statuer et renvoyer au Ministre des

affaires étrangères à chaque fois qu’une

disposition est obscure.

Cette position s’explique par le fait que le

Ministre, ayant négocié le traité, savait ce que le

traité signifiait. Il y a une crainte que le juge

s'immisce dans les relations internationales. Cette

solution fut critiquée : on parle même de

mutilation de la fonction juridictionnelle car le juge refusait d’interpréter le traité. Cela posait

autant plus de problème que l’autorité

administrative fait juge et partie. Cette solution est

défavorable au requérant puisque le juge était lié

par l’interprétation du ministre. Elle portait

atteinte à l’article 6 de la CEDH. L’exception à ce

refus est la théorie de l’acte clair - lorsque l’acte

était clair, le juge pouvait l’interpréter - Le

Conseil d’Etat a abandonné cette jurisprudence

avec l’arrêt GISTI du 29 juin 1990, qui interprète

lui-même le traité. Cet arrêt concerne uniquement

le droit international à l’exception du droit

communautaire. Quant au droit communautaire, le

juge applique la théorie de l’acte clair. Le juge

doit renvoyer à la CJUE si l’acte n’est pas clair.

Le juge doit sursoir à statuer et doit statuer un

renvoi préjudiciel à la CJUE car les traités

communautaires - article 267 TFUE - prévoient

que la CJUE est compétente à statuer à titre

préjudicielle sur l’interprétation des traités.

Section 3 - Les lois et règlements

On a également des règlements nationaux

qui peuvent constituer des sources du droit

administratif, comme certains décrets - du 28

novembre 1983 la reconnaissance de l’abrogation

d’une loi illégale - Ces actes et règlements

peuvent être contestés devant le juge puisque que

le juge est chargé de contrôler le droit

administratif. Ces règlements sont adoptés par les

autorités qui détiennent un pouvoir réglementaire.Ces règlements sont des actes administratifs

unilatéraux normatifs et à caractère général et

impersonnel.

On va trouver de nombreux actes

réglementaires qui sont hiérarchisés. Celle-ci

découle de la hiérarchie qui existe entre les

autorités auteurs de ces règlements. Distinguons

les décrets du Ministre et des décrets du Conseil

d’Etat. De plus, différencions les actes

préfectoraux et les actes municipaux.

§ I - La répartition des compétences entre

autorités investies du pouvoir réglementaire

A) Les autorités détentrices du pouvoir

réglementaire général : le Président de

la République et le Premier ministre

Ce pouvoir permet de prendre des

règlements applicables sur tout le territoire

français. La C58 répartit les compétences entre

ces deux autorités. On retrouve d’abord l’article

13 qui donne une compétence résiduelle auPrésident de la République car la compétence de

celui-ci est limité aux ordonnances et décrets

délibérés en conseil des ministres - il signe

simplement les décrets - Les autres actes du

Président de la République sont contresignés par

le Premier ministre et, par le cas échéant, les

autres ministres responsables - contresignés par

ceux auquel incombe au titre principal la

préparation et l’application de ces actes - Ensuite,

l’article 21 donne une compétence de principe au

Premier ministre car il prévoit que celui-ci existe

le pouvoir le réglementaire. Ces actes peuvent

aussi, le cas échéant, peuvent comporter le

10



contreseing du ou des ministres chargés de leur

exécution.

Cette répartition a fait l’objet de précision

de la part du Conseil d’Etat. On peut évoquer

l’arrêt d’assemblée Meyet du 19 septembre 1992

qui indique que tous les décrets délibérés en

conseil des ministres, même si cette délibération

n’était pas imposée par la Constitution ou un

texte, relève de la compétence du Président de la

République. Cela signifie que lorsqu’un texte est

inscrit à l’ordre du jour du conseil des ministres, il

deviendra de facto compétent pour signer ce texte.

On peut déduire aussi que, a contrario, tous les

décrets non délibérés au conseil des ministres

relèvent du Premier ministre.

Dès lors qu’un décret a été délibéré et

signé en conseil des ministres - signé par lePrésident de la République - il ne peut être

modifié que par le Président de la République.

C’est le parallélisme des formes de compétence.

La jurisprudence a été assouplie avec un arrêt

Collas du 9 septembre 1996 qui prévoit qu’un

décret délibéré et signé en conseil des ministres

peut comporter une disposition prévoyant qu’il

pourra être modifié ou abrogé par le Premier

ministre.

En cas de méconnaissance, on peut

distinguer deux cas de figure différents :

- Le Premier ministre ne peut pas modifier ou

abroger un décret pris par le Président de la

République. De même, le Premier ministre ne

peut signer un décret délibéré en conseil des

ministres.

- Le Président de la République a signé des

décrets qui n’ont pas été délibérés en conseil des

ministres. Dans l’arrêt Sicard du 27 avril 1962, ce

décret signé par le Président de la République

aurait du nécessairement fait l’objet d’un

contreseing du Premier ministre et on considéradonc que le véritable auteur du décret est le

Premier ministre. Le juge ne va pas déclarer ce

décret illégal et tiendra compte de la signature du

Premier ministre.

B) Le pouvoir des ministres et des chefs

de service

Les ministres ne détiennent pas de

pouvoir réglementaire, excepté en leur qualité de

chef de service. Un effet un ministre est à la tête

de ministère. Avec l’arrêt Jamart de 1936, le

Conseil d’Etat cite qui leur appartient à tout chef

de service de prendre les mesures nécessaires au

bon fonctionnement de l’administration placée

sous leur autorité. Il peut s‘agir de réglementer le

droit de grève par exemple. Ce pouvoir s’exerce

uniquement dans la mesure où la nécessité du

service l’exige, il concerne uniquement les

personnes qui collaborent au service ou utilisent le

service. En dehors de cette qualité des chefs de

service, ils n’ont pas de pouvoirs réglementaires

généraux. En effet, une telle reconnaissance aurait

pu poser des problèmes pratiques avec un risque

d’enchevêtrement des compétences. Cette absence

de pouvoir est compensée par la possibilité de

prendre des directives et elle est compensée

également par la participation des ministres à

l’élaboration des décrets réglementaires.

Une loi ou un décret peuvent autoriser un

ministre à prendre des mesures réglementaires :c’est l’habilitation du ministre à prendre des

mesures réglementaires. Le ministres devra

respecter les conditions fixées par le texte

d’habilitation.

C) Les autres détenteurs d’un pouvoir

réglementaire

1) La diversité des détenteurs d’un pouvoir

réglementaire

Les autorités administrativesindépendantes : la commission informatique et

liberté est chargée de contrôler les données

nominative sur les individus, le Conseil Supérieur

de l’Audiovisuel, la haute autorité de lutte contre

les discrimination. Elles n’ont pas la personnalité

morale et elles sont donc rattachées à l’Etat. Elles

bénéficient d’une indépendance, par l’existence

de ressources propres et par le statut de leur

membre - système d’incompatibilité -

- Elles ont un pouvoir réglementaire encadré et

qui doit être exercé dans le strict respect de leur mission.

- Un pouvoir d’investigation et de sanction -

contrôlé par le juge administratif ou le juge

judiciaire - déclenché par des particuliers, des

parlementaires.

- Certaines ont un pouvoir juridictionnel - la

Commission Bancaire -

Les établissements publics : des personnes

morales de droit public créées par l’Etat ou les

collectivités territoriales qui sont créées pour uneactivité déterminée dans les conditions

particulières car ils échappent tout à la fois au

11



droit privé et à certaines contraintes budgétaires.

Il y a certaines contraintes qui pèsent sur les

personnes publiques. Ils sont soumis à un principe

de spécificité - université, hôpitaux -

Les personnes privées chargées d’une

mission de service public : des fédérations

sportives, des ordres professionnels.

2) Le cas particulier du pouvoir réglementaire des

collectivités territoriales

a) Un pouvoir étroitement lié à la libre

administration des collectivités

territoriales

Il faut faire référence au caractère

décentralisé de la France. Elle date des années

1980. Elle est reconnue par la Constitution depuisla révision du 28 mars 2004. Il est inscrit dans

l’article 1er «La République a une organisation

décentralisée.» La notion de décentralisée apparaît

comme des personnes morales publiques qui vont

être dotées d’une certaine autonomie. Il faut que

plusieurs éléments soient réunis :

- La reconnaissance de la personnalité juridique

aux collectivités territoriales.

- L’existence d’affaires locales. Ce sont des

affaires distinctes de l’Etat, que le législateur

confie aux collectivités. On entend ici descompétences attribués à ces collectivités.

- La gestion de ces affaires par les intéressés,

c’est-à-dire par la population des collectivités. La

Constitution prévoit que les collectivités

s’administrent librement par des représentants

élus.

- L’existence d’un contrôle de l’Etat sur les

collectivités locales. Ce contrôle est le corollaire

des compétences et pouvoirs reconnus aux

collectivités. Ce n’est pas un contrôle

hiérarchique, contrairement au contrôle qui

exercent l’Etat sur les agents déconcentrés dans lecadre de déconcentration. Le contrôle est plus

léger contrairement à un contrôle hiérarchique : ce

contrôle doit être prévu par un texte, il se limite à

la régularité juridique des actes, et il se fait a

posteriori et ne permet donc pas de fixer la

conduite à tenir par les autorités locales. Ce

contrôle fait intervenir un juge et au contraire

dans un contrôle hiérarchique, le supérieur peut

annuler un arrêté.

La décentralisation territoriale est le

transfert par l’Etat de compétences à des

collectivités territoriales dotées de la personnalité

juridique et bénéficiant, sous le contrôle de l’Etat,

d’une certaine autonomie. On a pu parler de

décentralisation fonctionnelle ou technique pour

désigner par exemple la décentralisation de

service sous forme d’établissement publics.

S’agissant de la distinction entre de ces

deux types de décentralisation, elle a perdu de sa

pertinence dans le mesure où il existe de

nombreux établissements publics territoriaux

assurant une coopération entre collectivités

territoriales.

Les collectivités territoriales ont la

possibilité, en vertu de l’article 72 de la

Constitution, de s’administrer librement. De plus,

l’article 34 prévoit que le législateur doit

déterminer lui-même les principes fondamentaux

de la libre administration locale. Ce principe delibre administration a valeur constitutionnelle

reconnue pour la première fois en 1979 par le

Conseil constitutionnel. De nombreuses décisions

sont venues faire application de ce principe.

Un conseil élu doit exercer un rôle

prépondérant dans la gestions des collectivités

territoriales. Les pouvoirs essentiels doivent lui

appartenir. Les collectivités doivent avoir un

champ matériel de compétence suffisamment

étendue. Si ce n’est pas le cas, il y a violation du

principe de libre administration. Le Conseilconstitutionnel rappelle que le législateur doit

définir les compétences respectives de l’Etat et

des collectivités territoriales. On peut indiquer

qu’il a rappelé, dans la décision du 9 mai 1991

statut de la Corse, le législateur doit déterminer

les transferts de compétences entre l’Etat et les

collectivités territoriales. Le législateur possède

ici une marge de manoeuvre très importante car la

Constitution ne comporte pas de liste de

compétences. Le législateur peut donner ou ne pas

donner telle ou telle compétence à une collectivité

territoriale. Il n’est pas question de donner auxcollectivités territoriales des compétences

régaliennes.

On considère que les collectivités

territoriales possèdent deux grands types de

compétences :

- Les compétences d’attribution. On entend

compétences attribuées par le législateur.

- La clause générale de compétences. Elle est

trouvée dans le Code général des collectivités

territoriales et, par exemple, s’agissant des

communes, on retrouve l’article L.2121-29 qui

12



dispose «le Conseil municipal règle par ses

délibérations les affaires de la commune.»

Cette clause générale de compétences

signifie que les collectivités territoriales sont

compétentes pour toutes les affaires qui présentent

un intérêt local - affaire locale - La notion

d’intérêt local et contrôlée par le juge

administratif. Il vérifiera que cet intérêt local est

un intérêt public et direct pour la population. Cette

clause est critiquée et on envisage actuellement la

suppression de clause générale de compétence car

elle a conduit à des enchevêtrements des

compétences. Elle représente cependant encore un

intérêt.

Les collectivités territoriales doivent

disposer d’un minimum de moyen tant juridique

et financier. Pour mettre en oeuvre une politique,les collectivités territoriales doivent posséder des

moyens financiers pour mettre en oeuvre leur

compétence. S’agissant des moyens juridiques, les

collectivités territoriales sont dotés d’un pouvoir

réglementaire, prévu par l’article 72 depuis la

révision de 2003, que les collectivités «disposent

d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice pour

leur compétence.» Ce pouvoir réglementaire local

est subordonné au pouvoir réglementaire national.

Il est également limité et, en effet, il ne peut être

utilisé pour mettre en oeuvre des lois qui

organisent une liberté publique. C’est la positiondu Conseil constitutionnel.

b) Un pouvoir faisant l’objet d’un

contrôle

Il s’agit d’un contrôle imposé par la

Constitution. En effet, le principe doit être allié à

d’autres principes constitutionnels. Si on revient

sur l’article 1er de la Constitution, il affirme que

la République est décentralisée et dit également

que la République est indivisible. Cette

indivisibilité va donc limiter l’autonomie descollectivités territoriales et elle fonde le caractère

unitaire de l’Etat. Elle interdit tout démembrement

de l’Etat et elle rend impossible tout statut

d’autonomie interne trop important qui

constituerait la première étape vers un Etat

fédéral. Le Conseil constitutionnel a précisé, dans

la décision du 25 février 1982 examinant les

premières lois de la décentralisation, le législateur

peut fixer les conditions de la libre administration

mais en respectant les prérogatives de l’Etat. Il

insiste sur l’indivisibilité de la République.

Les collectivités territoriales ne sont pas

souveraines. Seul l’Etat est souverain. Elles ne

peuvent pas choisir leur organisation

administrative, n’ont pas de pouvoir législatives

autonome, pas de pouvoir constituant, leur

pouvoir réglementaire subordonné. Une

collectivité territoriale s’administre, mais ne se

gouverne pas.

Le contrôle est prévu par l’article 72 de la

Constitution - la libre administration - le

représentant de l’Etat a la charge du contrôle

administratif et du respect de la loi. Le Conseil

constitutionnel a souligné la nécessité de ce

contrôle qui consiste à la limite d’une libre

administration. C’est le préfet qui assure ce

contrôle.

Le rôle respectif du préfet et du jugeadministratif en matière du contrôle des

collectivités territoriales : le préfet a une existence

très ancienne, à l’époque révolutionnaire. C’est un

agent déconcentré de l’Etat. Il participe à

l’administration de l’Etat. C’est le fait de l’Etat de

répartir ses agents sur l’ensemble du territoire : les

préfets, les recteurs d’académie. Il leur donne des

décisions propres. Le préfet agit au nom de l’Etat

et pour le compte de l’Etat. Ces agents sont

soumis à une autorité hiérarchique du pouvoir

central, soumis à l’autorité du Ministre de

l’intérieur, soumis à un contrôle hiérarchique.

Le préfet a des missions très variées : il

représente l’Etat dans le département. C’est lui

qui va signer les contrats engageant l’Etat,

représenter en justice l’Etat. Il a également un rôle

politique : il va informer l’Etat de ce qui se passe

dans le département, de l’évolution de l’opinion.

Il va mettre en oeuvre la politique voulue par le

gouvernement. Il doit veiller également à

l’exécution des décisions et des règlements du

gouvernement. Le préfet est aussi un organe de

l’administration générale , à ce titre, il va pouvoir exercer la police administrative dans le

département et il va pouvoir intervenir dans

différentes procédures : les expropriations pour

cause d’utilité publique, les contestations des

élections locales. Le préfet peut élever le conflit

entre le juge administratif et le juge judiciaire au

tribunal des conflits. Le préfet peut régler le dénis

de justice. Il peut collaborer avec les représentants

de la collectivité, peut fournir des informations,

dirige les services civils de l’Etat dans le

département, sauf exception de l’Education

Nationale. Le contrôle n’est pas sa mission

principale.

13



Le contrôle de légalité, exercé à

l’initiative du préfet, n’empêche pas les personnes

ayant un intérêt, de la possibilité de saisir le juge

administratif. Depuis 1982, les modalités de

contrôle pour les actes sont restés les mêmes. Le

contrôle du préfet se fait grâce à un système de

transmission des actes - les actes adoptés par les

collectivités territoriales pour les plus importants

entre eux doivent obligatoirement être transmis au

préfet - Il existe une liste des actes qui sont

soumis : les décisions en matière de police, les

conventions de marché public etc. Cette

transmission peut se faire par voie électronique,

doit être complète. Elle donne lieu à accusé de

réception. Les actes soumis à obligation de

transmission ne deviennent exécutoire qu’après

transmission au préfet. Pour les autres actes, sont

exécutoires de plein droit dès lors qu’ils ont été publiés ou affichés ou notifiés aux intéressés.

Le préfet peut demander communication

de tous les actes, mêmes de ceux qui ne sont pas

soumis à obligation de transmission. Si l’acte est

illégal, il y a deux possibilités :

- Faire un recours gracieux devant la collectivité.

On va demander à l’auteur de l’acte de le modifier

ou de le retirer. S’il n’obtient pas satisfaction, il

faut saisir le juge administratif.

- Il faut saisir directement le juge administratif.

Le préfet va exercer devant le juge administratif un recours : le déféré préfectoral.

Ce déféré préfectoral peut être exercé

contre tous les actes de collectivités, soumis ou

non à la transmission, a un champ d’application

très large considéré comme plus large que le

recours d’excès de pouvoir, doit être introduit

dans un délai de 2 mois. Le préfet n’a pas à

démontrer l’existence d’un intérêt à agir. Le préfet

peut demander la suspension de l’acte

administratif dans des conditions plus faciles que

ne peut le faire un simple particulier. Le préfet ne peut annuler l’acte lui-même : il doit demander au

juge administratif.

Quant à l’inaction du préfet en matière de

contrôle de légalité, on peut engager la

responsabilité de l’Etat pour faute lourde. Dans

l’arrêt du 6 octobre 2000 Commune de Saint

Florent où le Conseil d’Etat a reconnu une faute

lourde du préfet, il avait omis de transférer au

juge administratif des délibérations.

§ II - La répartition des compétences entre la loi et

le règlement

A) Une répartition opérée par la

Constitution

On parle ici de règlement autonome par

opposition au règlement d’application des lois.

Le règlement d’application des lois est prise pour

mettre en oeuvre une loi. C’est un décret

d’application d’une loi.

Distinguons la situation avant la C58 et après la

C58 :

Avant la C58, la loi possède un domaine

illimité : elle pouvait intervenir dans tous les

domaines. Dans la pratique toutefois, on trouvait

des délégations de pouvoir au gouvernement et on

parlait de décret-loi. Ce sont des actes

réglementaires pris par le gouvernement sur habilitation du législateur et soumis en principe à

sa ratification par le législateur et permettant de

modifier ou d’abroger des dispositions

législatives. Cette technique posait problème sous

la R IV car elle est expressément interdite par la

Constitution. Il existait une technique de

délégalisation de certaines matières :

contrairement au décret-loi, elle autorisait le

pouvoir réglementaire à intervenir de manière

permanente dans certains domaines réservés au

législateur. C’est par la loi du 17 août 1948 où le

législateur transférait au pouvoir législatif cettetechnique. Elle a débouché sur un échec car le

législateur s’est mis à nouveau à légiférer sur les

matières qui l’a attribué à la compétence du

règlement avec la loi de 1948.

La R V a mis en place un article 34 qui

vient énoncer de manière limitative quelles sont

les domaines dans lesquels le législateur peut

intervenir : le domaine de la loi. Est mis en place

l’article 37 qui prévoit que «les matières autres

que celles qui sont du domaine de la loi ont un

caractère réglementaire» La question qui s’est posé au constituant est comment assurer le respect

de cette répartition des compétences et pour que le

législateur n’intervienne pas dans le règlement

autonome. On a différents ici mécanismes :

L’article 41 de la C58 prévoit que les

amendements ou les propositions de loi qui

interviennent dans le domaine du règlement

autonome sont irrecevables. Dans cette hypothèse,

le gouvernement comme le président de

l’assemblée saisie, peut demander au Conseil

constitutionnel qui se prononce sur ce point. Cette

14



procédure est tombée en désuétude car elle n’est

plus utilisée depuis 1979.

L’article 37-2 concerne les lois en vigueur

et distingue deux cas de figures :

- La loi antérieure à 1958. Les dispositions à

caractère réglementaire peuvent être modifiées par

décret après avis du Conseil d’Etat.

- De plus, il s’agit de loi postérieure à 1958. Le

Premier ministre doit saisir le Conseil

constitutionnel qui devra dire si oui ou non les

dispositions ont un caractère réglementaire et on

parle ici de technique de délégalisation. On a parlé

de révolution juridique et par la suite, mais

certains auteurs comme J.Rivero ne le considère

pas ainsi. Le domaine de la loi ne se limite pas

aux matières énoncée par l’article 34. Chaque fois

qu’un article fait référence à une loi, on a dégagéune nouvelle compétence du législateur. Une loi

qui empiète dans le domaine de l’article 37 n’est

pas censurée par le juge constitutionnel.

Dans la décision Blocage des et des

revenus du 30 juillet 1982, le Conseil

constitutionnel a considéré qu’une loi qui

intervient dans le domaine du règlement

autonome n’est pas pour autant contraire à la

Constitution. Le gouvernement ne peut utiliser

l’article 81 pour faire censurer cette loi. De plus,

dans la décision Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école du 21 avril

2005, le Conseil constitutionnel dit que lorsqu’il

contrôle la constitutionnalité d’une loi dans le

cadre de l’article 61, il peut déclarer et reconnaître

que certaines dispositions ont un caractère

réglementaire. Il ne va pas censurer la loi et

indique que ses articles 2 et 3 ont un caractère

réglementaire.

Concernant la délimitation de la loi

autonome, elle a conduit à des contradictions

entre la jurisprudence du Conseil d’Etat et celledu Conseil constitutionnel. La plus connue est

celle des contraventions de police. D’après la

jurisprudence du Conseil constitutionnel, les

contraventions de la police relèvent de la loi. Le

Conseil d’Etat, dans un arrêt du 12 février 1960

société EKY, a estimé que le domaine de la

contravention de police relevait du domaine de la

loi autonome. Ce domaine de la loi autonome est

assez restreint aujourd’hui. On retrouve la

procédure administrative en matière non

contentieuse et juridictionnelle, l’organisation de

l’administration de l’Etat, les contraventions de

police.

B) Un cas particulier : le pouvoir

réglementaire de police du Premier

ministre

Il faut évoquer l’arrêt Labonne du 8 août

1879 qui dit qu’il appartient au chef de l’Etat, en

vertu de ses pouvoirs propres de déterminer les

mesures de police qui doivent être appliqués sur

l’ensemble du territoire. Il estime que c’est un

pouvoir propre du chef de l’Etat, ne découle pas

du pouvoir législative. Le Conseil d’Etat, pour

reconnaître ce pouvoir réglementaire, s’est fondé

sur le fait que la Constitution prévoit que le

Président de la République surveille et assure

l’exécution des lois. Ce pouvoir de police ne

découle donc pas d’une loi, mais de la

Constitution.

Cette jurisprudence fut reprise dans un

arrêt d’assemblée du 13 mai 1960 SARL Nicolas,

le Conseil d’Etat tire les conséquences de la C46

qui a transféré du Président de la République au

Président du Conseil l’assurance (...) Cette

jurisprudence est toujours d’actualité sous la R V,

ce pouvoir propre du Premier ministre, qui ne tire

ni de la Constitution ni de la loi et le Conseil

d’Etat considère que l’article 34 qui réserve au

législateur le soin de fixer les règles concernant

les garanties fondamentales accordées aux

citoyens pour l’exercice des libertés publiques Cetarticle 34 n’a donc pas enlevé au chef du

gouvernement ses pouvoirs de police. Ce pouvoir

de police constitue une singularité, selon Chapus,

puisqu’il n’a sa source, ni dans l’article 34 ni dans

l’article 37.

Dans une décision du 20 février 1987

Code rural, le Conseil Constitutionnel a confirmé

cette situation en indiquant l’article 34 n’a pas

retiré le pouvoir de police du chef du

gouvernement.

C) Le juge administratif et le contrôle des

règlements nationaux

Quant au problème d'identification du

règlement, le juge administratif utilise un critère

organique. C’est qui ressort de l’arrêt du 6

décembre 1907 Compagnie des chemins de fer de

l’est, il s’agissait d’un règlement d’administration

publique qui modifiait un décret concernant les

chemins de fer. Cette catégorie est supprimée

aujourd’hui. C’est une catégorie de décret pris sur

invitation du législateur pour l’application d’une

loi après avis du Conseil d’Etat. Dans la

15



hiérarchie des normes, ils occupaient la hiérarchie

la plus élevé au sein des actes administratifs.

On se demandait si le règlement

d’administration publique était-il un acte

administratif ou est-ce qu’il devrait bénéficier

d’un même régime juridique que les loi puisqu’ils

étaient pris sur l’invitation du législateur. S’il

bénéficie du même régime juridique, le juge

administratif ne pouvait les contrôler. Ce

règlement d’administration publique est édictée

par une autorité administrative, l’organe qui les

adopte, sont des actes administratifs. Ils sont donc

soumis aux juge administratif.

- L’article 38 prévoit que les ordonnances doivent

faire l’objet de dépôt de ratification. S’il n’a pas la

lieu avant la date d'habilitation, l’ordonnance

devient caduque.- Le dépôt a eu lieu mais l’ordonnance n’a pas

encore été ratifiée, l’ordonnance conserve alors sa

valeur administrative.

- Après dépôt, intervient une ratification expresse,

l’ordonnance acquiert une valeur législative.

En vertu de la précédente jurisprudence,

le Conseil d’Etat peut contrôler les ordonnances

non ratifiées. Mais le critère organique n’est pas

toujours suffisant, en effet le Président de la

République peut, dans le cadre de l’article 16,

prendre des mesures qui relèvent du domaine dela loi. Le juge administratif refuse de contrôler ces

mesures car il estime être incompétent.

S’agissant des règlements autonomes, le

Conseil d’Etat vérifiera s’ils ont bien été pris dans

une matière relevant de l’article 37. Concernant la

réglementation du domaine de la loi, le Conseil

d’Etat vérifiera s’ils sont nécessaires à

l’application des lois et qu’ils ne dépassent les

limites de la mission attribuées par la loi au

pouvoir réglementaire. Le Conseil d’Etat ne peut

censurer des dispositions qui violent la répartitiondes compétences découlant des articles 34 et 37

puisqu’en vertu de la théorie de la loi-écran, le

Conseil d’Etat ne peut vérifier la

constitutionnalité de la loi. Arrêt 2 mars 1962

RUBIN DE SERUENS création d’un trib

militaire spécial.

Le refus de prendre les règlements

nécessaire à l’application d’une loi est illégal. Le

juge peut ordonner à l’administration de prendre

un règlement d’application d’une loi dans un délaidonné. L’adoption d’un règlement d’application

d’une loi n’empêche pas non plus le

gouvernement d’en prendre un nouveau sans

nouvelle intervention du législateur en raison de

circonstances nouvelles par exemple.

Section 4 - Les principes généraux du droit et la

jurisprudence

§ I - Les principes généraux du droit

A) La définition et le contenu des

principes généraux du droit

On a évoqué que le droit administratif est

un droit prétorien - jurisprudentiel - mais cette

création prétorienne pose certains problèmes

comme celle de la justification et les limites de ce

pvr de création. Face à cela, certains comme

J.Rivero, pensent que le juge administratif est un

juge qui gouverne pour montrer l’importance dece pvr. Cependant, certains légitiment, comme R.

Carré de Malberg, la création du droit prétorien en

expliquant que la création du droit est inhérente à

la fonction de juger, tout juge serait amené à créer

du droit et il trouve une justification théorique en

se fondant sur le Code civil et notamment sur 4civ

fait obligation au juge de statuer lui-même

dans le silence de la loi et estime que la fonction

juridictionnelle comporte «une puissance initiale

de création de droit»

Cette création du droit présente un intérêt pratique et permet de palier certaines carences.

Cela permet au juge administratif d’éviter les

situations de vides juridiques qui pourraient être

préjudiciables aux individus. Arrêt du 2 juillet

1993 MILHAUD.

Il s’agit de principes non écrits ou indépendants

du droit écrit lorsque celui-ci comporte des

dispositions similaires à ces normes, que le juge

administratif a consacré et a dégagé, et qui

s’imposent à l’administration lorsqu’elle agit. Le

juge parle parfois simplement de principe ou de principe général.

Lorsque le juge fait référence à des

dispositions écrites, il indique souvent que le

principe général du droit en question ne résulte

pas de ces dispositions textuelles mais que ce sont

elles au contraire qui s’inspirent de ce principe

général du droit. Le Conseil d’Etat a dégagé un

principe général de droit sur l’abrogation des lois

illégales dont s’inspire le décret du 28 novembre

1983

Arrêt ALITALIA du 3 juillet 1989

admin doit faire droit à une demande d’abrogation

d’un règlement illégal. Le juge ne dégage

16



cependant pas ex nihilo ces principes - à partir de

rien - Il s’est inspiré du Préambule de la C de 46,

les grandes lois de la IIIème République, de la

DDHC, des conventions internationales.

Le Conseil d’Etat raisonne par analogie

et applique a une situation non prévue par des

textes la règle applicable a une situation

comparable. Il a des libertés dans ces domaines,

au principe de tel ou tel principe du droit, même

s’il affirme que ces principes s’imposent à lui. Car

ces principes découleraient de la sociétés et des

Droits de l’Homme.

Cette notion de principe général de droit

se retrouve dans la décision du 8 février 1873

DUGAVE BRANSIET du Tribunal des Conflits

pour la première fois. Les textes doivent être

considérés et conciliés avec les principesgénéraux du droit. Néanmoins, on date

véritablement la naissance des principes généraux

du droit au lendemain de la WWII et le Conseil

d’Etat avec l’arrêt du 26 octobre 1945 ARANU

qui fait apparaître le PGD du respect du droit de la

défense.

Quant au contenu du PGD, la liste de ces

principes n’est pas close. Récemment, dans un

arrêt d’assemblée du 24 mars 2006 SOCIETE

KPLG, cet arrêt a dégagé un principe de sécurité

juridique on ne peut pas bouleverser l’E de drtdu jour au lendemain. On a essayé différentes

classification des PGD. Chaque auteur a proposé

sa propre classification,(...) qui vont permettre un

bon fonctionnement de la justice, des principes

concernant spécifiquement l’administration.

Quant aux droits et libertés, on a le

principe d’égalité décliné sous de nombreuses

formes - devant les charges publiques etc, devant

les usages du service public - le droit à une vie

familiale normale - arrêt du 8 décembre 1978

GISTI - le principe du libre choix du médecin par le patient - arrêt du 18 février 1978 section locale

du Pacifique sud de l’ordre des médecins -

Quant aux garanties procédurales, on a le

droit de la défense, le principe général du droit de

non rétroactivité des règlements - arrêt

d’assemblée du 25 juin 1948 Société du journal

l’Aurore - le respect du principe du contradictoire

- arrêt de section du 12 mai 1961 Société La Huta

- principe selon lequel le recours pour excès de

pouvoir sans texte contre tout acte administratif -arrêt d’assemble 17 février 1959 Société Lamotte

-

B) La valeur juridique des principes

généraux du droit

Ces PGD ont une valeur infralégislative et

supradécrétale. Selon R.Chapus - spécialiste du

droit administratif - le juge administratif est le

serviteur de la loi, n’est pas chargé de contrôler la

validité de la loi, est chargé de censurer les

règlements et par conséquent, c’est entre la loi et

le règlement que seront placé les PGD.

Néanmoins, un certain nombre de questions ont

pu se poser :

- Quelle est la place des PGD par rapport au

règlement autonome ?

- Les règles autonomes ont elles finalement une

valeur identique à celle des lois ?

On considérait que les règlements

autonomes étaient égaux à la loi, ou l’inverse. Ces

règlements autonomes sont des actes

administratifs, donc soumis aux PGD. C’est le

deuxième choix qui fut privilégié - arrêt de

section du 26 juin 1959 Syndicat général des

ingénieurs conseil, le Conseil d’Etat va estimer le

Président du Conseil qui était tenu de respecter les

dispositions législatives mais aussi les PGD et le

Conseil d’Etat affirme que les PGD s’imposent à

toute autorité réglementaire même en l’absence de

dispositions législatives - Dans une décision du 26 juin 1969, décision protection des sites, le Conseil

d’Etat confirme la précédente interprétation. Le

Conseil constitutionnel dégage un PGD selon

lequel le silence gardé par l’administration vaut

rejet. Seul le législateur peut déroger un PGD

alors même qu’il s’agit d’une matière réservée au

pouvoir réglementaire. Le Conseil d’Etat a

indiqué que seule une disposition législative

suffisamment claire et précise peut déroger à

PGD. S’il a le moindre doute, il estimera que le

législateur n’a pas voulu y déroger.

Quant à la question de la place des PGD

par rapport à la place des principes

constitutionnels, les normes de référence utilisés

par le Conseil constitutionnel ne sont pas des

principes généraux du droit mais des principes et

règles à valeurs constitutionnelles. (...) Les

principes qu’utilise le juge constitutionnel ne

doivent pas être confondus avec les règles

constitutionnelles, et ne pas confondre entre le

PGD et le PFRLR - valeurs constitutionnelles -

Le Conseil d’Etat dégageait non pas un

PGD mais un PFRLR, avec l’arrêt Koné, c’est le

17



principe selon lequel l’Etat doit refuser une

extradition dans un but politique. Il était question

de l’application d’une convention internationale

d’extradition. Le Conseil d’Etat, pour écarter cette

convention d’extradition, a dégagé un principe

reconnu comme un PFRLR. De plus, le juge

administratif qui peut se référer directement au

principe constitutionnel. On parle de

constitutionnalisation des branches du droit. Le

juge administratif fait parfois rappel au principes

constitutionnelles qu’aux PGD.

Le Conseil d’Etat continue cependant à

utiliser les PGD plutôt que les normes

constitutionnelles qui consacrent des droits

identiques, qui ont le même contenu. Cette

similitude de contenu ne doit pas induire en erreur

sur la place des PGD dans la hiérarchie des

normes. Il y a une coexistence entre des principesconstitutionnelles et des principes généraux du

droit au contenu identique mais à la valeur

juridique différente.

§ II - La jurisprudence

Le juge est conçu comme étant chargé

d’appliquer simplement la loi sans pouvoir lui-

même édicter des règles. La fonction de juger est

la juris dictio. Il est interdit au juge de prendre des

arrêts de règlement. Cette interdiction est prévue

par l’article 5 du C.Civ. Il dispose qu’il est«défendu au juge de prononcer par voie de

disposition générale et réglementaire sur les

causes qui leur sont soumises.» Cette perspective

restrictive vient de l’article 4 du C.Civ. qui

interdit les dénis de justice. Le juge est souvent

amené à interpréter un texte. Il est amené parfois à

faire oeuvre constructive pour régler des litiges.

Dans le courant de la théorie réaliste de

l’interprétation, dont M.Troper considère que le

véritable auteur est celui qui interprète le texte.

La jurisprudence constitue bien unesource du droit administratif. Les règles

jurisprudentielles se distinguent des PGD par leur

caractère technique, elles n’ont pas vocation à

concerner l’ensemble du droit administratif mais

fixer des règles dans des vocations précises à

combler le vide juridique. Le juge utilise des

formulations laconiques - concises - et il

n’explique pas de manière détaillée la règle.

Ces règles jurisprudentielles ont une

portée rétroactive, en effet, tout à la fois, le juge

dégage la règle et l’applique au litige donné.

Contrairement au PGD, ces règles sont

susceptibles d’être mises en cause en deux

possibilités :

- Le revirement jurisprudentiel par le juge - arrêt

Perraux - qui est un phénomène courant et ce n’est

pas propre au juge administratif. Le juge français

peut autant plus facilement remettre en cause ces

règles qu’il n’existe pas en France, contrairement

aux pays de Common Law, de règle du précédent.

La portée de ces revirements peuvent être limitées

en raison des principes de sécurité juridique. En

principe, un revirement de jurisprudence est

rétroactif et la nouvelle règle jurisprudentielle est

donc appliquée au litige en cours. Le Conseil

d’Etat considère que lorsque la nouvelle règle est

trop importante, et qu’elle est susceptible de

porter atteinte excessivement aux relations

contractuelle en cours. Cette nouvelle règle ne

s’appliquera qu’à l’avenir. Le juge utilise latechnique de revirement pour l’avenir - arrêt

d’Assemblée du 16 juillet 2007 Société Tropic et

Travaux -

- Elle peut être écartée par le législateur. Une

disposition législative peut mettre fin à la

jurisprudence. Citons la loi du 11 juillet 1979, qui

oblige l’administration à motiver les décisions

administratives défavorables. Le Conseil d’Etat

n’imposera pas cette motivation.

18



Chapitre second - Les atténuations aux principes

de légalité

Section 1 - La théorie des circonstances

exceptionnelles et les autres régimes d’exceptions

§ I - La théorie des circonstances exceptionnelles

C’est une construction jurisprudentielle,

élaborée par le juge administratif. Elle résulte de

deux arrêts du Conseil d’Etat :

- L’arrêt du 28 juin 1918 Heryries : on a un décret

qui suspend l’application d’une disposition

législative (...) Le Conseil d’Etat a rejeté la

requête et dit qu’il incombe au Président de la

République soit en état de fonctionner (...)

- L’arrêt Dol Laurent du 28 février 1919 : le

préfet a interdit aux courtisanes de travailler danstelle ou telle rue.

Il est normal que dans certaines

circonstances, le préfet peut s’affranchir de

certaines règles. Il est important que

l’administration puisse en toute circonstance

assurer la protection de l’intérêt général. Il ne faut

pas que son action soit paralysée par des

circonstances.

La théorie permet d’accroître le pouvoir

des autorités administratives afin de leur permettre de prendre les mesures nécessités par le

caractère exceptionnel des circonstances. Il s’agit

souvent de mesure en tant normal seraient

considérées comme illégal. Le juge administratif

va contrôler les mesures prises en titre de

circonstances exceptionnelles. Une utilisation

abusive de cette théorie pourrait conduire à

supprimer toute légalité.

A) Les conditions de recours à la théorie

des circonstances exceptionnelles

On a trois conditions cumulatives :

- Il faut être en présence d’une situation

réellement exceptionnelle et non pas une simple

urgence. Il doit s’agir d’évènements graves et

imprévues. Cela peut être la guerre, un cataclysme

naturel - arrêt Rodes 1983 éruption d’un volcan -

grève générale, période politique très troublée.

Les pouvoirs de l’administration ne restent

qu’étendues dans le temps et dans les lieux où les

circonstances ont un caractère exceptionnel.

- L’administration doit se trouver dans

l’impossibilité d’agir légalement. Citons les

évènements de Mai 1968 qui ont justifié le non

respect de non consultation pour la nouvelle

réglementation des examens.

- L’intérêt dont la défense est invoquée à l’appui

du non respect du principe de légalité doit être

suffisamment important. Il peut s’agir de la

défense nationale - arrêt Dol Laurent - la

continuité des services publics, le rétablissement

de l’ordre public.

B) Les effets de l’application de la théorie

des circonstances exceptionnelles

L’administration peut s’affranchir du

respect des règles de la légalité formelle comme

de la légalité matérielle. Les règles de compétence

sont assouplies car les fonctionnaires doivent

avoir les moyens d’agir très rapidement lorsqu’un

intérêt supérieur est en jeu. On peut invoquer l’arrêt Heyries où l’autorité administrative

empiète sur le domaine de compétence du

législateur. On peut avoir une délégation de

pouvoir en l’absence de toute disposition

législative. Les administrés peuvent se substituer

aux autorités défaillantes et prendre des mesures

qu’en principe seules les autorités administratives

auraient pu prendre - cf. arrêt section 5 mars 1948

Marion -

La théorie des circonstances

exceptionnelles permet de ne pas respecter certaines règles formelles - arrêt Heryies avec la

non application de communication de dossier - et

les autorités administratives peuvent prendre des

actes dont le contenu, en temps normal, aurait été

jugé illégal. En particulier, elles pourront

atteinsdre aux libertés - la liberté de circulation -

Le juge vérifiera cependant les mesures ne

dépassent pas ce qu’exigeaient les circonstances

exceptionnelles.

La théorie des circonstances

exceptionnelles permet d’enlever le caractère devoie de fait à certains actes administratifs. Ces

circonstances exceptionnelles peuvent légitimer à

l’exécution d’office d’un acte - une condition

d’urgence -

§ II - Les autres régimes d’exception

A) L’article 16 de la Constitution

Il permet de donner plein pouvoir au

Président de la République à travers la possibilité

d’exercer un pouvoir réglementaire et législatif.

La Constitution prévoit quelles sont les conditions

19



pour avoir recours à cet article. Il y a deux

conditions de fonds :

- Une menace grave et immédiate qui portent sur

les institutions de la République, l’indépendance

de la nation, l’intégrité du territoire, ou

l’exécution de ses engagements internationaux.

- Le fonctionnement régulier des pouvoirs publics

constitutionnels doit être interrompu.

Cet article 16 a été utilisé une fois en

1961 fait à un putsh militaire par C.De Gaulle. Il

prend des mesures qui portent atteinte aux libertés

publiques sans que le juge puisse exercer un

contrôle. Le juge administratif n’est pas

compétent pour contrôler des décisions prises sur

le fondement de l’article 16 qui interviendrai dans

le régime législatif.

Le Conseil d’Etat considère que la

Constitution réserve au législateur le soin de fixer

les garanties fondamentales pour l’exercice des

libertés publiques et il ne peut donc pas contrôler

des décisions prises dans ce cadre là.

B) L’Etat de siège

C’est dans l’article 36 de la Constitution

qui est prévu que l’Etat de siège est déclaré par

décret en Conseil des ministres et sa provocation

au-delà de 12 jours soit autorisé par le Parlement.Il est réglementé par une loi du 8 août 1849 et une

loi du 3 avril 1878. Ils prévoient que l’Etat de

siège est déclaré en cas de péril imminent

résultant d’une guerre étrangère ou d’une

insurrection à main armée.

La caractéristique de l’Etat de siège qu’il

transfère aux autorités militaires les compétences

des autorités administratives de police. Il étend les

pouvoirs de police et légitime des mesures

exceptionnelles - perquisition le jour et la nuit,

limite la liberté de presse -

C) L’Etat d’urgence

Ne pas confondre le régime d’urgence et

l’urgence simple même. C’est une notion

fonctionnelle qui va obliger l’administration à agir

et qui va permettre de déroger à certaines règles.

Mais l’accroissement des pouvoirs de

l’administration reste limitée. L’urgence permet

l’exécution forcée d’un acte administratif. La loi

du 11 juillet 1979 oblige à motiver les décisions

individuelles défavorables sauf urgence absolue.

Le régime d’Etat d’urgence est un régime

exceptionnel de police, découlant d’une loi du 3

avril 1955. Elle prévoit que sont concernés les

hypothèses de périls imminent résultant

d’atteintes graves à l’ordre public, ou

d’évènements présentant par leur nature et leur

gravité, le caractère de calamité publique. Il peut

être déclaré toute partie du territoire, par décret en

Conseil des ministres et prorogation doit être sous

de 12 jours par les législateurs. Il se traduit par

une extension des pouvoirs de police au profit des

autorités administratives. Les libertés peuvent

faire l’objet de graves restrictions - cf. 2005

violences urbaines, par un décret le 8 novembre

2005, loi du 18 novembre 2005 - Le Conseil

d’Etat, comme le Conseil constitutionnel, a

confirmé la loi du 3 avril 1955 était toujours en

vigueur. Il a également rendu un arrêt

d’assemblée le 24 mars 2006 Rolin et Boisvert eta estimé que la loi de 2005 pour proroger l’Etat

d’urgence n’était pas contraire à la Convention

européenne des droits des l’homme et cette loi de

1955 n’est pas contraire à la CEDH - article 15

CEDH -

Le juge administratif contrôle le

déclenchement de l’Etat d’urgence mais aussi la

décision d’y mettre fin ou non. En effet, il a pu

examiner que dans une ordonnance du 9 décembre

2005, le refus du Président de mettre fin à l’Etat

d’urgence. Il contrôle les mesures prises par l’Etatd’urgence, qui restreignent les libertés - au départ

minimum puis restreint -

Section 2 - Les actes insusceptibles de tout

recours

§ I - Les actes de gouvernement

Cette existence d’actes de gouvernement

peut paraître contradictoire avec la notion d’Etat

de droit car ils échappent au contrôle de tout juge.

Dans la mesure où le contrôle juridictionnel sur les actes administratifs ont évolué, le Conseil

d’Etat a dégagé un PGD qui dit que les actes

administratifs peuvent faire l’objet même sans

texte d’un recours pour excès de pouvoir. Les

actes à caractères législatifs font aujourd’hui

l’objet d’un contrôle juridictionnel et l’article 13

de la CEDH prévoit que «toute personne a le droit

à un recours effectifs en cas de violation de droits

et libertés protégés par la convention»

La notion d’acte de gouvernement n’a pas

été utilisée par le législateur ou l’administration,

mais par le Conseil d’Etat. Aucune définition de

20



cette notion n’a été donnée par le législateur qui

n’a pas voulu définir, ni par le juge administratif.

L’administration ne s’est pas opposée à la

diminution progressive du nombre d’actes de

gouvernement.

Certains auteurs ont nié cette catégorie. Ils

rattachent ce type d’acte au droit parlementaire et

au droit international. Cette position n’est pas

satisfaisante car d’une part ce rattachement est

artificiel et d’autre part cela n’explique pas

pourquoi ces actes sont insusceptibles de recours.

Certains ont cherché à justifier leur

existence en se référant à la notion de raison

d’Etat - on ne parle plus de mobile politique

depuis un arrêt de 1875 - c’est-à-dire à des actes

sensibles que le juge administratif refuserait de

contrôler. De plus, une autre justification par d’autres auteurs, s’appuient sur la distinction entre

fonction politique et fonction administrative. On

peut considérer que le Président et le

gouvernement sont des autorités administratives

mais aussi des autorités politiques.

- L’exercice de la fonction administrative se

traduit par l’édiction d’actes administratifs

destinés à satisfaire les besoins du public et qui

peuvent être contrôlés par le juge administratif.

- L’exercice de la fonction politique se traduit par

l’édiction d’actes de gouvernement qui traduisentla participation à l’exercice de la souveraineté

nationale sur le plan interne - usage de droit

dissolution, recours référendum - ou externe -

relations internationales -

Les actes de gouvernement sont

simplement la traduction de la fonction

gouvernementale et le juge administratif ne peut

pas les contrôler puisqu’il est simplement chargé

de contrôler la fonction administrative. Certains

auteurs souhaitent un contrôle puisse être exercés

sur ces actes, tel le cas du Doyen Favorou etsouhaitait que le Conseil constitutionnel contrôle

des actes concernants des conflits entre organes

constitutionnels. Depuis 2008, le Conseil

constitutionnel peut se prononcer sur les

conditions de l’utilisation de l’article 16. Cette

explication qui tient de la nature de la fonction

exercée explique aussi pourquoi le juge

administratif refuse de contrôler des actes qui se

rattachent à la fonction juridictionnelle :

- Dans un arrêt du 25 octobre 2002 Brouhant, où

le Conseil d’Etat refuse de contrôler le règlement

intérieur du Conseil constitutionnel relatif à

l’accès à ses archives - tout ce qui touche aux

procès verbaux -

- Dans un arrêt du 20 avril 2005 Régie

départementale du transport de l’Ain, refus du

préfet d’adopter un déclinatoire de compétence -

demande au juge judiciaire de se demander

incompétent - et le Conseil d’Etat a estimé que ce

refus est insusceptible pour recours d’excès de

pouvoir car une telle décision n’est pas détachable

de la procédure judiciaire à laquelle elle se

rapporte.

A) La détermination des actes de

gouvernement

Jusqu’en 1875, l’acte de gouvernement se

reconnaissait par son caractère politique. Il

s’agissait d’acte que le Conseil d’Etat a jugéopportun de ne pas contrôler car il découlait de

considération politique. On parlait alors de la

théorie du mobile politique. Ce mobile politique

pouvait s’apparenter à la raison d’Etat. Avec

l’arrêt du 1er mai 1922 Lafitte, en l’espèce, il

s’agit d’une décision du ministre des finances

concernant le statut de la famille Bonaparte est

considéré comme une décision politique. Ce

mobile politique empêchait le contrôle

juridictionnel. En 1875, le Conseil d’Etat

abandonne ce critère du mobile politique qui était

trop large et imprécis. L’arrêt du 19 février 1875Prince Napoléon où le Conseil d’Etat s’est estimé

compétent que le mobile ou l’intérêt politique

d’un acte ne suffit pas à le faire échapper à tout

contrôle juridictionnel. Depuis, on ne peut plus

identifier l’acte de gouvernement avec cette

théorie.

Ces actes se rattachent à la fonction

politique de l’exécutif. C’est ce qui explique le

refus du contrôle du juge administratif. Depuis

1875, la théorie du mobile politique a été

abandonnée et les actes de gouvernement sedéterminent par les matières dont ils interviennent

en deux matières :

- Tout ce qui touche entre le rapport du pouvoir

législatif et du pouvoir exécutif.

- S’agissant de la conduite des relations

internationales par l’Etat.

1) Les actes relatifs au rapport entre le

gouvernement et le Parlement

Il va s’agir ici par exemple :

21



- Les décrets portant convocation ou clôture des

sessions parlementaires.

- Le décret du Président qui prononce la

dissolution de de l’Assemblée nationale.

- Les dépôts de projet de loi devant l’Assemblée

nationale ou de refus de projet de loi.

- Le décret de promulgation.

- Les décisions du PM ou du Président de saisir

ou de ne pas saisir le juge constitutionnel.

- Les décrets du Président décidant de soumettre

au référendum un projet de loi.

- Les décrets qui soumettent une loi à une

nouvelle délibération.

- Les décrets de convocation du Congrès pour une

révision constitutionnelle.

- La nomination par le Président de la République

d’un membre au Conseil constitutionnel.

- La décision de mettre en application l’article 16

de la Constitution. Dans l’arrêt d’assemblée du 2mars 1962 Rupin de Servens, le Conseil d’Etat

refuse de contrôler la décision de recours à

l’article 16.

Certains auteurs parlent de relations

publiques constitutionnelles.

2) Les actes relatifs à la conduite des relations

internationales de l’Etat français

On peut voir ici deux grandes catégories

d’actes qui vont être considérée comme des actesde gouvernement :

- Tous les actes qui concernent les rapports avec

d’autres Etats ou des organismes internationaux

qui se matérialisent dans les traités. Les traités ne

sont pas des actes de gouvernement et ils sont

soumis à un régime juridique bien différent. Ce

sont les actes relatifs à la négociation, à la

signature ou à la ratification d’un traité, aux

exécutions ou inexécutions du traité, les décisions

de suspendre la ratification d’un traité.

- Les décisions qui concernent la défense ou la protection d’intérêt français. Ce sont tous les actes

qui touchent aux relations diplomatiques - le

brouillage d’une émission de radio implanté en

territoire étranger (décision du Tribunal des

Conflits 2 juillet 1950 Radio Andorre), arrêt du

Conseil d’Etat 29 septembre 1995 Association

Greenpeace où la décision de J.Chirac de

reprendre les essais nucléaires, arrêt du 23

septembre 1992 GISTI et MRAP où le Conseil

d’Etat a estimé que toute coopération scientifique

avec l’Irak avec laquelle avait pour conséquence

de refuser l’inscription à l’université de tout

étudiant irakien avait le caractère d’un acte de

gouvernement, arrêt du 5 juillet 2000 Megret et

Mekhantar où la décision de la France de

participer aux opérations avec l’OTAN au Kosovo

est un acte de gouvernement -

B) Le régime juridique des actes de

gouvernement

Ne sont soumis à aucun contrôle de

légalité les actes de gouvernements, et notamment

aucun contrôle juridictionnel et tous les juges ont

la même position. Le Conseil d’Etat est donc

incompétent pour examiner les actes et les

contrôler. Cette situation est considérée comme

choquante pour certains, comme Pr. le Breton qui

prône un contrôle par le Conseil constitutionnel.

S’agissant du contentieux de la

responsabilité, on peut indiquer ici que laresponsabilité administrative n’est pas engagée du

fait de l’intervention d’une décision du fait

d’exercer une activité entrant dans la catégorie des

actes de gouvernement quel que soit les

conséquences dommages pour les intéressés. Une

responsabilité pour fait est impossible car pour

voir si l’acte en question est constitutif d’une

faute il faut apprécier l’acte. Il y a une immunité

totale de ces actes de gouvernement. On va trouve

cependant un cas particulier lorsqu’il s’agit de

convention internationale. En effet, le Conseil

d’Etat accepte la mise en jeu d’une responsabilitésans faute sur le fondement de la rupture d’égalité

devant les charges publiques. Pour la réparation

des préjudices, (...) à condition que ni la

convention ni la loi n’aient entendu exclure toute

indemnisation. Dans l’arrêt d’assemblée du 30

mars 1966 Compagnie générale d’énergie radio

électrique, les actes ne sont pas susceptibles de

faire un contrôle.

La théorie des actes de gouvernement

n’est pas propre à la France. Elle n’a pas été jugée

contraire à la CEDH. C’est notamment ce quiressort d’un arrêt du 14 décembre 2006 Markovic

contre Italie, en l’espèce il s’agit de frappe de

l’aérienne de l’OTAN.

C) Les actes détachables des actes de

gouvernement

Cette notion n’est pas propre aux actes de

gouvernement. On peut parler d’acte détachable

de contrat. Ces actes peuvent être examinés par le

juge administratif sans qu’il s'immisce dans les

relations internationales de la France ou dans les

rapports entre l’exécutif et le législatif. Cette

22



notion est aujourd’hui entendue par le juge

administratif de manière extensible. Elle est

apparue d’abord pour les actes de gouvernement

relatifs aux relations internationales puis le juge

l’a étendu aux actes de gouvernement entre

l’exécutif et le législatif.

Il n’y a pas de définition de l’acte

détachable de l’acte du gouvernement. Il n’existe

pas de critère précis. Le juge administratif

répondra au cas par cas. Il ne tiendra pas compte

de l’appréciation du gouvernement. Il ressort de

sa jurisprudence que le critère d’identification de

l’acte détachable est l’existence d’un certain

pouvoir d’appréciation par les autorités française.

Avec l’arrêt du 22 décembre 1978 Vo Thanh

Nghia où le Conseil d’Etat a dit que l’autorisation

donné à un Etat étranger d’ouvrir une ambassade

sur le territoire français est un acte degouvernement. Mais le permis de construire les

locaux est un acte détachable. Dans l’arrêt de

section Mégret où le Conseil d’Etat considère que

le décret du PM chargeant un parlementaire d’une

mission temporaire auprès d’une administration

est un acte détachable.

§ II - Les mesures d’ordre intérieur

Le refus de contrôler vise les actes qui

n’ont aucune importance. Si le juge ne contrôle

pas les avis, c’est parce que ces actes ne sont pasdes décisions. Ces mesures sont bien des

décisions administratives, ont donc un caractère

décisoire car elles vont avoir un effet juridique

désintéressé car il vont modifier

l’ordonnancement juridique et les normes

existantes. Ces mesures d’ordre intérieur peuvent

indiquer que que les décisions administratives qui

ont un caractère interne à l’administration et qui

sont sans effet sur la situation juridique des tiers

ce qui par conséquent les rend insusceptibles d’un

recours pour excès de pouvoir. Ces mesures

concernent soit les organisations internes duservice, soit les mesures de police interne pour

assurer l’ordre intérieur au sein du service.

Le juge refuse de les contrôler pour ne pas

s’immiscer dans des litiges insignifiantes ni dans

la discipline nécessaire à l’efficacité du service

public. De minimis non curat praetor. Ces mesure

d’ordre intérieur se retrouvent dans trois domaines

de prédilections :

- En matière scolaire, l’arrêt Kherroua du 21

novembre 1992, le Conseil d’Etat qui considère

que le règlement intérieur d’une école qui interdit

le port de tout signe distinctif, vestimentaire ou

autre, qui serait d’ordre religieux, politique, ou

philosophique, de même que les décisions

d’exclure les élèves pour avoir porté un foulard

dissimulant leur cheveux sont des décisions

susceptibles de recours. Il s’agit d’un revirement

de jurisprudence.

- Les prisons, cf. arrêt d’assemblée du 17 février

1995 Marie. «La punition de cellule constitue une

décision faisant grief susceptible d’être déféré au

juge d’un excès de pouvoir.» Pour savoir si une

décision constitue une mesure d’ordre intérieur, le

juge va prendre en compte la nature et la gravité

de la mesure. Ces effets ne sont plus cumulatifs

depuis 2003. On a ensuite une série de revirement

de jurisprudence du Conseil d’Etat : l’arrêt du 30

juillet 2003 Remli - le placement à l’isolement

d’un détenu contre son gré n’est pas une mesure

d’ordre intérieur - l’arrêt d’assembléePlanchenault du 14 décembre 2007 - le Conseil

d’Etat estime que le déplacement d’un emploi et

ses conséquences sur les conditions de détention

n’est pas une mesure - l’arrêt Payet du 14

décembre 2007 - les rotations de sécurité des

détenus - l’arrêt Phllipe Mahmoud A

- Dans le domaine militaire, cf. l’arrêt

d’assemblée du 17 février 1995 Hardouin.

Il en existe ailleurs : avec l’arrêt du 19

mars 1965 Antoine et autre, le Conseil d’Etat

déclare que l’affectation d’internes à l’hôpitaldans un service qui constitue un centre annexe

d’un hôpital est une mesure d’ordre intérieur. Un

changement d’affectation d’un agent qui ne

modifie pas sa situation ne constitue pas grief.

Depuis les années 1990, le Conseil d’Etat a réduit

de manière significative le nombre de mesure

intérieure. Cette réduction a été faite sous

l’influence de la Cour européenne des droits de

l’homme car la France a été condamnée à

plusieurs reprises à cause du Conseil d’Etat, au

fondement de l’article 13 de la CEDH qui indique

«que doit exister un droit à un recours effectif lorsqu’un droit de la Convention est méconnue»

Avec l’arrêt du 14 décembre 2007

Boussoar, le Conseil d’Etat reprend les critères

posées par l’arrêt Marie et va donner une liste de

mesures qui constituent en principe des mesures

d’ordre intérieur. C’est le cas du changement

d’affectation d’établissement de même nature. On

a donc une présomption d’injusticiabilité mais elle

est réfragable. Ça va être le cas lorsque sont en jeu

des libertés et droits fondamentaux (...).

23



Section 3 - Le pouvoir discrétionnaire de

l’administration

§ I - Pouvoir discrétionnaire et pouvoir arbitraire

- On peut affirmer que le pouvoir discrétionnaire

n’est jamais un pouvoir arbitraire. Le pouvoir

arbitraire s’affranchit ou cherche à s’affranchir de

la légalité et également un pouvoir arbitraire va

tendre à la satisfaction d’un intérêt personnel.

- L’exercice d’un pouvoir discrétionnaire se

fonde sur un principe de légalité. Quand

l’administration exerce ce pouvoir, elle reste

subordonnée aux règles de légalité. Elle tombe à

la satisfaction de l’intérêt général.

Il existait autrefois une catégorie d’acte

nommé «actes discrétionnaire» - la révocation des

fonctionnaires aux XIXème siècle - qui sontrangés dans la catégorie des actes insusceptibles

de recours. En réalité, ils n’existent plus

aujourd’hui et s’apparentaient à des actes

arbitraires. En effet, leur existence ne reposaient

sur aucune justification sérieuse.

On a pu souligner le fait que le droit

laisserait une certaine liberté à l’administration

dès lors que celui-ci comporte des lacunes et des

oublis. Dans l’hypothèse où il y aurait des

carences, l’administration peut donc agir comme

elle l’entend. De plus, en réalité, le pouvoir discrétionnaire est nécessaire pour assurer au

mieux l’intérêt général. En effet, l’administration

doit examiner au cas par cas ce qui exige l’intérêt

général. Il ne s’agit pas de l’administration

d’appliquer des textes sans réflexions ou sans la

prise en compte des différences ou les problèmes

de chaque cas concret. Il s’agit surtout d’une

question de bon sens et ce sont des considérations

d’ordre pragmatique qui justifie le pouvoir

discrétionnaire. On considère alors que

l’administration est la mieux disposée ce

qu’impose l’intérêt général et donc doit avoir unelarge manoeuvre.

On parle de pouvoir discrétionnaire

lorsque l'administration a plusieurs décisions,

parfaitement légales, à faire. Cela signifie que

l’administration choisira la solution qui est la plus

opportune au regard du cas d’espèce, c’est-à-dire

à la plus adaptée à la situation. Cette notion est

reconnue par le juge lui-même.

§ II - Pouvoir discrétionnaire et compétence liée

On oppose traditionnellement ces deux

notions car, dans le cadre du pouvoir

discrétionnaire, on a une liberté de choix entre

plusieurs décisions, alors que dans le deuxième

cas, lorsqu’on parle de compétence liée,

l’administration n’a aucune liberté de choix. On

va donc traiter la compétence liée, compte tenu

des règles qui s’imposent l’administration, celle-ci

est tenue de rendre une décision donnée - telle

décision et pas une autre - et ne peut pas en

adopter une autre sans tomber dans l’inégalité.

Les textes qui soient réglementaires ou législatifs

déterminent les conditions de l’intervention de

l’administration et ne lui laissent donc aucune

liberté de choix. Deux exemples :

- Dans la jurisprudence Alitalia, a été dégagé un

PGD sur l’abrogation d’un règlement illégal.

L’administration n’avait pas le choix.- Après la loi de 1901 sur les associations, une

association, pour avoir une existence légale, doit

déclarer à la préfecture, le préfet doit donner un

récépissé. Le refus est illégal car c’est une

compétence liée.

Lorsqu’une compétence est liée,

l’administration dispose toujours d’une certaine

liberté s’agissant du moment à agir, à prendre une

décision. Le juge exige simplement que

l’administration agisse dans un délai raisonnable.

Lorsque l’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire, elle n’a pas le droit d’y renoncer,

c’est-à-dire qu’elle ne peut se lier elle-même en

fixant à l’avance certains principes. En effet,

l’administration doit toujours examiner au cas par

cas chaque affaire avant de prendre une décision.

Cette différence entre pouvoir

discrétionnaire et compétence se traduit par une

différence au niveau du contrôle exercé par le

juge administratif sur les mesures prises en cas de

compétence liée et celles d’un pouvoir

discrétionnaire. En effet, le contrôle en matière de pouvoir discrétionnaire sera plus réduit et limitée.

Cela s’explique qu’on a une liberté de

l’administration qu’on veut préserver. Ce contrôle

se traduit par le fait que le juge va simplement

censurer l’erreur manifeste d’appréciation. Il ne

censurera toute erreur mais censurera seulement

l’erreur grossière - incompétence etc.- Ce contrôle

permet de préserver ce pouvoir discrétionnaire.

24



Partie 2 - Les missions de l’administration

Chapitre premier - La police

S’agissant de la nécessité de la police, la

recherche de l’ordre fonde en partie l’existence de

l’Etat. En effet, il s’agit une des fonctions

régaliennes de l’Etat. Cet ordre à maintenir, selon

les époques, sera plus ou moins stricte. On peut

même faire référence à la Constitution de 1848

qui voyait quatre bases de la République :

- La famille.

- Le travail.

- La propriété.

- L’ordre public.

Soulignons le fait que l’ordre est

apparemment antinomique avec la liberté. Néanmoins, on peut indiquer que l’un ne va pas

sans l’autre. Certains auteurs l’ont souligné et

soutiennent qu’il n’y a pas d’ordre légitime sans

liberté. Le Conseil constitutionnel a souligné que

la prévention des atteintes à l’ordre public est

nécessaire à la sauvegarde des droits de valeur

constitutionnelle - arrêt du 19 et 20 janvier 1981

Sécurité et Liberté -

La police est un service public. Pour

certains auteurs, la police n’est pas un service

public car ils indiquent que le service public setraduit en principe par des prestations offertes aux

administrés. A l’inverse, ils font valoir la police

par des prescriptions - qui s’imposent aux

individus et qui viennent limiter la liberté des

individus - Elle conduirait à l’administration à

interférer dans les activités privées tandis que le

service public reposerait sur la gestion de mission

d’intérêt général, accompagnée de l’utilisation de

prérogatives de puissance publique. Cette vision

là est réfutée par la plupart des auteurs. En effet,

le service public n’est pas toujours une activité de

prestation, il peut aussi se traduire par des prescriptions. On peut évoquer l’arrêt Monpeurt

de 1942 qui s’agit d’un service relatif à

l’organisation de production industrielle, se

traduisait par des prescriptions adressées aux

industries qui devaient remplir des programmes

de productions. La police, sur bien des aspects,

s’apparente à un service public. On peut y voir un

service public d’ordre public, autrement d’activité

de service public au maintien de l’ordre public,

organisé comme un service public et correspond à

sa définition.

L’exercice de la police se traduit par

l’édiction de normes juridiques, comme des

normes réglementaires sous la forme d’arrêtés

municipaux. Il peut s’agir de normes juridiques

individuels, comme l’interdiction d’une

manifestation. Elle peut se traduire par des actes

matériels : contrôle d’identité, surveillance d’une

manifestation.

Section 1 - La notion de police administrative

§ I - L’ordre public : but de la police

administrative

C’est le cas sous l’Ancien Régime. On

peut évoquer N.Delamare qui a écrit un des

premiers traités de la police, qui se fondait sur un

texte du XIVème siècle de paris, a indiqué que la

police générale a pour objet tout ce qui concourt àmaintenir l’ordre public. Il a ajouté que le roi a le

monopole de la tranquillité et de l’ordre public.

Cette notion d’ordre public doit être distinguée de

l’intérêt général.

L’ordre public se comprend généralement

comme un ordre matériel, comme une absence de

trouble ou de désordre. Cet ordre public est plus

souvent regardé comme un ordre extérieur au sens

de «l’ordre dans la rue.» L’ordre public constitue

un objectif de valeur constitutionnelle depuis une

décision du CC du 27 juillet 1982. Il faut seréférer aussi à la loi du 5 avril 1984 qui définit

l’objet de la police municipale sans faire référence

expressément à la notion d’ordre public. C’est le

juge administratif qui est venu préciser cette

notion d’ordre public mais n’en a pas donné de

définition. Cet ordre public est défini par la liste

des éléments qui le composent :

A) Les composantes traditionnelles de

l’ordre public

Elles sont définies par la loi du 5 avril

1984, article 97. Cette disposition a été reprise

aujourd’hui par l’article L.2212-2 du Code

générale des collectivités territoriales. Cela

indique que la police municipale a pour objet

d’assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la

salubrité publique. On ramène ces éléments à trois

: la sécurité, la tranquillité, et salubrité publique.

1) La sécurité publique

25



Quand on parle de garantie préventive

contre les crimes et délit, il s’agit d’assurer la

protection contre les accidents et les fléaux

naturels qui peuvent menacer les individus et les

collectivités. Aujourd’hui, les mesures prises par

le maire vont concerner la police de la circulation

et du stationnement - il peut réglementer la

circulation dans une rue, la limitation de la vitesse

de circulation, de réserver certains couloirs de

circulation pour des véhicules déterminés, de

limiter le stationnement, la possibilité d’interdire

les manifestations (décret-loi qui prévoit que pour

manifester, il faut prévenir l’administration entre

trois et quatre jours en avance) -

Cette notion de sécurité publique

concerne également la réglementation des

professions exercées sur la voie publique afin de

ne pas gêner les piétons et la circulation desvéhicules. Citons le cas de l’activité de

photographie, il s’agit de l’arrêt Daudignac du 22

juin 1951 où le maire de Montauban qui a soumis

à l’exercice de cette photographie à l’obtention

d’une autorisation préalable. Le Conseil d’Etat a

estimé que le maire ne peut pas subordonner

l’exercice de la liberté du commerce et de

l’industrie à la délivrance d’une autorisation. En

effet, seul le législateur, s’agissant d’une liberté

publique, peut mettre en place un système

d’autorisation. Cet arrêt municipal est donc illégal

bien que ça conserve l’ordre public. Dans un autrearrêt, celui du 13 mars 1968 Ministre de

l’Intérieur contre Epoux Leroy, où le préfet de la

manche qui avait interdit l’activité des

photographies pendant la saison touristique sur

une portion de route menant au Mont Saint-

Michel.

L’ordre public ne se limite pas seulement

à l’ordre dans la rue. Il peut concerner les

réunions publiques : avec l’arrêt d’assemblée du

19 mai 1953 Benjamin où une conférence

publique fut interdite par un maire de peur derisque à trouble de l’ordre public. L’arrêté du

maire a été contesté devant le juge administratif

au motif qu’il violerait la liberté de réunion. Cet

arrêt définit le type de contrôle que le juge

administratif intervient sur les mesures de police.

Le fait qu’une liberté publique soit en jeu,

n’empêche pas l’éviction de mesures de police

pour maintenir l’ordre public. Il faudra une

conciliation entre cette liberté et ce qu’exige la

protection de l’ordre public.

2) La tranquillité publique

Il s’agit de lutter contre le tapage

nocturne, de prévenir des risques de

manifestations sur la voie publique. Cette notion

correspond au fait d’éviter des troubles qui

excèderaient de ce qui résulte habituellement de la

vie en société. Par conséquent, le trouble causé à

la tranquillité publique doit atteindre un certain

degré pour justifier l’intervention de l’autorité de

police. Le Conseil d’Etat a réglementé les

sonneries de cloches, c’est ce qui résulte de l’arrêt

Meurgey du 15 mars 1912, et s’est prononcé aussi

sur les sonneries de clairon de l’armée. De la

même manière, l’arrêt du 16 juin 1976 Menton où

le Conseil d’Etat a considéré l’interdiction de

circulation à certaines voies comme légale.

3) La salubrité publique

Cette salubrité publique s’est démarquéede la sûreté et elle concerne la prévention des

risques de maladie en veillant à la salubrité de

l’eau et des denrées alimentaires. Il s’agit de

prévenir les épizooties qui frappent les animaux,

le ramassage des ordures.

26



B) Les autres composantes de l’ordre

public

La jurisprudence du Conseil d’Etat a

suscité des incertitudes qui ont pu laisser penser à

un élargissement à l’ordre public.

C’est le cas de l’ordre esthétique. Certains

arrêts ont laissé croire que c’était une composante

de l’ordre public. L’arrêt du 3 juin 1938 Société

des usines Renault où le Conseil d’Etat a

considéré comme légal un arrêté municipal

réglementant dans un but esthétique les enseignes

publicitaires. Par la suite, il a clarifié cette

jurisprudence et l’a abandonnée. L’esthétique ne

fait pas partie des buts de la police administratives

générale. L’arrêt du 21 juillet 1970 Loubat où le

Conseil d’Etat a estimé que le maire ne peututiliser son pouvoir de police pour demander un

enlèvement des vieux véhicules au motif qu’ils ne

portaient pas atteinte à l’ordre public. De la même

manière, il a pu considéré dans un arrêt du 10

février 1972 Chambre syndicale des entreprises

artisanales des bâtiments de la Haute-Garonne où

le Conseil d’Etat a estimé que les arrêtés de police

ne peuvent réglementer l’esthétique des

monuments funéraires.

C’est également le cas pour l’ordre

économique. Une jurisprudence marginale -l’arrêt du 25 juillet 1975 Chaigneau - Certains

auteurs estiment qu’un but économique ne permet

pas des mesures de police et doivent s’ajouter à

l’un des buts traditionnels de la police.

1) La moralité publique

C’est une des composantes de l’ordre

public. Il faut distinguer entre la moralité publique

et l’ordre moral.

- L’ordre moral traduit plutôt la volonté desgouvernants d’imposer leur propre conception

morale.

- A contrario, la moralité publique, on parle plutôt

de bonne moeurs, des idées morales qui sont

partagées par une majorité des individus à un

moment donné.

Il s’agit d’éviter que certains éléments qui

peuvent choquer la conscience collective

n’entraînent des troubles matériels. De la même

manière, l’autorité de police a le pouvoir de

fermer les lieux de débauches, dans l’arrêt du 30

septembre 1960 Jauffrey. Le Conseil d’Etat a

considéré, dans un arrêt du 7 novembre 1924 Club

indépendance sportif challoney, a validé que les

combats de boxe étaient contraires à l’hygiène

morale. En règle général, le Conseil d’Etat a

toujours censuré des mesures de polices à établir

un ordre moral. Le Conseil d’Etat va prendre en

compte la mortalité publique en fonction des

circonstances locales. C’est le cas de l’arrêt de

section du 18 septembre 1959 Société les films

Lutetia où le Maire de Nice a interdit un film et a

demandé un visa d’exploitation et le Conseil

d’Etat va préciser quelles sont les conditions qui

permettent à l’autorité locale de police générale de

prendre des mesures plus rigoureuses que celles

décidées par l’autorité de police spéciale au

niveau national. Ces mesures qui seront prises par

le maire seront légales dans deux hypothèses :

- Il existe des risques de troubles matérielssérieux.

- Si le film, à raison de son caractère immoral, et

de circonstances locales, risque lors de sa

projection risque d’être préjudiciable à l’ordre

public.

Dans l’arrêt du 26 juillet 1985 Ville Aix-

en-Province, le Conseil d’Etat va reprendre les

conditions de l’arrêt Lutetia : c’est un film qui

mettait en cause la peine de mort mais ne

possédait pas de caractère immoral. Il n’existait

pas de troubles matériels sérieux. Il a jugél’interdiction illégale. Aujourd’hui, il y a peu

d’interdictions de films car les moeurs ont évolué

et que l’interdiction illégale d’un film peut

engager la responsabilité commune. On a trouvé

une application sur d’autres hypothèses :

- Dans l’arrêt du 8 décembre 1997 Commune

d’Arcueil où on dénonçait le caractère immoral

des affiches du minitel rose. Mais le Conseil

d’Etat a jugé l’arrêté illégal.

- Avec l’ordonnance du Conseil d’Etat Commune

de Houilles où on interdisait l’ouverture d’un sex-shop à proximité d’une école et le Conseil d’Etat a

estimé que dans les circonstances locales rendent

cette ouverture illégale.

2) La dignité de la personne humaine

Dans l’arrêt du 27 octobre 1995

Commune Morsang-sur-Orge, des arrêtés

municipaux qui interdisaient le lancée de nains

dans les discothèques. La Conseil d’Etat se fonde

uniquement sur la dignité humaine. Ce principe de

dignité a valeur constitutionnelle depuis 1994,

figure aussi dans la CDFUE dans son article 1er,

27



consacré par la CJCE en 2001 comme principe

général du droit communautaire. Dans un arrêt de

la CJCE du 14 octobre 2004 Oméga, un maire

pouvait interdire, au nom de la dignité de la

personne humaine, un jeu simulant des homicides.

Du côté de la jurisprudence française, elle un

champ d’application limité car le principe ne se

joue pas tout seul. Dans l’ordonnance du 5 juillet

2007 Ministre de l’intérieur contre association

solidarité des français, le préfet avait interdit ce

rassemblement décidé par cette association car il

avait estimé que ce rassemblement était

susceptible à porter atteinte à la dignité humaine.

Le Conseil d’Etat a validé cette interdiction.

§ II - Les notions de police administrative

générale et de polices administratives spéciales

La PAG poursuit le but d’ordre public, sedistingue des PAS pour trois raisons :

- Par leur finalité. Ce n’est pas le forcément le cas

des PAS - la police des affichages est chargée de

protéger l’esthétique et l’environnement, la police

de la chasse a pour but de conserver le gibier, la

police de la pêche côtière protège la conservation

des ressources marines -

- Par les détenteurs des pouvoirs de police

spéciale. Il peut s’agir de police qui vise bien à la

protection de l’ordre public mais qui est confiée à

une autre autorité que celle qui devrait êtrenormalement compétente - la police des gares et

des aérodromes relève du préfet et non pas de la

compétence du maire de la commune où les gares

ou l’aérodrome sont sièges, comme la police des

manifestations - Les PAS sont parfois attribuées à

des autorités qui ne détiennent par ailleurs aucun

pouvoir de PAG - les PAS confiées au ministre, la

police du cinéma, la police des chemins de fer,

police des publications qui présentent un danger

pour la jeunesse -

- Par les procédures spéciales dont leur exercice

fait l’objet. La police des édifices menaçant enruines qui leur permettent de donner aux

propriétaires d’effectuer des travaux sur les

édifices dangereux pour la sécurité publique.

Section 2 - Les autorités détentrices d’un pouvoir

de police administrative

Le pouvoir de police appartient

exclusivement aux autorités publiques. Il se

rattache à l’idée même de puissance publique. Il

est impossible de déléguer à une personne privée

l’exercice du pouvoir de police. Dans l’arrêt de

section du 23 mai 1958 Consort Amoudruz, le

Conseil d’Etat ne pouvait pas charger une société

privée d’assurer à la place du maire le maintien de

l’ordre public sur une plage. Dans l’arrêt du 19

décembre 2007 Société Sogeparc où le Conseil

d’Etat a estimé qu’une commune ne peut pas

confier à une société des prérogatives de police du

stationnement sur la voie publique.

§ I - La diversité des autorités détentrices d’un

pouvoir de police administrative

A) Les détenteurs d’un pouvoir de PAG

On en trouve au niveau central et au

niveau local - cf. l’arrêt Labonne où le juge

reconnaît un pouvoir de police pour le Président

de la République. L’arrêt fut transposé au Premier

ministre pour un pouvoir réglementaire autonome

en matière de police - Dans l’arrêt d’assemblée du13 mai 1960 SARL Nicolas, le Premier ministre

détient en principe le pouvoir de police, mais le

Président peut être également auteur d’un décret

au Conseil des ministres.

De plus, le préfet est également détenteur

de pouvoir de PAG. Il détient au nom de l’Etat

des pouvoirs de police à l’échelon départemental.

Il va exercer la police sur les routes nationales

situées en dehors des agglomérations. De manière

exceptionnelle, il peut se voir transférer par décret

la police sur les routes de grande circulation dansles agglomérations.

En matière de police municipale, prévu

par l’article L.2215-1 du C.Gén. des Collectivités

territoriales, les mesures de polices concernant

plusieurs communes lorsque les maires n’ont pas

pris :

- Des mesures nécessaires.

- Des mesures concernant le maintien de l’ordre

dans deux ou plusieurs communes limitrophes.

- Des mesures dont le champ d’applicationexcède le champ d’une commune.

Il peut également se substituer au maire

d’une commune après mise en demeure resté sans

effet. Dans un cas particulier, il peut agir à la

place du maire dans les communes où la police est

dite étatisée. Cette étatisation se retrouve dans des

communes > 20000 habitants dont les

délinquances présentent certaines caractéristiques

des zones urbaines. Dans ce cas, une partie des

pouvoirs du maire est transférée aux pouvoirs du

préfet. Celui-là est donc compétent pour assurer la

tranquillité publique. Il est également compétent

28



pour la police des manifestations. Le maire ne

peut plus interdire une manifestation même s’il

existe des risques de troubles d’ordre publique -

cf. arrêt du 28 avril 1989 Commune de Montgeron

où le juge doit déterminer si l’auteur d’un acte

juridique est-il compétent -

Il existe un régime particulier pour la ville

de Paris : le préfet de police. Il va exercer la

plupart des pouvoirs de police.

Le président du conseil général, depuis

1982, possède un pouvoir de police et il est

comptent pour la police de circulation des routes

départementales.

Au niveau communal, le maire détient

seul la police municipale.

Les ministres n’ont, en principe pas de

pouvoir réglementaire, pas de pouvoir de police

général, sauf délégation.

B) Les détenteur de pouvoir de PAS

Au niveau central, ce sont les différents

ministres, comme le ministre chargé du cinéma, le

ministre de l’intérieur est compétent pour le

ministre des étrangers, le ministre de l’agriculture

est compétent pour la police de la chasse. Ces

pouvoirs PAS leur sont confiés par des lois.

Au niveau local, c’est le préfet. Il peut

exercer la compétence pour le débit de boisson, de

la pêche et de la chasse, des établissements

dangereux incommodes ou insalubres. Le maire

est également une autorité de PAS comme pour la

police rurale, la police des édifices menaçant en

ruine.

Lorsqu’une même autorité détient à la fois

un pouvoir de PAS et un pouvoir de PAG, et que

la mesure à prendre relève de la PAS, l’autoritédoit agir en utilisant ses pouvoirs de PAS et les

procédures particulières qui peuvent

l’accompagner sauf s’il y a urgence.

§ II - Le concours de plusieurs autorités de police

Il y a ici trois hypothèses de concours de

compétente entre autorités de polices :

A) Le concours entre deux PAG

On peut donc rencontrer plusieurs

règlements de police qui peuvent se retrouver en

concurrence sur un territoire donné. Dans un arrêt

du 18 avril 1902 Maire de Neris-Les-Bains où il y

eut un arrêté du maire et celui d’un préfet sur un

jeu d’argent. Deux autorités de police peuvent

intervenir pour réglementer un même objet. En

l’espèce, l’existence d’un arrêté préfectoral de

police n’empêche pas l’adoption d’un arrêté

municipal de police. De plus, l’autorité de police

inférieure ne peut qu’intervenir que pour aggraver

les mesures prises par les mesures prises par les

autorités de police supérieures lorsque cela est

justifié par les circonstances locales. Un maire

pourra donc aggraver les mesures décidées par le

premier ministre ou le préfet. En matière de police

de circulation, découlant de la jurisprudence

Labonne et de l’article R.411 du Code de la route,

«ne font pas obstacle à des dispositions plus

rigoureuses»

B) Le concours entre PAG et PAS

Lorsque le texte qui crée une PAS

remplace une PAS dans un domaine, n’exclut pas

l’intervention d’une PAG et celle-ci pourra agir

pour aggraver les mesures prises par la PAS, en

faisant application des principes de l’arrêt Maire

de Neris-Les-Bains. L’exemple classique est dans

l’arrêt Lutecia.

Lorsque le texte crée une PAS, attribue au

contraire une compétence exclusive à l’autorité de police spéciale, cela fait en principe obstacle à

l’intervention d’une PAG. C’est ce qui résulte de

l’arrêt du 30 janvier 1935 Etablissement Satan. Il

existe une possibilité à déroger à ce principe

lorsqu’il existe une situation d’urgence

caractérisée par un péril imminent - arrêt du 2

décembre 2009 Rachecourt-sur-Marne où il est

question de la PAS de l’eau attribuée au préfet et

le Conseil d’Etat déclare que le maire ne saurait

s’immiscer dans l’exercice de la PAS qu’en cas de

péril imminent -

C) Le concours entre PAS

Cette hypothèse est peu fréquente car

chaque PAS a chaque objectif bien défini et elle

n’empiète pas en principe sur une autre PAS.

L’autorité de police qui statue en dernier peut

aggraver les mesures prises tout en restant dans

les limites de sa compétence. L’exemple le plus

fréquent concerne la divagation des animaux.

Section 3 - L’exercice du pouvoir de police

administrative

29



§ I - L’obligation d’agir

Les autorités de police sont obligées de

faire usage de leur pouvoir de police, de prendre

des mesures nécessaires à la protection de l’ordre

public. La carence à agir de l’autorité de police est

susceptible de constituer une faute de nature à

engager la responsabilité de la collectivité au nom

de laquelle l’autorité de la police peut agir - Cf.

arrêt du 23 octobre 1959 Doublet - S’il existe déjà

une mesure de police insuffisante, l’autorité de

police doit donc édicter un règlement, même si ce

n’est pas elle qui a pris la mesure insuffisante.

Dans l’arrêt du 28 novembre 2003 Moissy-

Cramayel, le Conseil d’Etat considère que le

maire a commis une faute de nature à engager la

responsabilité de la commune en ne faisant pas

usage de ses pouvoirs de police pour réglementer

l’accès à un terrain de sport et réduire lesnuisances sonores liées à son utilisation. En

l’espèce, ce que n’a pas protégé le maire, est la

tranquillité publique.

L’autorité de police doit prendre les

mesures nécessaires à l’application des règlements

de police, qu’elle soit l’auteur ou non de ces

règlements. Dans l’arrêt Doublet du 14 décembre

1962, il concerne les règlements de police et on

trouve la même jurisprudence pour les décisions

individuelles. Le juge considère que l’autorité de

police doit également adopter les actes individuelsde police, nécessaire à la protection de l’ordre

public.

Les autorités doivent aussi avoir prévu

des dispositions matérielles qui permettent aux

secours d’intervenir rapidement en cas d’accident.

Dans un arrêt de section Lefevbre 1953, en

l’espèce deux lacs faisant l’objet de baignade, le

maire devait prendre des mesures en cas

d’accident, pour aider les secours.

30



§ II - Les limites pesant sur l’exercice du pouvoir

de police administrative

A) L’obligation récente du respect du

droit de la concurrence

Sont soumises les personnes publiques au

respect des règles du droit de la concurrence issu

du droit français et celui de l’Union européenne.

Cette soumission peut paraître logique lorsque

l’administration exerce une activité de production

de bien et de service. Cette exigence s’est étendue

à l’ensemble des actes de l’administration -

contrats ou actes unilatéraux - et concerne

aujourd’hui les mesures de police. Cette

soumission a été énoncée par un avis du Conseil

d’Etat du 22 novembre 2000 Société L et P

Publicité où il a déclaré que «dès lors l’exercice

des pouvoirs de police administrative estsusceptible d’affecter des activités de production,

de distribution ou de service, la circonstance que

les mesures de police ont pour objectif la

protection de l’ordre public ou, dans certains cas

la sauvegarde d’intérêt spécifique n’exonère pas

l’autorité de police, de l’obligation de prendre en

compte également les règles de concurrence.»

B) L’obligation traditionnelle

d’adéquation aux exigences de l’ordre

public

1) La mise en place d’un contrôle d’adéquation

par le juge administratif

Cette obligation fut dégagée assez tôt. Le

juge administratif a décidé de veiller à ce que les

exigences de l’ordre public ne l’emporte pas sur

l’exercice des libertés sauf si cela est réellement

nécessaire. Dans l’arrêt du 19 février 1909 Abbé

Olivier où on interdit les cortèges funèbres lors

des enterrement et cet abbé s’y était opposé. Le

Conseil d’Etat déclare que si «le maire est chargé

de la protection du maintien de l’ordre dans lacommune, il doit concilier l’accomplissement de

sa mission avec le respect des libertés garanties

par la loi.» La règle est la liberté, la restriction est

l’exception. Cette jurisprudence qui montre la

manifestation extérieure du culte, est prolongée

par un arrêt du 19 mai 1933 Benjamin. Le fait

qu’une liberté soit garantie par la loi, donc liberté

publique, n’empêche pas l’édiction de mesure de

police. L’autorité doit faire une conciliation entre

la liberté et ce qu’exige la protection d’ordre

public.

La mesure de police doit être nécessaire et

elle doit être également strictement

proportionnelle, c’est-à-dire adaptée aux moyens

dont dispose l’autorité public ainsi qu’aux

circonstances, à l’intensité du danger. L’autorité

de police doit tenir compte uniquement du risque

du trouble à l’ordre public. En l’espèce, dans la

décision Benjamin, le Conseil d’Etat considérait

que les troubles n’étaient pas suffisamment grave

pour que le maire ne puisse pas, à la fois assurer

la liberté de réunion et le maintien de l’ordre

public. Dans le cas contraire, en cas de trouble

grave et d’insuffisance des forces de police, le

maire peut interdire la réunion. Face à une mesure

de police, le Conseil d’Etat se posera trois

questions - la compétence de l’auteur, la mesure

nécessaires à l’ordre public, la proportionnalité -

Le contrôle d’adéquation, appelé contrôlemaximal, signifie que la mesure doit être

parfaitement proportionnée à ce qu’exige l’ordre

public et le juge va sanctionner toute

disproportion. Cette mesure doit être circonscrite

dans le temps et dans l’espace, le juge va vérifier

que la mesure n’a pas eu de trop grande ampleur.

Ce contrôle signifie également lorsque plusieurs

mesures sont susceptibles de satisfaire à

l’exigence de l’ordre public, l’autorité de police

devra nécessairement choisir la moins

contraignante - qui porte le moins atteinte aux

libertés - comme la mesure qui a le champd’application le plus limitée.

- Avec l’arrêt du Conseil d’Etat du 7 juillet 1993

Carzola où un arrêté du maire interdisait

l’ouverture d’une boulangerie durant la nuit à

cause des bruits. Les mesures prises étaient

considérées comme illégales car

disproportionnées.

- Avec l’arrêt du 9 juillet 2003 AC Conflent où

un arrêté du maire interdisait la présence des

mendiants. Le Conseil d’Etat considère que cet

arrêté était légal.- Avec l’arrêt du 27 juillet 2001 Ville d’Etampes

où un arrêté avait interdit de juillet à septembre

sur tout le territoire de la commune de mineurs de

moins de 13 ans. Le Conseil d’Etat a considéré

que selon les circonstances, l’arrêté était légal.

En principe, les interdictions générales et

absolues sont considérées comme illégales par le

juge administratif. Mais elles ne sont admises que

s’il n’y a plus d’autres solutions pour faire face à

la gravité du danger pesant sur l’ordre public. Le

juge prendra en compte les circonstances de temps

et de lieu.

31



- Dans l’arrêt Epoux Leroy du 13 mars 1968, le

Conseil d’Etat a admis la légalité d’une

interdiction générale et absolue d’une activité de

photographe-filmeur durant toute la saison

touristique.

- Dans l’arrêt Auclair du 16 janvier 1987 où

l’arrêté a été pris pour question de salubrité et de

sécurité sur la plage. Le Conseil d’Etat estime que

l’interdiction générale et absolue portait atteinte à

la liberté de commerce et d’industrie sur la plage.

L’autorité de police ne peut mettre en

place un régime d’autorisation ou de déclaration

préalable concernant l’exercice d’une liberté

publique dans la mesure où seul le législateur peut

mettre en place un tel système.

La protection des libertés est toujoursaccrue grâce au juges des référés. En effet, des

décisions d’annulations de mesures de police

auraient beaucoup moins de valeurs et d’intérêts si

elles intervenaient plusieurs années ou

simplement plusieurs mois après les mesures

d’interdiction. Ce juge pourra être saisi pour

demander la suspension d’une mesure de police et

il doit statuer rapidement sous 48h dans un cas de

référé liberté. En principe, ce juge doit prendre

que des mesures provisoires qui ont un caractère

réversible et ne peut prononcer l’annulation d’un

acte mais seulement le suspendre. C’est le juge defond qui pourra annuler l’acte. Dans une

ordonnance du 19 août 2002 FN où le FN a

organisé un université d’été à Annecy où des

pressions du maire en avaient annulé la location,

le juge des référé a considéré une atteinte grave et

manifestement illégale à la liberté de réunion. Il

estime malgré tout que les mesures provisoires et

irréversibles lorsqu’il n’y a pas d’autres moyens

de sauvegarder l’exercice d’une liberté

fondamentale. Dans une ordonnance du 31 mars

2007 Ville de Lyon où était en jeu la liberté de

réunion, il s’agissait ici du refus de la ville deLyon de louer une salle à l’association des

témoins de Jéhovah pour organiser une réunion.

Le juge a ordonné au maire d’autoriser

l’association à louer la salle de réunion. Le juge

référé n’a pas compétence d’annuler les

compétences du maire.

2) Les limites du contrôle d’adéquation

Il y a deux limites :

Premièrement, lorsqu’aucune liberté

publique n’est en jeu, les pouvoirs de police sont

beaucoup plus étendus et le juge admet dans ce

cas facilement des interdictions générales et

absolues. C’est le cas notamment à tout ce qui se

rattache au stationnement et à la circulation. Le

maire peut interdire tout stationnement sur tout

une voie publique 24h/24h sans aucune exception

pour les riverains. C’est ce qui découle dans

l’arrêt du 8 décembre 1976 Ville de Dieppe.

Deuxièmement, toutes les mesures de

police ne font pas l’objet d’un contrôle

d’adéquation en application de la jurisprudence

Benjamin. Dans certains cas, le juge se contente

de censurer l’erreur manifeste d’appréciation : il

ne censure pas toute disproportion mais les

disproportions grossières. Cette situation se

rencontre toujours dans des domaines dits de

haute police. C’est notamment le cas en matière

de police des étrangers lorsque les mesures de police mettent en jeu simplement la situation

personnelle de l’intéressé et non sa situation

familiale et que l’étranger ne peut pas bénéficier

de la protection de l’article 8 de la Convention

EDH. C’est ce qui découle de l’arrêt du 19 avril

1991 Mme. Babas.

C) Mesures de police et voies de fait

Lorsqu’il y a voie de fait, il s’agit d’une

situation où il y a bien plus qu’une simple

inégalité de la mesure de police ou en règlegénérale, d’un acte administratif quel qu’il soit.

La voie de fait est une situation si grave que dans

ce cas, il y a compétence du juge judiciaire. Ce

choix s’explique par le fait que l’autorité

judiciaire est gardienne de la propriété privée et

des libertés fondamentales et en particulier de la

liberté individuelle. En agissant de la sorte,

l’administration s’est mise hors du droit et il n’y a

donc plus à appliquer le principe de séparation des

autorités. La décision du Tribunal des conflits 8

avril 1935 Action française où le préfet de police

avait fait saisir deux manière préventive dans toutle département de la Seine le journal Action

française dirigé par Charles Maurras. Il a estimé

qu’il avait voie de fait, donc compétence du juge

judiciaire. Dans la décision du 23 octobre 2000

Boussadar, l’arrêt donne une décision précise du

voie de fait «considérons qu’il n’y a voie de fait

que dans la mesure où l’administration soit a

procédé à l’exécution forcée dans des conditions

irrégulières d’une décision même régulière portant

une atteinte grave au droit de propriété ou à une

liberté fondamentale soit a pris une décision ayant

l’un ou l’autre de ces effets à la condition

toutefois que cette dernière décision soit elle-

32



même manifestement insusceptible d’être

rattachée à un pouvoir appartenant à l’autorité

administrative.» Ici, quatre éléments permettent

d’identifier une voie de fait :

- Il doit s’agir d’une décision imputable à

l’administration.

- La décision a été matériellement exécutée.

- L’existence d’une atteinte à une liberté privée

ou à une liberté fondamentale.

- Une atteinte à la propriété - destruction ou

dommage concernant des biens mobiliers ou

immobiliers

L’administration peut dépasser la limite

de ses pouvoirs. Il existe deux types de voie de

fait différent :

- La voie de fait par manque de procédure.L’administration a procédé à l’exécution forcée

dans des conditions irrégulières d’une décision

peu importe que la décision en cause soit elle-

même illégale ou non.

- M. Hauriou évoquait le voie de fait par droit où

la décision est insusceptible de se rattacher un

pouvoir appartenant à l’administration.

Le juge judiciaire est compétent pour

constater l’irrégularité de l’acte, pour adresser des

injonctions à l’administration.

La voie de fait peut être aussi invoquée au

profit de la personne publique.

Section 4 - Police administrative et police

judiciaire

§ I - Une distinction sur un critère finaliste

Il convient ici d’en faire une distinction de

ces deux polices. La différence dépend de la

nature de l’activité en cause :

- La police administrative a un rôle préventif et a

pour but de contrôler et de prévenir les troubles à

l’ordre public,

- Alors que la police judiciaire a un caractère

répressif pour rechercher et arrêter les délinquants

pour les remettre à la justice, peu importe que

l’infraction soit supposée ou sur le point d’être

commise.

Ces deux polices sont étroitement liées

car ce sont les mêmes agents qui interviennent.

La distinction est ici essentielle car le juge

judiciaire est compétent en matière de police

judiciaire et le juge administratif est compétent en

matière de police administrative. Cette question

est posée lorsqu’il y a un dommage et sur quel

juge doit-on se tourner. La jurisprudence a retenu

un critère finaliste, c’est-à-dire qu’on prend en

compte, non pas la qualité de l’agent mais la

nature de son activité et l’intention répressive ou

non de l’agent. Ce critère finaliste découle de

deux arrêts :

- Décision du Tribunal des conflits du 7 juin 1961

Dame Noualek : en l’espèce, le Tribunal a

considéré qu’il s’agissait d’une opération de

police administrative car le coup de feu a été tiré

lors d’une opération qui avait pour but le maintien

de l’ordre.

- L’arrêt de section du 11 mai 1959 Consort Baud

: en l’espèce, le Conseil d’Etat a estimé qu’il

s’agissait d’une opération judiciaire car lesinspecteurs avaient agi dans le but d’arrêter des

individus dont ils appartenaient à une bande de

malfaiteur.

Le critère finaliste est appliquée lorsqu’il

y a une infraction supposée, mais pas avérée.

- Dans l’arrêt du 15 juillet 1968 Tayeb où

l’individu interpellé comme louche par une

opération de police judiciaire.

- Dans l’arrêt du 18 mai 1981 Ferran où il

s’agissait de la mise en fourrière d’un véhiculeirrégulièrement stationné qui est une opération de

police judiciaire.

Le critère finaliste présente un certain

nombre d’avantages :

- Il est conforme au principe de séparation des

fonctions judiciaires et des fonctions

administratives.

- Il est également conforme à l’article 14 du

C.Pro.Pén car il définit la police judiciaire en

indiquant qu’elle a pour rôle de constater lesinfractions à la loi et d’en rechercher les auteurs

des infractions.

- Il permet de faire prévaloir la réalité en prenant

en compte l’intention de l’auteur de l’acte. Dans

l’arrêt d’assemblée du 24 juin 1960 Société

Franpar, le préfet avait opéré des saisies en se

fondant sur des dispositions judiciaires alors qu’il

détenait des pouvoirs de police administrative lui

permettant de protéger l’ordre public. En l’espèce,

le Conseil d’Etat a estimé que les saisies ont un

caractère de mesures administratives puisqu’elles

avaient le but de protéger l’ordre et non un

caractère de mesures judiciaires. Le commissaire

33



du gouvernement avait précisé que «l’aspect

extérieure d’une mesure ne traduit pas

nécessairement sa réalité profonde et il convient

de vérifier la nature et l’objet de l’opération de

police.»

§ II - Le cas particulier du changement de nature

d’une opération de police en cours d’exercice

A) La transformation d’une opération

police judiciaire en opération de police

administrative

C’est un cas de figure rarissime. Avec

l’arrêt Ferran du 18 mai 1981, la mise en fourrière

d’un véhicule est une opération de police

judiciaire. Mais la garde en fourrière du véhicule

constitue ensuite une opération de police

administrative.

B) La transformation d’une opération de

police administrative en opération de

police judiciaire

C’est le cas de figure le plus fréquent.

Avec la décision du Tribunal des conflits du 5

décembre 1977 Motsch, en l’espèce un véhicule

forçant un barrage de police, grillant plusieurs

feux rouges, percuta un agent qui tenta de l’arrêté.

Si on utilise ici le critère finaliste, il permet

d’affirmer qu’on était dans un cas de policeadministrative et l’arrestation du véhicule pour

arrêter la personne. La transformation de

l’opération est acquise lorsque l’infraction n’a

aucun rapport avec l’opération de police

administrative initiale où lorsqu’une multitude

d’infractions ont été commises successivement.

Lorsque le tir de police a lieu au moment même

où la personne force le barrage, peut importe que

ce tir de police blesse l’individu déterminé ou un

tiers, le juge considère qu’il s’agit d’une opération

de police administrative - cf. l’arrêt d’assemblée

du 24 juin 1959 Consort Lecompte et arrêt desection du 7 juin 1961 Dame Aubergé - Le

franchissement d’un barrage ne suffit pas de

transformer la nature de l’opération de police.

Dans la décision du 12 juin 1978 Société le Profil,

il s’agissait d’un transport de fond assuré par un

commissariat de police, des bandits vont attaquer

le convoi et s’empareront de l’argent et les polices

n’ont pas tiré. Le Conseil d’Etat a porté l’affaire

devant le Tribunal des conflits, il estime qu’il y

avait une nature administrative avant l’attaque et

une nature judiciaire après l’attaque. Le tribunal a

retenu le préjudice qui est intervenu au cours

d’une opération tendant à assurer la protection des

personnes et des biens. Ce préjudice trouve donc

son origine dans l’organisation de la mission de

protection. Le Tribunal a mis en place un bloc de

compétences en décidant que le contentieux sera

entièrement administratif, il a voulu simplifier la

solution puisqu’il aurait fallu demander réparation

au juge administratif.

Chapitre 2 - Le service public

Cette notion de service public a beaucoup

évolué au fil du XXème siècle et qui est toujours

restée d’actualité : l’importance et la diversité des

services publics, l’apparition de questions

nouvelles liées au développement du droit

communautaire. Le service public a même été

considéré comme notion centrale du droit

administratif. En effet, le service public est tout à

la fois le critère du droit administratif mais aussicomme le critère de la compétence du juge

administratif. Le service public apparaissait

comme un élément fondateur et explicatif de tout

le droit administratif et on a qualifié cette période

d’âge d’or du droit administratif et du service

public - de 1870 à 1914 - Le rôle du service public

a été défendu par plusieurs auteurs, comme

L.Duguit. Tout ce qui concerne l’organisation et

le fonctionnement du service public est une

opération administrative qui, par nature, est de la

compétence du juge administratif. En présence

d’un organisme privé, on appliquait le droit privéet donc une compétence du juge judiciaire.

Section 1 - La notion de service public

§ I - La crise de la notion de service public et le

bouleversement de la définition de service public

Afin de l’identifier, on pouvait retenir

deux critères initiaux :

- Le critère organique. Il permettait de dire qu’un

service public était une activité gérée par une personne publique.

- Le critère matériel. Il s’agissait d’une activité

d’intérêt général.

Ces deux critères étaient cumulatifs. A

l’origine, on pouvait dire que le service public

était constitué par toute activité exercée par

l’administration en vue de satisfaire un intérêt

général. Pendant toute la période, dite de l’âge

d’or du droit administratif, l’identification de

service public n’a pas posé de problème puisqu’on

retrouvait facilement ces deux critères. La crise de

service public va se manifester par la suite avec la

34



dilution de ces deux critères. Cette crise découle

en partie de la modification du rôle de l’Etat dans

la société et, en effet, durant la période de l’âge

d’or, l’Etat était cantonné dans sa mission

traditionnelle c’est-à-dire à l’exercice de missions

régaliennes. Au lendemain de la WWI, on passe

d’un Etat gendarme à un Etat providence, qui se

manifeste par la diversité des interventions de

l’Etat.

A) La dilution du critère matériel

Elle résulte d’une décision du Tribunal

des conflits du 21 janvier 1921 Société

commerciale de l’ouest africain Eloka : une

activité exercée par une personne publique peut

relever du juge judiciaire. La notion de service

public n’entraîne plus automatiquement la

compétence du juge administrative et l’applicationdu droit public. Certaines activités de

l’administration ressemblent à des activités

commerciales et industrielles privées, ne seront

pas considérées comme service public

administratives mais comme des services publics

industriels et commerciaux.

B) La dilution du critère organique

A l’origine, seules les personnes

publiques pouvaient exercer une mission de

service public. Le juge admettaittraditionnellement qu’une personne privée puisse,

en vertu d’un contrat de concession, remplir une

mission de service public. Ce qui apparaît comme

une nouveauté, c’est que dorénavant une personne

publique peut confier unilatéralement à une

personne privée la gestion d’un service public en

ces lieux et places. Cette dilution va conduire à

accentuer la crise et remettre en cause

l’identification traditionnelle du droit

administratif.

- Dans l’arrêt du 25 décembre 1935 EtablissementVezia, il s’agissait de sociétés indigènes de

prévoyance.

- Dans l’arrêt du 13 mai 1938 Caisse primaire

aide et protection [...]

- Dans l’arrêt Monpeurt du 31 janvier 1942, il

concernait les comités d’organisations de

productions industrielles.

Le Conseil d’Etat estime que, même s’ils

ne sont pas des établissements publics, sont

chargés à l’exécution d’un service public. Il ajoute

de plus que les décisions qu’ils prennent dans ce

domaine, qu’elles soient réglementaires ou

individuels, elles constituent des actes

administratifs. Dans l’arrêt du 2 avril 1943,

Bougen, il était question d’un litige relatif au

Conseil supérieur de l’ordre des médecins. Le

Conseil d’Etat indique que le CSOM n’est pas un

établissement public mais concourt au

fonctionnement d’un service public. Ces deux

arrêts ne précisent pas la nature juridique de ces

organismes mais il est clairement établi

aujourd’hui qu’ils sont des personnes privées.

Depuis ces arrêts, de multiples

organismes de droit privé sont reconnus comme

gérants d’un service public en dehors de tout

contrat. C’est le cas des fédérations sportives -

arrêt 16 novembre 1976 Fédération française de

cyclisme - des maisons des jeunes et de la culture

gérées par des associations privées, des

organismes sociaux.

Le droit administratif ne s’applique à ces

organismes que dans la mesure où ces organismes

exercent leur mission de service public en vertu

de prérogative de puissance publique.

§ II - Les critères d’identification du service

public

Le juge se fonde sur une approche

pragmatique et que le problème de l’identification

des services publics se pose essentiellement sur les activités prises en charge par une personne

privée. En principe, les activités sont des services

publics.

On peut définir le service public comme

une activité d’intérêt général, reconnue comme

telle par les personnes publiques, exercée par elles

ou par une personne privé sous leur contrôle et

totalement ou partiellement soumise au droit

public. Selon le professeur Chapus, c’est une

activité assurée ou assumée par une personne

publique en vue d’un intérêt public.

A) L’existence d’une qualification

législative du service public

s’imposant au juge

C’est l’hypothèse où le législateur

reconnaît qu’une activité donnée est un service

public. Le juge n’a pas à chercher plus loin, il se

tient à la qualification législative. Le Conseil

d’Etat a rappelé l’existence de cette hypothèse

dans un arrêt de section du 22 février 2007

Association du personnel relevant des

établissements pour inadaptés, cas dans lesquels le

35



juge a dû reconnaître ou à l’inverse exclure

l’existence de service public. Le C.San.Pub

dispose que les établissements hospitaliers privés

exercent une mission de service public.

Les qualifications législatives sont

relativement rares. C’est la raison pour laquelle

que le juge a dû déterminer plusieurs critères.

B) L’absence de qualifications

législatives conduisant le juge à

recourir à la méthode du faisceau

d’indice

Deux arrêts essentiels :

En premier lieu, l’arrêt du 22 février 2007

Association du personnel relevant des

établissements pour inadaptés. Il est venu préciser et assouplir l’arrêt suivant.

En deuxième lieu, l’arrêt de section du 28

juin 1963 Narcy. Il y a une présomption de départ

selon laquelle l’activité d’une personne publique

est une mission de service public tandis qu’à

l’inverse, l’activité d’une personne privée est

présumée être une activité privée relevant du droit

privé. Cette présomption peut être renversée à

l’égard de certains critères. Il était question d’un

centre technique industriel qui était une personne

privée et il appartenait au juge de déterminer s’ilgérait une mission de service public. Le Conseil

d’Etat indique que les pouvoirs publics ont confié

une mission de service public en se fondant sur

plusieurs indices : il rappelle que ce centre exerce

une mission d’intérêt général, l’administration

dispose d’un droit de regard sur la mission du

centre, ce centre possède des prérogatives de

puissance publique, ce centre est soumis à

certaines obligations qui ne pèsent pas sur les

personnes privées en principe mais sous la tutelle

des personnes publiques.

Trois critères sont ici dégagés :

1) L’exercice d’une activité d’intérêt général

Se sont développées deux conceptions :

En premier lieu, la théorie du service

public par nature. Elle a été développée par le

commissaire du gouvernement Matter dans ses

conclusions sur l’arrêt Bac d’Eloka. Selon Matter,

seul pouvait être qualifié de service public ce qui

relève de l’essence même de l’Etat. Cette

conception fut reprise par la doctrine, notamment

par le Doyen Hauriou. Celui-ci limitait les

services publics découlant de la Constitution et de

l’organisation des pouvoirs publics. Il s’agit d’une

conception limitative du service public. Le juge

constitutionnel a développé la notion de « service

public constitutionnel» qui sont des services

publics que le législateur ne peut supprimer ou

déléguer, qui découlent à des règles ou principes à

valeur constitutionnelle. Cette conception excluait

par exemple, d’après le Doyen, la possibilité de

consacrer des activités culturelles des services

publics. Le Conseil d’Etat n’a pas retenu cette

conception puisqu’il a par exemple reconnu

l’activité des théâtres comme un service public à

caractère culturel - arrêt du 27 juill 1923 Gheusi -

En second lieu la théorie du service public

virtuel. Elle est une conception maximaliste du

service public. Toute activité qui présente unintérêt général peut virtuellement être reconnue

comme un service public. Ici, tout dépend des

pouvoirs publics. C’est la conception défendue

par le commissaire du gouvernement Chenot. Il a

eu l’occasion d’affirmer que certaines activités

d’intérêt général ne sont pas susceptibles d’être

exercées dans des conditions satisfaisantes par le

libre jeu d’une exploitation privée et présent ainsi

le caractère de service public virtuel.

La conception du juge administratif est

plus proche de la seconde conception car il entendde manière large l’intérêt général. Il a pu estimé

par exemple dans certaines situations :

- Que l’exploitation d’un casino municipal est un

service public - arrêt 25 février 1966 Ville de

Royan -

- De même, l’organisation d’un festival de bandes

dessinées - arrêt du 25 mars 1988 Commune de

Hyères -

- Est aussi un service public l’organisation de

feux d’artifices - arrêt 22 novembre 1946

Commune de Saint Priest-La-Plaine -- Dans un arrêt 21 SARL Plage chez Joseph.

Le professeur Chapus a fait la distinction

entre les activités de plus grands services qui ont

pour objet de satisfaire les besoins des

particuliers, et les activités de plus grands profits

qui cherchent à faire du profit. Ces dernières ne

peuvent donc pas être considérées comme des

activités de service public. Dans l’arrêt du 27

octobre 1999 Rolin, le Conseil d’Etat a estimé que

la Française des Jeux cherche à faire du profit et

ne se préoccupe pas donc de l’intérêt général.

36



Lorsqu’une personne publique gère des

biens qui appartiennent à son domaine privé, il ne

s’agit pas d’une activité de service public, mais

d’une activité privée.

2) L’existence d’un contrôle exercé par la

personne publique

Elle va permettre de s’assurer que la

personne privée remplit correctement sa mission

de service public. Ce contrôle est logique et

normal puisque les pouvoirs publics sont les vrais

responsables de la satisfaction de l’intérêt général.

On va donc retrouver indirectement le critère

organique - la personne publique - Dans l’arrêt

Narcy, ce contrôle se manifestait par exemple par

le fait que les ministres intervenaient dans la

nomination des membres du Conseil

d’administration du centre public. Il existait uncommissaire du gouvernement d’opter d’un droit

de veto suspensif. Pour éviter la confusion devant

le juge, il est devenu le rapporteur public.

Le contrôle peut se matérialiser de

différentes manières :

- Il peut s’agit aussi d’un pouvoir reconnu à

l’administration.

- D’approuver les décisions prises par la personne

privée.

- Habilitation donnée par la personne publique.- Tutelle de l’organisme lorsqu’il bénéficie de

ressources publiques.

3) L’existence d’un troisième critère alternatif

Ce critère est cumulatif avec les deux

premiers. Il recouvre deux cas de figure

différents : il s’agit d’abord soit de prérogative de

puissance publique, cas de figure le plus fréquent

et le plus ancien, ensuite soit il s’agit de

l’existence d’obligation de service public, certains

parlent même de contrôle renforcé.

L’existence de ce critère alternatif permet

d’affirmer que l’existence de prérogative de

puissance publique n’est pas un élément de

définition du service publique puisque ces

prérogatives ne sont pas obligatoires, mais est

simplement un indice et un critère du service

public.

En premier lieu, l’existence de

prérogative de puissance publique. Une personne

privée qui exerce une mission d’intérêt général,

sous le contrôle d’une personne publique, et qui

est dotée de prérogatives de puissance publique,

gère un service public. Ce cas de figure est posé

par l’arrêt Narcy de 1963. Il a été confirmé en

2007 par l’arrêt Association du personnel relevant

des établissements pour inadaptés où le Conseil

d’Etat a rappelé toutes les hypothèses de service

public. Les prérogatives de puissance publique

constituent des moyens d’actions ou de

protections qui appartiennent en principe aux

personnes publiques. Ce sont des moyens

dérogatoires au droit commun et il consiste

surtout par le pouvoir d’imposer des obligations

aux administrés comme :

- La détention d’un pouvoir disciplinaire.

- Le pouvoir d’adopter des actes administratifs

unilatéraux.

- Le pouvoir de se substituer d’office à des

adhérents défaillants pour exécuter une tâche quileur incombe normalement -

Traditionnellement, l’absence de

prérogative de puissance publique conduisait à

écarter la qualification de service public. Dans

une décision Demoiselle Nicolet du TC où il

s’agissait des écoles privés assurant une

préparation au diplôme d’infirmiers et le TdC a

estimé que c’était une activité d’intérêt général

mais qu’ils ne possédaient pas de prérogatives de

puissance publique, il en a déduit que ces écoles

ne participent pas à l’activité de service public. LeConseil d’Etat a entrepris la même solution dans

un arrêt du 21 mai 1976 Groupement Brousse-

Cardell où il s’agissait d’un comité économique

agricole remplissant sous le contrôle de l’Etat une

mission d’intérêt général mais qui ne disposait pas

de prérogative de puissance publique. Le Conseil

d’Etat a estimé que ces organismes ne géraient

pas un service public. Ce critère est devenu

alternatif depuis les années 1990 puisqu’on a vu

apparaître un second cas de figure où une

personne privée gère un service public alors

qu’elle ne possède de prérogative de puissance publique.

En second lieu, l’existence d’obligation

de service public ou d’un contrôle renforcé pesant

sur la personne privée. Ce cas de figure apparaît

avec l’arrêt du 20 juillet 1990 Ville de Melun où il

était question d’une association, créée par la ville,

pour gérer les centres de loisir où l’association a

été reconnue comme gérant de service public alors

qu’elle ne possédait pas de prérogative de

puissance publique. Le Conseil d’Etat s’est fondé

sur le fait que cette association était présidée

initialement par le maire et une majorité de

37



conseillers municipaux était également membre

de droit de cette association. Cette association est

en quelque sorte transparente au sens où elle ne

possède aucune autonomie réelle par rapport à la

collectivité territoriale, par rapport à la commune

qu’elle a créée. Le degré de dépendance de cette

association était tel qu’on peut parler de service

public même en l’absence de prérogative de

puissance publique. Cette jurisprudence a été

confirmé à propos d’associations similaires. Cette

seconde hypothèse a été précisé dans l’arrêt du 22

juillet 2007 ci-dessus.

Le Conseil d’Etat affirme que «même en

l’absence de prérogative de personne publique,

une personne privée doit également être regardée

dans le silence de la loi comme assumant une

mission de service public lorsque, eut égard à

l’intérêt général de son activité, aux conditions desa création, de son organisation ou de son

fonctionnement, aux obligations qui lui sont

imposées, ainsi qu’aux mesures prises pour

vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont

atteints, il apparaît que l’administration a entendu

lui confier une telle mission.»

Ce n’est pas ce critère qui identifie un

service public mais la mission qui peut qualifier

l’activité de service public. Cette nouvelle

jurisprudence a fait l’objet de d’application depuis

2007 dans notamment :

- L’arrêt du 5 octobre 2007 société UGC Cinécité.

Le Conseil d’Etat reprend les conditions de l’arrêt

du 22 juillet 2007 ci-dessus.

- L’arrêt de section du 6 avril 2007 Commune

d’Aix-en-Provence. Une association qui avait été

créée par plusieurs collectivité pour le festival

international.

Section 2 - La classification des services publics

§ I - La distinction entre service publicadministratif et service public industriel et

commercial

Elle apparaît dans l’arrêt du TC du 22

janvier 1921 Société commerciale de l’ouest

africain - bac d’Eloka - Le commissaire du

gouvernement Matter fait cette distinction entre

les services administratifs qui sont l’essence

même de l’Etat et d’autres types de service qui

sont à caractère industriel et commercial qui

seraient développés par des personnes publiques

parce que nul particulier ne s’en est chargé. Le

service public industriel et commercial apparaîtra

sous la plume du Conseil d’Etat dans un arrêt du

23 décembre 1921 Société générale d’armement.

Matter indiquait que seuls les SPA étaient

protégés de l’application du droit privé et de la

compétence judiciaire.

Cette distinction est critiquable car pour

plusieurs raisons :

- Elle ne tient pas compte de l’évolution des

fonctions des personnes publiques.

- Il établit une hiérarchie entre service public. Les

SPA auraient un caractère plus noble que celui

des SPIC.

- La position de Matter laisse penser que le droit

privé est adapté au fonctionnement des services

publics. Elle s’explique à ce que l’hostilité des

libéraux à un accroissement des interventions de

l’Etat.

A) Une distinction pas toujours évidente

Elle tient d’abord du fait que, plus

souvent le législateur et le pouvoir réglementaire

ne précisent pas la nature du service public qu’ils

créent.

- Lorsque le législateur donne cependant une

qualification, celle-là s’imposera au juge. C’est un

phénomène rare. Dans le C.Tour, l’article L.342-

13 prévoit que les services des remontéesmécaniques des pistes de ski sont des SPIC.

- Lorsqu’à l’inverse, c’est par le pouvoir

réglementaire, le juge peut vérifier que cette

qualification correspond bien à la réalité,

autrement dit à la véritable nature du service

public. Il pourra vérifier ainsi que les pouvoirs

publics n’ont pas utilisé les deux façons abusives

la qualification de SPIC pour échapper à

l’application du droit public et surtout aux règles

contraignantes de la comptabilité. Si tel est le cas,

il peut le juge pourra procéder à une

requalification - par exemple, dans un arrêt du 6février 1987 Maurice, le centre national du

commerce extérieur, qualifié d’EPIC, est

requalifié par le juge comme étant en réalité un

établissement public à caractère administratif.

Un même organisme peut prendre en

charge des missions très variées, donc un même

organisme peut tout à la fois exercer un service

public administratif et un service public industriel

et commercial. C’est le cas de l’office national des

forêts - ONF - Il exerce une mission de SPA

lorsqu’il assure la protection, la conservation et la

surveillance de la forêt, exerce aussi une mission

38



de SPIC lorsqu’il se charge de vendre les coupes

de bois. On peut voir des établissements qui ont

reçu aucune qualification et peuvent exercer les

deux missions. C’est le cas des ports autonomes.

B) Les critères de la distinction entre

service public administratif et service

public industriel et commercial

Elles ont été posés par un arrêt de

principe, du 16 novembre 1956 Union syndicale

des industries aéronautiques. Tout service public

géré par une personne publique est présumée être

un SPA. Il s’agit d’une présomption qui peut être

renversée par le juge en se fondant sur différents

indices qui révèlent la volonté du créateur du

service public de mettre en place un SPICl et non

un SPA. De cette jurisprudence, pour parler de

SPIC, trois conditions cumulatives doivent êtreremplies.

1) L’objet du service

Le service doit ressembler aux activités

exercées par des industriels ou des commerçants

privés. Ce critère suppose la production de biens

et de services. Il permet d’éviter la qualification

de SPIC pour certains services :

- Le service pénitencière.

- Le service public de transfusion sanguine.- La restauration scolaire.

- Les routes et les ponts.

2) Le mode de financement

Le mode de financement du service public

doit reposer sur des redevances payées par les

usages en contrepartie des biens ou prestations

que leur procure leur service public. Il doit avoir

un coût correspondant entre le coût réel du bien

ou du service et le prix payé par l’usager. Cela

exclut les prestations gratuites. Ce service public peut même engendrer des bénéfices. Le calcul de

redevance doit intégrer la nécessité d’équilibrer

les budgets des services publics industriels et

commerciaux.

Le mode de financement permet de

trouver la distinction. Le service des ordures

ménagères sera un SPIC dans les villes où est

financé par une redevance calculée en fonction de

l’importance du service rendu. Il sera au contraire

un SPA lorsqu’il sera financé par le produit de

l’impôt.

3) Le mode de gestion

Pour qu’on puisse parler de SPIC, le

mode de gestion du service doit relever du droit

privé, c’est-à-dire ressembler aux règles utilisées

par les entreprises privées. Plusieurs éléments

peuvent être prises en comptes :

- L’utilisation des éléments de la comptabilité

privée.

- La recherche de l’équilibre financier.

Le juge se réfère ici à la méthode du

faisceau d’indice pour considérer que ce critère

est rempli.

Lorsque ces trois conditions sont réunies,

le juge va parler de SPIC et l’utilisation de ces

critères peuvent conduire à ce qu’un mêmeservice public soit un SPA dans une commune et

un SPIC dans une autre. Ces différents critères

vont permettre de limiter l’augmentation du

nombre de SPIC - cf. arrêt Bac d’Eloka 1921 -

Cette notion de SPIC le juge peut chercher à en

limiter l'extension en reconnaissant un caractère

administratif à des activités pourtant proche des

activités à caractère industriel et commercial. Il

faut toutefois indiquer que le juge ne peut

supprimer la notion de SPIC puisque le législatif

en a fait une reconnaissance.

Cette distinction entre SPA et SPIC a été

mise en place à l’origine pour les services mises

en place par les personnes publiques. Cette

distinction s’applique également au service public

géré par des personnes privées.

C) Le régime juridique applicable au SPA

et au SPIC

En premier lieu, pour les SPIC, on trouve

l’application du droit privé et la compétence du

juge judiciaire. Dans certaines hypothèses, ontrouvera l’application du droit public et la

compétence du juge administratif.

S’agissant d’abord du personnel du SPIC,

il est soumis au droit privé même s’il est géré par

une personne publique. Il y a cependant deux

exceptions :

- Le directeur de l’ensemble du service.

- Et le comptable, s’il a la qualité de comptable

public, sont soumis au droit public.

39



S’agissant avec les usages du service qui

sont soumis au droit privé, il existe un lien

contractuel de droit privé entre l’usager et le

service. Par conséquent, le droit privé s’applique

en matière de responsabilité pour tout dommage

causé aux usagers. Cette règle est valable même si

l’usager est une personne publique, également

pour les usagers irréguliers, pour les candidats

usagers qui demandent un accès à ce service.

S’agissant des relations du SPIC avec les

tiers, le contrat passé par ce SPIC relèvera du

droit privé lorsqu’aucune personnes publique

n’est présente. Lorsque le SPIC est gérée par la

personne publique, les contrats qu’il conclu

peuvent sous certaines conditions relever du droit

public.

S’agissant des biens, les biens utilisés par le SPIC sont soumis au droit privé, si ce service

est géré par une personne privée. Si ce service est

géré par une personne public, en principe ces

biens sont soumis au droit public.

Les SPIC, y compris gérés par une

personne privée, peuvent adopter des actes

administratifs.

- Ce principe a été retenu par une décision du 15

janvier 1968 Compagnie Air France contre Epoux

Barbier. Il a reconnu que c’était un acteadministratif, plus précisément qu’une personne

privée qui gère un SPIC peut édicter des actes

réglementaires lorsqu’ils touchent à l’organisation

du service public et qu’il révèle des mises en

oeuvre de prérogatives de puissances publiques.

- On peut ajouter ici que le TC reprend les

conditions qui ont été posées par le Conseil

d’Etat. Dans l’arrêt Magnier du 13 janvier 1961.

Le Conseil d’Etat a reconnu qu’une personne

privée gérant un SPA peut édicter des actes

administratifs individuels ou réglementaires

lorsqu’ils sont pris dans le cadre de mission deservice public et en vertu de puissance publique.

En second lieu, pour les SPA :

- Si les SPA sont directement gérés par des

personnes publiques, ils seront soumis

directement au droit public - le cas pour le

personnel etc. -

- Si ces SPA sont gérés par des personnes privées,

on va trouver à la fois une application du droit

public et du droit privé. En effet, les actes

unilatéraux pris par ces organismes relèvent du

droit privé, sauf s’ils ont été pris en vertu de

prérogative de puissance publique dans le cadre

de la gestion du service.

- Les contrats passés par ces SPA gérés par des

personnes privées relèvent du droit privé sauf si le

contrat résulte d’un mandat implicite ou explicite

donnée par la personne publique.

- Le personnel relève du droit privé.

- Les relations avec les usagers sont soumises au

droit privé.

- Quant à la responsabilité, on applique aussi le

droit privé. Mais on retrouve la compétence du

juge administratif lorsque le dommage résulte

notamment de prérogatives de puissance publique.

C’est le cas où l’organisme privé est insolvable,

lorsque la personne publique est chargée de

contrôler le service public a commis une faute etc.

- S’agissant des biens, ils relèvent du droit privé

et ils sont d’ailleurs saisissables.

§ II - L’échec de la mise en place de la catégorie

des services publics sociaux

Il constituait à l’origine d’une troisième

catégorie de service public, mise en place par le

TC avec une décision du 29 janvier 1965 Naliato.

Cette notion de services publics sociaux devait

s’appliquer aux colonies de vacances, centre

aérés, ou encore des garderies créées par des

personnes publiques, mais organisées et gérées par des activités privées similaires. Ils n’ont pas

d’objet industriel et commercial mais ils relèvent

néanmoins du droit privé et de la compétence du

juge judiciaire.

Le TC a mis fin à cette catégorie avec une

décision du 4 juillet 1983 Gambini contre Ville de

Puteaux. En l’espèce, le TC a affirmé qu’il s’agit

d’un SPA et que cela relève donc de la

compétence du juge administratif. Cette décision

marque l’abandon de la jurisprudence Naliato qui

avait voulu cette troisième catégorie de service public. Cette jurisprudence n’avait pas de

fondement juridique solide. Le critère de la

ressemblance avec des activités privées n’était pas

vraiment opérant. Elle a été très peu appliquée par

le CE ou la CdC car ils se sont montrés réticents à

l’existence d’une troisième catégorie. La plupart

du temps, s’agissant de la CE, s’il est confronté à

un SPS, le juge administratif parlait de SPA et

non de SPS.

Il n’y a donc que deux catégories de

service public. Lorsqu’une loi les qualifie

autrement, c’est juste pour apporter des précisions

40



sur la mission de ce service. C’est le cas avec la

loi du 26 janvier 1994 qui prévoyait que les

universités sont des établissements publics à

caractère scientifique, culturel, et professionnel.

D’autres catégories ont été dégagées par

la doctrine mais elles n’ont pas trouvé d’écho

dans la jurisprudence administrative - On parlait

de service public corporatif -

Section 3 - La création et la gestion des services

publics

§ I - La création des services publics

On peut avoir une création de service

public au niveau national. Sous la Vème

République, il y a une compétence de principe du

pouvoir réglementaire. L’article 34 de laConstitution - déterminant quelles sont les

compétences du législateur - ne prévoit pas qu’il

appartient au législateur et à lui seul de créer les

services publics. En effet, lorsque sont en cause

certaines dispositions de l’article 34, qui réserve

une compétence au législateur dans certains

domaines - la Sécurité sociale, la Défense

nationale, en matière d’enseignement - c’est à lui

de créer des services publics correspondant.

On peut également avoir une création de

services publics au niveau local, par descollectivités territoriales. On trouve deux grandes

catégories de service public :

- Des services publics obligatoires. Le législateur

impose leur création aux collectivités. Les

communes doivent mettre en place un service de

ramassage des ordures et des services concernant

la distribution et l'assainissement de l’eau.

- Des services publics facultatifs. Ils vont être

crées par les collectivités lorsqu’elles répondent à

un intérêt local. Ils ont commencé à se développer

avec une doctrine apparut à la fin du XIXèmesiècle qui est le socialisme municipal. Celle-ci

estime que les personnes publiques doivent

prendre en charge un certain nombre d’activité, y

compris en matière économique. Elle est en

contradiction avec l’idée selon laquelle les

personnes publiques ne peuvent pas empiéter sur

les activités des personnes privées. Le problème

qui se pose ici n’est pas la création de SPA mais

de SPIC. Le CE s’est montré réticent de la

possibilité de créer de tels service au niveau local.

A) La création de service public et la

liberté du commerce et de l’industrie

La liberté du commerce et de l’industrie

découle du le décret d’Allarde du 2 et 17 mars

1791. Il est ensuite confirmé par la loi du

Chapelier au début du XIXème siècle. Cette

liberté du commerce et de l’industrie était

reconnue également comme un PGD - arrêt

d’Audinac de 1961 - Elle est également

considérée comme une liberté publique, reconnue

par le CE comme une liberté fondamentale - cf.

ordonnance de 2005 Commune de Houilles - Mais

cette liberté n’a pas directement de valeur

constitutionnelle au sens où elle ne figure pas

directement dans la Constitution. Néanmoins, le

CC a consacré en s’appuyant sur l’article 4 de la

DDHC la liberté d’entreprendre. Celle-ci est très

proche de la liberté du commerce et de l’industrie.

En effet, les auteurs ne sont pas tous unanimes sur

la nature des ces liens, certains estiment que laliberté du commerce et de l’industrie est une

composante de la liberté d’entreprendre. D’autres

estiment à l’inverse que la liberté d’entreprendre

est une composante de la liberté du commerce et

de l’industrie.

Cette liberté revêt deux aspects :

- La libre accès à une profession.

- Le libre exercice de cette profession.

Les pouvoirs publics peuvent prendre plusieurs mesures sur la liberté du commerce et de

l’industrie. Le législateur peut apporter des

restrictions à cette liberté. Le pouvoir

réglementaire peut intervenir que pour tirer les

conséquences de restriction prévue par le

législateur : les mesures de police peuvent avoir

des conséquences par exemple.

A l’origine, le CE était hostile à cette

création. Dans un arrêt Casanova de 1901, le CE a

estimé qu’il y a une atteinte illégale à la liberté du

commerce et de l’industrie et a considéré que lacréation d’un tel service médical crée une

concurrence illicite qui n’était pas justifié par des

circonstances exceptionnelles. Le CE a ensuite

abandonné cette position car celle-ci s’est trouvée

en contradiction avec certains textes qui autorisait

les collectivités territoriales à intervenir en

matière économique - les décrets-loi de Poincaré -

Dans un arrêt de principe, Chambre syndicale de

la ville de Nevers de 1930, il était question de

mettre en place un service public sur la vente de

denrées alimentaires. Le CE va dégager deux

conditions pour que l’on puisse créer un service

41



public qui intervient en matière industrielle et

commerciales :

- La carence de l’initiative privée.

- L’existence d’un intérêt local, c’est-à-dire un

besoin objectif de la population.

Cette jurisprudence va être assouplie par

la suite dès lors qu’il s’agit d’activités qui

interviennent en matière économique mais qui

peuvent se rattacher à une mission d’intérêt

général. Le CE a ensuite assoupli ces deux

conditions : l’intérêt local en fonction des

circonstances. Dans un arrêt de 1933 Zémard, la

CE va accepter de reconnaître la légalité de la

création de boucherie municipale. Il y a de plus un

assouplissement de la notion de carence. On

pouvait penser que, par carence, entendre

l’absence d’activité privée similaire. En réalité, leCE estime qu’une «simple insuffisance ou

défaillance de l’initiative privée permet la création

d’un service public.»

- Cette insuffisance peut être appréciée en terme

quantitatif - cf. arrêt du 20 octobre 1965 Grims et

syndicat et médecin libre patenté à Madagascar -

- Il peut s’agit aussi en terme qualitatif. Dans un

arrêt de section du 20 octobre 1964 Ville de

Nanterre, il s’agit d’une création d’un cabinet

dentaire, l’offre existante ne répondait pas aux

besoins de la population du fait de tarifs trèsélevés - cf. arrêt du 25 juillet 1986 Commune de

Mercoeur -

Ce sont au contraire les circonstances

locales particulières qui permettent de caractériser

l’existence d’un intérêt public - cf. supra mission

d’intérêt général - A l’heure actuelle, le

C.G.Coll.Terri prévoit dans son article L.2251-1 -

découlant de la loi du 2 mars 1982 - il prévoit que

sous réserve de la liberté du commerce et de

l’industrie, la commune peut intervenir en matière

économique et sociale.

Cette liberté du commerce et de

l’industrie ne peut pas être utilement invoquée

dans certains hypothèses :

En premier lieu, on trouve des cas où il

n’y a pas lieu de faire application la jurisprudence

CSVN de 1930. C’est le cas lorsque l’objet du

service entre dans le domaine normal

d’intervention de la personne publique, mais

également lorsque l’administration satisfait par

elle-même ses propres besoins, elle peut alors

développer une activité économique.

- Dans un arrêt du 29 avril 1970 Société Unipain -

fourniture de pain militaire à des établissements

pénitenciers -

- Dans un arrêt du 27 juin 1936 Bourrageas -

agents de la commune réalisant eux-même les

travaux d’imprimerie nécessaires au bon

fonctionnement de ces services -

En second lieu, c’est lorsque l’activité en

question apparaît comme l’accessoire du service

en cause et qu’elle est menée dans l’intérêt du

public et du fonctionnement du dit service.

- Dans un arrêt du 19 février 1943 Ricordel - un

restaurant complément à l’aide des indigents - le

CE a considéré que La Poste pouvait développer

une activité de délivrance de prospectus.

- Mais le CE n’admet pas en principe que desSPA développent une activité commerciale. Dans

un arrêt du 6 mars 1936 Chambre syndicale de

l’industrie du pétrole, le CE a censuré le fait pour

l’Armée de vendre à des particuliers des stocks

d’essence.

Les conditions de l’arrêt CSVN de 1930

ont été renforcée par un arrêt d’assemblée du 31

mai 2006 Ordre des avocats aux barreaux de

Paris. Le CE réaffirme cette jurisprudence en

ajoutant des précisions. S’agissant de

l’intervention des personnes publiques sur lesmarchés, le CE rappelle que les personnes

publiques doivent agir dans les limites de leur

compétence. De plus, il est également justifié d’un

intérêt public lequel peut résulter notamment de la

carence de l’initiative privée.

B) La création de services publics et le

droit de la concurrence

Dans l’arrêt d’assemblée du 31 mai 2006

OABP, il témoigne l’importance prise par le droit

de la concurrence, sous l’influence de l’UE, ycompris s’agissant des personnes publiques. Le

CE estime que, une fois admise dans son principe,

une intervention sur le marché par une personne

publique «ne doit pas se réaliser suivant des

modalités telles, qu’en raison de la situation

particulière, dans laquelle se trouverait cette

personne publique, par rapport aux autres

opérateurs agissant sur le même marché, elle

fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-

ci.»

A partir d’une ordonnance du 1er

décembre 1986, relative à la liberté des prix et de

42



la concurrence, elle prévoit que les prix des biens

produits et services sont librement déterminés par

le jeu de la concurrence, prévoit que les règles

qu’elles édictent sont applicables à toutes les

activités de production, de distribution et de

service, y compris celles qui sont le fait de

personnes publiques, notamment dans le cadre de

convention de délégation de service public. Ce

droit de concurrence s’applique alors aux

collectivités territoriales. Le CE rédige un rapport

en 2002 «les collectivités territoriales et la

concurrence.» Dans l’arrêt OABP supra,

concernant le point sur le service public, il y a-t-il

carence ? Le second point concerne les modalités.

(...)

(...) Cela va s’appliquer à elle quand c’est

un SPIC, quand elles exercent des activités

accessoires de nature économique à une activité principale qui est administratives. Cela s’applique

également aux activités de personnes privées

chargées de mission de service public. Le CE a

dégagé un principe général de libre concurrence

dans un arrêt du 1er avril 1998 Union hospitalière

privée. Il n’hésite pas à faire application

directement du C.Com. Dès lors que les personnes

publiques exercent une activité de production ou

de distribution ou de service, elles sont soumises

aux autorités de la concurrence dans les mêmes

conditions que les personnes privées - cf. arrêt bac

d’Eloka de 1921 -

43



§ II - La gestion des services publics

A) La gestion directe des services publics

1) La régie

La personne publique qui crée un service

public le gère elle-même à travers d’une structure

qui n’a aucune individualité propre, aucun

patrimoine propre non plus. La régie est une

structure qui se confond avec la personne

publique elle-même et elle est l’émanation de

cette personne publique.

- L’Etat peut avoir recours à la régie. La régie est

le mode normal de gestion des services publics

par l’Etat - la police, l’Armée, la justice - C’est un

mode normal pour les SPA et on peut retrouver

certain SPIC.- Les collectivités peuvent également créer des

régies. En principe, elles n’ont pas la personnalité

juridique puisque c’est la personne publique qui

les exploite elle-même.

On retrouve des régies personnalisées, au

sens où elles sont des personnes morales. Elles

s’apparentent à des établissements publics. On

parle aussi de quasi-régies, désignant des

hypothèses où des personnes sont liées par

contrat. Il faut deux conditions cumulatives :

- Le contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur

sur son cocontractant est comparable à celui qui

l’exerce sur ses propres services.

- L’activité du cocontractant est principalement

consacré à ce pouvoir adjudicateur. C’est un

phénomène qui se retrouve dans les contrats in

house.

2) Les établissements publics

Ils sont des personnes morales de droit

public qui sont spécialisées et qui vont êtrechargées de gérer une activité déterminée et qui le

font en s’échappant au droit privé mais qui le font

également en s’échappant à certaines contraintes

du droit public - des contraintes budgétaires - Ils

font parfois l’objet d’une qualification législative.

Si ce n’est pas le cas, le juge aura recours à la

méthode du faisceau d’indices.

Les établissements se distinguent selon

certains échelons :

- On ne doit pas les confondre avec les

établissements d’utilité publique : ceux-ci sont des

personnes privées qui gèrent une activité d’intérêt

général et qui peuvent se voir confier une mission

de service public. Ce sont généralement des

associations, fondations et cela donne l’adoption

de décret pour reconnaître telle association.

- On ne doit pas non plus les confondre avec la

notion de service public. La plupart du temps, les

établissements publics gèrent un service public.

- De plus, on ne doit pas les confondre avec

l’entreprise publique. En effet, une grande partie

des EPIC sont des entreprises publiques mais la

catégorie entreprise publique englobe également

les entreprises dans lesquelles l’Etat devient plus

de la moitié du capital - EDF et GDF -

D’après la Constitution, le législateur peut

créer de nouvelles catégories de service public. Il

va devoir, pour chaque nouvelle catégorie,

déterminer la collectivité de rattachement, le typede ressource, les organes de gestion - comme les

hôpitaux - Le pouvoir réglementaire pourra créer

des établissements publics mais au sein des

catégories existantes.

Les établissements se caractérisent par

deux éléments :

- L’autonomie. Ils ont d’une part la personnalité

morale et ont leur propre budget, ont leur propre

organe de gestion.

- Toutefois, ils restent soumis à la tutelle de lacollectivité auquel il se rattache, au principe de

spécialité c’est-à-dire qu’ils doivent s’occuper que

de l’objet auquel ils sont crées.

3) Les autres modes de gestion directe des

services publics

Il existe d’autres catégories de personnes

publiques. Certaines autorités indépendantes sont

dotées de la personne morale.

- Il y a des personnes publiques sui generis -

Banque de France -

- De plus, il y a la catégorie du groupement des

intérêts publics qui sont apparus avec la loi du 15

juillet 1982. Ces sont des personnes morales de

droit public créées par contrat, soumises à

approbations ministérielles, et qui a pour objet

l’association de personnes morales de droit public

ou de droit privé pour gérer en commun pendant

une durée déterminée des activités à caractère non

lucratif. Le nombre de GIP n’a pas cessé

d’augmenter et on les retrouve dans de domaine.

44



B) Les modes de gestion déléguée des

services publics

1) La délégation de service public

Historiquement, on parlait plutôt de

concession de service public, étant un procédé très

ancien. Le législateur a cependant consacré la

notion de délégation de service public et il en a

donné une définition avec une loi du 11 décembre

2001. On peut la retrouver dans le C.G.Coll.Terri

avec l’article L.1411-1 «une délégation de service

public est un contrat par lequel une personne

morale de droit public confie la gestion d’un

service public dont elle a la responsabilité à un

délégataire public ou privé dont la rémunération

est substantiellement liée au résultat de

l’exploitation du service.»

Cette forme de gestion a été très courante

surtout au niveau local. Le délégataire, c’est-à-

dire le concessionnaire, est soumis au contrôle de

la personne publique. Traditionnellement, il était

rémunéré par les redevances perçues sur les

usagers du service public ce qui faisait participer

au risque d’exploitation. Le juge a accepté

récemment qu’il soit rémunéré par la personne

publique à condition toutefois que cela soit en

fonction du résultat de l’exploitation. Il faut que la

personne publique tienne compte de la

fréquentation des usagers.

2) Les autres modes de gestion déléguée

Il y a d’abord la dévolution unilatérale du

service public - cf. supra gestion d’une personne

privée d’une service public - Autre hypothèse,

c’est la société d’économie mixte. C’est une

personne privée qui associe des capitaux publics

et privés et qui peut, le cas échéant, être chargé

d’une mission de service public. Il faut que

toutefois que la participation au capital soit

majoritairement publique, cela signifie que les personnes publiques détiennent la majorité des

voix.

On trouve également une nouvelle

catégorie : la société publique locale. Elle a été

mise en place à titre expérimental par une loi de

2006. Son existence vient d’être entériné avec la

loi du 28 mai 2010. Ces sociétés publiques locales

sont créées et composées par les collectivités

territoriales et leur groupement. Leur

caractéristique est que de comporter des

personnes publiques. La loi prévoit que ces

sociétés peuvent être créées pour créer pour

exploiter des SPIC ou d’autres activités d’intérêt

général et il est prévu également que ces sociétés

agissent exclusivement pour le compte de leurs

actionnaires, c’est-à-dire pour le compte des

personnes publiques qui les ont créés et ils ne

peuvent agir que sur leur territoire des

collectivités territoriales. On a introduit l’article

L.1531-1 du C.G.Coll.Terri. L’intérêt et de leur

permettre d’échapper au droit de la concurrence.

Section 4 - Les principes régissant les services

publics

S’agissant des principes, on a parlé de lois

de service public. Ces principes ont systématisé

par la doctrine et l’un des premiers à le faire fut le

Pr.Rolland à la moitié du XXème siècle et on les a

souvent désigné «lois de Rolland» à partir de la

jurisprudence. Les trois grands principes sont :

- Le principe de continuité.

- La principe de mutabilité.

- Le principe d’égalité.

Plus récemment, sous l’influence du

principe de laïcité, est apparu le principe de

neutralité.

Les services publics se caractérisent par

une très grande diversité. Mais ces principes vont

contribuer à donner une unité à cette notion car ilss’appliquent à tous les services publics.

§ I - Le principe de continuité du service public

C’est un principe très ancien et qui est

essentiel dans certains cas, à la continuité de l’Etat

lui-même ou à la préservation de l’ordre public.

Ce principe signifie que le service ne doit pas être

interrompu. Le CE a toujours attaché beaucoup

d’importance à ce principe et celle-là est attestée

dans l’arrêt Heyriès du 28 juin 1918. Ce principe

implique un certain nombre de conséquences,s’agissant du droit de grève, de l’usager, et du

cocontractant de l’administration.

A) Le droit de grève

Les agents du service public, qui sont

pour la plupart des fonctionnaires, doivent assurer

de manière continu leur mission, c’est ce qui pose

problème au droit de grève. S’agissant de ce droit,

la jurisprudence du CE a beaucoup évolué. Au

départ, le CE considérait que la grève était en

contradiction avec la continuité du service public.

La grève était donc interdite.

45



- Dans l’arrêt Winkell du 7 août 1909, le CE a

rejeté le recours en estimant que si la grève était

licite dans le domaine privé, il ne l’était pas dans

le service public. En faisant grève, le

fonctionnaire rompt son contrat de fonction

publique. La révocation des fonctionnaires n’est

qu’une constatation de l’effet juridique de la

grève. La grève provoque la rupture du contrat de

travail. Il s’agit d’une faute.

- Dans l’arrêt Demoiselle Minaire du 22 octobre

1937, le CE reprend la position développée dans

l’arrêt précédent, il confirme cette interdiction de

la grève, mais les fonctionnaires sont dans une

situation statutaire et réglementaire. La CE estime

encore que la grève est interdite .

- Le revirement de jurisprudence apparaît avec

l’arrêt principe d’assemblée du 7 juillet 1950

Dehaene. Le CE va tirer le conséquences duPréambule de la Constitution de 1946, qui

n’exclut pas les agents de service public de la

possibilité de recourir à la grève. Il va toutefois

ajouter qu’il faut concilier la défense des intérêts

professionnels au moyen de la grève avec l’intérêt

général auquel la grève peut porter atteinte. Ce

rôle est normalement au législateur et en l’espèce,

il est resté en-deçà de sa compétence car il n’avait

pas réglementé le droit de grève dans l’ensemble

de la fonction publique. Le CE affirme que dans

le silence de la loi, il appartient aux autorités

administratives d’exercer cette conciliation. Cetarrêt reconnait de limiter le droit de grève au nom

de la continuité du service public aux ministres

pour les services placés sous leur ordre, aux chefs

de service eux-mêmes, aux maires pour les

services publics locaux.

Il faut rapprocher cet arrêt à la DC du 25

juillet 1979 du CC. Dans cette décision, intitulée

«droit de grève à la radio et à la télévision», le CC

reconnaît la valeur constitutionnelle du droit de

grève mais il va également pour la première fois

que le principe de continuité du service public aune valeur constitutionnelle. Seul le législateur

peut fixer des limitation à l’exercice du droit de

grève.

S’agissant des limitations du droit de

grève, elles sont contrôlées par le juge

administratif. Celui-ci n’admet les interdictions de

grève générales et absolues à moins que cela ne

soit nécessaire pour assurer le fonctionnement de

service dont la continuité est indispensable à

l’action gouvernementale ou au maintien de la

sécurité. Il considère également que

l’administration peut mettre en demeure certains

agents de reprendre leur travail, qu’elle peut

interdire l’occupation des locaux par le personnel

gréviste. En cas de grève, l’administration devra

prendre toutes les mesures pour assurer la

continuité du service public. Quant des agents, le

principe de continuité interdit les absences non

autorisées des agents - cf. arrêt 8 décembre 1978

Lefer -

B) L’usager

Pour sa part, il a droit au fonctionnement

normal du service public. Cela implique un droit

d’accès au service public mais cela n’implique

que le service public doit fonctionner en

permanence. Le droit d’accès ne doit pas être

limité de façon anormale. S’il n’y a pas de

fonctionnement normal du service, l’usager

pourra intenter un recours pour excès de pouvoir et la responsabilité de l’administration pourra être

engagée. Dans le cas des SPIC, cette possibilité

n’est pas exclue mais plus limitée car les usagers

sont dans une situation de droit privé.

Les citoyens vont donc avoir droit à la

création de services publics obligatoires en vertu

de la Constitution - la justice - Mais ce principe de

continuité n’implique pas le droit au maintien du

service public existant. L’administration peut

supprimer ces services sans porter atteinte au

principe de continuité.

- Dans l’arrêt du 18 mars 1977 Chambre de

commerce de La Rochelle, on a supprimé des

lignes aériennes peu utilisées.

- Dans l’arrêt du 25 avril 1994 Ministre de l’EN,

on a supprimé une école primaire.

- Dans l’arrêt du 19 février 2010 Commune de

Pontivy, on a supprimé des tribunaux d’instance.

C) Les contrats administratifs

L’administration peut utiliser son pouvoir de modification unilatérale pour modifier les

clauses d’un contrat administratif concernant un

service public pour permettre la continuité de

service public. Le cocontractant de

l’administration doit coûte que coûte assurer

l’exécution du contrat et assurer le cas échéant la

continuité du service public. S’il ne le fait pas, il

commet une faute.

§ II - Le principe d’égalité

Le juge parle du principe d’égalité devant

le service public mais aussi parfois le principe

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d’égalité qui régit le fonctionnement du service

public. Dans l’arrêt Chomel de 1911, le CE a fait

apparaître ce principe pour la première fois. Ce

principe s’applique aussi bien au SPA et au SPIC.

- S’agissant du SPA, dans l’arrêt - principe - de

section du 9 mars 1951 Société des concerts du

conservatoire, le CE reconnaît le principe

d’égalité qui régit le fonctionnement des services

publics comme un PGD. Ce principe d’égalité

concerne non seulement la relation entre le service

public et ses usagers mais aussi les relations entre

le service public et ses agents. Ce principe a

également valeur constitutionnelle. Dans la DC du

16 juillet 2009, le CC déclare que le principe

d’égalité devant les services publics découle de

l’article 6 de la DDHC. En cas de violation de ce

principe, les usagers d’un SPA peuvent intenter

un recours pour excès de pouvoir.- Quant à un SPIC, les usagers pourront faire de

même contre la décision réglementaire à l’origine

de cette rupture d’égalité. S’agissant des agents, il

y a l’égalité devant l’accès à l’emploi public. Ce

principe implique aussi une égalité de traitement

de tous les fonctionnaires qui appartiennent au

même corps.

Ce principe s’applique surtout sur les

usagers. C’est en raison du fait car il n’existe pas

de gratuité du service public. Mais certaines

dispositions législatives peuvent faire prévaloir lagratuité des services publics - les écoles primaires

- Il en existe pas pour les SPA et les SPIC. Les

lois peuvent prévoir la possibilité aux usagers

d’un SPA des contreparties pécuniaires pour les

prestations qui sont fournies. En l’absence de

dispositions législatives autorisant la mise en

place de contrepartie financière :

- S’il s’agit d’un service public facultatif, les

personnes publiques peuvent décider d’instaurer

des redevances. Il faut que cette redevance ne

dépasse pas le coût du service rendu.- Par contre, s’il s’agit d’un SPA où la création

est obligatoire, Les personnes publiques ne

peuvent pas en principe, sauf disposition

législatives expresse, instituer des redevances

pour les prestations fournies. Dans l’arrêt du 5

décembre 1984, le CE considère qu’une commune

doit supporter la charge de l’intervention des

sapeurs-pompiers. Toutefois les usagers peuvent

se voir imposer des redevances s’ils bénéficient de

prestations particulières et personnalisées - arrêt

du 29 décembre 1949 Société Ciné Lorrain -

Le principe d’égalité devant les services

publics signifie que les usagers qui se trouvent

dans une situation comparable doivent être traités

de la même manière. Dans l’arrêt - principe - du

10 mai 1974 Dunoyez et Chorques, le CE déclare

que « considérant que la fixation de tarif différent

applicable pour un même service rendu, à diverses

catégories d’usagers dans un service ou un

ouvrage public, implique, à moins qu’elle ne soit

la conséquence nécessaire d’une loi, soit qu’il

existe entre les usagers des différences de

situations appréciables, soit qu’une nécessité

d’intérêt général, en rapport avec les conditions

d’exploitation du service ou de l’ouvrage,

commande cette mesure.» On ne peut pas établir

de discrimination entre des usagers qui

appartiennent à une même catégorie par contre, on

peut établir une catégorie différente d’usagers. Il

faudra également que la différence du traitementdoit découler de la différence de situation et elle

doit être en rapport avec l’objet de la norme

qu’elle établit. Cet arrêt évoque trois hypothèses

d’établir des discriminations :

En premier lieu, l’hypothèse où cette

discrimination est prévue par la loi. Le législateur

peut prévoir des différences de traitement lorsque

les usagers d’un service se trouvent dans des

différences objectives de situation ou pour de

nécessité d’intérêt général. Le CC vérifiera cette

discrimination devant le principe d’égalité devantla loi - DC du 12 juillet 1979 Ponts à péage - Le

CE, lorsqu’est invoqué une loi à l’appui d’une

rupture d’égalité, vérifiera que celle-ci est fondée

sur une loi - la loi du 13 décembre 2000 SRU qui

prévoit la possibilité la discrimination de transport

urbain -

En deuxième lieu, l’hypothèse où il y a

nécessité d’intérêt général. Ces nécessités en

rapport avec les conditions d’exploitation du

service peuvent justifier des discriminations. Ce

critère joue rarement et ne concerne pas en principe les SPA ni au SPIC et ne concernent

plutôt lorsqu’il s’agit de services qui vont toucher

à la politique économique de l’Etat. Le juge

vérifiera que la nécessité d’intérêt général ne

détourne pas l’excès de pouvoir et justifie

réellement une différence de traitement.

En dernier lieu, l’hypothèse où il y a des

différences appréciables de situation. Elle est la

plus courante. Seuls les usagers se trouvant dans

la même catégorie doit recevoir un traitement

identique. Le juge vérifiera par ailleurs que les

catégories créées correspondent réellement à des

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différences objectives. Mais il se contentera d’un

contrôle restreint sur la modulation des tarifs.

- S’agissant des ressources financières, on peut

évoquer le fait que s’agissant des SPA crées par

les collectivités, et qui ont une vocation sociale, le

CE considère qu’il s’agit de service d’assistance

et admet des discriminations tarifaires en fonction

des ressources de la famille - arrêt du 20 janvier

1989 Centre communal la Rochelle -

- Concernant des SPA à caractère culturel, le CE

refusait au départ l’établissement de

discrimination fondé sur les ressources - arrêt du

26 avril 1987 Ville de Tarbes - Le CE admet les

discrimination fondées sur les ressources depuis

un arrêt du 29 décembre 1997 Commune de

Jeunes Villiers.

- Quant aux discriminations sur le domicile de

l’usager, le CE l’admet lorsqu’il s’agit de SPA -arrêt du 5 octobre 1984 Commissaire de la

République de l’Ariège - Le CE est réticent à

prendre en compte la qualité du fait d’être

contribuable - arrêt du 11 décembre 1996 Centre

communal Saint-André-les-Vergers -

Si on peut établir une discrimination

tarifaire pour un non résident, il en va

différemment s’agissant de la limitation de l’accès

au service public - arrêt du 13 décembre 1994

Commune de Dreux - Dans l’arrêt Brown C.

Rentokil LtD, «une discrimination consiste dansl’application de règles différentes à des situations

comparables ou dans l’application dans la même

règle à des situations différentes.» La Cour EDH a

cette même position dans l’arrêt Chapman contre

Royaume-Uni (...)

§ III - Le principe de mutabilité

Qui dit intérêt public, dit besoin public.

Les besoins vont évoluer, et par conséquent, il est

nécessaire que le service public puisse évoluer,

doit prendre en compte de nouvelles techniques pour satisfaire de nouveaux besoins, et s’adapter

aux nouveaux besoins du public. On parle

d’adaptation constante de service public.

- Dans l’arrêt du 10 janvier 1902 Compagnie

Nouvelle de Gaz de Deuille-les-Rouen,

l’administration peut imposer à son cocontractant

d’adapter le service public.

- Dans l’arrêt du 21 décembre 1906 Syndicat des

propriétaires et contribuables du quartier Croix de

Seguey Tivoli, le CE a reconnu la possibilité

d’agir contre un acte réglementaire et les usagers

d’un service public n’ont pas de droit à son

maintien.

- Dans l’arrêt du 27 janvier 1961 Vannier.

§ IV - Le principe de neutralité

Ce principe fut consacré récemment, il fut

considéré comme un simple corolaire du principe

d’égalité. Il et aujourd’hui un principe autonome.

Il peut être évoqué seul par le juge administratif

pour annuler un acte administratif. Il s’est

développé suite à l’influence du principe de

laïcité. Le juge constitutionnel voit un principe

fondamental du service public - DC du 23 juillet

1996 France Télécom - Le CC considère que ce

principe est le corolaire du principe d’égalité. Le

CE a eu l’occasion d’indiquer que ce principe de

laïcité qui se traduit dans trois principes :

- La neutralité de l’Etat.

- La liberté religieuse.

- Le respect du pluralisme.

La Cour EDH prend également en compte

le principe de laïcité, estimant qu’une certaine

laïcité est indispensable pour l’exercice des droits

de l’homme. Elle considère que les Etats ont une

marche d’appréciation pour définir les mesures

permettant de concilier la liberté de culte avec le

principe de laïcité - décision du 29 juin 2004

Leyla Sahin -

Plusieurs conséquences de la neutralité :

En premier lieu, la neutralité des

bâtiments publics :

- Dans l’arrêt - principe - CE du 27 juillet 2005

Commune de Saint-Anne, le CE estime que les

signes de revendication politique, religieuse, ou

philosophique est une violation au principe.

- Ce principe s’oppose aussi aux réunions

politiques dans les établissements d’enseignementà la mise en place de signes religieux, à

l’enterrement dans des lieux publics - arrêt du 8

novembre 1985 Ministre de l’EN contre Rudent -

- Dans l’arrêt Martinot du 6 juillet 2006, il est

interdit de subventionner directement le lieu culte.

Mais cette règle de culte ne s’applique pas à tous

les lieux de culte après 1905.

En deuxième lieu, la neutralité des agents

du service public. Cela implique une non

discrimination à l’égard des usagers. La décision

des agents de doit pas être prise en fonction de

leur opinion politique et religieuse.

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- Le service public ne doit pas servir de moyen de

promotion de certaines convictions - cf. arrêt du

19 mars 2008 Gollnisch et arrêt du 6 octobre 2000

Association promouvoir et autres -

- Il s’agit également des signes religieux

distinctifs - avis CE du 3 mai 2000 Mlle Marteaux

-

- Les agents publics bénéficient de la liberté de

conscience, ce qui interdit des discriminations

dans l’accès au fonction ou dans le déroulement

de la carrière mais le principe de laïcité fait

obstacle à ce qu’il manifeste dans le cas du

service public leurs croyances religieuses, les

absences pour motifs religieux.

En dernier lieu, le problème de la liberté

d’expression et de conscience des usagers ne peut

pas porter atteinte à la neutralité du service public.

- Comme dans le domaine médical - arrêt

d’assemblée du 26 octobre 2001 Mme.

Senanayake, arrêt du 10 juin 2008 d’une CA

administrative -

- Dans les écoles - avis du 27 novembre 1989 où

le CE estime que le port de signe religieux n’est

pas incompatible avec le principe de neutralité

sauf s’il s’agit de signes ostentatoires - cf. arrêt du

5 décembre 1905 Singh -

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