Tribunal administratif N° 35898 du rôle

du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 23 février 2015

Audience publique du 25 mars 2015

Requête en institution d’un sursis à exécution

introduite par la société anonyme XXX1A, Luxembourg, et

la société anonyme de droit français XXX1B (F), contre une décision de la SOCIETE

NATIONALE DES CHEMINS DE FER, Luxembourg,

en présence de la société à responsabilité limitée XXX2A, L-XXX et de la société anonyme

XXX2B, L-XXX

en matière de marchés publics

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ORDONNANCE

Vu la requête inscrite sous le numéro 35898 du rôle et déposée le 23 février 2015 au

greffe du tribunal administratif par Maître Marc ELVINGER, avocat à la Cour, inscrit au

tableau de l'Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société anonyme XXX1A, établie

et ayant son siège social à L-XXX, inscrite au registre de commerce et des sociétés de

Luxembourg sous le numéro XXX, représentée par son conseil d’administration actuellement

en fonctions, et la société anonyme de droit français XXX1B, ayant son siège social à F-

XXX, inscrite au registre du Commerce et des Sociétés de Metz sous le numéro XXX et

portant le numéro Siret XXX, représentée par son président actuellement en fonction, tendant

à l’institution d’un sursis à exécution à l’encontre de la décision prise le 9 février 2015 par la

SOCIETE NATIONALE DES CHEMINS DE FER LUXEMBOURGEOIS (la « SNCFL »),

société commerciale à statut légal spécial de droit luxembourgeois, portant attribution du

marché public « Gare Pont Rouge: Travaux de gros œuvre Construction de la gare

ferroviaire Pont Rouge (PI-GT 71255-86245) à établir le long de la ligne de chemin de fer de

Luxembourg vers Dommeldange en contrebas du Pont Grande Duchesse Charlotte », à

l'association momentanée XXX2 » et portant « rejet de l'offre de l'AM XXX1 soumise pour

ledit marché public », un recours au fond ayant été par ailleurs introduit contre ladite décision

par requête introduite le 23 février 2015, inscrite sous le numéro 35897 du rôle ;

Vu l’exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN demeurant à Esch-sur-Alzette,

du 23 février 2015, portant signification de ladite requête en sursis à exécution à la SNCFL, à

la société à responsabilité limitée XXX2A, établie et ayant son siège social à L-XXX, et à la

société anonyme XXX2B, établie et ayant son siège social à L-XXX ;

Vu la note de plaidoiries déposée par Maître Marc THEWES, avocat à la Cour, inscrit

au tableau de l'Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la SNCFL ;

Vu l’article 11 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure

devant les juridictions administratives ;

Vu les pièces versées en cause et notamment les décisions attaquées ;

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Maître Marc ELVINGER, pour les parties demanderesses, et Maître Jerry MOSAR,

assisté de Maître Maria MUZS, pour la SNCFL, entendus en leurs plaidoiries respectives à

l’audience publique du 10 mars 2015 et Maître Marc ELVINGER, pour les parties

demanderesses, et Maître Thibault CHEVRIER, en remplacement de Maître Marc THEWES,

pour la SNCFL, entendus en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 23 mars

2015.

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Dans le cadre de la procédure négociée avec publication d’avis pour l’attribution du

marché public de services « Travaux de terrassement et de gros œuvre Gare Pont Rouge (PI-

GT 71255-86245) », lancée par la SOCIETE NATIONALE DES CHEMINS DE FER

LUXEMBOURGEOIS, ci-après dénommée la « SNCFL », l’association momentanée formée

entre la société anonyme XXX1A et la société anonyme de droit français XXX1B, ci-après

dénommée l’« AM XXX1 », fut informée, par courrier de la SNCFL du 9 février 2015, que son

offre avait obtenu un total de 86,82 points et s’était classée en troisième position, de sorte à ne

pas constituer l’offre économiquement la plus avantageuse et que le marché avait été attribué

à l'association momentanée XXX2A - B, ci-après dénommée l’ « AM XXX2 », qui avait

obtenu un total de 90,08 points.

Le 11 février 2015, l’AM XXX1sollicita les éléments de motivation prévus par

l’article 308 du règlement grand-ducal modifié du 3 août 2009 portant exécution de la loi du

25 juin 2009 sur les marchés publics, de même qu’elle sollicita accès au dossier administratif

et, plus particulièrement, aux dossiers techniques des deux soumissionnaires les mieux placés.

Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 23 février 2015, inscrite sous

le numéro 35897 du rôle, l’AM XXX1a fait introduire un recours tendant à l’annulation de la

décision d’attribution du marché à l'A.M. XXX2 et de la décision de rejet de son offre. - Par

requête séparée déposée le même jour, inscrite sous le numéro 35898, elle sollicite encore le

sursis à exécution de la décision attaquée dans le cadre du recours au fond.

Le 24 février 2015, la SNCFL communiqua au mandataire de l’AM XXX1les motifs à

l’appui de la décision de rejet de son offre, d’une part, et les « caractéristiques et avantages

de l’offre de l’adjudicataire », d’autre part. Le courrier en question est libellé comme suit :

« Par la présente, je me permets de répondre à votre courriel du 11 février 2015 par

lequel vous avez adressé une demande des motifs du rejet de l'offre présentée par vos

mandantes en date du 14 novembre 2014.

En effet, dans le cadre de la soumission de marché sous référence et suite à la

transmission de la notification de refus de l'offre de l'association momentanée XXX1A – B (ci-

après, dénommée, « l'A.M. XXX1») en date du 09 février 2015 à laquelle une copie de la

décision d'attribution du marché portant la même date fut annexée, vous avez adressé à ma

mandante une demande des motifs du refus de l'offre de l'A.M. XXX1au sens de l'article 308

du règlement grand-ducal du 03 août 2009 portant exécution de la loi du 25 juin 2009 sur les

marchés publics mais également une demande de confirmation de la possibilité de

3

consultation du «dossier de l'adjudication» et «des dossiers techniques des deux

soumissionnaires les mieux placés» (cf .votre courriel du 11 février 2015).

Je tiens toutefois à souligner que la disposition précitée impose uniquement la

communication des motifs du rejet de l'offre de l'A.M. XXX1 et la communication des

caractéristiques et avantages de l'offre de l'adjudicataire, qui est celle de l'A.M. XXX2, et non

pas celles d'autres soumissionnaires.

Notre cliente a toutefois fait droit à votre demande et a fourni les caractéristiques des

trois offres les mieux classées alors qu'elle n'avait pas à le faire en ce qui concerne l'offre

classée en deuxième position.

A ce titre, je me permets de vous rappeler les dispositions de l'article 308 précité qui

dispose ce qui suit:

« Sur demande de la partie concernée, les entités adjudicatrices communiquent, dans

les meilleurs délais:

-à tout candidat écarté les motifs du rejet de sa candidature,

-à tout soumissionnaire écarté les motifs du rejet de son offre, y compris, dans les cas visés à

l'article 263, paragraphes 4 et 5. les motifs de leur décision de non-équivalence ou de leur

décision selon laquelle les travaux, fournitures, ou services ne répondent pas aux

performances ou exigences fonctionnelles,

-à tout soumissionnaire ayant fait une offre recevable, les caractéristiques et avantages

relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom de l'adjudicataire ou des parties à l'accord-cadre.

Ces délais ne peuvent en aucun cas dépasser quinze jours à compter de la réception

de la demande écrite.

Toutefois, les entités adjudicatrices peuvent décider de ne pas communiquer certains

renseignements concernant l'adjudication du marché ou la conclusion de l'accord-cadre visés

à l'article 307, lorsque leur divulgation ferait obstacle à l'application des lois ou serait

contraire à l'intérêt public ou porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes

d'opérateurs économiques publics ou privés, y compris les intérêts de l'opérateur économique

auquel le marché a été attribué, ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre opérateurs

économiques.»

Par conséquent, ma mandante est tenue par les obligations figurant à l'article 308

précité qui sont :

- la communication des motifs du rejet de l'offre de l'A.M. XXX1;

- la communication du nom, des caractéristiques et avantages de l'offre de l'adjudicataire, et

ceci, par écrit, dans les meilleurs délais et, au plus tard, dans les 15 jours à compter de la

réception de la demande écrite que vous lui avez adressé le 11 février 2015

Par souci de transparence et pour démontrer sa bonne foi, ma cliente est allée bien

plus loin que ce que la loi lui impose en acceptant deux réunions avec votre cliente ou son

mandataire, votre collaborateur, Maître Max Becker, le 30 décembre 2014 respectivement le

05 janvier 2015.

4

Ainsi, en date du 30 décembre 2014, ma mandante a accueilli Maître Max Becker du

cabinet d'avocats Elvinger, Hoss & Prussen, pour consultation des dossiers, comme demandé

dans la télécopie du 29 décembre 2014 réunion à laquelle aucun membre de l'A.M XXX1

n'était présent.

Lors de cette entrevue, ma mandante a remis à Maître Max Becker le nom de

l'adjudicataire, l'analyse et le mode de calcul détaillés du classement en première position de

ce dernier et de l'offre de l'A.M. XXX1(analyse détaillée de l'attribution des 20 points

attribués autrement qu'au titre du prix de l'offre) conformément à l'article 308 précité. Au-

delà de cette exigence, ma mandante a transmis à Maître Max Becker les mêmes informations

pour l'offre classée en seconde position (copie transmise en mains propres à Maître Max

Becker, confirmée par un courriel ce même jour), alors qu'elle n'avait aucune obligation

légale de ce faire concernant l'offre classée en seconde position.

Suite à votre courriel du 30 décembre 2014, ma mandante a accepté de recevoir votre

cliente le lundi 5 janvier 2015 de 9h à 12h30, afin de lui présenter l'évaluation de son offre,

de répondre à ses interrogations et de lui permettre de consulter l'offre classée en première

position.

Par ailleurs, la Société Nationale des Chemins de Fer Luxembourgeois s'est engagée à

prolonger, de manière exceptionnelle, le délai de suspension de la conclusion du contrat avec

l'adjudicataire, permettant un recours en référé, de 10 jours, soit jusqu'au vendredi 16 janvier

2015 inclus. (cf courrier CFLRef. : PI 71255 — 87485)

En réunions du mardi 30 décembre 2014 et du lundi 5 janvier 2015, il a été demandé

aux CFL de remettre une copie de l'offre classée en première position à l'A.M. XXX1. N'ayant

aucune obligation légale de ce faire, notre mandante a refusé de transmettre une telle copie,

cette divulgation pouvant nuire, suivant l'article 308 du règlement grand-ducal du 3 août

2009 portant exécution de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics, à une concurrence

loyale entre opérateurs économiques et au secret des affaires. Toutefois, les éléments

échangés avec votre cliente lui permettent de disposer des caractéristiques et avantages

relatifs de l'offre classée en première position

Pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse, les CFL ont appliqué les

critères suivants selon l'article 19.2 des conditions particulières du cahier des charges:

Critère d’adjudication Taux [%]

a) Prix

80 %

b) Valeur technique du projet (qualité des produits offerts, méthodologie de travail)

10 %

c) Phasage, planning, installation de chantier

5 %

d) Plan d’Assurance de la Qualité (PAQ)

5 %

5

1. Prix

En ce qui concerne la pondération du critère « prix » appliquée lors de l'évaluation

des offres, la formule d'évaluation ainsi que les taux appliqués ont été indiqués, en toute

transparence, à l'article 19.2 du cahier des charges

« La note du prix se calcule comme suit Note = 70 * R + 10' R1

où

R = Prix le moins cher / Prix soumissionnaire

R1 = (prix moyen — valeur absolue (prix soumissionnaire — prix moyen)) / prix

moyen. »

Après contrôle arithmétique, le résultat de la soumission est le suivant :

N° Entreprise Montant [€ hTVA]

1. A.M. XXX1 14.165.697,10

2. A.M. XXX2 15.577.437,66

3. A.M. XXX3 15.706.390,58

4. A.M. XXX4 16.375.767,79

5. A.M. XXX5 18.423.793,74

6. A.M. XXX6 18.949.127,34

Le prix moyen s'élève donc à 16'533'035,71 € hTVALa note du critère « prix » de

l'A.M. XXX1, en application de la formule du cahier des charges, se présente comme suit :

R = 14.165.697,10 / 14.165.697,10 = 1

R1 = (16.533.035,71 — valeur absolue (14.165.697,10 — 16 533.035.71)) /

16.533.035.71

R1 = 0,8568

Note = 70 " 1 + 10 * 0,8568 = 78.57

Par ailleurs, il y a lieu de noter que la méthode de travail choisie par l'A.M. XXX1 est

un tout et doit être considérée dans son intégralité, c-à-d que leur méthode de travail choisie

a des répercussions évidentes sur tous les aspects techniques et financiers du chantier. Le fait

que la méthode de travail de l'A.M. XXX1ne soit pas réfléchie jusqu'au bout et comporte des

risques inhérents, en toute évidence, est pénalisant sur plusieurs plans. En outre, cette

considération vaut pour tous les soumissionnaires et non pas seulement pour l'A M. XXX1.

Sont reprises, ci-après, de manière détaillée, les caractéristiques et les avantages de

l'offre classée en première position au regard des critères non financiers et qui se retrouvent

dans les tableaux d'évaluation des offres transmises à l'A.M. XXX1.

2. Valeur technique du projet (qualité des produits offerts, méthodologie de travail)

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Suivant l'article 19.2 b) du cahier des charges, les éléments à fournir par le

soumissionnaire pour le critère de la valeur technique du projet sont :

- un mémoire détaillé à la fois descriptif, explicatif et justificatif de la / des solution(s)

proposée(s) pour le présent projet. Ce mémoire comportera notamment des

informations au sujet des conceptions constructives, techniques, et autres afin de

permettre d'en apprécier la valeur technique ;

- un mémoire technique comportant des descriptions détaillées (dimensions, nature,

caractéristiques, méthodologies etc) de l'ensemble des matériaux et équipements qui

seront mis en œuvre.

Le détail de l'évaluation de la valeur technique se présente comme suit

2.1. Mémoire détaillé à la fois descriptif, explicatif et justificatif de la / des solution(s)

proposée(s) pour le présent projet :

2.1.1 Béton vu : solution technique

L'A.M. XXX1a remis dans les chapitres « 2 2 Méthodologie de travail » et dans le «

PAQ Qualité béton » une description trop succincte par rapport aux travaux à réaliser.

En considérant que l'entièreté de tous les ouvrages sera réalisée en béton vu, le sujet

du béton vu n'est pas négligeable ou démuni d'intérêt et le descriptif remis par l'A.M. XXX1 a

été, par conséquent, jugé trop succinct et non pas en relation avec les travaux à réaliser.

L’A.M. XXX2 remis dans les chapitres « Procédure de réalisation des cages

d’ascenseurs » et « Procédure pour la réalisation des voiles en béton vu QA1 » un descriptif

très détaillé des conceptions constructives, de la méthodologie ainsi que des matériaux qui

seront mis en œuvre.

2.1.2 Environnement ferroviaire

a) Pose des poutres préfabriquées :

Suivant le courrier envoyé le 7 novembre 2014 à tous les soumissionnaires, la

méthodologie de pose et de clavetage des éléments ainsi que le déroulement des travaux fait

l'objet de la méthodologie à définir par l'entreprise. Les systèmes en découlant font, par

conséquent, partie de cette méthodologie (voir copies courriers en annexe).

La description limitée (voir chapitre « 2.2 Méthodologie de travail » du cahier des

charges) de la solution technique proposée dans l'offre de l'A.M. XXX1 ne permet pas de

comprendre comment les poutres seront approvisionnées et posées. Par ailleurs, la prise en

compte des contraintes spécifiques pour cette partie critique du projet (voies d'accès au

chantier limitées, présence des caténaires de la voie en service, mise en place des poutres

préfabriquées pendant un seul weekend) n'est pas décrite.

L'analyse détaillée du bureau d'études des CFL conclut que l'amenée des deux grues mobiles

300to nécessite :

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- conformément au cahier des charges un élargissement du chemin forestier à une largeur

supérieure de 3.5 m. Cet élargissement conséquent du chemin forestier n'est pas prévu au

bordereau de soumission (position 1.3.11) et non décrit dans le dossier technique remis par

l'A.M. XXX1. L'impact de cet élargissement du chemin forestier sur le déroulement des

travaux n'est pas prévu au planning général.

- un renforcement conséquent du chemin forestier par micropieux en raison de leur poids. Or,

le coût de ces travaux de consolidation conséquente n'est pas prévu au bordereau de

soumission (position 1.3.11) et leur impact sur le déroulement des travaux n'est pas prévu au

planning général.

La position 1.3.11 du bordereau de soumission de l'A.M XXX1 prévoit

l'aménagement, au prix forfaitaire, d'un chemin d'accès d'une largeur de 3 5m seulement et

destiné plutôt à l'amenée de petit matériel de chantier.

L'A.M. XXX2 a analysé de manière très détaillée, dans le chapitre « Procédure pour la

pose des poutres et pi-Malles bâtiment APR » du cahier des charges, le levage ainsi que la

mise en place des poutres en tenant compte des contraintes spécifiques.

Pour la pose des poutres préfabriquées d'un poids d'environ 30to l'A.M. XXX2 prévoit

la mise en place d'une grue mobile à forte capacité de levage de 1200 to.

La pose de la grue mobile 1200to dans la rue Saint Mathieu est réalisable. Le

descriptif de l'A.M XXX2, reprenant la méthodologie de la pose de ces poutres préfabriquées,

était annexé aux dossiers de soumission et est cohérent dans son ensemble.

Par ailleurs, les CFL avaient déjà vérifié, eux-mêmes, en 2012, bien avant même le

lancement de l'appel d'offres sous objet, la faisabilité d'un emplacement d'une grue similaire

dans la Rue St. Mathieu. En effet les CFL envisageaient, à ce moment, la mise en place des

cabines du funiculaire à partir de la rue St. Mathieu.

Le plan « Plan d'installation de chantier - Arrêt Pont Rouge Phase 2a » de l'A M.

XXX2, renseignant sur l'aménagement des grues, des containers et des aires de

stockage/préfabrication des poutres au niveau de la rue St Mathieu est un schéma de

principe.

Suite à une analyse approfondie sur ce point par le bureau d'étude des CFL, ce

dernier en conclut que ni la plateforme de travail, ni l'empattement de la grue ne débordent

sur le terrain du voisin.

b) Bordures de quais et équipements ferroviaires :

L'A.M. XXX1 n'a pas proposé une solution technique pour la pose des bordures de

quais alors que la pose des bordures de quai est considérée comme point critique par rapport

à l'exploitation ferroviaire. Vu son caractère important pour le déroulement des travaux, elle

faisait explicitement partie du phasage des travaux ferroviaires, remise en date du 24 octobre

2014 à tous les soumissionnaires. Or la méthodologie de travail de l'A.M. XXX1 reste muette

quant à ce sujet.

8

L'A.M. XXX2 a remis, en considérant l'influence sur l'exploitation ferroviaire, un

descriptif et explicatif détaillés de la solution proposée (voir chapitre « PAQ Gare Pont

Rouge Soumission »).

2.1.3 Tranchée funiculaires

L'A.M. XXX1 a décrit de manière succincte, dans deux croquis et, dans le « chapitre

2.2.4 Tranché couverte », la solution technique proposée pour la tranchée. La réalisation du

terrassement en pente assez raide et au-dessus de la voie ferroviaire en exploitation n'a pas

du tout été abordée dans l'offre remise.

L'A.M. XXX2 a remis un descriptif reprenant le principe de réalisation des traverses

béton (chapitre « Procédure pour la réalisation des tracés en béton supports de rails » du

cahier des charges) ainsi que le descriptif reprenant le principe de la réalisation de la

tranchée couverte (voir chapitre « Procédure de réalisation de la tranchée couverte » du

cahier des charges). La réalisation du terrassement en pente est abordée dans le phasage.

L'A.M. XXX2 a bien identifié la date clé pour la finition des travaux du tracé

funiculaire comme constituant un point critique. Dans le descriptif et le phasage des travaux

de la tranchée couverte, il est décrit que : « compte tenu de l'enchaînement des tâches, nous

prévoyons de débuter les travaux préparatoires plus tôt ».

Le planning de l'A.M. XXX2 tient également compte de cette tâche critique, en

avançant la date de début des travaux sur le tracée funiculaire.

Comme renseignés sur leur plan N° MET-P-01 ind.0, les travaux de terrassement

s'effectueront dans un premier temps du haut (APK) vers le bas (APR). Dès que les travaux de

terrassement se sont terminés, les travaux des micropieux et des fondations du tracée

funiculaire vont être entamés du bas (APR) vers le haut (APK), comme renseignés sur leur

plan N° MET-P-02 ind.0. Le phasage des travaux du tracé funiculaire est décrit en détail et

en tenant compte des contraintes spécifiques du projet.

2.1.4. Accès et infrastructure de chantier

Suivant la position 1.3.11 du cahier des charges, l'élaboration d'une proposition de

réalisation d'une piste d'accès depuis le Val des Bons Malades est à développer par

l'entreprise.

L'A.M. XXX1 n'a pas remis un mémoire technique comportant les descriptions

détaillées concernant la réalisation de la piste d'accès depuis le Val des Bons Malades. En

considérant la solution technique remise par l'A.M XXX1 de poser les poutres avec deux

grues mobiles de 250 tonnes ou 300 tonnes, placées sur la plateforme ferroviaire, la piste

d'accès depuis le Val des Bons Malades est à considérer comme point clef dans la réalisation

du projet Des photos du chemin actuel sont annexées à ce courrier pour montrer les

contraintes de l'accès depuis le Val des Bons Malades.

L'A.M. XXX1 n'a donnée aucun renseignement sur les mesures de terrassement et de

confortement le long des voies ferroviaires en exploitation (cloutages, gunitages et pare-

pierres).

9

L'A.M. XXX2 n'a pas remis un mémoire technique comportant les descriptions

détaillées concernant la réalisation de la piste d'accès depuis le Val des Bons Malades, par

contre elle a décrit les infrastructures de chantier pour la réalisation des travaux de

terrassement le long des voies ferroviaires en exploitation.

2.2. Mémoire technique des matériaux et équipements :

2.2.1. Liste des matériaux et fiches techniques

L'A.M XXX1 a remis une liste complète des matériaux et fiches techniques.

L'A.M XXX2 n'a pas remis les fiches techniques des bordures de quai.

2.2.2. Méthodologies

a) Coffrage :

L'A.M. XXX1 a décrit de manière succincte dans le chapitre 2.2 ainsi que dans

quelques plans la méthodologie du coffrage.

L'A.M. XXX2 a remis un descriptif de la mise en œuvre du coffrage par ouvrage (arrêt

Pont Rouge, tranchée couverte, arrêt Plateau Kirchberg).

b) Terrassement et confortement :

L'A.M. XXX1 n'a pas décrit la méthodologie concernant le terrassement et le

confortement.

L'A.M. XXX2 a décrit de manière détaillée le sens ainsi que l'avancement des travaux

de terrassement dans la tranché des funiculaires (voir chapitre « plan d'installation chantier

») et a remis un tableau des matériels pour les travaux de terrassement.

3. Phasage, planning, installation de chantier

Suivant l'article 19.2.c) du cahier des charges, les éléments à fournir par le

soumissionnaire pour le critère de phasage et de planning des travaux sont:

- une note explicative concernant le phasage des travaux reprenant notamment les

différentes phases d'exécution avec leur durée, leurs répercussions éventuelles sur la

circulation aux alentours de chantier, etc.,

- un planning détaillé des travaux, sous forme de graphique, indiquant notamment les

délais d'achèvement des différentes de travaux

- la description de l'installation de chantier, l'indication de la place occupée par le

chantier aux différents stades de la réalisation.

Le détail de l’évaluation du phasage et du planning des travaux se présente comme suit :

3.1. Note explicative concernant le phasage des travaux:

3.1.1. Documents remis

10

L’AM. XXX1 ainsi que l'A.M. XXX2 ont remis un document au sujet du phasage des

travaux.

3.1.2. Degré de détail des explications et solutions proposées concernant le phasage avec

durées et les répercussions sur les alentours

Le document remis par l'A.M. XXX1 ne donne pas d'informations supplémentaires par

rapport aux documents remis par le maître d'ouvrage (MO) dans le cahier des charges et ne

décrit pas comment l'A.M. XXX1 envisage d'organiser le phasage des travaux.

L'A.M. XXX2 a remis une procédure détaillée avec descriptif et pièces graphiques

indiquant le phasage des éléments par ouvrage (bâtiment APR', 'tranchée couverte', 'bâtiment

APK' y compris travaux de terrassement dans la tranchée des funiculaires).

3.2. Planning détaillé:

3.2.1. Documents remis

L'A.M. XXX1 ainsi que l'A.M. XXX2 ont remis un document au sujet du planning des

travaux.

3.2.2. Sous-détail des tâches

L'A.M. XXX1 n'a pas fourni de sous-détails des tâches.

Le planning et le phasage des travaux remis par l'AM XXX1 ne tiennent pas compte de

sa méthodologie proposée

- la mise en place des grues mobiles 300to n'est pas décrite dans le planning remis. Ce

point aurait mérité un développement plus détaillé au niveau du planning et du phasage des

travaux, d'autant plus qu'il nous semble difficilement réalisable.

- le transport ferroviaire des poutres préfabriquées n'est pas décrit dans le planning.

Ce point aurait mérité un développement plus détaillé au niveau du planning et du phasage

des travaux, d'autant plus qu'il nous semble difficilement réalisable.

L'A.M. XXX2 a fourni le sous-détail des tâches pour la réalisation du tracée des

funiculaires s'appuyant sur leur méthodologie proposée.

L'AM XXX2 a bien identifié la date clé pour la finition des travaux du tracé

funiculaire comme un point critique. Dans le descriptif et le phasage des travaux de la

tranchée couverte, il est décrit que « compte tenu de l'enchaînement des tâches, nous

prévoyons de débuter les travaux préparatoires plus tôt ». Leur planning tient également

compte de cette tâche critique en avançant la date de début des travaux sur le tracée

funiculaire.

3.3. Évaluation du descriptif de l'installation de chantier

3.3.1 Documents remis

11

L'A.M. XXX1 ainsi que l'A.M. XXX2 ont remis un document au sujet de l'installation

du chantier.

3.3.2. Degré de détail des solutions proposées avec indication des surfaces

Le document remis par l'A.M. XXX1 est partiellement complété par des surfaces

spécifiques à réserver pour les installations de chantier. Suivant le « plan d'installation

chantier» remis par l'A.M. XXX1, deux grues mobiles sont placées sur la piste ferroviaire.

L'emplacement des deux grues mentionnées ci-avant est en conflit avec l'exploitation

ferroviaire.

L'A.M. XXX2 a remis le détail des solutions en considérant leurs méthodologies

proposées et les contraintes spécifiques du projet.

3.3.3. Prise en compte des phases du chantier

L'A.M. XXX1 n'a pas pris en compte les différentes phases du chantier.

L'A.M. XXX2 a remis plusieurs plans de l'installation de chantier en considérant les

différentes phases de la réalisation.

4. Plan d'Assurance de la Qualité (PAQ)

Suivant l'article 19.2.d) les éléments à fournir par le soumissionnaire pour le critère

de Plan d'Assurance de la Qualité (PAQ) sont :

Une présentation détaillée de la mise en œuvre des différents Plans d'Assurance de la

Qualité (PAQ) concernant :

- le contrôle interne de la chaîne d'exécution des prestations et des travaux que

l'Entrepreneur, ses associés et sous-traitants sont appelés à réaliser dans le cadre des

différentes missions et travaux leurs confiés

- les méthodes d'exécution des différents travaux

Les PAQ exposeront notamment les dispositions adoptées par l'Entrepreneur pour,

d'une part, garantir la sécurité des ouvriers et de la clientèle des CFL pendant toute la durée

des travaux et, d'autre part, obtenir la qualité requise des ouvrages à fournir.

Le détail de l'évaluation Plan d'Assurance de la Qualité se présente comme suit :

4.1. Évaluation de la méthodologie de contrôle interne :

Qualité et degré de détail du PAQ concernant le contrôle interne :

La note attribuée à l’A.M. XXX1 honore la remise de quelques extraits du PAQ

général. L’A.M. XXX2 a remis un plan d’organisation du contrôle pour les différentes tâches

du chantier des gros œuvre (polygonale, coffrage, ferraillage, bétonnage, réseaux,

terrassements, etc...).

12

Le PAQ proposé par l'A.M. XXX2 présente la procédure envisagée pour le contrôle

des sous-traitants, ce qui n'est pas le cas pour l'A.M. XXX1.

4.2 Évaluation de la méthodologie de contrôle de l'exécution :

4.2.1. Application du PAQ au projet concret

Le PAQ remis par l'A.M. XXX1 traite seulement un élément de la chaîne d'exécution.

La seule procédure remise est celle du contrôle de la qualité du béton.

L'A.M. XXX2 a remis un modèle de PAQ appliqué au projet reprenant les procédures

à appliquer en matière d'assurance qualité, de contrôles internes, de respect de

l'environnement et d'organisation du chantier.

4.2.2. Identification des risques spécifiques

L'A.M. XXX1 a identifié sur seulement quatre lignes quelques risques spécifiques du

chantier.

L'A.M. XXX2 a remis une analyse exhaustive des risques du chantier.

4.2.3. Mesures proposées au vu des risques identifiés

L'A.M. XXX1 n'a pas proposé des mesures ni précises, ni générales pour répondre aux

risques identifiés.

L'analyse des risques du chantier remise par l'A.M. XXX2 décrit en détail les moyens

de prévention des risques identifiés.

L'évaluation détaillée, décrite ci-dessus, a amené ma mandante à classer l'A.M. XXX1

en troisième position puisque sa note globale obtenue est de 86,82 alors que celle obtenue par

l'adjudicataire, l'A.M. XXX2, est de 90,08, comme l'atteste les tableaux d'évaluation annexés,

notamment la synthèse figurant dans l'annexe 4, qui font partie intégrante de la présente

lettre.

Ma mandante remercie toutefois votre mandante pour l'intérêt et les efforts fournis

pour présenter une offre dans le cadre du présent marché. »

A l’appui de sa demande en institution d’une mesure de sauvegarde l’AM

XXX1estime que les conditions légales requises à cette fin sont remplies en l’espèce au motif

que l'exécution de la décision d’adjudication risquerait de lui causer un préjudice grave et

définitif, d’une part, et que les moyens d’annulation à l'appui de son recours au fond seraient

sérieux, d’autre part.

A l’appui de ce recours au fond, elle donne à considérer que si les critères et poids de

pondération établis en vue de l'appréciation de l'offre économiquement la plus avantageuse,

dont le tableau se lit comme suit :

Critères Poids de

pondération

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a) le prix 80 %

b) la valeur technique du projet (qualité des produits offerts,

méthodologie de travail) 10 %

c) Phasage, planning, installation de chantier 5 %

d) critère de Plan d'Assurance de la Qualité (PAQ) 5 %

donnaient l’impression que le critère du prix était de loin le critère le plus important,

tel ne serait pas le cas en réalité du fait du mode de calcul des points attribués au titre du prix

et que de la sorte les autres critères « dits subjectifs de détermination de l'offre

économiquement la plus favorable » auraient pesé du poids le plus lourd « avec tous les aléas

de subjectivité et d'arbitraire que cela comporte ».

Selon la demanderesse, il conviendrait d’en dégager une obligation circonstanciée et

substantielle de motivation à charge de l'autorité adjudicatrice et un contrôle rigoureux par le

juge administratif.

Sur ce, elle estime que ni le tableau d’analyse des offres, lui communiqué, ni le

courrier de motivation précité du 9 février 2015 ne serait de nature à motiver légalement les

décisions litigieuses.

Le recours véhicule en substance un seul moyen d’annulation tiré de ce que les motifs

invoqués ne seraient pas juridiquement valables, au motif qu’ils ne seraient pas le fruit d’une

appréciation adéquate et proportionnée des circonstances de fait de la cause.

Selon les demanderesses, la SNCFL aurait au contraire profité de la grande

subjectivité des critères du marché pour favoriser l’adjudicataire sinon pour les défavoriser.

Elles estiment encore que les principes d'égalité et de transparence n’auraient pas été

respectés.

Elles entendent démontrer cette thèse par un certain nombre d’indices tirés notamment

de ce que si le cahier des charges comportait une grille d'évaluation et de pondération des

critères d'évaluation et que l'article 19.2 des clauses contractuelles générales du cahier des

charges comportait certaines indications supplémentaires relativement aux informations à

fournir au titre des différents critères autres que le prix, l'analyse des offres aurait été faite par

la suite sur base d'une grille d'analyse comportant des sous-critères/sous-rubriques qui,

comme tels, ne figuraient pas dans le cahier des charges, ni n’en découlaient nécessairement,

et qui n'étaient donc pas à la connaissance des soumissionnaires au moment de la rédaction de

leur offre, et que les sous-critères retenus, respectivement ceux non retenus, auraient eu pour

effet de les défavoriser, alors que les sociétés adjudicataires en auraient été favorisés.

Dans ce contexte, entre autres, les demanderesses réclament accès aux dossiers

techniques des autres soumissionnaires pour démontrer que l'appréciation qualitative des

offres n’a pas été régulière.

Elles soutiennent que les différents reproches généraux quant à l’incomplétude de leur

dossier d’offre au niveau de l’indication de la méthodologie et des procédures de réalisation

de leur travail, du PAQ Qualité béton, des solutions techniques proposées par elles etc.

devraient être considérées comme des appréciations manifestement insuffisantes, d’une part,

14

et que les prétendus mérites de l’offre victorieuse, faute de dossier, ne pourraient pas être

vérifiées objectivement, d’autre part.

Elles font encore valoir que les motifs avancés seraient en inadéquation factuelle tantôt

avec le contenu effectif de leur dossier d'offre, tantôt avec ce qu'il serait raisonnable d'attendre

de la part des soumissionnaires compte tenu du contenu et des impositions du cahier des

charges.

D’un autre côté, elles font valoir, « en attendant d'obtenir accès au dossier, et sous

réserve de compléter, sur base de la consultation du dossier, le présent recours », l’existence

d’incohérences substantielles qu’« une consultation sommaire du dossier technique de l'AM

XXX2 a permis à l'AM XXX1 de déceler », au niveau notamment de la pose des poutres

préfabriquées ; de la nécessité de prévoir des baraquements de chantier ; de la longueur

inadéquate de la flèche de la grue à tour prévue pour la réalisation de l'arrêt ferroviaire APR

etc. qui n’auraient pas été relevées et sanctionnées comme des manquements.

La SNCFL conclut en substance au rejet de la demande au motif que tant la condition

légale de l’existence d’un risque de préjudice grave et définitif que celle additionnelle ayant

trait à l’existence de moyens invoqués à l’appui du recours présentant de sérieuses chances de

succès ne seraient pas remplies.

D’après le dernier état de ses conclusions, elle s’oppose à la production des dossiers

techniques des soumissionnaires classés devant les demanderesses et à toute demande y

afférente, au motif que ceux-ci, après consultation s’y opposeraient, au motif que leur

divulgation serait préjudiciable à leurs intérêts commerciaux légitimes et nuirait à une

concurrence loyale future.

Quant au reproche d’un défaut de motivation valable, elle fait en substance soutenir

que les motifs avancés par elle seraient le fruit d’un examen neutre et objectif des différentes

offres lui soumises.

En substance, elle fait valoir, à travers une prise de position circonstanciée sur les

différents points avancés par les demanderesses, que l’offre de l’AM XXX1 serait non

détaillée et lacunaire et le produit d’un travail essentiellement bâclé, alors que l’offre de l’AM

XXX2 contiendrait une présentation détaillée de sa méthodologie de travail, des principes de

réalisation des ouvrages projetés, situés dans le planning prévisionnel posé, avec une

anticipation des risques spéciaux et en prévoyant les précautions et mesures de protection à

prendre.

En vertu de l’article 11 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de

procédure devant les juridictions administratives, ci-après dénommée la « loi du 21 juin

1999 », un sursis à exécution ne peut être décrété qu’à la double condition que, d’une part,

l’exécution de la décision attaquée risque de causer au demandeur un préjudice grave et

définitif et que, d’autre part, les moyens invoqués à l’appui du recours dirigé contre la

décision apparaissent comme sérieux. Le sursis est rejeté si l’affaire est en état d’être plaidée

et décidée à brève échéance.

L'exigence tirée du caractère sérieux des moyens invoqués appelle le juge

administratif à examiner et à apprécier, au vu des pièces du dossier et compte tenu du stade de

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l'instruction, les chances de succès du recours au fond. Pour que la condition soit respectée, le

juge doit arriver à la conclusion que le recours au fond présente de sérieuses chances de

succès.

Ainsi, le juge administratif saisi de conclusions à des fins de sursis à exécution est

appelé, d'une part, à procéder à une appréciation de l'instant au vu des éléments qui lui ont été

soumis par les parties à l'instance, cette appréciation étant susceptible de changer par la suite

en fonction de l'instruction de l'affaire et, d'autre part, non pas à se prononcer sur le bien-

fondé des moyens, mais à vérifier, après une analyse nécessairement sommaire des moyens et

des arguments présentés, si un des moyens soulevés par la partie demanderesse apparaît

comme étant de nature à justifier avec une probabilité suffisante l'annulation voire la

réformation de la décision critiquée.

Les demanderesses réclament tant à travers leur recours au fond, qu’à travers leurs

conclusions à l’audience des plaidoiries du 23 mars 2015, la production préalable du dossier

technique de l’offre de l’AM XXX2, de même que celui du soumissionnaire classé en seconde

position.

D’après le dernier état des conclusions, la SNCFL, après s’être mise en contact avec

les soumissionnaires concernés et après avoir reçu leurs oppositions formelles et écrites en

raison d’un risque d’atteinte au secret des affaires, déclare refuser la communication de ses

pièces.

Il est de jurisprudence constante que les soumissionnaires peuvent légitimement – en

vertu des textes communautaires et nationaux – refuser de divulguer à leurs concurrents et aux

tiers notamment les prix unitaires qu’ils pratiquent, de même que leurs secrets de techniques

et commerciaux, et l'administration, qui joue le rôle d'arbitre, est alors en possession

d’éléments, sans qu'elle soit en droit de les communiquer aux contestataires dans le cadre de

réclamations ou d'un recours contentieux (cf. ord. prés. 16 novembre 2006, Pas. adm. 2012,

V° Procédure contentieuse, n°602 et autre référence y citée).

S’il est vrai qu’en cas de recours contentieux dirigé contre une décision d'adjudication,

la position procédurale de l'administration change, l'administration revêtant alors la qualité de

partie et non plus d'arbitre, ce dernier rôle revenant au juge, il appert que deux droits a priori

équivalents, à savoir celui du caractère contradictoire de la procédure juridictionnelle, y

compris de la procédure devant le juge des référés, et celui du secret des affaires risquent de

se paralyser mutuellement.

Tel appert aussi être le cas en l’espèce. En effet, la non-communication par la SNCFL

des éléments d’appréciation demandés par les demanderesses, en raison du refus, dûment

documenté, des soumissionnaires concernés, n’appert en principe pas répréhensible. S’il est

vrai que dans un premier temps, au cours de la phase précontentieuse, la SNCFL avait admis

une consultation sommaire du dossier technique de l’AM XXX2 et que même au cours de

l’audience des plaidoiries du 10 mars 2015, elle avait marqué son accord à la production des

dossiers techniques de deux soumissionnaires classés en première et second place, son

revirement de position, une fois consulté les soumissionnaires concernés, n’est certes pas la

preuve d’un grand professionnalisme, mais il ne permet pas à lui seul au soussigné de retenir

une obligation de communication des pièces en question.

16

S’il est vrai aussi qu’il ne suffit pas d’avancer le secret des affaires pour refuser la

communication de pièces du dossier administratif, mais qu’il convient de justifier

concrètement des risques d’atteinte plausibles au secret des affaires par l’effet d’une

divulgation de renseignements communiqués au pouvoir adjudicateur, il convient de constater

que la SNCFL, en termes de plaidoiries, relève concrètement l’existence de résultats d’études

ou d’expériences au niveau des nécessités et précautions particulières de travaux au niveau et

aux abords des voies des chemins de fer, notamment du fait de leur dangerosité spécifique,

réalisées par les autres soumissionnaires et contenus dans leurs dossiers dont la divulgation

pourrait leur être préjudiciable à l’avenir et de retenir que pareilles considérations paraissent a

priori susceptibles de justifier leur confidentialité, la question requérant un examen

approfondi au fond, auquel le juge du provisoire ne saurait pas utilement s’adonner sous peine

d’empiéter sur les pouvoirs du juge du fond. - Il s’y ajoute que toiser définitivement la

question en ordonnant la communication du dossier risquerait de porter préjudice au fond.

Il ne reste au juge, surtout au juge du provisoire, qu'à tirer les conclusions à partir des

principes juridiques régissant la matière et des éléments de fait lacuneux mis à sa disposition

par les parties.

Ceci dit, en l’espèce, au niveau du fond de l’affaire, deux thèses contradictoires

s’opposent, celle développée par les demanderesses qui soutiennent que l’analyse et

l’appréciation qualitative des différentes offres, telles qu’opérées par la SNCFL, n’auraient

pas été transparentes et surtout seraient empreintes d’une volonté de les discriminer par

rapport à l’AM XXX2, d’un côté, et celle développée par la SNCFL soutenant que ses

approche, analyse et appréciation auraient été transparentes et parfaitement neutres, de l’autre

côté.

Or, au stade actuel de l’instruction de l’affaire au fond et surtout en raison du refus de

production de l’intégralité des dossiers techniques notamment de l’AM XXX2, le soussigné

ne saurait, même sommairement, apprécier l'analyse effectuée par la SNCFL du dossier

technique de l'AM XXX2 et de comparer la manière dont l’offre de cette dernière a été

analysée et appréciée par rapport à la manière dont l’a été l’offre de l’AM XXX1.

Par ailleurs, si c’est à juste titre que le mandataire des demanderesses a relevé le fait

qu’en l’absence de l’intégralité du dossier technique de l’AM XXX2, le soussigné ne saurait

retenir comme vrai les affirmations de la SNCFL quant au contenu de cette offre, cet état des

choses ne lui permet pas non plus de retenir la matérialité des prétendues incohérences de

ladite offre, telles qu’elles sont formulées par les demanderesses, sur base des enseignements

qu’elle estime pouvoir tirer de sa consultation du dossier technique de l'AM XXX2.

Concernant l’analyse et l’appréciation qualitative de l’offre de l’AM XXX1, le

soussigné se doit de constater qu’au provisoire, les éléments de motivation tels qu’énoncés

par la SNCFL dans sa lettre de motivation du 24 février 2015, ensemble les compléments de

motivation véhiculés à travers la note de plaidoiries produite en cause, paraissent, sur base

d’une analyse nécessairement sommaire des considérations développés de part et d’autre, tant

plausibles que cohérentes, d’une part, le reproche de l’introduction de sous-critères

additionnels faits sur mesure pour désavantager l’offre des demanderesses reste à l’état de

simple allégation, les aspects mis en avant ne paraissant guère être constitutifs d’une

modification ex post des critères d’adjudication, mais une simple application dans leur

prolongement et compte tenu des propositions techniques des offres, notamment celle des

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demanderesses, d’autre part et les parties demanderesses n'ont pas établi à suffisance une

erreur d’appréciation dans le chef du maître de l’ouvrage, ni un traitement anormal de leur

offre, ni encore une flagrante violation des principes de transparence et d’égalité de traitement

des soumissionnaires, étant rappelé qu’en la matière, les moyens invoqués à l'appui d’un

recours contentieux doivent apparaître comme étant particulièrement sérieux et non pas

simplement discutables, sous peine du risque d'une paralysie de la quasi-totalité des marchés

publics dont l'adjudication fait l'objet d'une contestation, de troisième part.

La question de savoir si le maître de l’ouvrage changeait de poids et de mesures dans

l’analyse des offres en analysant avec rigueur l’offre de l’AM XXX1, tandis que beaucoup

d’indulgence le faisait passer outre les défauts de l’offre de l’AM XXX2, comme le font

soutenir les parties demanderesses, ne peut être appréciée, fût-il sommairement, en raison de

l’absence de toutes les pièces requises à cette fin.

Au-delà, pour être toisées, les questions d’appréciation qui se posent requièrent une

analyse plus poussée et une discussion au fond, à laquelle le juge du provisoire ne saurait pas

procéder.

Il s’ensuit que, face à une situation où le caractère sérieux des moyens soulevés au

fond n’apparaît pas comme étant évident à première lecture, le juge du référé ne peut pas

admettre que les moyens en question sont suffisamment sérieux pour justifier une mesure

provisoire.

Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent qu’au stade actuel de

l’instruction de l’affaire au fond et sur base d’une analyse nécessairement sommaire,

l'exigence tirée du caractère sérieux des moyens invoqués à l’appui de la demande

d’annulation de la décision attaquée n’est pas remplie en cause et que les parties

demanderesses doivent être déboutées de leur demande en sursis à exécution sans qu’il y ait

lieu d’examiner davantage la question du risque d’un préjudice grave et définitif dans leur

chef, les conditions afférentes devant être cumulativement remplies, de sorte que la

défaillance de l’une de ces conditions entraîne à elle seule l’échec de la demande.

La demande en allocation d’une indemnité de procédure d’un import de 5.000.- €

formulée par la SNCFL laisse d’être fondée, les conditions légales afférentes n’étant pas

remplies en cause.

Par ces motifs,

le soussigné, président du tribunal administratif, siégeant en matière de référé et en

audience publique, statuant par défaut à l'égard de la société à responsabilité limitée XXX2A

et de la société anonyme XXX2B et contradictoirement à l'égard des autres parties ;

reçoit la requête en sursis à exécution en la forme ;

au fond, la déclare non justifiée et en déboute ;

rejette la demande en institution d’une indemnité de procédure ;

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condamne les parties demanderesses aux frais.

Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique du 25 mars 2015 par M. CAMPILL,

président du tribunal administratif, en présence de M. WEBER, greffier.

s. WEBER s. CAMPILL

Reproduction certifiée conforme à l’original

Luxembourg, le 25 mars 2015

Le Greffier du Tribunal administratif