2008 atelier de formation droit penal famille 25.01.08

8/3/2019 2008 Atelier de Formation Droit Penal Famille 25.01.08

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DROIT PENAL DE LA FAMILLE

ATELIER FORMATIONETATS GENERAUX DU DROIT DE LA FAMILLE

25/01/2008

I- INTRODUCTION

Le droit pnal de la famille porte tant sur les atteintes lintgrit des membres de lafamille, que sur les atteintes aux prrogatives familiales des membres de cette famille.

La matire est trs large et nous avons donc sciemment choisi de procder descoupes pour ne nous concentrer que sur trois thmes.

Font partis du droit pnal de la famille les violences envers les adultes, que nousaborderons en premire partie de cette tude ;

Mais aussi les maltraitances enfants, qui ont t attribues un atelier de formationspcifique do leur exclusion de notre atelier.

En font aussi partie les atteintes lexercice de lautorit parentale, c'est--dire les nonreprsentations denfant et les soustractions denfants (que nous tudierons entroisime partie),

En font enfin partie les atteintes linstitution familiale, c'est--dire pelle mle labigamie, la filiation par substitution denfant, la gestation pour autrui, le traficinternational denfant en vue de ladoption, et labandon de famille,Notion qui parat bien plus matrielle mais pourtant combien importante,

Seule atteinte linstitution familiale que je vous propose dtudier en deuximepartie.


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II- SUR LES VIOLENCES CONJUGALES :

A- INTRODUCTION

En liminaire, rappelons que la violence au sein du couple, jusqu' une priode trs

rcente de notre histoire, n'a pas vritablement intress les pouvoirs publics.

Pas plus que les juges

Pourquoi? Parce qu'il tait considr que dans la mesure o ces violences intervenaientdans la sphre prive qu'est la famille, l'ordre public intressant au premier chef leparquet n'tait pas concern.

De surcrot, il existait une certaine tolrance car l'on estimait qu'il tait naturel,invitable, compte tenu des tensions existant au sein des couples, que leurs querelles

puissent dgnrer, l'occasion, de cette faon.

On considrait qu'il tait comprhensible en somme humain qu'excd(s), l'un desconjoint ou les deux ne drape(nt), aprs les vifs changes et les comportementsfranchement agressifs, vers des actes de violence physique.

Qu'il tait comprhensible quun homme, ayant en rgle gnral l'ascendant sur unefemme en cas de violences, puisse effectivement blesser son pouse ou sa compagne,

Ce, d'autant que parfois, voire souvent, on pensait quil pouvait tre excus par la

provocation de celle-ci

Vous aurez compris entre les lignes que ce courant de pense, qui tait en son tempslargement rpandu est loin de me convaincre

Puis la prise de conscience a merg, tant sur le plan international, qu'europen etnational, notamment au regard des rsultats effrayant de certaines enqutes et decertaines statistiques, au point que les violences au sein des couples sont devenues lundes problmes de sant publique les plus importants de ce dbut de 21me sicle.

On a tous en tte ce rappel contenu un discours tenu par Mme Catherine Vautrin,Ministre dlgue la cohsion sociale et la parit :

Une femme meurt tous les quatre jours en France des suites de violences au sein ducouple.

En fait, cent femmes meurent chaque anne dans notre pays et 10 % des femmes sontvictimes de violences au sein de leur couple.


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Il existe aussi, (mais plus rarement) des violences exerces par les femmes sur leshommes (mme si pour la moiti dentre elles, elles sont conscutives des violencesantrieures subies par la femme)

Il fallait donc agir officiellement et effectivement.

C'est ainsi que tout rcemment, deux nouvelles lois ont t votes,

- celle du 26 mai 2004 ayant rform le divorce qui a introduit l''article 222-1 duau code civil,

- et celle du 4 avril 2006 ayant renforc la prvention et la rpression desviolences au sein du couple.

B- L'INTRODUCTION DE L'art 220-1 DU CODE CIVIL :

Ce texte protge la famille contre des actes de violences en ordonnant l'viction duconjoint qui en est l'auteur et en autorisant l'autre conjoint bnficier de la jouissancede ce domicile, a priori titre gratuit, puisqu' ce stade, le JAF saisi intervient avantl'ONC

Le juge peut aussi statuer cette occasion, notamment sur l'autorit parentale et lacontribution aux charges du mariage.

La procdure est naturellement contradictoire compte tenu de son enjeu et de sonrsultat aboutissant une mini ONC; et l'assignation doit tre dnonce au Parquetpour que celui-ci puisse tre inform de toutes les violences dnonces et pnalementet civilement.

Et le parquet s'y intresse de prs, car souvent, les victimes de violences conjugales nedposent pas plainte.

Ces mesures, je vous le rappelle, deviennent nanmoins caduques si aucune requte endivorce ou sparation de corps n'a t dpose dans un dlai de 4 mois.

Ce nouveau texte est venu s'ajouter aux anciennes dispositions de l'art 257 rest envigueur, c'est--dire l'ancienne requte afin de mesures urgentes, procdure qui nepermet que d'tre autoris quitter le domicile conjugal, le cas chant, en emmenantles enfants.


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Il a t choisi de maintenir cette possibilit plus restrictive face la nouvelledisposition plus largement protectrice car il est des cas o il est prfrable de fuir, surpied de requte, sans effet d'annonce par voie d'assignation, ni confrontation uneaudience contradictoire.

Cette nouvelle disposition de l'art 220-1 ne s'applique bien sr pas aux concubins, enl'tat de sa rdaction actuelle et de son insertion au titre du code civil intitul "desobligations nes du mariage".

Or, dans le cadre d'une espce rcente dont a t saisi le TGI de LILLE, unedemanderesse souhaitait voir tendre les dispositions de l'art 220-1 son profit deconcubine, par analogie avec la situation des personnes maries.

La rponse, c'tait prvisible, a t ngative.

Et mme si elle entrane une distorsion dans la protection des femmes selon leur statutde femme marie ou non, cette position est cohrente avec les texte d'une part, et lerefus de voir pour l'heure les concubins bnficier d'une contribution aux charges dumnage ou encore d'un octroi du domicile familial.

Nanmoins, en quit, et surtout, en moyen de lutte et de protection de la famillecontre les violences sur le plan civil, le constat de lacunes de notre droit positif civil en

ce qui concerne le statut du concubin ou du partenaire est vident.On a un mutisme du code civil concernant les concubins (seul l'art 515-8 les voque endonnant uniquement la dfinition du concubinage )

Et pour le PACS, une focalisation des dispositions sur les consquences patrimoniales.

Cela mrite aujourd'hui un gros toilettage en vue d'une abolition des diffrences entrepoux, concubins et pacss.

En effet, en une matire aussi grave, il est totalement inique de rpondre ou de ne pasrpondre au flau par tel ou tel moyen de droit, simplement au nom d'un libre choix destatut exerc par les concubins (alors de surcrot que certains n'exercent pas vraimentleur choix et que l'volution sociologique montre une diminution des couples marisau profit de ceux qui cohabitent sans avoir appos leurs deux noms au bas d'unparchemin)

C'est d'autant plus surraliste que la loi pnale, au contraire, est venue tendre l'arsenalde sa rponse judiciaire toutes les victimes de violences conjugales, maris,concubines ou pacses, sans diffrence de traitement.

Mais sur le plan civil, quid de la protection du concubin que lon cherche vincer dudomicile commun ? elle est quasi nulle.


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Il nexiste que des solutions au cas par cas et alatoires pour ce justiciable quiressemble un occupant sans droit ni titre, moins bien protg quun locataireimpcunieux.

On a vu par exemple une concubine revendiquer en fvrier 2007 le droit dentrer dansun immeuble appartenant son concubin, au bnfice dune lettre indiquant que celuici lui permettrait de rester jusquau 1er juin. Le juge y a vu une obligation contractuelleet a permis la concubine de revenir dans lex domicile commun jusqu lchanceaccorde.

C- LA LOI DU 4/04/2006

Cest une loi pnale mais qui comprend un VOLET CIVIL.

Dune part, sur le plan prventif, les poux se doivent dsormais le respect, en sus dela fidlit du secours et de l'assistance, au titre de l'art 212 modifi du code civil.

Dautre part les jeunes filles doivent dsormais avoir 18 ans pour pouvoir se marier(ART 144), sauf dispense accorde par le parquet en cas de motifs graves.

Plusieurs dispositions visent aussi empcher la clbration d'un mariage dont le

consentement de l'un des poux serait vici.

En cas d'chec des mesures prventives, il est possible de recourir la procdured'annulation du mariage si les violences sont dmontres.

Depuis cette loi, le ministre public peut lui aussi agir en nullit, alors que l'actionn'appartenait antrieurement qu'aux poux, ce, afin de protger l'poux se trouvantsous l'emprise de l'autre ou de sa famille.

Depuis cette loi galement, la cohabitation durant six mois n'est plus une caused'extinction de l'action.

(Le dlai de prescription est par ailleurs harmonis 5 ans, qu'il s'agisse d'une actionintente par un poux ou par son parent qui n'a pas donn son consentement.)


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SUR LE PLAN PENAL,

Cette loi a essentiellement renforc la rpression des violences au sein du couple et aconsacr lexistence des violences sexuelles entre conjoints.

1) LE RENFORCEMENT DE LA REPRESSION SAGISSANT DESVIOLENCES PHYSIQUES :

Cette loi a insr dans sa partie gnrale du code pnal une circonstance aggravante.

Je vous renvoie un art 132-80 dont le premier alina est ainsi libell : dans les cas prvus par la loi, les peines encourues pour un crime ou un dlit sont aggraves

lorsque linfraction est commise par le conjoint, le concubin, ou le partenaire li la

victime par un pacte civil de solidarit.

Le deuxime alina vise laprs sparation, en prcisant que cette circonstanceaggravante est galement constitue en cas de fait commis par lex conjoint, lexconcubin ou lex partenaire si les violences sont en rapport avec le lien ayant existentre lauteur et sa victime.

Dans la mesure o de nombreuses victimes ont t tues aprs une rupture, laquelle estsouvent llment dclencheur des violences, le lgislateur a eu le souci de retenir lamme svrit lgard de lex conjoint.

Donc, lancien contentieux sur la qualit dex poux ou non en cas de sparationdurant la procdure de divorce, ou encore sur la qualit de concubin ou non en cas decessation de la cohabitation ou en cas de stabilit des relations hors cohabitation, naplus lieu dtre lheure actuelle.

Le panel des personnes vises est ainsi extrmement large, ce qui reprsente un soucide protection quitable de toutes les victimes de violences, quelque soit leur statutjuridique et leur situation de fait.

2) QUANTUM DE LA REPRESSION DES VIOLENCES AU SEIN DUCOUPLE :

- En cas de violences volontaires ayant entran une ITT infrieure 8 jours,c'est--dire en cas de contravention habituellement, linfraction devientdlictuelle si lauteur se trouve tre le conjoint.


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Il encourt alors 3 ans demprisonnement et 45.000 damende (art 222-13 6)

- En cas dITT suprieure 8 jours, la peine est augmente 5 ansdemprisonnement et 75.000 damende (art. 222-12 6)

- En cas de mutilation ou dinfirmit permanente, linfraction devient criminelleet le conjoint encourt 15 ans de rclusion (art. 222-10 6)

- En cas de dcs, lorsque les violences aboutissent un homicide involontaire,les faits sont qualifis de crime et font encourir lauteur conjoint 20 ans derclusion criminelle

3) RECONAISSANCE ET PENALISATION DES VIOLENCESSEXUELLES AU SEIN DES COUPLES:

Antrieurement la loi du 4/04/2006, le lgislateur n'avait jamais expressment exclule viol entre poux.

Mais la jurisprudence se refusait le condamner au prtexte qu'il tait impossible des'immiscer dans l'intimit des couples.

Ainsi, la chambre criminelle de la Cour de Cassation, en 1910, avait pu affirmer que"le fait pour un mari d'imposer une relation charnelle, ft-ce par la violence ne peut

tre qualifi ni de viol ni d'attentat la pudeur puisque la conjonction obtenue, loin

d'tre illicite, tait une des fins lgitimes du mariage" (19/03/1910)

Ah la belle motivation de nos hauts magistrats du sicle dernier.

Heureusement, en 100 ans les mentalits ont bien volu

La jurisprudence, partir des annes 1990 a prcd la loi de 2006, en reconnaissant,certes prudemment, mais tout de mme, l'existence possible de viols entre poux.

La haute Cour, dans un arrt de cassation du 11 juin 1992 a tabli que la prsomptionde consentement des poux aux actes sexuels accomplis dans l'intimit de la vieconjugale ne vaut que jusqu' preuve du contraire.

La brche positive tait ouverte mais l'on dplorait le faible nombre de litiges ports enjustice au regard de l'tendu du flau dont se plaignent les victimes.


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La loi du 4 avril 2006 a donc introduit au code pnal un nouvel 'alina l'art 222-22 ducode pnal selon lequel : "le viol et les autres agressions sexuelles sont constituslorsqu'ils ont t imposs la victime, quelque soit la nature des relations existant

entre l'agresseur et la victime, y compris s'ils sont unis par les liens du mariage."

A la lecture de ce texte, on remarque deux choses:

- A ct du viol, figure l'agression sexuelle, qui concerne des faits bien plus larges. Lesouci du lgislateur tait bien sr de diminuer les difficults dans la rpression detoutes les violences caractre sexuel.

Deuxime remarque :

- seuls sont expressment viss les couples unis par les liens du mariage en matire deviolences sexuelles.

Or, cela peut paratre a priori surprenant dans la mesure o le code pnal prvoit pourla circonstance aggravante des violences lies la qualit de son auteur les troisqualificatifs de conjoint, de concubin et de partenaire.

En ralit, cela s'explique par le fait que la prsomption de consentement aux relationssexuelles ne concerne que les poux du fait du devoir conjugal n du mariage, et nonpas les concubins.

4) PENALISATION DE CERTAINS VOLS ENTRE EPOUX :le mme texte rprimande le vol entre poux lorsqu'il porte sur des objets oudocuments indispensables a la vie quotidienne, tels que des documents d'identit,d'autorisation de sjour ou des moyens de paiement

L'Art 311-12 du code pnal qui dispose que le vol ne peut donner lieu poursuiteslorsqu'il est commis au prjudice de son ascendant ou de son descendant, ou de son

conjoint, (sauf dans le cas dun poux spar de corps ou autoris rsidersparment),

Cette nouvelle disposition vise protger, notamment les pouses trangres, quisouvent n'ont pas la possibilit matrielle de quitter le foyer.

Mais elle peut galement concerner tout poux dnu de ressources qui se voitbrutalement priv de laccs aux revenus de son conjoint.

Paralllement aux violences physiques, le lgislateur se proccupe donc de la

dpendance morale et matrielle de certains poux.


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5) CE TEXTE INSTAURE ENFIN DES MESURES D'ELOIGNEMENTDES AUTEURS DE VIOLENCES CONJUGALES :

Ces mesures, permettant d'ordonner au condamn de rsider hors du domicile ou de larsidence du couple, et le cas chant, de s'abstenir de paratre dans ce domicile ou auxabords de celui-ci, existaient dj antrieurement la loi de 2006;

Cependant, la rforme les tend au partenaire li par un PACS comme aux anciensconjoints, concubins ou pacss. (art 41-2 14 du code de procdure pnale)

Cette obligation peut tre prononce soit par le juge d'instruction, soit par le JLD, dansle cadre d'un contrle judiciaire, , soit par la juridiction de jugement dans le cadre d'unsursis mise l'preuve, soit par le JAP dans le cadre du suivi du sursis avec mise lpreuve.

6) QUANT A LA CIRCULAIRE D'APPLICATION DU 19/04/2006,Elle tend, en matire procdurale, renforcer l'effectivit de la rponse pnale en :

- privilgiant le traitement en temps rel des procdures,- en crant un magistrat rfrent en matire de violences,- en incitant des poursuites systmatiques en cas de violences,-

en refusant les classements de pure opportunit- et en limitant le recours la mdiation pnale.

D- ETUDE JURISPRUDENTIELLE RELATIVE AU

CONTENTIEUX PENAL DES VIOLENCES AU SEIN DUCOUPLE :

- DECISIONS RELATIVES A LA MATERIALITE DES FAITS :

Les violences peuvent rsulter dactes extrmement divers.

Traditionnellement, on distingue les actes ayant entran un contact avec la victime deceux qui nen ont pas gnrs.


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Le contact indirect, c'est celui, par exemple, qui a t effectu par lutilisation dunobjet ou dun chien, etc. voir en ce sens des dcisions anciennes de la chambrecriminelle de la cour de cassation, datant par exemple des 7/04/ 1967 et 14/11/1931.

Quant aux actes de violence nayant pas conduit un contact, ils sont caractriss parla forte impression quils ont pu laisser sur la victime, au point de provoquer chez elleun choc motionnel ou psychologique.

Cest bien sr, par exemple le cas lorsque lauteur a braqu la victime (Crim7/08/1934), ou lorsque des coups violents ont t assns sur une paroi (Crim22/10/1936),

Mais cest aussi les violences psychologiques intenses, qui sont malheureusementrpandues au sein des couples en souffrance.

La jurisprudence exige la caractrisation dun acte positif ayant entran chez lavictime une atteinte lintgrit physique ou psychologique (CA Toulouse26/06/2003)

Il faut donc dmontrer lexistence des violences mais aussi la ralit du prjudice.

Un rcent arrt, par exemple de la Cour de Cassation du 28/03/2007 est venuconfirmer un arrt de la CA de MONTPELLIER du 11/05/2005 ayant rejet la

demande de dommages et intrts forme par lpouse, du fait de labsence dejustification de la ralit de son prjudice, malgr les violences avres quavait exerc plusieurs reprises son poux son encontre.

Or, si certaines blessures physiques laissent des traces, dautres ne sont pas apparenteset les blessures psychologiques sont encore moins facilement palpables.

Donc tout est affaire de preuve

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ALORS QUE DIRE DU REGIME DE LA PREUVE EN LA MATIERE ?

Lon sait, en pratique, que la victime a intrt faire constater mdicalement lesblessures quelle a subies avant dengager les poursuites.

Pourtant, la circulaire interministrielle du 8 mars 1999 relative la lutte contre lesviolences lencontre des femmes rappelle que la production dun certificat mdicalnest en aucun cas un pralable au dpt de plainte ;

Cette production peut donc en thorie avoir lieu tout moment de la procdure, mais

en pratique, lorsquelle est faite ds le dpart, elle facilite la dcision des services depolice en vue dun placement immdiatement de lagresseur en garde vue et celle duparquet en vue des poursuites.


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Pour autant, le seul certificat mdical ne suffit pas toujours prouver les violences,puisquil tablit des blessures mais non leur imputation tels actes de violences ni telauteur

Je vous invite lire en le sens d'une absence de dmonstration de violences un arrtrcent de la chambre crim de la CC du 21/02/2006, ainsi motiv :

Pour relaxer le prvenu, larrt attaqu retient quaucun tmoin na dcrit les

violences dnonces par la partie civile ; que les enfants du couple ont dclar navoir

jamais assist des scnes de violences entre leurs parents ; les constatations du seul

certificat mdical se rapportant la priode de la prvention, qui fait tat de

traumatismes, hmatomes et contusions susceptibles davoir t provoqus par une

chute secondaire une bousculade, ne sont pas de nature dmontrer, en labsencedautres lments, que les blessures dcrites aient t commises par le prvenu

Ainsi, lheure o le lgislateur durcit la rpression contre les violences au sein ducouple, cet arrt, montre les difficults rencontres en matire de preuve et rappellentaussi que les enfants peuvent tmoigner dans la mesure o linterdiction concernantleur tmoignage est rige par lart. 205 du code civil, ne concerne que la procdure dedivorce.

Prcisons que la seule rserve prvue notre droit pnal concernant le tmoignage des

enfants, figure au code de procdure pnale, lequel prvoit une audition sans prestationde serment pour les enfants de moins de 16 ans.

Jattire aussi votre attention sur un arrt encore plus rcent, allant dans le mme sensdune rserve entrer en voie de condamnation ; il mane de la Cour dappel deMONTPELLIER , et date du 15/03/2007. Il vise un dpt de plainte le lendemain desfaits ; des constatations mdicales trs partiellement compatibles avec les violencesallgues, ainsi que des contradictions entre les dclarations de la plaignante et lesattestations du voisinage.

- QUELLES SONT LES CONSEQUENCES DUN CLASSEMENT SANSSUITE AU REGARD DU DELIT DE DENONCIATIONCALOMNIEUSE ?

Ce nest pas parce quelle naura pas eu la possibilit de rapporter la preuve desviolences subies que la plaignante conduite devra automatiquement se voircondamner du chef de dlit de dnonciation calomnieuse


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Dans un arrt rendu par exemple par la CA de Rennes en date du 10/10/2006, laprvenue condamne en premire instance a finalement t relaxe aux motifs que :

Le classement sans suite dune plainte nest pas une dcision statuant sur

lexactitude ou linexactitude des faits dnoncs ; en consquence, il appartient aux

juges dapprcier la pertinence des accusations portes par le dnonciateur. Or, en

loccurrence, mme si la victime avait pu viser des faits sensiblement diffrent dans

son dpt de plainte initiale puis dans ses dclarations complmentaires, les certificats

mdicaux produits permettent de corroborer les accusations quelle porte et dont elle

a pu tre victime.

- QUEL EST LE RECOURS DU TIERS PAYEUR CONTRE LAUTEURDES VIOLENCES CONJUGALES EN CAS DE PRESTATIONSSOCIALES VERSEES A LA VICTIME ?

La 2me chambre civile de la Cour de cassation, en date du 5/10/2006, a eu connatredune espce dans laquelle larrt attaqu (qui manait de la CA de Rouen, en date du24/11/2004), avait dbout la CPAM dune action en remboursement des sommesverses au titre du prjudice soumis recours contre l'auteur des violences.

Or, larrt de cassation retient que les prestations avaient t servies durant o unepriode o les protagonistes taient encore maris, ce qui fait obstacle laction de laCPAM ;

Peu importe, dit-elle, si par la suite le mariage a t dissous.

La question pose tait de savoir si la caisse peut donner dun ct, ce quelle voudraitreprendre de lautre lorsque la personne contre laquelle elle peut se retourner dans lecadre de son action rcursoire se trouve tre le conjoint de la victime, en faisant fi de la

communaut dintrts existant au sein dune mme famille ?Or, depuis plus de 20 ans, la position de la jurisprudence est claire sur le principe ; untel recours de lorganisme tiers payant ne doit pas priver directement ou indirectementlassur social du bnfice des prestations auxquelles il a droit, (voir larrt delassemble plnire de la Cour de Cassation du 3/06/1983.)

Cest pourquoi en lespce, la CPAM a attendu que le divorce soit prononc pourintroduire laction.

Mais la cour de cassation prcise clairement que lon ne revient pas sur le pass.


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Elle tablit donc une immunit civile dont le cot est finalement pris en charge par lacollectivit.

Cest en tous cas savoir, dans le cadre des conseils pratiques prodiguer nosclients.

Jai par exemple actuellement un dossier de divorce en cours dans lequel jinterviensaux intrts de lpoux demandeur qui est spar de longue date de sa femmeamricaine repartie vivre aux Etats unis depuis longtemps.

La sparation est intervenue aprs un vnement grave au cours du quel lpouse a tblesse srieusement lpaule.

Elle qualifie cet vnement de violences conjugales, ce qui nest pas la version de monclient, lequel soutient quil stait agi dun accident li au comportement hystrique deson pouse, (comportement habituel par ailleurs confirm par plusieurs attestations),lequel a conduit une bousculade puis aux blessures.

Devant le TGI de NICE , lpouse sollicitait reconventionnellement sur ma demandede divorce pour altration dfinitive du lien conjugal, le prononc du divorce aux tortsexclusifs du fait des violences quelle allguait lappui de certificats mdicauxuniquement.

Elle sollicitait en outre la dsignation dun expert mdecin afin de chiffrer sonprjudice, et un renvoi sur la demande de liquidation de son prjudice corporel etpsychologique, faisant valoir notamment de nouveaux frais mdicaux en cours, relatifs des interventions chirurgicales quelle subit actuellement en France.

Jai pour ma part soulev lirrecevabilit de cette demande dans le cadre duneprocdure de divorce porte devant la chambre de la famille du TGI, ainsi quelirrecevabilit de la demande de dommages et intrts pour violences fonde sur lart1382 du code civil dans la mesure o elle navait pas t chiffre forfaitairement.

La dcision a conclu lexistence de violences, a prononc le divorce aux tortsexclusifs et dclare irrecevable lpouse dans le cadre de ses autres demandes.

Jai encourag mon client faire appel de cette dcision qui pour linstant na pourtantaucune consquence pcuniaire directe pour lui plusieurs raisons ;

- dune part parce que mme sil risque dtre condamn en appel sur unedemande de dommages et intrts qui serait cette fois chiffre, il est importantde voir infirmer la condamnation relatives aux torts exclusifs, afin de plaiderultrieurement, devant le juge charg de la liquidation du prjudice corporel,

lintervention fautive de la victime ;


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- Dautre part parce que lindemnisation laquelle il risquerait dtre condamnen appel serait de toute faon prononce dans le cadre du procs enindemnisation du prjudice que ne va pas manquer dintroduire son pouse ;

- Enfin parce que dans la mesure o lpouse celle-ci se fait actuellement soigneren France, en qualit dayant droit de son poux, (compte tenu des fraismdicaux moindres par rapport aux frais amricains, et en raison de notrecouverture sociale bien plus protectrice), son poux na pas intrt, au vu decette jurisprudence, voir prononcer immdiatement un jugement de divorcedfinitif, pour viter un recours ventuel de la caisse de scurit sociale sonencontre pour les frais mdicaux actuels

EN CONCLUSION, SUR LES VIOLENCES CONJUGALES,

Disons d'abord qu'on ne saurait rduire la lutte contre les violences conjugales uneapproche strictement rpressive.

La prvention et l'aide aux victimes sont paralllement fondamentales.

Cependant, il est important que les auteurs de violences volontaires sur le conjoint leplus faible soient systmatiquement condamns.

Les mentalits doivent encore voluer car le pire ennemi des violences conjugales, cenest pas la diffrence inadmissible faite actuellement par notre droit civil selon quelon est mari ou pas ; ce ne sont pas non plus les imperfections de la machine

judiciaire pnale, laquelle ne peut en outre intervenir quaprs que les violences aientdj t commises, mais cest le silence ou le secret gard par les victimes.

Ce silence, dict par lhonneur ou la peur ou la culpabilit, ou la dpendance, ou lesentiment dinfriorit, la dpression, peu importe, ne rend en tous cas pas toujoursvisibles ces violences.


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III- SUR L'ABANDON DE FAMILLE

A-INTRODUCTION :Au-del de l'ensemble des dispositifs civils permettant de recouvrer les dettesalimentaires non spontanment payes, le lgislateur, afin de protger les membres dela famille ncessiteux, a permis de recourir un moyen de pression pnal leur

disposition.

C'est ainsi que ds 1924 s'est trouv incrimin, sous le nom d'abandon de famille, lefait de ne pas payer une pension alimentaire ordonne par dcision de justice au profitd'un poux, d'un ascendant ou d'un descendant.

En 1958, il avait t institu un article 357-2 au code pnal qui visait un abandonpcuniaire, lequel a t modifi au fil des rformes intervenues (qu'il s'agisse de larforme de la filiation de 1972 ou de celle du divorce de 1975).

La protection pnale a alors t tendue aux enfants naturels ou aux enfants cranciersde subsides envers un pre non biologique, ainsi qu'aux ex poux cranciers deprestations de toutes natures et pas seulement alimentaires, aprs jugement de divorce.

La loi de 1975 a aussi tabli une nouvelle infraction connexe ; celle du dfaut denotification de changement de domicile de la part du dbiteur d'une pensionalimentaire, toujours en cours actuellement.

Les dispositions actuelles de l'infraction d'abandon de famille proprement parlerrsultent d'une loi de 1994, ayant introduit l'art. 227-3 au code pnal , qui dispose:

"Le fait pour une personne, de ne pas excuter une dcision judiciaire ou une

convention judiciairement homologue lui imposant de verser au profit d'un enfant

mineur lgitime, naturel ou adoptif, d'un descendant, d'un ascendant ou du conjoint,

une pension, une contribution, des subsides ou des prestations de toute nature dus en

raison de l'une des obligations familiales prvues par les titres 5, 6, 7 et 8 du livre I du

code civil, en demeurant plus de deux mois sans s'acquitter intgralement de cette

obligation, est puni de deux ans d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende".


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Ainsi, la nature de l'obligation alimentaire prvue au dlit d'abandon de famille,comme la qualit des cranciers qui peuvent s'en prvaloir, sont divers :

Il peut s'agir, soit de parts contributive, soit de pensions alimentaires, soit decontributions aux charges du mariage, soit de subsides, soit de prestationscompensatoires,

verser, soit au profit d'enfants, qu'ils soient mineurs ou majeurs, soit ceux des petitsenfants, et arrires petits enfants, soit aux ascendants en vertu de l'article 205 du codecivil, soit au conjoint ou ex conjoint.

A noter, fort heureusement, qu'une vieille jurisprudence de la Cour de Cassation datantde 1925, qui avait tendu l'obligation aux beaux pres et belles mres est devenueaujourd'hui obsolte, dans la mesure o l'article 227-3 numre les personnesprotges et que les allis en ligne directe ne figurent pas cette liste.

C'est l la position de la doctrine, en l'absence de jurisprudence existant sur ce point,sans doute due la clart de l'actuelle rdaction du dlit.

B-LES ELEMENTS CONSTITUTIFS :Au vu de cette dfinition lgale, les lments constitutifs de l'infraction sont donc :

- l'existence d'une dcision de justice consacrant une obligation pcuniaire caractre familial,

et- l'inexcution pendant plus de deux mois.

Au vu de la jurisprudence et des rgles de droit commun en matire pnale, untroisime lment constitutif est requis, c'est, naturellement:

- lintention coupable

1- Concernant le titre :Selon une jurisprudence ancienne, une dcision de justice est imprative pour pouvoirentrer en voie de condamnation ;

En effet, la jurisprudence a refus de sanctionner un simple engagement unilatral dela part du dbiteur, ou mme bilatral, lorsque le crancier l'a ratifi.


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La question sest aussi pose de savoir si une convention notarie entre les pouxpouvait assoir les poursuites

Or, un arrt de la chambre criminelle de la cour de cassation en date du 15 octobre1996 a tabli que n'ayant fait l'objet d'aucune homologation, une telle conventionn'avait pas force de dcision judiciaire au sens de l'lment constitutif prvu l'article227-3

(Alors nous pouvons soulever cette interprtation de la Cour de cassation relativement la politique actuelle des Notaires qui consiste dire qu'ils ne peuvent rejoindre lagrande famille du droit et tre englobs dans la profession d'avocat parce qu'ils seraientdes officiers ministriels davantage assimilables un magistrat qu' un avocat; pourdmontrer l'inverse; cela peut nous permettre aussi dans le cadre de notre oppositionactuelle voir confier les divorces par consentement mutuel aux notaires de soutenirl'impossibilit de leur assimilation aux magistrats)

La mention d'un engagement pcuniaire du mari, dont il est pris acte une ONC,consistant par exemple en la prise en charge de remboursements des emprunts de lacommunaut, n'quivaut pas un jugement de condamnation certes mais est uneconvention judiciairement homologue, faisant natre les mmes obligations pnalesau regard du dlit d'abandon de famille (chambre criminelle de la Cour de cassation 7

septembre 1999).

Une autre difficult a du tre judiciairement tranche, celle de savoir de quoi rsulte lecaractre excutoire d'une dcision :

Bien sr, il rsulte de la notification, d'une dcision soit excutoire provisoirement,soit dfinitive.

Mais ce pralable tant vrifi, il ne suffit pas, car il faut aussi faire la dmonstration

de la connaissance par le dbiteur dfaillant de la dcision qui l'a condamn.Ainsi, une absence de signification du jugement de divorce pourra permettre la relaxe,sauf si celui-ci a t prcd d'une ONC qui elle, avait t rgulirement signifie etqui est demeure en vigueur, tant que ledit jugement de divorce n'est pas devenudfinitif

(cela ressort d'une jurisprudence rcente de la chambre criminelle de la cour decassation, datant du 21 mars 2007).


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La signification n'est par ailleurs pas obligatoire pour que l'infraction soit caractrises'il est dmontr par les lments de l'espce, que le prvenu a eu une connaissancecertaine de la dcision.

Cela est illustr et dmontr par exemple par une excution volontaire de l'obligationalimentaire, depuis une jurisprudence maintenant bien tablie, datant de 1991 et de1994,

S'agissant de la dmonstration de la preuve de la signification, il est relever que dansune espce rendue par la Cour d'appel de Rouen en date du 16 janvier 1997, il estmme prcis que la transcription en mairie d'un jugement fait la preuve de sasignification jusqu' inscription de faux puisqu'une telle transcription n'est possiblequ'au vu de la prsentation d'un acte de signification assorti d'un certificat de nonappel.

Le dfaut de signification de l'ONC n'aura, par ailleurs, pas d'incidence lorsquel'assignation en divorce se rfre expressment aux dispositions de l'ONC. (chambrecriminelle de la Cour de cassation 7 octobre 1992).

En revanche, en cas de signification mairie, si le Juge du fond estime que l'huissiern'a justifi d'aucune investigation concrte pour localiser la personne qui l'acteportant la dcision est destin, il peut juger qu'il n'est pas tabli que le jugement ait tport la connaissance du prvenu pour le relaxer. (arrt de la cour de casse du29/04/1985)

Concernant encore a dcision de justice,

La force de son caractre excutoire est telle, que mme en prsence d'un appel ou

d'un pourvoi conduisant une dcision de remise en cause totale ou partielle del'obligation alimentaire antrieurement place la charge du prvenu, le dlit resteconstitu pour la priode antrieure.

Deuxime lment constitutif, il faut :

- 2 Une inexcution de l'obligation pendant plus de deux mois:et non pas pendant deux mois seulement.


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En ce sens, voir une jurisprudence de la Cour d'appel d'Aix en Provence du 10 fvrier1999.

Il doit galement s'agir de deux mois conscutifs, sans que l'on puisse additionner lesabstentions infrieures deux mois; (voir en ce sens Cour d'appel de Montpellier 1eravril 1999.)

Depuis une ancienne jurisprudence de la Cour de cassation, partir du moment o lenon paiement est tabli, mme s'il est partiel, le dlit se trouve constitu.

La compensation n'est, en principe, pas retenue comme mode de paiementexonratoire de responsabilit

Le paiement volontaire du loyer de l'appartement occup par l'pouse, par exemple, nepeut venir s'imputer sur l'obligation alimentaire.

De la mme manire, dans une espce datant d'un arrt de la chambre criminelle de lacour de cassation du 17 janvier 1979, le mari qui avait fait don sa femme et sesenfants d'un immeuble, n'a pas t admis invoquer une prtendue compensation pourviter la condamnation pour abandon de famille.

Il n'est pas non plus possible de se prvaloir du paiement total des impts sur desimmeubles communs pour invoquer la compensation prvue l'article 1289 du codecivil afin de faire tomber les poursuites.

Il est tout autant inutile, bien sr, de soutenir que les dpenses faites par le prvenu ennature pour le compte de l'enfant peuvent quivaloir au paiement de la partcontributive.

Cela est vident pour nous, praticiens, et cela dcoule d'une jurisprudence

extrmement ancienne, datant de 1935 et 1956, mais cela est bien plus opaque pournos clients.

Cette svrit de la jurisprudence a t modre par certains arrts, mais qui restentisols.

Citons, par exemple, par un arrt de la Haute Cour en date du 6 dcembre 1972 quiavait admis la compensation avec des crances dont la certitude et la liquidit n'taientpas douteuses.


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Certains autres arrts qui ont rejet l'argument de la compensation, comportentnanmoins des motivations selon lesquelles les crances en question n'taient pastoutes liquides et exigibles et qu'il existait un doute sur la cause initiale desversements, ce qui signifie a contrario qu'en cas inverse, la compensation pourrait tresoutenue, comme cela avait t admis par larrt prcit.

Il faut enfin prciser qu'il est possible au dbiteur de payer par anticipation l'intgralitde sa dette alimentaire, condition que soit prcisment identifier la cause juridique dece paiement.

Cela ressort expressment d'un arrt moins ancien, datant de 1984.

On ne peut donc qu'encourager nos clients, en cas de paiement anticip, laisser unetrace claire au regard de sa cause, pour viter toute discussion ventuelle relative unprtendu doute.

- 3 Il faut une intention coupable :Antrieurement la rforme de 1994, il existait une prsomption de l'intention par lesimple dfaut de paiement, ce qui tait contraire aux dispositions de l'article 121-3 ducode pnal, aux termes duquel il n'y a point de crime ou de dlit sans intention de lecommettre,

Cela tait tout autant contraire lart. 6 de la convention europenne des droits del'homme.

Aujourdhui, le nouvel article 227-3 ne prvoit pas expressment cette intentioncoupable, mais a supprim l'ancien libell de l'article 357-2 qui disposait que le dfautde paiement sera prsum volontaire, sauf preuve contraire.

Depuis 1994, donc, la chambre criminelle de la cour de cassation opre donc

dsormais un contrle sur la motivation des juges du fond, lesquels doiventcaractriser l'lment intentionnel.

Le premier arrt de rfrence qui reproche seulement la cour d'appel de n'avoir pascaractris l'intention coupable est un arrt du 28 juin 1995.


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Par un arrt plus rcent, du 9 juin 2004, la cour de cassation a prcis que le fait de seborner noncer que le prvenu ne justifie pas avoir mis en uvre devant le Juge auxaffaires familiales une procdure de rduction ou de suppression de la pensionalimentaire, n'est pas suffisant pour tablir un lment intentionnel de l'infraction.

Mais demeure en suspens la grande question: comment tablir la preuve de l'intentioncoupable?

On s'aperoit qu'elle dcoule en gnral des circonstances que caractrisent les jugesdu fond, permettant de conclure la solvabilit ou l'insolvabilit absolue du dbiteur,ainsi qu la bonne foi ou la mauvaise foi du prvenu.

Nous y reviendrons dans le cadre de l'tude jurisprudentielle gnrale de ce dlitd'abandon de famille.

C SUR LES CONSEQUENCES CIVILES D'UNE

CONDAMNATION POUR ABANDON DE FAMILLE:

Ou plutt sur l'abrogation des consquences civiles antrieures du dlit d'abandon defamille relativement l'autorit parentale :

L'ancien article 373 3me prvoyait la privation de l'exercice de l'autorit parentale pourle pre ou la mre qui avait t condamn du chef d'abandon de famille tant que celui-ci n'avait pas recommenc assumer ses obligations pendant au mois six mois.

Cette dchance de l'autorit parentale automatique, mme si elle tait provisoire, taitlourde de consquences.

Elle se trouvait contraire la priorit de notre socit visant l'encouragement lacoparentalit durable et avait donn lieu un gros contentieux.

La cour de cassation , dans un arrt du 26 mai 1989, avait attnu les effets svres decette consquence lgale en prcisant que l'autorit parentale tait rtablie de pleindroit lorsque l'auteur de l'abandon avait recommenc assumer ses obligationspendant six mois, mme s'il existait encore un arrir.


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La commission DEKEUWER DEFOSSEZ avait dpos un rapport concernant despropositions de rnovation du droit de la famille en septembre 1999, lequel suggraitnotamment l'extinction de cette sanction supplmentaire automatique, qui chappait aucontrle du juge et qui tait inopportune au regard de l'intrt des enfants.

La proposition a t entendue, puisque la loi du 4 mars 2002 est venue notammentabroger ce 3me alina de l'article 373 du code civil.

Il existe en revanche une autre consquence civile dcoulant de l'introduction d'uneinstance pnale pour abandon de famille, c'est celle d'une interruption de laprescription de l'instance civile en vue d'autoriser une saisie des rmunrations.

C'est donc utile savoir en pratique

En effet, selon un arrt tout rcent du 19 juin 2007, la 1 re chambre civile de la Cour decassation a tabli qu'une telle instance pnale tend l'excution, par la contraintepnale, des dcisions ordonnant le paiement d'une pension alimentaire ;

en consquence, cette instance a, au moins partiellement, le mme objet que l'instancecivile tendant obtenir l'autorisation de faire pratiquer une saisie des rmunrationspar le recouvrement des arrirs de la pension ; (en l'occurrence il s'agissait d'une

prestation compensatoire.)cest pourquoi les citations dlivres par l'pouse avaient interrompu en loccurrence ledlai de prescription du recouvrement civil.

D- ETUDE JURISPRUDENTIELLE DES POINTS POSANT

DIFFICULTES:

- quid en cas de faillite personnelle du prvenu ?Vous savez que, en cas de faillite, la crance ne des aliments, compte tenu de leurnature alimentaire, n'a pas tre dclare au passif ; donc elle chappe l'extinctionprvue par les rgles du droit commercial en cas d'absence de dclaration des crances.

(cela ressort clairement d'un arrt de la chambre criminelle de la cour de cassation du 9juin 2004).


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Il est signaler aussi qu mme arrt, la cour de cassation affirmait qu'une erreurrsultant d'un avis erron donn par un professionnel du droit ne constituait pas un fait

justificatif permettant la relaxe.

en l'occurrence, le reprsentant des cranciers avait crit un courrier au prvenu auxtermes duquel il indiquait tort que l'pouse tait dpourvue de tous droits rclamerle paiement des pensions alimentaires et qu'il fallait s'opposer ses demandes.

- Sur la caractrisation de l'intention coupable au regard de lapreuve de la solvabilit ou de l'insolvabilit absolue :

Il faut, pour viter des poursuites ou tre relax, apporter la preuve au Tribunal derelles difficults professionnelles et financires mettant le prvenu dansl'impossibilit absolue de rgler son obligation alimentaire

(cette dfinition de l'impossibilit absolue ressort d'un arrt de principe pos par lacour de cassation le 17 avril 1991 ; elle a t reprise depuis, notamment par un arrt dela cour d'appel de Paris du 28 janvier 1998).

Ainsi, de simples difficults financires ne sont pas assimiles une insolvabilit

totale.

Surtout lorsque le prvenu n'a pas fait tous les efforts pour dmontrer qu'il a cherch obtenir des ressources lui permettant de s'acquitter de ses obligations (cest l uneprcision apporte par un arrt de la chambre criminelle de la cour de cassation endate du 29 avril 1998).

La jurisprudence abondante sur ce point va donc dpendre de la constatation de labonne foi ou de la mauvaise foi du prvenu.

Etre de mauvaise foi, par exemple, c'est ne pas expliquer la fin brutale de 5 sources derevenus diffrentes mentionnes la dcision du JAF (voir un arrt de la chambrecriminelle de la cour de cassation du 15 mars 2006).

Etre de mauvaise foi c'est aussi allguer l'existence de nouveaux enfants issus d'unremariage et d'une modicit des ressources, sans, paralllement, dmontrer que la partcontributive destine l'enfant n d'un premier lit, pourtant peu importante, n'est passupportable au regard du budget (chambre criminelle cour de cassation du 17 avril1991).


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Le magistrat opre galement un contrle sur le train de vie important lorsquilconstate quil ne correspond pas aux ressources dclares, pour entrer en voie decondamnation (chambre criminelle 4 septembre 1996 et 31 mai 2000)

Mme si l'insolvabilit tait dmontre, le prvenu serait nanmoins condamn s'iltait dmontr quil l'a volontairement organise.

Dans les espces juges par la cour de cassation en 1998 (19 octobre) et en 1989 (24 juin), le dlit d'organisation frauduleuse d'insolvabilit avait galement t vis etretenu.

L'incurie ne fait pas davantage obstacle la rpression.

La cour d'appel d'Aix en Provence, par exemple, en date du 28 janvier 1998, asanctionn un prvenu qui peu aprs la dcision le condamnant payer une pensionalimentaire, avait fait un sjour couteux Disneyland avec sa nouvelle famille;

la cour d'appel de Paris, galement, en date du 4 novembre 1998 a condamn leprvenu qui avait accumul volontairement d'importantes dettes fiscales.

Les Cours d'appel d'AIX EN PROVENCE et de ROUEN, dans des arrts datant des

mars 1997 et du 26 janvier 1998, ont condamn des prvenues ayant dmissionnvolontairement de leurs emplois.

La bonne foi, quant elle, peut tre retenue lorsque notamment:

- l'on dmontre avoir t dans l'incapacit de payer la pension alimentaire par suite dessaisies arrts pratiques par le crancier d'aliments (chambre criminelle 17 fvrier1964).

- ou bien lorsque la procdure de paiement direct mise en place n'avait pas port sesfruits pour la crancire du fait de la faillite du tiers dbiteur de la pension, lmentextrieur au prvenu et imprvisible (chambre criminelle 28 juin 1995).

- L'absence d'incidence des circonstances survenuespostrieurement la date du titre excutoire :

Tout vnement ultrieur qui modifie par exemple les rapports de famille, et qui a uneincidence directe sur l'existence de l'obligation alimentaire ou sur l'tendue de celle-ci,laisse subsister l'infraction.


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Par exemple, l'annulation de la reconnaissance d'un enfant naturel, alors qu'elle aboutit l'anantissement rtroactif du lien de filiation, ne saurait donner lieu la rvision dela condamnation de l'auteur de la reconnaissance pour abandon de famille en raison dunon respect des obligations alimentaires mises sa charge par une dcision en justice la suite de cette reconnaissance (cour de cassation de Montpellier du 2 mars 1998).

En cas de reprise de la vie commune, une dcision qui ouvre droit des aliments setrouve suspendue mais reprendra ses effets en cas de nouvelle sparation (cassationcriminelle 3 octobre 1988).

Il n'y aura pas non plus d'incidence sur la constitution de l'infraction en cas de reprisepar le dbiteur rcalcitrant de ses paiements, du moment que le dlit a tantrieurement caractris; du moins le prvenu obtiendra-t-il trs certainement unedispense de peine.

- Quid en cas de ritration de l'infraction ?

Immdiatement aprs une premire condamnation, le dbiteur peut tre considr entat de rcidive s'il demeure nouveau plus de deux mois sans payer une pensionalimentaire.

Aujourd'hui avec la loi intervenue sur la rcidive et les peines planchers, ce principepeut amener des rpressions particulirement svres, qui seraient inopportunes auregard des buts poursuivis en matire familiale, savoir le bon paiement des pensions,incompatible avec une incarcration ainsi que la prservation de l'image positive desdeux parents auprs des enfants, dans le souci de son plein panouissement. .

Il y a donc lieu, pour nous praticiens, et dans l'immdiat, compte tenu de cette svritautomatique des sanctions actuellement en vigueur, d'attirer l'attention de nos clientssur la question.

E- LA REPRESSION

Le dlit, vous le savez, relve de la comptence d'un juge unique, lequel peut tre lejuge ayant prcdemment statu sur le quantum de la pension alimentaire; La cour de

cassation par un arrt du 9 juin 1999 ayant estim que cela n'tait pas contraire l'article 6 de la convention europenne des droits de l'homme.


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S'agissant de la comptence territoriale, l'article 382 du nouveau code de procdurepnal qui prvoit les rgles ordinaires de comptence en matire pnale contient unedisposition particulire relative au dlit d'abandon de famille.

Ainsi, aprs avoir dict que le tribunal comptent est celui du lieu de l'infraction, oucelui de la rsidence du prvenu, ou celui du lieu d'arrestation, ou de dtention de cedernier;

Il est ajout l'alina suivant:

"pour le jugement du dlit d'abandon de famille prvu par l'article 227-3 du code

pnal, est galement comptent le tribunal du domicile ou de la rsidence de lapersonne qui doit recevoir la pension, la contribution, les subsides ou l'une des autres

prestations vises par cet article."

Les peines principales contenues l'article 227-3 sont deux ans d'emprisonnement etde 15.000 euros d'amende.

L'amende est porte 30.000 euros lorsque cette abstention est de nature

compromettre gravement la sant, la scurit, la moralit ou l'ducation de son enfantmineur (cette circonstance aggravante est prvue l'article 227-17 du code pnal).

Le sursis avec mise l'preuve est particulirement bien adapt au dlit d'abandon defamille puisqu'il y aura un suivi par le JAP au regard du paiement des aliments.

L'ajournement et la dispense de peine sont extrmement bien adapts ce dlit lorsqueles trois lments constitutifs de la dispense de peine sont remplis, savoir la finapporte au trouble l'ordre public, la rparation du dommage et le reclassement duprvenu.

Cette possibilit est galement assez incitatrice en pratique, au paiement du solde del'arrir ou des mensualits en cours.


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La peine un travail d'intrt gnral, une suspension ou une annulation de permiset des jours amende sont plus rarement ordonns, mais peuvent l'tre titre de peineprincipale.

Quant aux peines complmentaires, elles sont prvues l'article 227-29 du code pnalet visent tous les dlits en gnral.

Le Tribunal correctionnel pourra donc, en outre, interdire le condamn de tout oupartie de ses droits civiques, civils et de famille qui portent sur ;

- le droit de vote,- l'ligibilit,- le droit d'exercer une fonction juridictionnelle ou d'tre expert,- le droit d'assister une partie devant la justice,- de tmoigner en justice, ou d'tre tuteur ou curateur, ce dans une dure

maximale de 5 ans.

Il apparait majoritairement que la justice pnale ordinaire ne dispose pas de lasouplesse ncessaire qu'exige le contentieux familial.

On s'aperoit au regard des statistiques, que les condamnations n'empchent pas larcidive et pire, que cette dernire aggrave encore la situation familiale.

Il faut donc se tourner vers des sanctions pdagogiques et ne rserver les peinesd'emprisonnement qu'en dernier recours, pour les rcalcitrants endurcis.

Ce, d'autant que les dbiteurs qui cessent de payer la pension alimentaire pendant deuxmois sont souvent loin d'tre de vritables dlinquants s'opposant de mauvaise foi tous paiement.

La mdiation pnale parat tre une voie plus adapte.

Elle axe le dbat sur la formation, sur la prvention, en faisant comprendre aux justiciables la ncessit de respecter les obligations lgales et morales qui psent surchacun des membres de la famille, avec bien sr la menace la clef, en cas dabsencedefforts, de comparution en correctionnelle.

A NICE, le parquet ne poursuit jamais devant le tribunal correctionnel en premire

intention mais seulement aprs un chec de la procdure de mdiation pnale.


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Mais de nombreuses procdures sont galement audiences sur citation directe de lapartie civile, sans pralable.

IV- SUR LA NON REPRESENTATIOND'ENFANT

A- INTRODUCTION :.

Sous l'empire de l'ancien code, la non reprsentation constituait tantt un crime tanttun dlit selon les cas, ce qui rendait le systme extrmement complexe.

Le nouveau code pnal procde une distinction entre le non reprsentation et lasoustraction de mineur, dlit connexe que je vous propose d'vacuer dans le cadre decette introduction.

La soustraction de mineur est prvue aux articles 227-7 et 227-8 du code pnal.

Elle sous entend dans les deux cas un dplacement physique du mineur

La non prsentation elle, est prvue l''article 227-7 qui dispose : "le fait par toutascendant, lgitime, naturel ou adoptif, de soustraire un enfant mineur des mains de

ceux qui exercent l'autorit parentale ou auxquels il a t confi ou chez qui il a sa

rsidence habituelle, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15.000 euros

d'amende."

L'article 227-8 vise toute autre personne que l'ascendant qui en cas de soustractionsans fraude ni violence, se voit punie de 5 ans d'emprisonnement et de 75.000 eurosd'amende.

D'aprs la jurisprudence, peu importe que le mineur ait t transport, ou qu'il aitquitt volontairement le domicile des parents, du moment que le dplacement estimputable lauteur de l'infraction.

Mais ce dplacement doit avoir dur un certain temps, ce qui n'est pas le cas d'unepromenade de quelques heures, et doit avoir t effectu contre la volont du titulaire

de l'autorit parentale.


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A l'article 227-9, le code pnal prvoit deux circonstances aggravantes, savoir laretenue du mineur au-del de 5 jours, sans que ceux qui ont le droit de le rclamersachent o l'enfant se trouve, ainsi que la retenue indue hors du territoire national.

Dans ces cas, les peines sont portes de un trois ans d'emprisonnement et de 15.000 45.000 euros d'amende.

Comme pour le dlit d'abandon de famille, le dlit de non reprsentation d'enfant estassorti l'article suivant, d'un dlit en cas de non notification du changement dedomicile par le parent qui dispose de la rsidence habituelle des enfants (uniquementpar lui).

A partir d'un dlai d'un mois compter de ce changement de domicile, et en casd'absence de notification ceux qui peuvent exercer un droit de visite etd'hbergement en vertu d'une dcision de justice, l'on encourt une peine de six moisd'emprisonnement et de 7.500 euros d'amende.

Il s'est agit pour le lgislateur en 1975, d'introduire un dlit obstacle la nonreprsentation et donc d'agir avant que le refus de reprsenter l'enfant soit consomm,

Mais la quasi absence de jurisprudence en la matire dmontre que le titulaire desdroits envers l'enfant attend en pratique que le dlit de non reprsentation soit constitupour dposer plainte.

B-DEFINITION LEGALE ET ETUDE DES ELEMENTSCONSTITUTIFS DE L'INFRACTION :

L'article 227-5 dispose : "le fait de refuser indument de reprsenter un enfant mineur la personne qui a le droit de le rclamer est puni d'un an d'emprisonnement et de

15.000 euros d'amende".

Si la doctrine, sous l'empire de l'ancien code pnal, avait pu soutenir que la nonreprsentation d'enfant sanctionnait plutt une atteinte l'autorit des dcisions de

justice,


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Aujourd'hui, elle s'accorde affirmer qu'elle vise protger l'enfant.

- QUELLES SONT LES PERSONNES QUI ONT LE DROIT DERECLAMER L'ENFANT ?

Cela vise donc au-del des parents,

- les grands parents (ou bien d'autres personnes parents ou non, bnficiant d'undroit exceptionnel de visite en vertu de l'alina 2 de l'article 371-4 du codecivil),

- les tiers dignes de confiance qui l'enfant a t confi dans le cadre d'uneprocdure d'assistance ducative,

- mais aussi les personnes s'tant vues vincer de leur rle de pre dans le cadred'une action en dsaveu de paternit, en suite de rsultats d'une expertisebiologique, mais qui a t accord un droit de visite et d'hbergement surl'enfant.

(Demain, pourquoi pas, les beaux parents pourraient tre viss, puisque la discussionrelative un droit des beaux parents d'entretenir personnellement un lien avec l'enfantest d'actualit et que les pouvoirs publics n'y sont , a priori, pas hostiles.)

- CE DROIT PEUT TROUVER SON ORIGINE DANS UNE DECISIONDE JUSTICE OU DANS UNE CONVENTION JUDICIAIREMENT

HOMOLOGUEE, CE QUI EST LE CAS LE PLUS FREQUENT EN

PRATIQUE, MAIS CE N'EST PAS UNE OBLIGATION.

Cette dcision doit avoir t porte la connaissance de la personne qui incombel'obligation de reprsentation.

En principe, il faut donc avoir notifi ou signifi la dcision.


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Mais les juges du fond apprcient souverainement si la dcision. a t porte ou non la connaissance de la personne poursuivie (par exemple, n'est pas fonde soutenirl'absence de signification, la prvenue qui a interjet appel de la dcision en question,selon un arrt de la Haute Cour du 23 juin 1999).

Mais le droit de rclamer l'enfant peut aussi exister en dehors d'une dcision de justice.

C'est le cas par exemple du pre ou de la mre qui sont titulaires conjointement del'autorit parentale du fait de la loi, dans l'hypothse o leur enfant se trouve, de fait,entre les mains d'un tiers.

C'est l'hypothse galement de la mre d'un enfant n hors mariage et qui se trouvetitulaire exclusive de l'autorit parentale par le jeu des dispositions lgales, (lorsqu'ellea seule reconnue l'enfant ou lorsque l'enfant a t reconnu par ses deux parents aprsl'ge d'un an, alors que ceux-ci ne vivaient pas ensemble au moment de lareconnaissance simultane ou de la deuxime reconnaissance.)

En revanche, l'gard des parents exerant en commun l'autorit parentale, ce qui estla majorit des cas, l'article 227-5 n'a vocation s'appliquer qu' des couples ayant

dj eu recours la justice pour rgler un diffrend relatif l'enfant.

Cela ressort d'une rponse ministrielle (numro 43854), publie au journal officiel del'assemble nationale du 10 mars 1997.

Cette solution est saluer car il est bien sr prfrable que l'instance civile prcdel'instance pnale et non que l'inverse soit gnralis, afin de sauvegarder les intrts

des enfants.

A noter enfin sur les questions relatives la dcision de justice civile pralable, quedans la mesure o le nouvel article 227-5 ne prvoit plus l'existence de cet lment autitre des conditions requises pour la constitution de l'infraction,

il a t jug que cette dcision n'a plus, obligatoirement, figurer dans la citation souspeine de nullit, sauf si cette omission porte atteinte aux droits de la dfense, (voir ence sens un arrt de la cour de cassation du 13 mars 1996.)


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Quant au prtexte, selon lequel, on attend la dcision du JAF intervenir sur larsidence habituelle ou sur le droit de visite et d'hbergement, pour prsenter lesenfants, il est qualifi de coup de force par la Haute Cour, et donc sanctionn.

La Cour de Cassation n'autorise pas non plus un parent gardien ajouter desconditions aux modalits de remise des enfants prvues la dcision de justice pourrefuser de les prsenter.

Ainsi, dans un arrt du 8 septembre 1997, une mre a t condamne parce qu'ellecontestait la qualit de tiers digne de confiance aux membres ou aux proches de lafamille qui se trouvaient en prsence du pre lors de son droit de visite etd'hbergement, ainsi que cela avait t prvu par l'ONC.

L'erreur de droit n'est pas davantage une excuse qui viendrait faire tomber l'intentioncoupable au regard de la jurisprudence dominante.

Ce qui est trs important savoir puisque beaucoup de quiproquos entre les parentsdbouchant sur des non reprsentations denfant dcoulent des mauvaisesinterprtations tires de la lecture de la dcision de justice qui les concerne, qu'ellesrsultent ou non de la bonne foi des parties.

Selon une dcision du tribunal correctionnel de Douai en date du 26 septembre 1996,doit tre relaxe en raison de sa bonne foi la mre qui s'oppose l'exercice d'un droitde visite accord au pre sur la base d'informations errones fournies par son avocat.

Attention donc notre responsabilit civile, car le pre dans un tel cas, compte tenu del'impunit de l'pouse, pourrait se retourner contre l'avocat de celle-ci.

Cette jurisprudence est comparer celle de la jurisprudence de la cour de cassation

en matire d'abandon de famille qui ne retient pas l'erreur de droit due un avis errond'un professionnel du droit.

Il s'agissait, rappelez vous, en l'espce d'un reprsentant des cranciers; en conclusion,les mandataires judiciaires peuvent se tromper mais non les avocatsce qui secomprend tout de mme puisque nous sommes les professionnels du droit comptenten matire familiale


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C-ETUDE JURISPRUDENTIELLE DES FAITSJUSTIFICATIFS POUVANT ETRE OU NON RETENUSAFIN D'EVITER LES POURSUITES OU LA

CONDAMNATION:

- LE DANGER ENCOURU PAR L'ENFANT EST NATURELLEMENTUN FAIT JUSTIFICATIF :

Encore faut il que le danger soit tabli

Tout relvera donc de la preuve qui en sera ou non rapporte.

En matire d'allgations d'agressions sexuelles qui sont malheureusement largementrpandues, que les allgations soient justes ou fausses et allgues de bonne ou demauvaise foi, les juges ne se contentent pas de simples soupons et prononcent lacondamnation si des abus sexuels ne sont pas tablis,

(voir en ce sens un arrt de la chambre criminelle de la cour de cassation du 8 fvrier2000.)

Dans une espce datant du 2 septembre 2004, la mre a t condamne sur lefondement d'une triple motivation :

D'une part parce qu'elle faisait tat de simples soupons, d'autre part parce que le jugeaux affaires familiales avait dj tenu compte de ses soupons pour suspendre le droitd'hbergement du pre et organiser son droit de visite au domicile des grands parentspaternels de l'enfant par une dcision dont la mre n'avait pas interjet appel, et enfinparce qu'il a t relev que celle-ci refusait de se rendre aux convocations d'uneassociation charge d'une mesure de mdiation avant poursuites pnales.

Dans un arrt tout rcent du 8 juin 2007, rendu par la cour d'appel de Douai,

la prvenue a en revanche t relaxe parce que mme si sa plainte initiale avait tclasse sans suite et que sa plainte subsquente avec constitution de partie civile avaitfait l'objet d'un non lieu devenu dfinitif,

il tait tabli que l'enfant avait dclar aux gendarmes qu'il embrassait le sexe de sonpre et que son pre faisait la mme chose sur lui, que la psychologue qui soignaitl'enfant avait affirm l'existence vidente d'agressions sexuelles, que l'expertpsychologue dsign judiciairement avait relev des signes vocateurs d'un

traumatisme d'origine sexuelle, et que le procureur de la rpublique avait initialementsaisi le juge des enfants en raison des soupons pesant sur le pre.


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Cette cour d'appel en a dduit que l'ensemble de ces circonstances avaient permis laprvenue de croire lgitimement les propos de son fils.

Il faut faire attention aux drives auxquelles pourrait aboutir une telle souplesse dansl'apprciation des faits justificatifs en cas d'allgations d'agression sexuelle finalementnon avres,

Car beaucoup trop de mres allguant de fausses accusations d'agressions sexuelles l'encontre des pres s'appuient sur la position d'une psychologue prive ou d'unmdecin de famille choisis par elles, lesquels posent parfois des diagnostics totalementerrons, allant dans le sens du but poursuivi par leurs mandantes.

Le seul argument qui pourrait me convaincre, au regard de cette jurisprudence, c'estcelui de l'expert judiciaire, ayant pu mentionn qu'il avait relev chez l'enfant concerndes symptmes que l'on retrouve habituellement chez les enfants victimes d'agressionssexuelles.

- AUTRES DANGERS ACTUELS OU IMMINENTS :En cas de dmonstration d'un danger rel, certain et imminent en matire de sant,d'quilibre psychique (comme par exemple en cas de risque de troublespsychologiques de l'enfant suite des visites son pre incarcr) ou en cas de risqued'enlvement, les juges retiennent l'lment justificatif de non reprsentation.

- S'AGISSANT DE LA RESISTANCE DE L'ENFANT :La rsistance de l'enfant ne constitue pas, en soi, en vertu d'une jurisprudencesolidement ancre, une cause de non responsabilit pour le dbiteur de l'obligation dereprsentation ; et il appartient au parent concern de vaincre cette rsistance,

( voir notamment en ce sens un arrt de la cour de cassation du 17 juin 1992 ou encore

un arrt de la cour d'appel de Toulouse du 21 fvrier 2002, pour les dcisions les plusrcentes.)

Mais cette obligation est une obligation de moyen et non de rsultat.

Le parent pourra s'exonrer de sa responsabilit en dmontrant qu'il a tout mis enuvre pour venir bout de la rsistance de son enfant, je vous renvoie des

jurisprudences anciennes criminelles, des 12 mai 1954 et 25 fvrier 1964.

Ainsi, si l'enfant en refusant de suivre son pre, fait preuve d'une volont propre sans

que la mre ait provoqu ou favoris sa rsistance et prsente un tat de nervositimportante, alors la mre sera considre comme nayant pu se sentir libre d'exercerson autorit, celle-ci doit tre relaxe.


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La rsistance d'un enfant de 15 ans, est par ailleurs une circonstance exceptionnelleconstituant un cas de force majeure, dresponsabilisant la mre (je vous renvoie unarrt de principe de la cour de cassation du 14 mars 1972 ainsi qu un jugement duTGI de Toulouse du 8 septembre 2003).

Idem lorsque la rsistance de l'enfant s'tait concrtise par des fugues en raison du faitqu'il vivait les visites chez son pre comme des cauchemars (voir en ce sens unedcision du TGI d'Agen du 27 juin 1985.)

Il est galement noter deux jurisprudences intressantes intervenues l'anne dernire,manant de deux cours d'appel,

la premire date du 24 janvier 2007 et mane de la cour d'appel d'Aix en Provence,

il s'agit d'un arrt de condamnation relevant que la mre n'a, aucun moment, essayd'influencer l'enfant de six ans pour qu'elle puisse voir son pre venu spcialement desEtats-Unis pour exercer son droit de visite et qu'une expertise psychologique rvleque la mre empche la fillette d'intgrer son pre.

La seconde est un arrt de la cour d'appel de Paris du 29 mai 2007, qui cette fois est un

arrt de relaxe, parce que l'enfant qui avait refus de suivre sa mre, avait des relationsextrmement tendues avec cette dernire, laquelle adoptait un comportement inadaptface l'adolescente et avait manifest une volont autonome devant le juge auxaffaires familiales de ne pas rencontrer sa mre durant la totalit des week end.

A noter enfin une jurisprudence tout aussi rcente, manant de la cour d'appel dePapeete en date du 24 mai 2007, qui rfute l'argumentation d'une mre visant le refusdes enfants de voir leur pre, notamment parce que l'avocat avait plaid la dispense depeine en premire instance et non pas la relaxe, d'o l'importance de la stratgie que

l'on peut dfinir ds la premire instance.

Il faut prciser qu'en l'espce la prvenue n'tait pas prsente l'audience de premireinstance et n'avait pas demand expressment par lettre tre juge en son absence.

Nanmoins, son avocat avait t autoris prsenter sa dfense par le tribunal, d'opeut tre la raison de l'imprcision des instructions donnes...


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- LE REFUS DE SE SOUMETTRE A UNE PROCEDURE DE MEDIATIONFAMILIALE ORDONNEE PAR LE JUGE CIVIL PEUT IL CONSTITUERPOUR LE JUGE PENAL LA PREUVE D'UNE INTENTION COUPABLE

DANS LE CADRE DUNE NON REPRESENTATION PARALLELE

DENFANT ?

Dans un arrt du 12 mai 2004, la cour de cassation tait saisie d'un pourvoi formcontre une condamnation prononce sur ce fondement,

Au motif dune violation des dispositions de la loi du 8 fvrier 1995, rgissant lamdiation civile qui prvoit que les constatations du mdiateur ne peuvent trevoques devant le juge saisi du litige qu'avec l'accord des parties.

En l'espce, ce consentement n'avait pas t obtenu.

Or, la cour a rpondu que ces dispositions, prvues l'article 24 de la loi, ne sont pasapplicables aux procdures pnales, ce qui ressort de l'article 26 de la mme loi.

Attention donc bien conseiller nos clients sur la porte de leur collaboration, ou non,aux procdures de mdiation familiales, au regard de l'apprciation de l'intentioncoupable du dlit de non reprsentation d'enfant, car cet arrt constitue un revirementde jurisprudence.

D- LA REPRESSION :

Elle est inflige par un juge unique, comme en matire d'abandon de famille.

La comptence territoriale est dtermine par le lieu o l'enfant devait tre prsent.

Au titre de la peine principale, le prvenu encourt un an d'emprisonnement et 15.000

euros d'amende.

Les peines complmentaires de l'article 227-29 applicables en cas d'infractions sur lesmineurs que l'on a voques plus haut, en ce qui concerne l'abandon de famille, sontbien sr galement applicables la non reprsentation d'enfant.

S'agissant des obligations qui assortissent les sursis mise l'preuve, la cour decassation dans un arrt du 23 juin1999, a censur une obligation de se conformer auxdcisions de justice excutoires concernant les modalits d'exercice de l'autorit

parentale sur l'enfant, dans la mesure o l'article 132-45 du code pnal qui numre lesobligations pouvant tre mises la charge du condamn ne comporte pas celle-ci.


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(il faudrait donc modifier les textes sur ce point car cette mesure parat effectivementutile)

Il existe deux circonstances aggravantes au dlit de non reprsentation d'enfant quisont prvues aux articles 227-9 et 227-10.

- La Premire circonstance aggravante intervient lorsque l'enfant mineur estretenu plus de cinq jours sans que ceux qui ont le droit de le rclamer sachento il se trouve, ou s'il est retenu indument hors du territoire national.

- La seconde circonstance aggravante tient la personnalit du dlinquant, pourle cas o il s'est trouv dchu de l'autorit parentale.

Dans ces deux cas, la sanction est porte trois ans d'emprisonnement et 45.000euros d'amende.

Un arrt rcent de la cour d'appel de Paris, en date du 29 juin 2007, a condamn unemre qui a retenu indument l'enfant pendant plus de cinq jours, en communiquant unfaux changement d'adresse au pre alors qu'en ralit elle n'avait jamais quitt sondomicile.

La cour en a tir pour consquence que le pre a de ce fait t dans l'impossibilit devoir l'enfant pendant cinq mois.

Elle tait d'une particulire mauvaise foi puisque la cour a galement relev qu'elleprtendait faussement avoir choisi, d'un commun accord, des dates de garde avec lepre, ce qui tait contredit par des lettres recommandes avec accus de rceptionadresses par le pre, qui l'informait des jours et heures o il se prsenterait pour venirchercher l'enfant.

Elle soutenait aussi que l'enfant ne voulait pas voir son pre alors que la preuvecontraire tait rapporte par une attestation de la matresse.


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V - EN CONCLUSION, SUR LES DELITS

DABANDON DE FAMILLE ET DE NONREPRESENTATION DENFANT :

Je soulignerais que les magistrats que j'ai interrogs Nice dplorent principalementque les parties utilisent souvent ces procdures de non reprsentation et d'abandon defamille sur citations directes, pour continuer le conflit termin devant la juridictionfamiliale.

Ils dplorent aussi, s'agissant de l'abandon de famille, que certains condamns le soientde faon quelque peu inique car leurs refus de paiement sont souvent la consquenced'un dcouragement face la non reprsentation des enfants.

Ces dbiteurs ont, en effet, parfois du mal comprendre quils puissent trecondamns pour avoir appliqu ce qui selon eux tait une sanction logique aucomportement de lautre parent.

Il est vrai que l'on s'aperoit en pratique que les justiciables ont une notion

d'interdpendance entre ces deux obligations familiales .

Il y a donc un gros travail formation faire sur la question car la tendance est telle, quesouvent galement, les parents renoncent leurs droits et ne revendiquent pas, parexemple, l'octroi d'une part contributive ou l'exercice d'un droit de visite etd'hbergement, pour viter ce qu'ils estiment tre la contre partie et donc la mise enuvre de leurs propres obligations.

Le but recherch tant dans ces cas soit dcarter un parent de l'enfant, soit dviterd'avoir verser l'autre des aliments pour le compte de son enfant.

Mais les magistrats sont galement consterns par la catgorie importante descondamns pour abandon de famille qui s'investissent trs faiblement dans larecherche d'un travail ou qui demeurent, passifs, dans la situation d'incurie danslaquelle ils se trouvent, ou qu'ils ont provoque.

Dans le cas du sursis mise l'preuve, ils aimeraient que les possibilits confres parle code de procdure pnale puissent tre largies afin de pouvoir, par exemple,assortir le sursis d'une obligation d'avoir suivre des cours d'conomie sociale, pourapprendre faire un budget et pour raliser concrtement ce que reprsente le cotd'un enfant charge.


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De la mme manire, dans le cadre du dlit de non reprsentation d'enfant, il estsuggr, pourquoi pas, l'introduction d'une disposition permettant d'obliger lecondamn suivre une formation psychologique pour connatre la porte desconsquences de leurs actes sur les enfants en les privant de relations harmonieusesavec l'un de ses parents.

A Nice, un des dlgus du procureur en charge des procdures de mdiation pnale setrouve spcialement affect la matire.

Toutes ces affaires lui sont prsentes par le parquet, avant citation devant le tribunalcorrectionnel le cas chant.

Il travaille en liaison troite avec un substitut du Procureur, galement exclusivementattach cette matire, ce qui prsente une certaine efficacit dans le traitement desdossiers, tant pour privilgier la prvention, que pour rpondre par la rpression dansles cas irrductibles.

Il apparait en tout cas ncessaire d'humaniser de faon gnrale le droit pnal dans cedomaine, afin que la sanction ne fasse pas plus de mal que la situation dlictuelle elle-mme et qu'elle permette de suivre les volutions du droit civil de la famille,notamment en ce qui concerne le principe fondamental de coparentalit.

La commission DEKEUWER DEFOSSEZ s'interrogeait sur l'opportunit de maintenirla pnalisation du droit de la famille, en partant du constat que la pnalisation desconflits familiaux s' ajoute la violence des passions individuelles et privilgie lebesoin de punition et de vengeance au dtriment des besoins de rparation et derestauration des liens.

L'effet dvastateur sur l'esprit des enfants voyant l'un de ses parents sanctionn encorrectionnelle est galement soulign bien sr,

mais la commission a finalement renonc solliciter une rforme de la lgislation

pnale existante car elle value de faon importante le risque en cas de suppression deces incriminations de voir diminuer l'importance attache par la socit au principe decoparentalit et la prennit des obligations des parents et des ex poux.

Aussi, prconise-t-elle le maintien de ce spectre pour signaler la force des principeslgaux sanctionns, mais souhaite-t-elle que le recours au droit pnal demeureexceptionnel et limit au cas les plus graves.

2008 atelier de formation droit penal famille 25.01.08

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