Êtres et avoirs

Esquisse sur les droits sans sujet en droit pr ivé

Thèse

Alexandra Popovici

Doctorat en droit

Docteur en droit (LL.D.)

Québec, Canada

© Alexandra Popovici , 2016

Êtres et avoirs

Esquisse sur les droits sans sujet en droit privé

Thèse

Alexandra Popovici

Sous la direction de :

Sylvio Normand, directeur de recherche

iii

Résumé

En 1994, le législateur québécois a transformé la fiducie en un patrimoine d’affectation,

c’est-à-dire un ensemble de biens et d’obligations sans titulaire, administré par un tiers,

pour une fin particulière. Cette nouvelle qualification remet en question l’assise classique du

droit privé : le rapport inhérent entre un droit et son titulaire, le sujet de droit, dont le droit

émane et pour qui il est, en principe, exercé.

Cette thèse tente de comprendre quelles sont les conditions de possibilités des droits sans

sujet en droit civil actuel. Mon objectif est de repenser la notion de droit subjectif de manière

générale afin qu’elle prenne en considération l’existence et la pertinence de ces droits sans

sujet. Pour ce faire, deux entreprises sont nécessaires : (i) comprendre le paradigme

dominant afin de bien cerner l’ampleur de la nouveauté et la résistance qu’elle engendre ;

(ii) mettre au jour les fondements et les limites des droits sans sujet afin d’évaluer, dans

une prochaine étape, si cette manière de comprendre les droits ne serait pas une alternative

intéressante aux droits subjectifs actuels.

iv

Abstract

In 1994, the Quebec legislator transformed the trust into a patrimony by appropriation,

understood as a universality of rights and obligations without a holder, administered by a

third party for a particular purpose. This new qualification questions the classical foundation

of private law: the inherent relationship between a right and its holder, the legal subject, from

whom the right emanates and for whom it is in principle exercised.

The thesis tries to understand the conditions for the possibility of rights without holders in

civil law today. My objective is to rethink the notion of ‘subjective right’ in a way that takes

into consideration the existence and pertinence of these rights without holders. To do so,

two steps are necessary: (i) to understand the dominant paradigm so as to appreciate the

scope of the innovation and the resistance it creates; (ii) to uncover the foundations and

limits of rights without holders in order to evaluate, in a subsequent phase, whether this new

way of understanding rights could be an alternative to subjective rights.

v

Êtres et avoirs. Esquisse sur les droits sans sujet en droit privé.

Plan sommaire

Introduction : Les droits sans sujet en droit pr ivé

I . Existence

A. Aff irmations doctr inales

1. Les rapports object ifs

2. L’ inspirat ion doctr inale du Code civ il du Québec

B. Manifestat ions légales

1. Dans le Code civ i l du Québec

2. Ail leurs

I I . Résistance

A. Le paradigme dominant

1. Le droit subject if et le sujet de droit

2. L’architecture du droit privé

B. Le patr imoine

1. Notions et théories

2. L’emprise

I I I . Persistance

A. L’autonomie et l ’ intérêt des droits sans sujet

1. Un patr imoine comme simple universalité

2. Les droits sans sujet – une expression trompeuse ?

B. Potent ialités

1. Un nouveau paradigme

2. Un nouveau régime

Conclusion : Pour une nouvel le théorie des droits patr imoniaux

vi

Table des mat ières détail lée

Résumé ........................................................................................................................ iii

Abstract ........................................................................................................................ iv

Plan sommaire ............................................................................................................. v

Remerciements .......................................................................................................... xii

Introduction générale ........................................................................................... 1

i . Sujet et objectifs de recherche ................................................................ 9

i i . Mise en contexte et problématique ...................................................... 10

i i i . Questions de recherche .......................................................................... 14

iv. Hypothèses .................................................................................................. 16

v. Méthodologie ................................................................................................ 24

vi. Intérêt et originalité de la recherche ................................................. 26

vii. Plan ................................................................................................................. 34

Chapitre I - Existence ............................................................................................. 36

Introduction ............................................................................................................. 36

Mises en garde ............................................................................................. 39

1. Aff irmations doctrinales ....................................................................................... 43

A. Les théories objectives et sociales .................................................... 43

a. Michel Vil ley et la remise en cause des droits subject ifs

44

vii

b. Les fonctions sociales des droits ............................................ 52

B. Lepaulle : l ’ inspiration doctrinale du Code civi l du Québec . 77

2. Manifestations légales ....................................................................................... 97

A. Les droits sans sujet dans le Code civi l du Québec ................ 99

a. La f iducie-patrimoine d’affectation dans le Code civil du

Québec ........................................................................................................... 100

i . Le patrimoine d’affectation québécois ....................................... 108

i i . La f iducie en droit civi l québécois ................................................ 118

i i i . Le régime .................................................................................................. 127

L’administrat ion de la f iducie .......................................................... 128

Le constituant .......................................................................................... 130

Le f iduciaire et la notion de pouvoir ........................................... 134

Le bénéficiaire et ses droits ............................................................ 142

iv. La f in du lien de droit. ....................................................................... 148

B. L’existence des droits sans sujet ai l leurs .................................... 155

Conclusion ............................................................................................................ 156

Chapitre I I – Résistance ................................................................................. 160

Introduction ........................................................................................................... 160

viii

1. Le paradigme dominant .................................................................................. 165

Mise en perspective ............................................................................. 165

A. Le droit subject if ........................................................................................ 166

Une notion doctrinale .......................................................................... 167

Formation de l’expression ................................................................. 169

Définit ions et construct ions ............................................................. 177

B. Les sujets de droit ..................................................................................... 206

Définir le sujet de droit ....................................................................... 208

Qui est sujet de droit? ........................................................................ 209

Un sujet patrimonial ............................................................................. 218

Conclusions .............................................................................................. 221

2. L’architecture du droit privé ......................................................................... 222

Mise en perspective ............................................................................. 222

A. Le patrimoine – sujet de droit, biens ou obligations? ........... 223

Le patrimoine – Une notion confuse, mais fondamentale 225

Les origines .............................................................................................. 227

Le patrimoine comme masse de biens ....................................... 230

Le patrimoine comme reflet de la personnalité ..................... 233

ix

Qui oblige, oblige sien. ...................................................................... 238

B. Le tr iptyque ................................................................................................... 239

Le patrimoine : une notion dynamique. ..................................... 241

Le rapport de droit et imputabil ité. .............................................. 246

Conclusion – La place des droits subjectifs dans l ’organisation du

savoir juridique civil iste .................................................................................. 249

Chapitre I II- Persistance ................................................................................ 256

Introduction : l ’autonomie et intérêt des droits sans sujet ............. 256

1. Droits sans sujet et patrimoine d’affectation ...................................... 266

A. Le patrimoine comme simple universalité .................................... 268

B. Le patrimoine affecté – division et affectation .......................... 271

C. Un patrimoine autonome ? ................................................................... 278

D. Les droits sans sujet – une expression trompeuse ? ............. 281

2. Potential ité : pour un droit privé alter -subject if ................................ 282

A. Le nouveau paradigme ........................................................................... 282

B. Deux modèles concomitants ................................................................ 284

C. L’acte désintéressé est - i l donc possible en droit privé ? .... 288

D. Un nouveau régime ................................................................................... 296

x

Conclusion ............................................................................................................ 305

Conclusion générale : Pour une nouvelle théorie des droits privés.

.................................................................................................................................... 308

Bibliographie ............................................................................................................ 312

xi

À Rod.

xii

Remerciements

Cette thèse n’aurait pas eu être réalisée sans le soutien financier de plusieurs

entités : le Conseil de recherche en sciences humaines du Canada qui m’a octroyé

la bourse Joseph-Armand-Bombardier ; la Faculté de droit de l’Université Laval ; le

Fonds Wainwright et le Centre Paul-André Crépeau de droit privé et comparé. Je

leur suis infiniment reconnaissante.

Plusieurs personnes méritent également mes plus sincères remerciements. Je

voudrais d’abord remercier mon directeur, le professeur Sylvio Normand. Je lui ai

déjà dit, mais merci pour tes encouragements, tes conseils, ton intérêt et ta

disponibilité. Grâce à toi, écrire fut un réel plaisir.

Je dois également remercier mes collègues au Centre Paul-André Crépeau de droit

privé et comparé, sans qui ce texte n’aurait pas vu le jour. Lionel, Régine, Anne-

Sophie, Manon, pour ne nommer qu’eux, car la liste serait trop longue… Merci. Vous

savez à quel point je vous suis reconnaissante. Peu d’étudiants ont la chance d’être

si bien entourés. Cette thèse n’aurait jamais vu le jour sans vous.

Laura… je ne t’oublie pas. Elle est pour toi ! Richard, tu as aussi droit à ta part.

Finalement, je dois remercier ma famille, Scott, Chiara et Lilly, évidemment, mais

aussi mes parents qui m’ont, bien malgré eux, lancée dans cette grande aventure

juridique.

-1-

Introduct ion générale

What need is there to talk of r ights?

F.H. Lawson

Invoquer l ’existence des droits sans sujet peut sembler au premier regard

absurde. Accorder une thèse à ces droits obscurs, une hérésie. Tout droit ,

en droit c ivi l, compte à sa tête un sujet, le sujet de droit , sur lequel i l repose

et pour qui i l est, en p r incipe, exercé. Droit subject if et sujet de droit sont

selon la doctr ine dominante les deux pil iers du droit privé et remettre en

quest ion cette aff irmation reviendrait s implement à nier le droit civ i l comme

on l ’entend encore spontanément aujourd’hui. Po urtant, depuis la mise en

vigueur du Code civ il du Québec en 1994, une nouvel le f igure juridique a

pris forme en droit civi l : le patr imoine d’affectat ion. Inscr it dans le code pour

héberger la f iducie, ce patr imoine autonome vient bouleverser les assises

du droit privé et inscrire sur la scène juridique une alternat ive jusqu’alors

ignorée ou plutôt écartée du droit posit if : l ’ idée que des droits puissent

exister et être exercés sans qu’ i l y ait à leur tête un t itulaire qui puisse en

jouir.

En doctr ine, la dépersonnal isat ion des droits a déjà eu des adeptes 1. Au

tournant du siècle dernier, les défendeurs de la fonction sociale du droit et

1 K H Neumayer, « Les droits sans sujet » (1960) 12 RIDC 342.

-2-

du réalisme jur idique ont tenté de mettre sur pied de nouvel les théories

générales dans lesquelles les fai l les provoqu ées par l ’ impérial isme des

droits subject ifs et l ’ indiv idualisme qui l ’anime et en découle, étaient

pal l iées. Léon Duguit par exemple, a décrié le subject iv isme du code

Napoléon et l ’ importance accordée à la personnalité et à l ’autonomie de la

volonté en droit pr ivé. Interpelant les textes de Salei l les 2 , Michoud 3 ,

Demogue 4, Gény5 et Haur iou 6 pour ne citer qu’eux, i l a tenté de démontrer

que droit subject if et sujet de droit n’étaient que de simples techniques

jur idiques, des concepts art if ic iels non nécessaires, jamais indispensables

à l ’ordre juridique. Selon lui, tout découlerait du Droit o bject if , droit qui

2 Raymond Saleilles, De la personnalité juridique : histoire et théories : vingt-cinq lecons d’introduction

à un cours de droit civil comparé sur les personnes juridiques, Paris, A Rousseau, 1910.

3 Léon Michoud, La théorie de la personnalité morale et son application au droit francais, Paris, LGDJ,

1924.

4 René Demogue, Les notions fondamentales du droit privé : essai critique, Paris, A Rousseau, 1911

[Demogue, Notions fondamentales].

5 Francois Gény, Science et technique en droit privé positif : nouvelle contribution à la critique de la

méthode juridique, Paris, Sirey, 1921.

6 Maurice Hauriou, « La théorie de l’institution et de la fondation » dans Aux sources du droit: le

pouvoir, l’ordre et la liberté, Paris, Librairie Bloud & Gay, 1925, 89.

-3-

permettrait de protéger tout intérêt et situat ion légit imes, qu’ i l y ait un

t i tulaire qui puisse en jouir ou non 7.

Cette même visée théorique a été reprise, un peu dif féremment, par Pierre

Lepaul le dans son étude sur le trust sur laquelle repose le concept de

patr imoine d’affectat ion que l ’on retrouve aujourd’hui en droit québécois

pour définir la f iducie 8. Selon Lepaul le, le sujet de droit ne serait qu’une

simple technique juridique, « une technique commode qui ne se just if ie que

dans la mesure de son ut i l i té » 9. Puisque pure technique, le sujet de droit

et le droit subject i f qui en découle n’ont r ien d’essentiel et peuvent

faci lement cohabiter avec une autre technique, en l ’occurrence l ’affectat ion.

Ainsi contrairement à Duguit qui voulait él iminer la not ion de droit subject if ,

Lepaul le ne la renie pas. Au contraire, selon lui, les droits ont simplement

7 Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3e éd, Paris, E de Boccard, 1927 au t 1, ch IV [Duguit,

Traité, 3e éd]. Voir également Léon Duguit, Les transformations générales du droit privé depuis le

Code Napoléon, Paris, La Mémoire du Droit, 1999 [Duguit, Transformations].

8 Pierre Lepaulle, Traité théorique et pratique des trusts en droit interne, en droit fiscal et en droit

international, Paris, Rousseau & Cie, 1932 [Lepaulle, Traité] . Pour une analyse de son influence sur

le droit privé québécois voir Alexandra Popovici, « La fiducie québécoise, re-belle infidèle » dans

Alexandra Popovici, Lionel D Smith et Régine Tremblay, dir, Les intraduisibles en droit civil, Montréal,

Thémis, 2014, 129 [Popovici, « Fiducie québécoise »].

9 Lepaulle, Traité, supra note 8 à la p 50.

-4-

plusieurs manières d’être : « ou bien i ls appart iennent à un sujet de droit ,

ou bien i ls sont affectés » 10, ne reposant sur aucun sujet de droit , mais plutôt

sur la mise en œuvre d’un intérêt à protéger.

Le Code civi l du Québec a repr is presque à la lettre cette idée de Lepaul le.

Non seulement la f iducie patr imoine d’affectat ion et son régime

l’administrat ion du bien d’autrui ont - i ls vu le jour en 1994, mais le législateur

a poussé la donne plus loin : l ’art ic le 915 C.c.Q. indique clairement

qu’aujourd’hui, en droit c iv i l québécois, les biens sont soit l ’objet d’une

appropr iat ion par une personne juridique pour el le -même, soit l ’objet d’une

affectat ion à un but. Les biens en droit civ i l québécois ont donc plusieurs

modes d’existence découlant de deux techniques jur idiques bien dist inctes,

l ’appropriat ion qui engendre les droits subject ifs donnant l ieu à des droits et

des obl igat ions personnel les, et l ’affectat ion, qui engendre des droits sans

sujet qui à leur tour génèrent des pouvoirs et des devoirs à leurs

attr ibutaires.

Pourtant, bien que la notion de droit sans sujet ait fait son entrée dans le

droit posé, i l semble qu’elle soit restée marginale, voire exorbitante. La

10 Ibid.

-5-

preuve à ce sujet est probante. D’abord si l ’ idée a été consacrée au Québec,

peu de pays ont cru bon de l ’adopter 11. La France, par exemple, a carrément

rejeté l ’ idée de patr imoine d’affectat ion pour sa nouvelle f iducie en 2007 12 et

a plutôt opté pour un nouveau type d’acte juridique à mi -chemin entre le

mandat et les transactions, gardant ainsi intact le paradigme subject if

dominant 13.

11 La République tchèque s’est inspirée du Code civil québécois pour la mise en œuvre de sa fiducie

dans son nouveau code de 2014. Pour une étude comparée, voir Alexandra Popovici, “Autonomous

Patrimony and Legal Personality: Trust in Québec and Czech Law” (2016) ERPL (publication à venir).

En Catalogne, on a récemment institué le patrimoine protégé en faveur de certaines personnes

handicapées ou en situations de dépendances, (aux articles 227-1 à 227-9 du Code civil catalan à

l’adresse suivante : http://civil.udg.es/normacivil/cat/ccc/ES/Index.htm) dont la nature autonome

ressemble étonnamment à celle du patrimoine d’affectation québécois. Voir à ce sujet Elena Lauroba,

« Le patrimoine protégé en faveur des personnes avec handicap ou dépendance dans le code civil

catalan » dans Jérôme Julien et Muriel Rebourg, dir, Les patrimoines affectés. Actes du colloque du

27 avril 2012, Toulouse, Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013, 139.

12 La fiducie y a produit des études sérieuses sur la notion de patrimoine. Voir Marie-Anne Frison-

Roche, dir, Sociologie du patrimoine : la réalité de la règle de l’unicité du patrimoine (dans la

perspective de la fiducie) : rapport général de la recherche remis à la Chancellerie, Paris, Laboratoire

de sociologie juridique de l’Université Panthéon-Assas (Paris II), 1995.

13 Voir la Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie, JO, 21 février 2007, 3052. Sur les

fondements de cette nouvelle fiducie, lire par exemple Yaëll Emerich, « Les fondements conceptuels

de la fiducie francaise face au trust de la common law : entre droit des contrats et droit des biens »

(2009) 61:1 RIDC 49.

-6-

Au Québec, alors que le code a consacré la not ion, l ’ambivalence cont inue

à prévaloir. L’art icle 915 C.c.Q. , bien qu’ayant un potentiel révolut ionnaire,

est très peu étudié, sinon à peine mentionné par la doctr ine 14 et la

jur isprudence 15; la f iducie, seul exemple de patr imoine d’affectat ion et donc

de droit sans sujet dans le droit posé québéc ois, reste quant à el le

incomprise : elle serait tantôt une parenthèse au sein de la propriété 16, tantôt

un nouveau sujet de droit 17, mais rarement une nouvelle manière de détenir

des biens sans t itulaire. L’affectat ion connait el le aussi son lot de

déformat ion puisqu’el le est comprise surtout comme une technique

14 Les trois principaux ouvrages sur le droit des biens québécois ne s’y attardent pas. Voir Sylvio

Normand, Introduction au droit des biens, 2e éd, Montréal, Wilson & Lafleur, 2014. Denys-Claude

Lamontagne, Biens et propriété, 7e éd, Cowansville Québec, Yvon Blais, 2013. Pierre-Claude Lafond,

Précis de droit des biens, 2e éd, Montréal, Thémis, 2007.

15 Ferme CGR enr, senc (Syndic de), 2010 QCCA 719, [2010] RJQ 1049, l’invoque sans s’y arrêter

réellement [Ferme CGR].

16 C’est l’image qu’utilisent deux auteurs : Maurice Tancelin, Des obligations en droit mixte du

Québec, 7e éd, Wilson & Lafleur, 2009 à la p 351, et Yaëll Emerich, « La fiducie civiliste : modalité de

la propriété ou intermède à la propriété ? » (2012) 58 RD McGill 837 [Emerich, « Fiducie civiliste »].

17 Madeleine Cantin Cumyn, « La fiducie, un nouveau sujet de droit? » dans Jacques Beaulne, dir,

Mélanges Ernest Caparros, 2002, 131 [Cantin Cumyn, « Sujet de droit »]. Plusieurs auteurs partagent

son avis, notamment Jean-Louis Baudouin, Pierre-Gabriel Jobin et Nathalie Vézina, Les obligations,

7e éd, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2013.

-7-

subject ive au service de la volonté des individus propriétaires 18 et non

comme une nouvel le technique d’appropr iat ion désintéressée paral lèle à la

propriété et donc au droit subject if . Et ce n’est pas tout. L’architecture même

du Code civi l, encore fondée sur le tr iptyque personne -bien-act ion 19 ,

aujourd’hui revampé en personne -bien-obl igat ion 20 et i l lustrée par la place

18 La notion d’affectation bien qu’encore assez obscure, commence à connaitre plusieurs études.

Voir Serge Guinchard, L’affectation des biens en droit privé francais, Paris, LGDJ, 1976; Brigitte Roy,

« L’affectation des biens en droit civil québécois » (2001) 103 R du N 383; Caroline Cassagnabere,

« Définir l’affectation? Réflexion sur la notion d'affectation sous le prisme de la volonté et de l'intérêt »

[2013] 2 Revue Juridique de l’Ouest 159. Voir notamment le dossier spécial sur l’affectation de la

Revue juridique Thémis « Colloque du Centre Paul-André Crépeau de McGill portant réflexions sur

l’affectation » (2014) 48:2 RJT 531.

19 « Tout le droit que nous utilisons se rapporte soit aux personnes, soit aux biens, soit aux

actions. » Ce plan tripartite de Gaius, repris par Justinien dans les Institutes est à l’origine, dit-on, du

plan tripartite du Code civil francais : des personnes, des bien et les différentes modifications de la

propriété et des différentes manières dont on acquiert la propriété. Le Code civil du Québec, bien que

comportant aujourd’hui dix livres, reste fortement inspiré par cette structure tripartite. Les sceptiques

n’ont qu’à relire le premier paragraphe de la disposition préliminaire du Code civil du Québec : « Le

Code civil du Québec régit, en harmonie avec la Charte des droits et libertés de la personne (chapitre

C-12) et les principes généraux du droit, les personnes, les rapports entre les personnes, ainsi que

les biens. »

20 Le passage des actions vers les obligations n’a pas fait l’objet de plusieurs études. Il semble plutôt

pris pour acquis. Mais on peut retracer un des moments charnières de cette histoire aux Institutes de

Théophile, un des premiers interprètes des Institutes de Justinien. Théophile était un jurisconsulte

grec qui vivait à l’an 533, année de la publication des Institutes de Justinien. Il était interdit de

commenter les Institutes, mais pas interdit de les traduire. C’est ce que fit Téophile, en grec, pour

-8-

qu’y occupe aujourd’hui la not ion de patr imoine 21, révèle à elle seule le destin

accordé à ces droits rebel les et de manière plus radicale encore l ’emprise

des droits subject ifs sur l ’ imaginaire jur idique et les catégories propres du

droit pr ivé 22.

Une question fondamentale demeure cependant : quelle place attr ibuer à ces

droits étranges dans l ’architecture conceptuel le du droit privé? Sont - i ls le

des fins d’enseignement. Ces paraphrases ont été traduites en francais par B.J. Legat en 1847 :

Theophilus Antecessor et Jacques Godefroy, Les institutes de Théophile, paraphrase des Institutes

de Justinien , Leclere, 1847, en ligne :

<http://books.google.com/books?id=21RAAAAAcAAJ&pgis=1> (consulté le 1er Octobre 2014). À la

p. 291, on peut y lire ce qui suit, qui semble être une piste importance pour comprendre le passage

action-obligation: « Après nous être occupés des choses, nous devons maintenant parler des

Obligations. Toutefois, l’on pourrait critiquer cet ordre, et dire que nous traitons ici des obligations

contre notre promesse; puisque, dans le premier livre des Institutes, où nous avons indiqué quels

étaient les objets qui faisaient matière de droit civil, il a été dit que c’étaient les personnes, les choses

et les actions. Ayant parlé des personnes et des choses, nous devrions par conséquent traiter des

actions. Pourquoi donc, laissant de côté les actions, nous occupons nous des obligations? C’est que

cet ordre n’est point changé; en effet, celui qui traite des obligations, traite tacitement des actions,

parce que les actions naissent des obligations. » Voir aussi HF Jolowicz, « Obligatio and Actio »

(1959) 68 Law Q Rev 469.

21 Sur importance de la notion de patrimoine sur l’imaginaire civiliste voir, Nicholas Kasirer,

« Translating Part of France’s Legal Heritage: Aubry and Rau on the Patrimoine » (2008) 38 RGD

453 [Kasirer, « Patrimoine »]. Sur la notion de patrimoine comme illustration de l’importance du

triptyque personne-bien-obligation, voir Alexandra Popovici, « Trusting Patrimonies » dans Remus

Valsan, dir, Trust and Patrimonies, Edinburgh, Edinburgh University Press, 2015, 199 [Popovici,

« Trusting Patrimonies »].

22 Sur les catégories en droit privé voir Michelle Cumyn, « Les catégories, la classification et la

qualification juridiques : réflexions sur la systématicité du droit » (2012) 52 C de D 351 et Eric H

Reiter, « Rethinking civil law taxonomy » (2008) 1 Journal of Civil Law Studies 189.

-9-

fruit d’une erreur de la part du législateur ou plutôt le symptôme d’une fai l le

réel le dans l ’organisation du savoir jur idique? Est - i l possible et ut i le

aujourd’hui de concevoir des droits qui ne s ont pas subject ifs? Si oui, à

quelles condit ions?

Tel sera le but ult ime de cette thèse : découvr ir les condit ions de possibi l i té

des droits sans sujet en droit pr ivé actuel.

i . Sujet et objectifs de recherche

Mon projet de recherche tentera donc de comprendre s’i l est possible de

conceptualiser des droits sans sujet en droit privé. Avec la f iducie -patr imoine

d’affectat ion, le législateur a en effet reconnu la possibil i té de droits sans

t i tulaire. Pourtant la théorie générale du droit continue de comprendre les

droits uniquement comme des droits subject ifs acquis et exercés par et pour

des sujets de droit . La primauté des droits subject ifs et l ’emprise de la

théorie classique du patr imoine — qui définit les droits comme l’émanat ion

de la personnalité — empêchent non seulement de pouvoir qual if ier

adéquatement ce type de droits en droit c ivi l aujourd’hui, mais également de

leur accorder une place dans l ’architecture générale du droit civ i l.

-10-

Ma thèse porte ainsi sur les condit ions de possibil i té de ces droits sans sujet

en droit privé. Par droits sans sujet, j ’entends des droits sans t itulaire

propre, qui sont exercés par des attr ibutaires de pouvoir 23.

L’object if est d’examiner de manière sér ieuse les anomalies eng endrées par

la consécrat ion de la f iducie -patr imoine d’affectat ion dans le Code civ il du

Québec tout en mettant au jour les forces et les faiblesses du paradigme

dominant, basé sur les notions de droits subject ifs et de sujet de droit .

i i . Mise en contexte et problématique

Le droit pr ivé peut en quelques mots se résumer ainsi : être (droit des

personnes), être avec les autres, avoir des l iens – que ce soit avec ceux

qu’on aime (droit de la famille et succession) ou avec des t iers (droit des

obl igat ions) – , et ce à travers nos biens, nos avoirs – (droit des biens et

gage commun des créanciers). Le droit privé gère nos relat ions avec autrui

dans le but très simple de rendre nos interact ions plus sereines. Ce faisant,

23 Le comité de rédaction du Dictionnaire de droit privé et lexiques bilingues — Les biens a ajouté

dans cette édition de leur dictionnaire une troisième définition au terme « droit » qui correspond à ces

droits sans sujet : « Prérogative juridique sans titulaire dont l’exercice est assumé par une personne

habilitée à cette fin » ; Centre Paul-André Crépeau de droit privé et comparé, Dictionnaire de droit

privé et lexiques bilingues — les biens, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2012, sub verbo « Droit »

[Dictionnaire de droit privé — les biens].

-11-

on sait très bien que non seulement i l encadre, mais i l guide notre manière

de vivre en commun et donc part ic ipe à notre manière d’être et d’avoir avec

les autres. Ainsi chaque droit privé correspond à une manière de concevoir

le monde, une manière d’organiser, de penser, de connaître et d’imaginer le

monde.

En droit c ivi l, c’est souvent le code civi l qui faconne nos manières d’être et

d’avoir, nos l iens et nos biens. I l est donc important de comprendre le type

de relat ions et d’ imagination qu’ i l pr iv i légie. Comme tout droit privé, le droit

civil québécois, plus précisément le Code civ il du Québec , favorise certaines

relat ions au détr iment de certaines autres, un imaginaire au détr iment d’un

autre, certains mythes au détr iment de certains autres.

L’histoire houleuse de la f iducie au Québec – la f iducie étant une manière

de détenir des biens de facon désintéressée – le démontre très bien : ce

n’est pas simplement parce que la f iducie est une inst itut ion de common law

qu’el le ne trouvait pas sa place dans le Code civ i l du bas Canada 24, mais

parce qu’ i l était inconcevable de comprendre qu’une personne – le f iduciaire

24 Sur l’histoire houleuse de la fiducie sous le CCBC, voir Sylvio Normand et Jacques Gosselin, « La

fiducie du Code civil : un sujet d’affrontement dans la communauté juridique québécoise » (1990)

31:3 C de D 681.

-12-

– détienne des biens sans que ce soit pour son propre bénéf ice 25. Comme l’a

si bien dit la professeure Cantin Cumyn : « la notion d’un droit de nature

patr imoniale sans bénéfice était un concept inconnu au droit c iv i l . » 26

Dans le Code civ i l du Québec, i l semble que le législateur ait remédié au

problème : non seulement a-t- i l rénové la f iducie qui est aujourd’hui un

patr imoine d’affectat ion et héberge donc des droits sans su jet, mais i l a

intégré un mécanisme pour en assurer le fonctionnement : l ’administrat ion

du bien d’autrui. Ce faisant, i l a mis en valeur un type de relat ion que l ’on

retrouvait déjà, malgré les rét icences, de manière éparse dans l ’ancien code

(par exemple en ce qui concerne la tutel le ou la curatel le). Avec la

consécrat ion de la f iducie et un t itre complet sur l ’administrat ion du bien

d’autrui, qui impose des contraintes aux acteurs administrant des biens qui

ne leur appart iennent pas, le législateur a mis en valeur une certaine

manière d’être et d’avoir en droit privé, qui n’avait pas droit de cité

auparavant : i l a élaboré une prérogative juridique exercée dans un intérêt

25 Sur le peu de place qu’occupe l’altruisme dans le code civil francais, voir Xavier Martin,

« L’insensibilité des rédacteurs du Code civil à l'altruisme » (1982) 60:4 RHD 589.

26 Madeleine Cantin Cumyn, « La propriété fiduciaire, mythe ou réalité ? » (1984) 15 RDUS 7 à la

p 14 [Cantin Cumyn, « Propriété fiduciaire »].

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dist inct du sien, un droit patr imonial sans bénéfice , que le code consacre

aujourd’hui sans le nommer, ni le définir : le pouvoir.

Cependant si la not ion de pouvoir commence doucement à prendre sa place

dans l ’ imaginaire du jur iste québécois 27, son emprise n’est pas encore totale.

La raison est simple, la nouveauté de la construct ion jur id ique est encore

sujette à l ’ impérial isme des construct ions dominantes, en l ’espèce le droit

subject if 28. Plus part icul ièrement, si on continue à comprendre la f iducie -

patr imoine d’affectat ion et l ’administrat ion du bien d’autrui comme des

except ions dans le droit privé, jamais les droits sans sujet et l ’act ion

désintéressée de l ’at tr ibutaire de pouvoir ne p ourront prendre racine en droit

québécois et devenir des relat ions pr ivi légiées dans notre société.

Pour contrer cet impérial isme et réor ienter notre droit pr ivé, je propose de

prendre au sér ieux la consécrat ion des droits sans sujet et donc d’essayer

comprendre ce que cette idée veut dire et ce qu’el le implique.

27 Madeleine Cantin Cumyn, « Le pouvoir juridique » (2007) 52 RD McGill 215 [Cantin Cumyn,

« Pouvoir »].

28 Ce sont les propos de Madeleine Cantin Cumyn, Ibid. Voir également Emmanuel Gaillard, Le

pouvoir en droit privé, Paris, Economica, 1985 qui parle quant à lui de l’absorption de la notion de

pouvoir par certaines notions subjectivistes comme l’abus de droit.

-14-

i i i . Questions de recherche

La quest ion pr incipale qui animera toute la thèse est la suivante : quelles

sont les condit ions de possibi l i té de droits sans sujet en droit privé actuel?

Ou pour le dire autrement : est- i l possible aujourd’hui de concevoir des

droits qui ne sont pas subject ifs? Si oui, à quelles condit ions?

Cette manière d’art iculer la question principale trouve sa source dans

l ’œuvre de Michel Foucault, plus part iculièrement dans la pr éface de son

l ivre Les mots et les choses 29. Dans ce texte, Foucault tente d’expliquer la

nature de l ’enquête qu’ i l désire mener, cette fameuse « archéologie du

savoir ». Pour ce faire, i l invoque un texte de Borges dans lequel ce dernier

s’amuse à imaginer « une certaine encyclopédie chinoise » dont la taxinomie

animalière est pour le moins étrange : les animaux, selon cette

encyclopédie, « se div isent en a) appartenant à l ’Empereur, b) embaumés,

c) appr ivoisés, d) cochons de lait , e) sirènes, f) fabuleux, g) chiens en

l iberté, h) inclus dans la présente classif icat ion, i) qui s ’agitent comme des

fous, j) innombrables, k) dessinés avec un pinceau très f in en poils de

chameau, l) et caetera, m) qui v iennent de casser la cruche, n) qui de loin

semblent des mouches.» 30 L’incongruité de cette taxinomie, soul igne

29 Michel Foucault, Les mots et les choses : une archéologie des sciences humaines, Paris,

Gallimard, 1966.

30 Ibid à la p 7.

-15-

Foucault, fait sourire. Mais si l ’on s’attarde au pourquoi, quelque chose de

fantast ique nous saute aux yeux : le sourire ne découle pas du caractère

fabuleux des éléments classés, mais du manque de cohér ence entre les

différentes catégor ies mises ensemble. En effet aucun critère ne permet

d’ imaginer une suite ou un l ien logique entre les dif férentes catégor ies,

aucune structure connue n’est respectée. En d’autres mots, nos attentes

sont tout s implement ba fouées par cet te l iste hétéroclite. Comme le dit

Foucault, i l est tout bonnement impossible de penser cela 31. Pourtant, c’est

là, c ’est écr it , c’est dit . Ce que démontre notre réact ion à cette l iste est

simple, prétend Foucault, nous sommes habitués à un or dre de pensée; notre

savoir découle d’une architecture bien précise sur laquelle on ne s’attarde

que très rarement. Ce que son archéologie du savoir cherche à faire, c’est

démasquer cette architecture voi lée et mettre au jour nos habitudes de

pensée 32 af in de comprendre la product ion de la connaissance en science

humaine. L’enquête de Foucault porte, nous dit - i l , sur « les condit ions de

possibil i té de la connaissance ». Comment se fait - i l qu’ i l soit possible ou

31 Ibid.

32 Plusieurs auteurs ont étudié ces questions épistémologiques. Mais dès que l’on écrit le mot

habitude, une notion saute à l’esprit : l’habitus de Pierre Bourdieu. Pour une analyse de cette notion

en lien avec le droit civil et sa forme particlière, voir Pierre Bourdieu, « Habitus, code et codification »

(1986) 64:1 Actes de la recherche en sciences sociales 40.

-16-

impossible de penser quelque chose dans une cul ture donnée, à un moment

donné?

M’inspirant largement de cette démarche épistémologique, mon but en

art iculant la question principale en termes de condit ions de possibil i té est

d’essayer de comprendre la conf igurat ion du savoir jur idique actuel au

Québec. Pr is dans un carcan très précis, ou pour reprendre un terme

foucaldien, une épistémè très précise, celui du droit pr ivé québécois, est - i l

possible d’ imaginer des droits sans sujet?

iv. Hypothèses

Mon hypothèse principale est simple : les droits sans sujet sont possibles et

même nécessaires en droit pr ivé. En effet, non seulement sont - i ls consacrés

aujourd’hui en droit posé, mais i ls sont révélateurs d’une transformation

sociale, jur idique et économique où l ’ individualisme , la propriété absolue et

l ’autonomie de la volonté ne sont plus compris comme les seules valeurs

fondamentales. Pour démontrer cette idée, i l faut comprendre l ’or igine

logique, la mesure et la portée des droits subject ifs et du sujet de droit af in

d’essayer de comprendre pourquoi et comment les droits sans sujet sont mis

à l’écart et s’ i l est possible de les réhabil i ter. Plusieurs pistes, qui s’ancrent

dans les proposit ions suivantes, seront examinées.

-17-

Premièrement, je pars de l ’ idée que l ’ impossibi l i té présumée des droits sans

sujets découle d’abord d’un culte erroné des droits subject ifs en droit civi l

qu’ i l faut situer. En effet, comme l ’a démontré Michel Vi l ley, le droit subject if

est une not ion histor ique 33. Selon ses études, l ’ idée d’un droit qui existe à

l ’avantage exclusif d’un sujet date au mieux du XIVe siècle avec Guil laume

d’Occam et sinon du XIXe siècle. C’est à cette époque que parait le terme

de « droit subject if » au sens de prérogative individuelle protégée par le

Droit . Ce sont les codes civ i ls modernes et leurs interprètes qui ont

immortal isé et sacral isé la notion individual iste et l ibérale de droits

subject ifs 34. I l est donc possible de remettre en quest ion la primauté de ces

droits et d’en repenser les fonctions structurantes et sociales.

Deuxièmement, la comparat iste en m oi sait qu’aucune notion n’est

universel le et immuable. Un regard vers la common law permet de l ’aff irmer

sans hésitat ion : si les notions de sujet de droit et droits subject ifs y existent,

33 Michel Villey, « L’idée du droit subjectif et les systèmés juridiques romains » (1946) 24 RHD 201.

34 André Arnaud, Essai d’analyse structurale du code civil francais : la règle du jeu dans la paix

bourgeoise, Paris, LGDJ, 1973.

-18-

on ne peut pas dire qu’el les y soient nécessaires 35. Disons qu’el les ne font

pas part ie de l ’ imaginaire du common lawyer 36. En effet, comme l’a bien dit

F.H. Lawson que j ’ai mis en exergue, alors qu’i l commentait un texte de droit

civil qui justement avait comme object if de remettre en question les

catégor ies propres du droit privé, « (…) the not ion of subject ive r ights has

never become completely natural ized at common law , despite al l the efforts

of theorical jur ists such as Aust in; wrongs cal l for remedies; everything that

stands opposites to a l iabil i ty in a balance sheet is an asset; everything that

can be transferred is a thing. What need is there to talk of r ights? » 37 Ainsi,

si le droit privé anglo -saxon n’a pas besoin de droits subject i fs, pourquoi ne

pas les remettre en quest ion en droit c iv i l? Un regard sur une autre tradit ion

nous permet de voir les idiosyncrasies de notre propre épistémè. Comparer

les Droits nous permet simplement de voir et de croire que l ’on peut penser

35 Voir le texte de Geoffrey Samuel, « “Le droit subjectif” and English Law » (1987) 46 Cambridge LJ

264.

36 Sur la place des droits subjectifs en droit civil et en common law, voir Helge Dedek, « From Norms

to Facts: The Realization of Rights in Common and Civil Private Law » (2010) 56 RD McGill 77.

37 FH Lawson, recension de Droit réel, propriété et créance : élaboration d’un système rationnel des

droits patrimoniaux de S. Ginossar (1966) 30 Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales

Privatrecht 147 à la p 149.

-19-

autrement. De Droit sans droits à droits sans sujet, le saut n’est pas

impensable.

Mais pourtant, si la notion est histor ique et culturelle, des obstacles internes

continuent à entraver l ’ incorporat ion des droits sans sujet dans notre

imaginaire. En effet, on continue à penser le Droit à travers les droits 38. Les

droits subject ifs part icipent à l’organisation interne du droit civi l. Ces

« prérogat ives juridiques que le t itulaire exerce dans son propre intérêt » 39

sont au cœur de notre droit privé. Et la raison est simple, le sujet de droit ,

le t itulaire de ces droits subject ifs, est fondamental : tout le droit civ i l

s’organise autour de la personne, par la personne, pour la personne 40.

On trouve, i l est vrai, dans le droit c ivi l des mécanismes internes qui

semblent corr iger certains défauts de cette primauté excessive des droits

subject ifs et de l ’ individual isme qui en découlent. En effet, les droits

subject ifs et les bénéfices personnels qu’un sujet peut en t irer sont

38 Voir notamment Jacques Ghestin, Gilles Goubeaux et Muriel Fabre-Magnan, Traité de droit civil.

Introduction générale, 4e éd, Paris, LGDJ, 1994.

39 Voir Dictionnaire de droit privé — les biens, supra note 23, sub verbo « Droit ».

40 Sur la personne comme notion centrale du droit civil voir Judith Rochfeld, Les grandes notions du

droit privé, 2e éd, Paris, Presses universitaires de France, 2013.

-20-

aujourd’hui restreints par des not ions tel les la bonne foi 41, l ’abus de droit 42

ou la même confiance 43.

D’autres mécanismes sont encore plus frappants. I l suff it de penser aux

personnes morales : n’est-ce pas la solut ion parfaite entre l ' individuel et le

col lect if , entre le sujet et le non-sujet? Car en vérité, à qui appart iennent

réel lement les droits d’une personne morale? La personne morale, c’est le

non-sujet par excel lence. En remettant en question l ’axiome selon lequel

seule la personne physique peut être sujet de droit et avoir des droits

subject ifs, la personnalité morale, aujourd’hui reconnue et admi se sans

41 La bonne foi est aujourd’hui consacrée dans le Code civil du Québec, notamment aux articles 6 et

7. Marie Annik Grégoire, La bonne foi dans la formation et l’élaboration du contrat, Cowansville (Qc),

Yvon Blais, 2003; Marie Annik Grégoire, Liberté, responsabilité et utilité : la bonne foi comme

instrument de justice contractuelle, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2010 [Grégoire, Liberté]; Brigitte

Lefebvre, La bonne foi dans la formation du contrat, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1998. Pour une

version édulcorée, voir Marie Annik Grégoire, « Articles 6 et 7 du Code civil du Québec : chapeau

noir et chapeau melon ou les Dupont et Dupond de la bonne foi » dans Benoît Moore et Générosa

Bras Miranda, dir, Mélanges Adrian Popovici - Les couleurs du droit, Montréal, Thémis, 2010, 261.

42 Voir Pierre-Emmanuel Moyse, « L’abus de droit: L'anténorme » (2011) 57 RD McGill 859 et (2012)

58 RD McGill 1.

43 Voir Daniel Jutras, « Que personne ne bouge ! La protection de la confiance légitime en droit civil

québécois » dans Anne-Sophie Hulin, Robert Leckey et Lionel Smith, dir, Les apparences en droit

civil, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2015, 193.

-21-

hésitat ion, a pourtant el le aussi connu des résistances 44 . Des auteurs

s’étonnaient en effet de voir « à la voix du législateur un être sort ir du

néant. » 45 Ce néant, devenu sujet de droit , ayant des intérêts souvent

mult iples et dif f ic i lement conc i l iables, a donné du f i l à retorde aux jur istes

empreints de réalisme et d’individual isme 46. C’est le recours à la f ict ion, une

technique jur idique semant souvent la controverse, qui a permis à la

personnalité morale de s’ instal ler en tant que sujet de droi t dans l ’ordre

jur idique.

S’i l est vrai que l ’histoire de la personne morale au Québec, inf luencée par

la common law et son pragmatisme, dif fère grandement de cel le de la France

et des débats qui y ont eu l ieu au tournant du siècle dernier 47, i l n ’en reste

pas moins qu’ ic i comme ai l leurs, la personne morale est comprise comme un

être f ict if . Et, bien qu’elle ait secoué les fondements de la not ion de sujet de

droit et des droits subject ifs qui en émanent, son rôle actuel dans

44 Michoud, supra note 3. Pour une belle analyse de la personne morale aujourd’hui voir, Charlaine

Bouchard, La personnalité morale démythifiée : contribution à la définition de la nature juridique des

sociétés de personnes québécoises, Sainte-Foy (Qc), Presses de l’Université Laval, 1997.

45 Michoud, t 1, supra note 3 à la p 6.

46 Saleilles, supra note 2.

47 Par exemple, le Code civil du Bas Canada incorporait déjà les corporations, ces « personnes

morales et fictives ». Voir Commissaires pour la codification des loi du Bas-Canada qui se rapportent

aux matières civiles, Rapports des codificateurs, t.1, second rapport, Québec, GE Desbarats, 1865

à la p 228 et s. Sur la distinction entre la France et le Québec, voir Bouchard, supra note 44.

-22-

l ’ordonnancement jur idique et social est indéniable. Ainsi d’une certaine

manière l ’h istoire de la personne morale est rassurante : el le permet de

croire que la nouveauté est possible en droit , qu’i l est possible de créer avec

des techniques nouvel les de nouveaux types de l iens. Mais, ce qu’ i l faut

retenir ic i, c’est surtout sa forme actuel le : la personne morale, peu importe

les intérêts qu’el le engage et protège, est un sujet de droit ayant des droits

subject ifs. À l ’ instar des autres mécanismes nommés plus haut, la forme de

la personne morale ne remet pas en question les sujets de droit et les droits

subject ifs, mais confirme et solidif ie le paradigme subject if en droit pr ivé.

En fait , et c’est ma trois ième supposit ion, bien que ces not ions démontrent

certaines faiblesses des droits subject ifs, el les contr ibuent, en les modulant,

en les tempérant, en les modérant, à chasser, et ce paradoxalement, la

nécessité de penser hors du paradigme dominant. En imposant des l imites

aux droits subject ifs pour les premiers et en dénaturant le sujet d e droit pour

la seconde, ces not ions repoussent carrément la nécessité de penser à des

droits de nature plus altruistes. Ainsi, en reconsidérant la situation de facon

plus attentive, on remarque que si, chacune à leur manière, toutes ces

notions, théor ies et f ict ions atténuent l ’ individual isme qui découle du droit

subject if et dévoi lent certaines de ses faiblesses, el les part ic ipent tout de

même à renchérir les techniques jur idiques existantes : la personnal ité et

l ’appropriat ion pour soi, le sujet de droit et les droits subject ifs restent la

norme, le col lect iv isme, l ’a ltruisme et le désintéressement des except ions.

-23-

En réponse ma thèse, en fait mon hypothèse, peut se résumer à ceci : les

relat ions avec autrui en droit privé ne peuvent être réduites qu’à de

l ’appropriat ion pour soi. Le patr imoine d’affectat ion et l ’administrat ion du

bien d’autrui en sont de bons exemples, mais i l faut al ler plus loin. Selon

moi, i l ne faut pas seulement repenser les droits subject ifs, mais surtout le

rôle du sujet en droit pour réel lement être capable d’ imaginer des relat ions

jur idiques qui ne sont pas nécessairement intéressées.

Le Code civ i l du Québec a déjà commencé une réforme : le législateur a

consacré la f iducie -patr imoine d’affectat ion et l ’administrat ion du bien

d’autrui. I l a même établ i qu’un bien n’est plus simplement un objet

appropr ié, mais aussi un objet affecté. I l faut aller plus loin. D’abord en

comprenant réel lement ce que veut dire l ’affectat ion en droit , ensuite en

regardant ce que cet te notion implique pour le sujet de droit . En effet, face

à ces nouveaux biens, le sujet de droit comme on l ’entend encore

spontanément aujourd’hui, cet archétype t itulaire du droit subject if , cette

personne présumée apte à exercer et jouir de ses droits et obl igat ions, et

ce, dans son propre intérêt, ne peut plus être la f igure dominante et doit être

remplacée par une nouvel le f igure jur idique, dont la fonct ion dans une

situat ion juridique détermine son rôle sur le plan juridique 48. Ce n’est donc

pas un effacement du sujet qu’engendrent le patr imoine d’affectat ion et les

48 Paul Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, Paris, Dalloz, 2005.

-24-

droits sans sujet, mais une nouvelle f igure de la pensée qui permet de

comprendre le sujet dans toute sa complexité dans ses relat ions avec autrui.

Je propose ainsi de repenser les catégories propres du droit pr ivé québécois

et d’y inclure une nouvelle manière d’être et d’avoir. En effet, s’ i l y a en Droit

plusieurs manières d’avoir, i l doit y avoir plusieurs manières d’être. Seront

donc questionnées de manière approfondie les not ions de personnal ité

jur idique, de capacité jur idique, de bien, de propr iété, d’obl igat ion, bref c’est

toute la théor ie du patr imoine qui sera au cœur de mes expl icat ions.

v. Méthodologie

Quel chemin sera emprunté af in de comprendre ces nouvel les f igures de la

pensée? Celui de l ’étude du droit québécois d’un point de vue historique,

l inguist ique et comparé. Pour ce faire, comme je l ’a i dit plus tôt,

j ’emprunterai une posture épistémologique : une étude crit ique de certaines

notions clefs – droit subject if , sujet de droit , patr imoine, droit sans sujet –

sera faite dans le but de déterminer leur origine logique, leur valeur et leur

portée. Plus part icul ièrement, mon analyse empruntera la méthod e de

l ’archéologie des idées citée plus haut qui a pour but d’établ ir une f i l iat ion

relat ive entre certains auteurs, textes et idées. Ce qui m’intéresse n’est pas

simplement l ’h istoire de ces notions, mais de déterrer ce qui a conduit à leur

formulat ion et à leur emprise sur notre manière de penser. Pourquoi le droit

-25-

subject if continue-t- i l d ’avoir une emprise sur notre manière de penser en

droit? Pourquoi avons-nous systématiquement recours au sujet de droit pour

comprendre tout intérêt protégé jur idiquement alors que parfois, même en

droit pr ivé, les intérêts en cause ne sont pas subject ifs?

Je ferai donc une analyse qui se veut à la fois interne et externe. Externe,

car i l s ’agira d’étudier le Droit d’abord et avant tout comme un discours. Ce

sont les mo ts du Droit qui seront mon matériau de base. Mais contrairement

au sociologue du droit dont l ’objet d’étude reste toujours extérieur à sa

pensée profonde 49, j ’oserai al ler fouil ler dans le droit privé et part ic iper ainsi

à la construct ion d’une nouvelle man ière de le comprendre. Je ne compte

pas seulement décrire, mais construire. Je veux agir sur le droit par la

théorie, mais je ne veux pas seulement expl iquer, déconstruire, exposer. Je

veux réorganiser, édif ier, produire. Produire de nouvelles classif icat i ons, qui

mettront en lumière certains enjeux jusqu ’ ic i occultés. Produire de nouvel les

manières de comprendre pourquoi le droit est édif ié comme il l ’est et

pourquoi on peut le faconner autrement. Je veux comprendre et faconner la

jur idicité québécoise. Mon but est de modaliser une nouvelle manière de

penser les relat ions privées qui ne soit pas toute comprise sous le prisme

49 Jean Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, Presses universitaires de France, 2004 [Carbonnier,

Sociologie juridique].

-26-

des droits subject ifs où le t itulaire agit nécessairement dans son propre

intérêt.

Le corpus étudié sera assez simple : le Code civ il du Québec sera au cœur

de mon projet. La jurisprudence et la doctr ine occuperont également une

place non négl igeable. La démarche méthodologique que j ’ai expl ic itée plus

haut, cette archéologie l inguist ique de certaines not ions fondamentales , se

fera de manière diachronique et synchronique. Synchronique, puisque ce qui

m’intéresse ce sont les formules actuel les du code civ i l; c’est le droit sans

sujet tel qu’ i l se manifesté aujourd’hui dans le droit posé qui sera d’abord et

avant tout étudié. Mais puisque pour moi, le droit et ses notions ne sont pas

des not ions anhistor iques 50, ces notions seront aussi analysées de manière

diachronique : je m’intéresserai à l 'évolut ion des not ions au sein de la

tradit ion civ il iste québécoise.

vi. Intérêt et originalité de la recherche

50 Quant à l’importance de l’historicité en droit, et plus particulièrement en ce qui concernent la fiducie

dans le nouveau Code, voir Sylvio Normand, « L’acculturation de la fiducie en droit civil québécois »

(2014) 66 RIDC 7.

-27-

Au Québec, i l semble encore faci le de just if ier une thèse de doctorat en droit

privé. En effet, le Code civi l est encore jeune 51. I l est peu étudié 52 et est très

inf luent 53. Une thèse de doctorat qui a pour object if premier de comprend re

l ’architecture du Code civi l du Québec et la place qu’y occupent les droits

subject ifs et le sujet de droit ne semble donc pas inopportune. À ma

connaissance, aucun ouvrage québécois à ce jour n’a tenté cette entreprise.

Par ai l leurs si on croit des études récentes, la théor ie n’est pas une prat ique

commune dans l ’univers jur idique québécois 54. Pourtant, essayer de bât ir un

51 On parle encore du nouveau code alors qu’il fêtait ses 20 ans l’année dernière.

52 Le nombre de thèses en droit privé en 2013-2014 est révélateur. Voir « Recension des thèses

2014 » (2014) 59 RD McGill 1017.

53 Le Code civil du Québec a été une source d’inspiration pour plusieurs nouveaux codes civils, Voir

par ex. Actes de la conférence internationale « Le Code civil roumain : vu de l’intérieur – vu de

l’extérieur », 23, 24, 25 octobre 2013, Université de Bucarest, Roumanie, 2014.

54 Selon Mathieu Devinat et Édith Ghilhermont, « le juriste québécois, et plus particulièrement l’auteur

de doctrine, présente rarement son opinion comme une « théorie » » ; Mathieu Devinat et Édith

Guilhermont, « Enquête sur les théories juridiques en droit civil québécois » (2010) 44 RJT 7 à la

p 13. Heureusement, certains osent, voir par ex André Bélanger, Théorisations sur le droit des

contrats : propositions exploratoires, Québec, Presses de l’Université Laval, 2014.

-28-

ensemble cohérent et organisé d’ idées et de concepts af in de décr ire,

d’expliquer et de moduler le droit pr ivé ne peut être vain 55.

Évidemment, si je décris ma thèse comme une nouvel le théorie des droits

patr imoniaux , l ’ampleur du projet peut sembler surdimensionnée pour une

simple thèse de doctorat 56. Mais les modalités choisies me permettent, je

crois, de garder une emprise sur mon su jet : en partant des droits sans sujet,

c’est-à-dire en partant de la f iducie québécoise et en essayant de

comprendre la place qu’elle occupe au sein de l ’architecture québécoise, je

crois pouvoir circonscrire le tout. Mon point de départ est en effet asse z

précis : prendre au sérieux le patr imoine d’affectat ion tel qu’inséré dans le

code et comprendre les conséquences théoriques qui en découlent. Ic i

encore le terrain semble presque vierge. En effet, si la f iducie a fait couler

beaucoup d’encre, el le est l oin d’être circonscr ite et maitr isée 57. En fait , bien

55 Sur la place qu’occupe la théorie en droit et dans les études juridiques, voir Christian Atias, Théorie

contre arbitraire : éléments pour une théorie des théories juridiques, Paris, Presses universitaires de

France, 1987.

56 Ou pire encore, voué à la marginalisation. Il suffit de penser aux travaux de Ginossar : Sh Ginossar,

Droit réel, propriété et créance. Élaboration d’un système rationnel des droits patrimoniaux., Paris,

Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1960.

57 Au Québec, seulement deux ouvrages analysent la fiducie actuelle dans son ensemble : John

Claxton, Studies on the Quebec law of trust, Toronto, Carswell, 2005; Jacques Beaulne, Droit des

-29-

que la nouvel le f iducie-patr imoine d’affectat ion ait carrément engendré une

rupture épistémologique en droit pr ivé en sanctionnant des droits sans sujet,

très peu de textes y sont consacrés 58. L’ intérêt premier de ma recherche est

donc de mieux comprendre une inst i tut ion nouvel le qui connaît peu

d’analyses doctr inales et jur isprudentiel les, le patr imoine d’affectat ion. Ma

thèse élucidera l ’or igine, la spécif ic ité et l ’ut i l i té de ce patr imoine auton ome.

L’opportunité de cette analyse n’a pas besoin de démonstrat ion. L’ambiguïté

qui entoure la nature de la f iducie en fait un véhicule problémat ique au

Québec alors que sa fonction est grandissante tant sur le plan local

qu’ international — la f iducie a récemmen t vu le jour dans plusieurs États de

fiducies, 2e éd, Montréal, Wilson & Lafleur, 2005. Il faut noter ce livre allemand Rainer Becker, Die

fiducie von Québec und der trust. Ein Vergleich mit verschiedenen Modellen fiduziarischer

Rechtsfiguren im civil law, Tübingen, Mohr Siebeck, 2007. Et plus récemment encore Valérie

Boucher, « Fiducie », dans JurisClasseur Québec, coll. « droit civil », Biens et publicité des droits,

fasc. 20, Montréal, LexisNexis Canada, (feuilles mobiles mises à jour le 1er juillet 2012).

58 Sur le peu de travaux en cours sur la notion de patrimoine d’affectation voir Alexandra Popovici,

Le patrimoine d’affectation : nature, culture, rupture, mémoire de maîtrise en droit, Faculté des études

supérieures et postdoctorales de l’université Laval, 2012 [non publié].

-30-

droit civi l 59, notamment en Républ ique tchèque où c’est carrément la f iducie -

patr imoine d’affectat ion québécoise qui a été empruntée 60. Par ai l leurs, les

juges québécois ont commencé à élargir le champ d’applicat ion du

pa tr imoine d’affectat ion à de nouvel les si tuations jur idiques, tel le la société

en nom col lect if 61, ce qui repousse l ’ idée que cette nouvel le manière d’exister

pour les droits est une simple except ion.

Mon travai l se veut donc d’abord et avant tout une œuvre de doctr ine 62 sur

un sujet part icul ier : le patr imoine d’affectat ion. I l s ’agira de comprendre la

nature de ce patr imoine et des droits qui en découlent, son histoire, sa place

59 Pour un portrait de la place qu’occupe la fiducie dans les juridictions de droit civil, voir Lionel D

Smith, dir, Re-imagining the Trust : Trusts in Civil Law, Cambridge, Cambridge University Press,

2012.

60 Le 1er janvier 2014, le nouveau Code civil tchèque est entrée en vigueur adoptant une fiducie –

patrimoine d’affectation basée sur le Code civil du Québec. Sur l’influence du Québec voir Tomas

Richter, « National Report for the Czech Republic » dans Sebastianus Kortmann et al, dir, Towards

an EU Directive on Protected Funds, Kluwer Legal Publishers, 2009, 59.

61 Voir le jugement de la Cour d’appel du Québec : Ferme CGR, note 15. Pour une analyse de ce

jugement, Alexandra Popovici, « Québec’s Partnership : une société distincte » (2013) 6:1 Journal of

Civil Law Studies 339 [Popovici, « Société distincte »].

62 Comme le dit si bien Carbonnier « tout docteur participe à la doctrine », Sociologie juridique, supra

note 49 à la p 40.

-31-

dans le droit privé québécois actuel. Je désire éradiquer l ’ insécur ité

jur idique qui imprègne le patr imoine d’af fectat ion et démontrer l ’ importance

de l ’ inst itut ion f iduciaire dans l ’architecture part iculière du droit privé

québécois 63. Mon projet a donc comme objet premier la sécurité jur idique 64.

Mais si la sécurité jur idique est souvent invoquée pour just if ier une œuvre

comme cel le-ci, el le ne peut selon moi être l ’unique raison d’être d’un

ouvrage de cette envergure. Le véritable intérêt de ma recherche git

ai l leurs : dans sa méthodologie, son objet et dans sa portée.

Je ne reviendrai pas sur la méthodologie choisie. I l suff it de rappeler qu’ i l

est toujours ut i le de repenser des classif icat ions qui nous semblent

naturelles et immuables. L’avènement des droits sans sujet marque selon

moi une vér itable révolut ion dans la structure du droit privé et i l est important

d’en connaitre les tenants et about issants. Ce sont l ’histoire, les

63 Popovici, « Fiducie québécoise », supra note 8.

64 Sur la notion de sécurité et son rôle dans l’organisation du savoir juridique, voir notamment Martin

Nadeau, « Perspectives pour un principe de sécurité juridique en droit canadien : les pistes du droit

européen » (2010) 40 RDUS 511. Voir aussi le numéro spécial sous la direction Anne-Francoise

Debruche, Mathieu Devinat et Anne Saris, Comité organisateur, Actes du Congrès de l’Association

internationale de méthodologie juridique, « Sécurité juridique/Legal Certainty » Sherbrooke, les 24-

27 octobre 2007, (2008) 110 R du N 265.

-32-

conséquences et la pert inence de cette révolut ion qui sont au cœur de mes

travaux. Ma thèse veut ainsi d’abord et avant tout prendre le pouls des

mutations qui découlent d’un changement épistémologique en droit 65.

Pour ce faire, je tenterai de dresser une archéologie des droits sans sujet.

Af in d’y arr iver, i l faudra comprendre le paradigme dominant et analyser la

notion de droits subject ifs et son al l ié le sujet de droit . S’ i l est vrai que

certaines histoires des droits subject ifs existent 66 (heureusement !) elles

sont pour la plupart faites sous l ’angle de la propriété et se l imitent au droit

francais 67. Ici, c’est le sujet de droit qui sera l ’objet vér itable de l ’ intr igue 68

que je me propose de f iceler. La not ion de patr imoine jouera également un

rôle central dans l ’analyse : son l ien int ime avec la notion de personnal ité et

la place fondamentale qu’i l occupe dans l ’architecture du droit c iv i l mérite

65 Voir les travaux de Francois Ost et Michel van de Kerchove, De la pyramide au réseau? pour une

théorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2002.

66 Michel Villey, « La genèse du droit subjectif chez Guillaume d’Occam » (1964) 9 Archives de

philosophie du droit 97 [Villey, « Genèse »].

67 Frédéric Zénati, Essai sur la nature juridique de la propriété : contribution à la théorie du droit

subjectif, thèse de doctorat en droit, Lyon II, 1981 [non publié]; Mikhaïl Xifaras, La propriété. Étude

de philosophie du droit, Paris, Presses Universitaires de France, 2004.

68 Paul Veyne, Comment on écrit l’histoire. Essai d'épistémologie, Paris, Éditions du Seuil, 1996.

-33-

une attent ion part icul ière. Si la doctr ine ne manque pas sur la not ion de

patr imoine 69 , l ’angle prévu permet d’en just if ier une nouvel le analyse,

puisqu’ ici le patr imoine doit être compris comme une ent ité pouv ant être

personnelle et pouvant être affectée.

Par ai l leurs, si ces notions connaissent des analyses propres, el les n’en

connaissent pas en droit québécois. La spécif ic ité de la jur idic i té québécoise

est en fait le vér itable objet de mes recherches. Je veu x contr ibuer en son

explicat ion et à sa compréhension. Je veux démontrer, en comprenant les

droits sans sujet et leur place dans l ’architecture du droit pr ivé québécois,

la part icular ité et la modernité de notre droit privé 70.

69 La thèse la plus récente est celle de David Hiez, Etude critique de la notion de patrimoine en droit

privé actuel, Paris, LGDJ, 2003.

70 Dans le même sens, voir le texte de Frédéric Zenati-Castaing, « L’affectation québécoise, un

malentendu porteur d’avenir » (2014) 48 RJT 623 [Zenati-Castaing, « Affectation »].

-34-

vii . Plan

Pour démontrer l ’ importance des droits sans sujet dans le droit pr ivé actuel

et la spécif icité de la jur idic ité québécoise, j ’essaierai de vous convaincre à

l ’aide d’un plan dialect ique basé sur la construct ion thèse -antithèse-

synthèse. Selon le Grand Robert, une dialect ique est une « [m]arche de la

pensée reconnaissant l ' inséparabil i té des contradictoires (thèse et

antithèse), que l 'on peut unir dans une catégor ie supér ieure (synthèse) ».

Une dialect ique prend en compte le « [d]ynamisme de la mat ière, qui évolue

sans cesse » 71 . Cette manière d’appréhender le droit permet de rendre

compte de la tension inhérente qui existe en droit entre synchronie et

diachronie, entre le posit iv isme juridique et la mise en perspect ive et

relat iv ité des not ions juridique. Elle permet égalem ent de comprendre le

phénomène jur idique sans l ’essential iser et donc par le fait même le réduire

71 Le Grand Robert de la langue francaise, version électronique, sub verbo « dialectique ».

-35-

à une seule vis ion possible 72. Penser le droit de manière dialect ique permet

d’appréhender sa complexité 73.

C’est donc à une lecture déviante que je vous invite avec ce texte qui prend

la forme dialect ique classique, thèse -anti thèse-synthèse que j ’ai traduite par

existence-résistance -persistance en écho aux thèses classiques qui existent

sur le sujet.

Ainsi, partant de l ’hypothèse de la possibi l i té des droits sans sujet, j ’établ irai

d’abord leur existence en doctr ine et en droit posit if ; j ’exposerai ensuite la

résistance contre laquelle les droits sans sujet doivent se battre : l ’emprise

des droits sub ject ifs, du sujet de droit et de la théorie du patr imoine.

Finalement, j ’examinerai de plus près mon hypothèse de base af in de voir

quelles sont les réelles condit ions de possibi l i tés des droits sans sujet. Mon

but d’établ ir une assise jur idique sol ide pour les droits sans sujet af in de

commencer à dél imiter une manière d’assurer leur persistance en droit privé.

72 Voir à ce sujet Pierre Legendre, L’amour du censeur. Essai sur l'ordre dogmatique, Paris, Éditions

du Seuil, 1974; Michel Boudot, Le dogme de la solution unique. Contribution à une théorie de la

doctrine en droit privé, thèse de doctorat en droit, Aix Marseille 3, 1999 [non publié].

73 Voir Ost et Kerchove, supra note 65; Edgar Morin, Introduction à la pensée complexe, Paris,

Éditions du Seuil, 2005.

-36-

Chapitre I - Existence

What need is there to talk of r ights?

F.H. Lawson

Introduct ion

L’expression « droits sans sujet » est peu commune. Introuvable dans les

index, peu citée par la jur isprudence 74, sous-est imée par la doctr ine 75, le

cœur de cette thèse ne semble pas avoir att iré beaucoup d’attent ion.

Pourtant, comme nous le verrons sous peu, l ’ idée qui se cache derrière cette

expression n’est pas nouvel le et bien qu’on ne la retrouve pas souvent

explic itement sous le vocable « droits sans sujet », el le fait aujourd’hui

part ie de toutes les analyses classiques de droit c iv i l : en effet, dès que les

notions fondamentales de droit subject if et de patr imoine sont évoquées,

inévitablement leurs penchants object ifs et négatifs sont abordés 76. Ceci

74 Au Québec, l’expression n’a été employée qu’une seule fois selon les moteurs de recherche, dans

Droit de la famille – 977, [1991] RJQ 904, [1991] RDF 260, .

75 Un auteur a tout de même osé utiliser l’expression : Neumayer, « Les droits sans sujet », supra

note 1.

76 Octavian Ionescu, La notion de droit subjectif dans le droit privé, Bruxelles, Bruylant, 1978 à la

p 239 le remarquait déjà.

-37-

semble être constant , car ce que cherchent à prouver les auteurs en

abordant ces théories object ives est simple : prouver l ’existence des droits

subject ifs 77. En vér ité, i l semble impossible d’aborder la quest ion des droits

subject ifs sans passer par les théor ies qui les nient 78. Mais ce passage obligé

est souvent conclu par la résistance des droits subject ifs et leur importance

dans l ’organisat ion du savoir jur idique 79 . Mythe vigoureux 80 , véritable

« atome jur idique » 81, les droits subject ifs résistent et persistent . Malgré leur

« vaine négation » 82 , « la notion de droit subject if reste d’ut il isat ion

quotidienne » 83.

77 Voir par exemple Ionescu, Ibid à la p 31 et s, qui consacre en début d’ouvrage un chapitre entier à

« l’existence des droit subjectifs » en commencant par leur négation, tout comme le fait Jean Dabin,

Le Droit subjectif, Paris, Dalloz, 1952 à la p 5 et s, qui commence son ouvrage avec un chapitre

portant le nom « la question de l’existence des droits subjectifs ».

78 Voir par exemple Roubier, supra note 48 à la p 79 et s. Mais la plupart des théories commencent

par le dénigrement, voir René Demogue, La Notion de sujet de droit, caractère et conséquences,

Paris, Larose & Tenin, 1909 [Demogue, Sujet de droit].

79 Ghestin, Goubeaux et Fabre-Magnan, supra note 38. Dans la section sur les droits subjectifs de

leur traité, on retrouve une partie intitulée « existence des droit subjectifs » à la p 127 et une autre

s’intitulant « résistance de la notion de droits subjectif» à la p 131.

80 Ibid à la p 131.

81 Ionescu, supra note 76 à la p 26.

82 Roubier, supra note 48 à la p 79.

83 Ghestin, Goubeaux et Fabre-Magnan, supra note 38 à la p 131.

-38-

Vous reconnaitrez les t itres des trois grandes part ies de mon texte :

existence, résistance, persistance. I ls n’ont pas été choisis par hasard. Mais

mon pari est de renverser la donne et de voir s i justement leur s négations

n’ont pas el les aussi une existence et une persistance. Car ce que

démontrent les textes classiques sur la notion de droits subject ifs est c lair :

bien que la not ion de droit sans sujet ne fasse pas part ie de notre imaginaire

de la même manière que les droits subject ifs, on ne peut nier leur existence

sur le plan doctr inal. Mieux encore, depuis peu, le Québec semble avoir

consacré des droits sans sujet avec l ’ introduction du patr imoine d’affectat ion

comme véhicule technique pour comprendre la f iducie. Pourtant, malgré ces

existences évidentes en théorie et en prat ique, ces droits sont pourtant peu

étudiés et surtout , selon moi, mal compris. La résistance des droits

subject ifs, ce que certains ont nommé « l ’hypertrophie des droits

subject ifs » 84 semble omniprésente et rend impossible une lec ture déviante.

La première part ie qui suit sera donc consacrée à l ’existence des droits sans

sujet tant dans la doctr ine que dans le droit posé. Mais avant d’entrer dans

le v if du sujet, quelques mises en garde sur le chemin que j ’emprunterai et

sur ce que j ’entends par droits sans sujet.

84 Sur « l’hypertrophie » des droits subjectifs voir Gaillard, supra note 28 à la p 166 et Cantin Cumyn,

« Pouvoir », supra note 27 à la p 235.

-39-

Mises en garde

« Notre apparei l lage conceptuel est l ié à la modernité et le détour vers

d’autres temps et l ieux a cet avantage de nous en révéler les l imites, voire

la f in itude » 85. Cette phrase écrite par Ét ienne Le Roy résume parfaitement

le postulat épistémologique de mon texte. I l faut faire des détours vers

d’autres temps et d’autres l ieux pour mieux comprendre les objets qui nous

entourent. Cet objet , en fait ces objets, car je dois en par ler au pluriel 86, ce

sont les droits sans sujet.

Par « droits sans sujet », j ’entends des prérogatives exercées par des

attr ibutaires de pouvoir , af in de protéger des situations juridiques 87. Ces

85 E Le Roy, La terre de l’autre : une anthropologie des régimes d'appropriation foncière, Paris, LGDJ,

Lextenso, 2011 à la p 13.

86On retrouve souvent les termes, « Le Droit » et « les droits » pour parler du droit objectif et des

droits subjectifs; Ghestin, Goubeaux et Fabre-Magnan, supra note 38. Jean Carbonnier parlait du

Grand droit et du petit droit : voir Flexible droit : pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris,

Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2001, p.105 [Carbonnier, Flexible droit]; Capitant

parlait du Droit (avec un grand D) et des droits (avec un petit d et au pluriel), René Capitant,

Introduction à l’étude de l'illicite : l'impératif juridique, Paris, Dalloz, 1928 à la p 211 [Capitant, L’illicite].

87 Le comité de rédaction du Dictionnaire de droit privé — les biens, supra note 23 a ajouté dans cette

édition de leur dictionnaire une troisième définition au terme « droit » qui correspond à ces droits sans

-40-

attr ibutaires de pouvoir nous en rencontrerons plusieurs dans notre

parcours. Parfois i ls seront appelés « sujets du Droit » , par opposit ion aux

« sujets de droits » , parfois administrateur ou simplement f iduciaire. Mais

pour l ’ instant, tenons -nous-en à « attr ibutaires de pouvoirs » , car les

impl icat ions sont déjà importantes. Ce que je cherche à découvr ir, on se

souvient, c’est existence de prérogatives juridiques qui ne sont pas

nécessairement subject ives et intéressées.

Attention, mon texte n’est pas un essai sur l ’Altruisme en droit c ivi l 88. Mon

but est d’essayer de voir s’ i l est possible de comprendre les droits autrement

que subject ivement. Est - i l possible de penser les droits, les droits

patr imoniaux, autrement que comme des prérogat ives subject ives que le

t i tulaire exerce dans son propre intérêt 89 ? N’y a-t- i l pas en Droit d’autres

mécanismes?

sujet : « Prérogative juridique sans titulaire dont l’exercice est assumé par une personne habilitée à

cette fin. »

88Cette thèse existe déjà en France : Emmanuelle Leverbe, Essai sur l’altruisme en droit civil, thèse

de doctorat en droit, Université de Pau et des Pays de l’Adour, 2003 [non publié]. D’autres s’y sont

déjà penchés : Martin, supra note 25

89 Dictionnaire de droit privé — les biens, supra note 23, sub verbo « Droit ».

-41-

Un regard vers la common law en dit déjà long. Dans son texte « "Le droit

subject if " and Engl ish Law », le professeur Geoffrey Samuel est

catégor ique : i l n ’y pas de droit subject if en droit anglais 90. Lawson que j ’a i

cité dans mon introduction est du même avis 91. En common law, i l n ’y pas de

droit subject if , i l y a des remedies. Des remedies qui découlent non pas d’un

droit inhérent , mais d’une situat ion jur idique que le droit décide ou non de

protéger 92. Certains, amateurs de droits subject ifs , y voient tout de même

des droits 93. Mais cette dist inct ion fondamentale révèle déjà quelque chose :

les droits subject ifs ne sont certainement pas de tous les l ieux.

Mais en droit civ i l, plus part icul ièrement en d roit civ i l francais et québécois 94,

sont- i ls alors de tous les temps?

C’est ce que la part ie qui suit examine, en commencant par la thèse de

Michel Vi l ley, qui a consacré une bonne part ie de sa carr ière à se poser

90 Samuel, supra note 36.

91 Voir supra note 38 et texte correspondant.

92 Sur la distinction entre droits et remèdes, voir Dedek, supra note 37 et Ruth Sefton-Green, « Why

are remedies not a legal subject in civilian law » dans Alexandra Popovici, Lionel D Smith et Régine

Tremblay, supra note 8, 255.

93 Ionescu, supra note 76 aux pp 141‑149.

94 Malheureusement, je n’aborderai que superficiellement les doctrines allemandes qui sont pourtant

au cœur de la théorie des droits sans sujet. C’est bien malgré moi, mais plusieurs auteurs ne sont

pas traduits.

-42-

exactement cette question. J’examinerai ensuite certaines thèses qui nient

les droits subject ifs , et plus part icul ièrement celle de Léon Duguit qui, en

s’attardant à la fonction sociale des droits, joue un rôle central dans la

négat ion des droits subject ifs en France. Je me tournerai ensuite vers Pierre

Lepaul le, véritable père de la f iducie patr imoine d’affectat ion québécoise,

qui met en œuvre en conceptual isant le trust comme un patr imoine affecté

les droits sans sujet. Je terminerai sur l ’existence des droits sans sujet dans

le Code civ i l du Québec, c’est-à-dire dans le droit posé.

Ce que je cherche à démontrer en analysant ces auteurs et ces textes, c’est

somme toute l ’existence des droits sans sujet. Ce que leur existence tant

doctr inale que jur idique démontre à son tour, c’est comment certaines

catégor ies jur idiques, issues de la modernité, sont en cours de

dépassement, sans pourtant que nous puissions nous en passer 95.

95 Le Roy, supra note 85 à la p 14.

-43-

1. Aff irmations doctrinales

A. Les théories object ives et sociales

Ne vous attendez pas ic i à un portrait exhaustif de toutes les théor ies qui

nient les droits subject ifs. I l y en a trop, provenant parfois de l ieu x dont je

ne maîtr ise pas la langue 96. Par ail leurs, ce type de travai l a déjà été fait 97.

J’ai plutôt choisi de manière dél ibérée des auteurs clefs qui ont eu un impact

réel en droit civ i l québécois. I l faut se souvenir que l ’objet premier de cette

thèse est exactement ca, la spécif ic ité du droit c iv i l québécois et la place

qu’y jouent les droits sans sujet.

96 Brinz et Bekker, les pères allemands de la théorie des patrimoines affectés ne sont pas traduits.

Voir à ce sujet comment Mikhaïl Xifaras s’appuie sur les propos de Florence Bellivier quand il s’agit

d’analyser les théories allemandes : Xifaras, supra note 68; Florence Bellivier, Le patrimoine

génétique humain: Étude juridique, thèse de doctorat en droit, Université Paris I - Panthéon

Sorbonne, 1997 à la p 273 [non publié].

97 Voir Ionescu, supra note 76, qui parle du réalisme scandinave et explore certains auteurs

allemands et polonais.

-44-

a. Michel Vi l ley et la remise en cause des droits subject ifs

Toute étude portant sur les droits subject ifs demande inévitablement un

détour par la pensée de Michel Vil ley. Cet historien et philosophe du droit a

réussi a semer le doute, ou du moins la zizanie, dans le mil ieu jur idique

francais du siècle dernier en remettant en question la notion de droit

subject if tel le qu’el le était encore appréhendée à l ’époque. En posant la

quest ion toute simple : « Est ce que la notion de droit subject if est de tous

les temps? » 98 , Vil ley a su remettre en cause plusieurs présupposés

concernant le droit subject if et sa place dominante en droit pr ivé occidental.

Attention, s i les « récits v i l leyens de l ’h istoire de la subject ivité jur idique » 99

ont fait couler beaucoup d’encre, i l n’est pas ut i le ic i d’en faire une revue

intégrale 100. Une seule chose mérite réel lement notre attention dans notre

98 Villey, « Genèse », supra note 66.

99 Olivier Jouanjan, « L’histoire de la pensée juridique: les aventures du sujet dans la narration

villeyenne de l’histoire de la pensée juridique » [2009] Dr et soc à la p 28.

100 Norbert Campagna, Michel Villey. Le droit ou les droits?, Paris, Michalon, 2004; Stéphane Rials,

Villey et les idoles : petite introduction à la philosophie du droit de Michel Villey, Paris, Presses

Universitaires de France, 2000; « Dossier Michel Villey » (2007) 50 Archives de philosophie du droit

315 (contributions de Francis Jacques, Paul Moreau, Simone Goyard-Fabre et René Sève).

-45-

enquête sur l ’existence doctr inale des droits sans sujet : la tension qu’ i l

dénonce entre ce qu’ i l appel le les « rapports de droit object if » et la

naissance de la notion moderne de « droit subject if ».

Pour Vi l ley, qui se présente lui -même comme « un avocat du Diable » 101, la

notion de droit subject if , bien qu’omniprésente en droit moderne , est mal

comprise. Son analyse historique de la notion part du pr incipe très simple

que « chaque terme du langage a son temps, où i l est bon de le remettre

pour mieux le comprendre. » 102 Ainsi nous rappel le-t- i l que la notion comprise

comme un attr ibut du su jet, comme une prérogat ive de l ’ individu reconnue

par le droit , est bien plus récente que l ’on pourrait le croire 103 et que le mot

« droit » n’a r ien au départ de subject if .

Donc, première idée forte qui vient renchérir l ’existence actuel le de droits

sans sujet, le droit romain classique, nous dit - i l , ne connaissait pas de droit

101 Villey, « Genèse », supra note 66.

102 Ibid à la p 100.

103 Ibid à la p 102.

-46-

subject if 104. Et i l va plus loin, selon lui , c’est carrément un préjugé de croire

que le droit civi l moderne t ient sa structure subject iv iste du droit romain. Ce

que le droit romain appel le jus , n’est pas une prérogative d’un individu sur

une chose, mais un rapport object if . Plus encore, c ’est selon lui une

« fract ion des choses et non pas pouvoir sur les choses » 105. Le jus est une

création juridique object ive qui ressemble plus à une chose incorporelle qu’à

une prérogative individuelle. En fait , Vil ley part de l ’ idée qu’i l faut

comprendre le droit romain comme un univers qui se préoccupe non pas des

indiv idus et de leurs pouvoirs, mais de la just ice, d’un ordre juste préétabl i,

l ’ordre naturel. Le droit , c ’est ce qui est juste, c ’est « le juste rapport

object if ». Toujours selon Vil ley, cette vis ion ar istotél icienne du droit est

souvent oubliée , et ce même dans les manuels de droit romain qui décrivent

le droit de l ’époque avec les concepts actuels. Pourtant, en droit romain, le

droit est pour l ’ individu non pas une prérogat ive, une faculté, mais les

paramètres de ce qui lui revient selon sa condit ion part icul ière, selon la

situat ion juridique dans laquel le i l se trouve. Le jus n’a r ien à voir avec l ’ idée

104 « Les Institutes de Gaïus et l’idée de droit subjectif » dans Michel Villey, Lecons d’histoire de la

philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1962, 167 [Villey, « Institutes »].

105 Villey, « Genèse », supra note 66 à la p 107.

-47-

de prérogative subject ive que son t itulaire exerce dans son propre intérêt.

Le jus trace plutôt les l imites de ce qu’une personne peut faire selon les

circonstances. Cette conception jur inaturaliste comprend le droit comme «un

rapport supra- inter- individuel» et non comme une prérogative pensée en

fonction de l ’ individu 106.

Comment se fait - i l qu’aujourd’hui le droit soit entendu autrement? Selon

Vi l ley toujours, cette vision très object iv iste des droits a doucement gl issé

pendant le moyen-âge vers une vision individualiste et chrét ienne des droits.

Bien que ce soit à Grotius, jur iste du XVIIe siècle, qu’on accorde

habituellement les premières itérat ions de la not ion, Vi l ley trouve chez

Guil laume d’Occam, au XIVe siècle, la première déf init ion du droit subject if

qui rappel le cel le que l ’on connait aujourd’hui. Mais si Vi l ley démontre

l ’historic ité de la notion actuel le, dont i l est capable de nous pointer l ’or igine,

i l ne le fait pas sans la cr it iquer : Vil ley parle carrément d’inculture et de

confusion de la pensée lorsqu’ i l évoque la compréhension contemporaine de

la notion de droit . Selon lui, en passant de rapports object ifs naturels à un

pouvoir subject if posit if et égoïste, on tombe en défail lance. Si ce qui était

106 Ibid à la p 104.

-48-

important à l ’époque était le bien commun et la just ice, aujourd’hui on assiste

à un théâtre de confl its subject ifs. « L’égoïsme individuel tend à capter à

son prof it , en le déformant, ce qui avait été édif ié seulement en vue de la

just ice et du bien commun, et à dénaturer la relat ion en pouvoir

uni latéral » 107.

Comment sommes-nous arr ivés à cette déviat ion? Ce sont des circonstances

bien part icul ières qui, lorsque l ’on les dévoi le, ne peuvent pas, à son avis,

ne pas remettre en quest ion notre compréhension de la notion actuel le de

droit . En effet, la déf init ion d’Occam et sa théorie des droits subject ifs, celle

qui est le germe de l ’actuel le notion subject ive du droit , découle d’un débat

spécif ique sur la notion de pauvreté chez les Franciscains : pour des raisons

pol it iques, i l fal lait trouver un moyen de permettre aux franciscains d’être

pauvres, tout en ayant accès à leurs biens. Occam, qui n’était pas juriste,

trouva la solut ion à ce problème en posant des déf init i ons, des définit ions

innovatr ices nous dit Vi l ley, déf init ions qui d evinrent f inalement jur idiques

puisque Occam en redéfinissant les notions clefs du débat f init par

reconcevoir la notion de « droit ». C’est donc ce nominal isme qui conduit

107 Ibid à la p 109.

-49-

Occam, « jur iste d’occasion» 108, à la déf init ion suivante qui est le germe des

définit ions plus contemporaines: « le droit au sens technique du mot, cesse

de désigner le bien qui vous revient selon la just ice ( id quod justum est ), i l

signif ie cette not ion beaucoup plus étroite : le pouvoir qu’on a sur un bien» 109.

Cette innovat ion fondamentale selon Vil ley découle donc d’une situat ion

part icul ière, le problème de la pauvreté chez les franciscains et du fait

qu ’Occam n’était pas juriste. I l n’était pas l ié par la discipl ine . I l pouvait

innover en droit . Par ai l leurs, Occam, chrét ien, n’étant pas empreint de la

pensée jur inatural iste, pense spontanément à part ir de l ’ individu : l ’art du

droit pour lui n’est plus celui de l ’ordre juste des choses , mais bien celui des

part icul iers, celui de la seule réal ité possible, cel le de l ’ individu.

En démontrant l ’ inculture juridique d’Occam, et donc de tous ses disciples

postérieurs, Vi l ley tente de démontrer que toute la culture juridique actuel le

est basée sur une erreur d’ interprétat ion de la notion de droit . Selon lui,

notre rupture avec le droit naturel inspiré d’Ar istote a quelque chose de

mortel pour le droit 110.

108 Ibid à la p 116.

109 Ibid à la p 117.

110 Villey, « Institutes » supra note 104.

-50-

Sa vision naturaliste et él it iste du droit lui a valu des cr it iques. Pourtant, si

l ’on peut sourire face au romantisme v il leyen qui idéal ise un droit désuet et

naturel, sa crit ique et sa remise en question de la nécessité des droits

subject ifs entendus comme prérogatives jur idiques individuel les et

subject ives est tout de même pert inente à notre démonstrat ion de l ’existence

des droit sans sujet dans la doctr ine récente. I l y a une réalité dans le portrait

dépeint par Vi l ley. En mettant l ’accent sur les prérogatives subject ives et

non plus sur les relat ions juridiques, on a atomisé la société que le droit

n’envisage plus de la même manière. « Tout est concurrence et confl it de

droits subject ifs » 111. Notre système de droit actuel est individual iste et ne

rend pas bien compte des situat ions qui ne le sont pas.

En réponse, Vil ley veut proscr ire les droits subject ifs de notre vocab ulaire

et donc de notre arsenal technique au prof it d’un retour vers une analyse

des « relat ions jur idiques object ives » qui étaient au cœur du droit romain

et dont i l est le premier à défendre l ’actual ité 112. Les droits ne devraient pas

être compris comme des prérogatives , mais comme des rapports

interpersonnels impl iquant une condit ion juridique part iculière dont

découlent des pouvoirs et des devoirs.

111 Villey, « Genèse », supra note 66 à la p 97.

112 Michel Villey, Le droit romain : son actualité, Paris, Presses universitaires de France, 2012 [Villey,

Droit romain].

-51-

Si Vil ley ne parle pas de « droits sans sujet » per se, sa crit ique des droits

subject ifs et la démonstra t ion de leur historic ité met la table pour une

analyse object iv iste des droits. Mieux encore, sa démonstrat ion du passage

d’un droit qui décr it une condit ion, une manière d’être en droit , à un droit qui

décrit une faculté, une prérogat ive, s’ inscrit parfai tement avec les théories

qui rejettent la not ion des droits subject i fs au prof it d’un concept de droit

renouvelé et social.

Vil ley ne renie pas la notion de droit , i l en revendique plutôt une meil leure

compréhension dans laquel le le sujet de droit n’est plus le principal centre

d’ intérêt. Vi l ley , qui est le premier à croire au rapport int ime qui existe entre

l ’histoire, la philosophie du droit et la technique juridique, jette donc les

ja lons pour une théorie du droit plus object ive et sociale .

Sur ce plan , Vi l ley, dont l ’œuvre complète tend à redécouvr ir le droit et ce

par une redécouverte du droit naturel classique, se rapproche étrangement

d’autres théor ies du droit , pourtant antérieures, qui tentent de repenser la

place et la valeur des droits subject if s dans l ’architecture du droit pr ivé. En

effet, Vil ley prône le retour d’une analyse du droit en tant que relat ion

jur idique object ive alors que, comme nous le verrons, les tenants de la

fonction sociale du droit dont Duguit est la f igure de proue s’ intére ssent aux

situat ions jur idiques object ives et que les posit ivistes, dont Kelsen

représente l ’apogée, délaissent pour leur part les droits subject ifs pour les

-52-

normes object ives. Tous, à leur manière , confirment l ’existence doctr inale

des droits sans sujet e t donc leur possibi l i té.

b. Les fonct ions sociales des droits

Léon Duguit, jur iste francais du tournant du siècle dernier, a consacré une

bonne part ie de sa carr ière à remettre en question les droits subject ifs 113.

Son œuvre inspirée de la sociologie durkheimienne a pour f in de revoir le

droit de manière plus réal iste et moins dogmatique 114. Inscrit dans ce qu’on

a appelé le posit iv isme sociologique, Duguit cherche à repenser le droit de

manière object ive et sociale.

Attention, Duguit est un publ ic iste. I l s’ intéresse d’abord et avant tout au

rapport entre l ’État et le Droit 115. Mais ses analyses le poussent rapidement

à analyser les droits subject ifs et à leur omniprésence tant en droit pr ivé

qu’en droit publ ic. I l est sur ce point consterné : « le droit subject if est

113 Pour une présentation de la théorie de Duguit en droit privé québécois voir Grégoire, Liberté,

supra note 41 à la p 121 et s.

114 Duguit, Traité, 3e éd, t 1, supra note 7.

115 Léon Duguit, L’État, le droit objectif et la loi positive, Paris, Fontemoing & cie, 1901 [Duguit, État].

-53-

partout. » 116 En effet , en essayant de comprendre comment le droit délimite

les pouvoirs de l ’État, i l se rend vite compte que ce sont les théories

personnalistes de l ’État qui sont les plus mises de l ’avant : « Sauf quelques

rares exceptions, toutes les théories modernes de l ’État et du droit publ ic

reposent sur la notion de l ’État -personne» 117. Or selon lui, comprendre l ’État

comme un sujet de droit détenteur de droits subject ifs ne t ient pas la route.

D'abord, les droits subject ifs sont de purs art if ices 118 , ensuite, pour

comprendre l ’État i l faut comprendre les règles non pas à part ir de la notion

d’ individu détenteur de droits subject ifs, donc agissant pour lui -même à

l ’encontre d’autrui comme en droit privé, mais à part ir de cel le de société.

L’État selon lui est simplement un fait social et la loi, pour répondre à cette

idée , doit l ’être également.

Ceci le pousse à redéfinir la not ion de droit subject if tant en droit privé qu’en

droit publ ic. En effet pour démystif ier l ’État -personne, Duguit s’attaque

d’abord à la not ion de droit elle -même. La première phrase de son immense

116 Duguit, Traité, 3e éd, t 1, supra note 7.

117 Duguit, État, supra note 115 à la p 3.

118 Duguit, Traité, 3e éd, t 1, supra note 7 à la p 221.

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traité jette le ton : « Qu’est-ce que le droit? » 119 Pour y répondre, i l étudie la

tension entre droit object if et droit subject if , élabore la not ion de situat ion

jur idique, remet en question la notion de sujet de droit et f in it par résoudre

irrémédiablement le sort des droits subject ifs : « I l n’y a pas de droit

subject if» 120 .

Mais comment arr ive-t- i l à cette conclusion?

Dans l ’ introduct ion de son Traité de droit constitut ionnel , i l résume son

entrepr ise ainsi : « Éliminer tout ce qui n’est pas un fai t directement

constaté, él iminer notamment la notion purement métaphysique de droit

subject if , c’est -à-dire le pouvoir de volonté de s’imposer comme telle à

d’autres volontés, voi là la condit ion indispensable pour déterminer

pratiquement et posit ivement le domaine du droit » 121. Son but est donc

simple, revoir le droit d’une manière plus réal iste, et ce, en éliminant la

notion omniprésente de droit subject if qu’i l qual if ie de manière péjorat ive de

métaphysique, c’est -à-dire que, selon lui, el le est tel lement abstraite, qu’elle

119 Ibid à la p 1.

120 Ibid à la p 221.

121 Ibid à la p 3.

-55-

ne peut donner aucun résultat. Le fai t est, selon lui, la seule chose

observable ; le social, quant à lui, ce qui just if ie l ’entreprise juridique. Duguit

part de l ’ idée de sol idarité sociale et d’ interdépendance aux bases

desquel les se trouvent les normes sociales, c’est -à-dire le droit 122.

Pour arr iver à sa théorie object ive et sociale du droit , i l rejette d’abord ce

qu’ i l appelle les concept ions subject iv istes pour s’attarder et démontrer

l ’ importance et l ’autorité des concept ions object ivistes. Selon lui en effet,

les concept ions subject iv istes dont Planiol est le dernier bastion, bien

qu’omniprésentes et persistantes, n’ont aucune assise matér ielle : «l’homme

a toujours besoin d’expliquer le vis ible par l ’ invis ible». Ce caractère

métaphysique, abstrait , à lui seul permet de dénigrer les droits subject ifs et

les sujets de droit . Pour comprendre le droit , i l faut remettre en quest ion ce

dogme dominant et se tourner vers les doctr ines plus réal istes. En fait , selon

Duguit, ce tournant est inévitable et marque son époque : « le passage du

subject iv isme à l ’object iv isme juridique forme la caractérist ique essentiel le

de l ’évolut ion juridique pendant le premier quart du XXe siècle. » 123 Avant

122 Léon Duguit, Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, Paris,

Librairie Félix Alcan, 1912 à la p 25.

123 Duguit, Traité, 3e éd, t 1, supra note 7 à la p 24. Voir également son livre supra note 124.

-56-

d’explic iter sa propre théor ie, i l documente ce passage et expose en détai l,

ce qui selon lui trace « le chant de cygne du subject iv isme jur idique » 124, les

théories d’Hauriou, Gény et Kelsen 125.

Pour Duguit, ces trois auteurs, et i l aurait pu en choisir plusieurs autres 126,

représentent le virage inévitable en d roit du subject iv isme à l ’object iv isme

dont i l se veut le défendeur. De manière intéressante et rappelant les propos

de Vi l ley, Duguit inscrit leurs théor ies dans la l ignée des « jur isconsultes du

droit de la nature » 127. Évidemment, Duguit parle de l ’école moderne du droit

naturel, où la raison humaine semble avoi r pris le dessus sur l ’ordre

naturel 128. N’oublions pas que nous sommes à l ’époque où la rénovat ion de

124 Duguit, Traité, 3e éd, t 1, supra note 7 à la p 23.

125 Duguit fait ici un choix des trois jurisconsultes qu’il considère comme étant les plus représentatifs.

Ibid à la p 25.

126 Duguit s’appuie d’ailleurs fortement sur les thèses de Michoud et Saleilles que j’examinerai au

chapitre II de cette thèse.

127 Ibid à la p 24.

128 Voir Julia Schmitz, La théorie de l’institution du Doyen Maurice Hauriou, Paris, L’Harmattan, 2013.

-57-

la science juridique est au cœur des productions doctr inales 129. La tension

entre le droit naturel, le dogmat isme et le posit iv isme bat son plein 130. Duguit

part ic ipe act ivement à cette rénovat ion modelant ses travaux sur la

sociologie et la science du droit . Hauriou, Gény et Kelsen chacun à leur

manière représentent cette effervescence théorique et surtout un virage

intel lectuel important . Ceci ne veut pas dire qu’ i ls nient tous l ’existence des

droits subject ifs et du sujet de droit , mais i l est vrai qu’i ls part icipent chacun

à leur manière à une remise en question de ces notions fondamentales et

des présupposés qui les entourent. Tous quatre remettent en questi on la

primauté des droits subject ifs et en repensent les fonct ions structurantes et

sociales. Ensemble, i ls permettent de croire qu’ i l est possible de comprendre

des droits patr imoniaux qui ne sont pas foncièrement subject i fs.

Regardons donc avec Duguit comment ces auteurs abordent la quest ion.

Duguit commence sa présentat ion de l ’ importance des théor ies object ives

dans l ’ imaginaire des jur istes avec la thèse de Maurice Hauriou et sa théor ie

129 Jean-Pascal Chazal, « Léon Duguit et Francois Gény, Controverse sur la rénovation de la science

juridique » (2010) 65:2 RIEJ 85.

130 Pour une belle analyse de ces tensions, voir Georges Ripert, Droit naturel et positivisme juridique,

réimprimé et commenté par Philippe Jestaz, Paris, Dalloz, 2013.

-58-

de l ’ inst itut ion 131. Hauriou et Duguit sont des contemporains 132, mais bien que

leurs travaux se croisent - tous les deux étant publ icistes et cherchant à

élaborer une théor ie jur idique permettant de comprendre et l imiter la

puissance publ ique, l ’État et le droit , et surtout la place du droit dans le

social ; i ls sont r ivaux, au point même que l ’on peut dire que les théor ies

d’Haur iou sont construites en réponse à cel les de Duguit 133. Pourtant Duguit

voit dans sa théor ie de l ’ inst itut ion, qui part du même problème de

l ’ impossible adéquat ion entre l ’État et le sujet de droit , u ne conf irmation

claire de la thèse object iv iste.

131 Hauriou est, comme Duguit, publiciste et réaliste. Il est surtout connu pour ses ouvrages en droit

administratif, notamment Maurice Hauriou, Précis de droit constitutionnel, 12e ed, Paris, Sirey, 1933.

Il a consacré une étude intéressante à la notion de fondation et d’institution qui inspirera Renard. Voir

infra note 226. Pour un traitement plus contemporain de ces idées, voir Eric Millard, « Hauriou et la

théorie de l’institution » (1995) 31 Dr et soc 381; ou encore Schmitz, supra note 129. Or encore

Christopher Gray, The methodology of Maurice Hauriou legal, sociological, philosophical,

Amsterdam; New York, Rodopi, 2010.

132 Jean-Michel Blanquer et Marc Milet, L’invention de l’État : Léon Duguit, Maurice Hauriou et la

naissance du droit public moderne francais, Paris, Odile Jacob, 2015.

133 Millard, supra note 131 a la p. 8. Duguit l’avoue lui-même : « Aucun de mes lecteurs n’ignore les

divergences nombreuses qui me séparent d’Hauriou » Léon Duguit, Les doctrines juridiques

objectivistes, Paris, Marcel Giard, 1927 [Duguit, Doctrines]; Duguit, Traité, 3e éd, t 1, supra note 7 à

la p 25.

-59-

Dans son texte sur l ’ inst itut ion et la fondation, i l déf init l ’ inst i tut ion comme

suit : « une idée d’œuvre ou d’entreprise qui se réalise et dure juridiquement

dans un mil ieu social; pour la réalisat ion de cette idée, un pouvoir s’organise

qui lui procure des organes; d’autre part, entre les membres du groupe social

intéressé à la réalisat ion de l ’ idée, i l se produit des manifestat ions de

communion dir igées par les organes du pouvoir et réglées par des

procédures » 134. L’inst i tut ion est donc un corps, pas forcément personnal isé,

qui à travers des organes et des procédures engendre des effets de droits.

Haur iou voit dans l ’ inst itut ion un fait social encadré par des règles de droit .

Duguit y voit une confirmation de l ’ importance de la théorie object iviste et

donc de la négat ion des droits subject ifs. Haur iou le nie : i l ne remet pas

forcément les droits subject ifs en question avec sa théor ie de l ’ inst itut ion.

Mais ce débat n’est pas important, nous dit Duguit, ce qui compte ici c ’est

qu’Hauriou n’a pas besoin de droit subject if pour comprendre le disposit if

jur idique at large.

134 Hauriou, supra note 6 à la p 96.

-60-

Duguit examine ensuite la thèse de Francois Gény qu’ i l ral l ie aussi aux

théories object ivistes 135. Gény, lui aussi contemporain de Duguit 136, est peut-

être un des premiers, avec Salei l les, son maître à penser et lui aussi très

présent dans les travaux de Duguit 137, à avoir remis en question les théor ies

dogmatiques de l ’époque et mis l ’accent sur la fonction sociale des lois.

Comme le dit si bien le professeur Christophe Jamin, au sujet de Salei l les

et Gény, i ls « déplacent le centre de gravité de l ’act iv ité jur idique du texte

au social. Autrement dit , le jur iste ne doit plus aller chercher le droit dans

de vaines déduct ions purement logiques t irées de la loi, mais dans l ’étude

technique de la réal ité sociale » 138. Duguit n’est pas loin. En fait , Duguit

s’appropr ie les thèses de Gény et voit dans sa dist inct ion entre le donné et

135 Francois Gény a surement moins besoin de présentation qu’Hauriou en droit privé au Québec, où

le centenaire de son livre Méthode d’interprétation a été l’occasion d’un bel ouvrage : Claude

Thomasset, Jacques Vanderlinden et Philippe Jestaz, dir, Francois Gény, mythe et réalités : 1899-

1999, centenaire de Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, essai critique,

Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2000. Voir également Marie-Claire Belleau, « Les juristes inquiets :

classicisme juridique et critique du droit au début du XXe siècle en France » (1999) 40:3 C de D 507;

et Nicholas Kasirer, « Francois Gény’s libre recherche scientifique as a Guide for Legal Translation »

(2000) 61 La L Rev 331.

136 Chazal, supra note 129.

137 Les travaux de Saleilles, notamment sur la personnalité juridique, seront examinés de plus près

dans la deuxième section de cette thèse portant sur le sujet de droit.

138 Jamin, « Francois Gény d’un siècle à l’autre » dans Thomasset, Vanderlinden et Jestaz, supra

note 135 à la p. 10.

-61-

le construit une confirmation de l ’object ivisme de ce dernier. Dans son tr aité,

i l c ite le passage suivant de Gény qui selon lui est déterminant :

[…] l ’act iv ité du jur isconsulte (au sens le plus élevé du mot)

osci l le entre deux pôles dist incts que je proposerai de dénommer

le donné et le construit . - Tantôt i l s ’agit de constater purement

et simplement ce que révèle la « nature sociale », interprétée

d’après el le-même ou recevant l ’ inspirat ion d’un idéal supér ieur,

pour about ir à des règles d’act ion dont le fondement sera d’autant

plus sol ide qu’el les contiendront moins d’art if ic iel et d’arbitraire.

Et, c’est ce que j ’appel le le donné , qu i doit formuler les règles de

droit , tel qu’elle ressort de la nature des choses et, autant que

possible à l ’état brut. - Tantôt le travai l à réal iser, partant de

données naturel les acquises et tendra à les mettre en preuve, à

les transformer ou à les assouplir de facon à les modeler sur les

besoins mêmes de l ’ordre jur idique pour lequel elles sont

destinées. Et le résultat de l ’effort ainsi poursuivi, issu de

l ’art if ice s’exercant sur la nature par des procédés propres,

puisés dans la puissance personnel le de l ’homme, peut, ce

semble, être qual if ié de construit , puisqu’au moyen d’un travai l

tout subject if , i l tend à ériger des règles brutes en précepte

capable de s’ insérer dans la vie et d’animer cel le -c i en des f ins

suprêmes du droit . 139

Ce passage, qui annonce également la dist inct ion faite par Gény entre

science et technique, est un testament selon Duguit de la préférence de

Gény pour le donné qu’ i l associe au droit object if . Tout ce qui est construit ,

donc de l ’ordre de la technique, et du subject if( !) e st non nécessaire. Ce

139 Gény, t 1, supra note 5 aux pp 96‑97.

-62-

sont des procédés purement art if iciels, des concepts. Et parmi ces concepts

art if ic iels, Gény range, au plais ir de Duguit, le droit subject if et son

inévitable alter ego, le sujet de droit : « De fait , les concepts de sujet de

droit , de droit subject if , de personne morale, ne se rencontrent pas

directement dans la nature des choses, et ne sont même pas indispensables

pour traduire les réal ités de la vie jur idique. À cet égard, on peut être

d’accord avec L. Duguit » 140.

Notons que si Gény cite Duguit c’est surtout pour le réfuter 141 : « Ce concept

de sujet de droit , entrainant avec lui le droit subject if et la personnal ité

morale, bien que non indispensable pour la mise en œuvre des solut ions

jur idiques, présente une vér itable ut i l i té qui le recommande comme un bon

moyen de la technique du droit » 142. Gény croit que le dro i t subject if et le

sujet de droit sont des techniques ut i les bien que non nécessaires. Mais

Duguit, n’y voit que du feu et voit dans Gény un simple adepte de sa pensée

magique ant imétaphysique. En effet, bien que Gény considère que ce sont

140 Gény, t 3, supra note 5 à la p 221.

141 Ibid à la p 212 et s.

142 Ibid à la p 225.

-63-

des concepts encore ut i les, Duguit y voit la confirmat ion de son propos : i l

est possible de faire une « élaboration du droit sans art if ice »143.

Duguit se tourne f inalement vers Kelsen. Hans Kelsen et sa théorie

posit iv iste n’ont pas besoin de présentat ion. À l ’époque où Duguit éc r it son

traité, ses travaux sur la norme jur idique et son analyse de l ’État sont déjà

bien connus du monde jur idique occidental 144. Contrairement à Hauriou et

Gény, avec qui Duguit avait un dialogue doctr inal, ic i les théor ies de Kelsen

sont simplement exposées à la lumière de cel les de Duguit, qui on se le

rappel le, cherche à comprendre les l imites du pouvoir de l ’État . Selon Duguit

donc, la théor ie de Kelsen peut se résumer ainsi :

Le droit est, pour Kelsen, exclusivement un ensemble de normes

; i l n ’est que cela et i l est cela dans tous les éléments qui le

composent. Par conséquent i l n ’existe ni droits subject ifs ni

personnes juridiques, et ce qu’on appel le une personne jur idique,

depuis l ’État qui est la personne juridique la plus compréhensive

et la plus complexe, jusqu’à l ’ individu qui est la plus réduite et la

plus simple, n’est qu’un système de normes. I l n’y a dans le

143 Gény, t 1, supra note 5 à la p 33.

144 Hans Kelsen, Hauptprobleme des Staatsrechtslehre [Les problèmes fondamentaux de la théorie

du droit Public], Tübingen, JCB Mohr, 1923 [initialement publié en 1911].

-64-

monde juridique que des normes et des systèmes de normes.

Tel le est d’un mot toute la doctr ine . 145

I l est vrai que la théorie posit iv is te de Kelsen s’arr ime avec cel le de Duguit 146.

Pour Kelsen, l ’État n’est pas une personne morale, mais plutôt un ensemble

de normes qui émane et correspond au droit posit if . Aussi, Kelsen, qui veut

faire de la science du droit , qualif ie, à l ’ instar de Duguit , le droit de

phénomène purement social 147 , et sa théor ie pure de « radicalement

réal iste » 148. Ce n’est pas tout, sa vis ion immanente du droit correspond el le

aussi à cel le de Duguit : « Du point de vue d’une science du droit qui décr it

l ’ordre jur idique en proposit ions de droit , la fonction de l ’ordre juridique

consiste à attacher à certaines condit ions déterminées par lui la

145 Duguit, Doctrines, supra note 133 aux pp 22‑23.

146 Georges Tassitch, « Le réalisme et le normativisme dans la science juridique » (1926‑27) 1 Revue

internationale de la théorie du droit 165 et (1927‑1928) 2 Revue internationale de la théorie du droit

23.

147 Hans Kelsen, « La méthode et la notion fondamentale de la théorie pure du droit » (1934) 41:2

Revue de Métaphysique et de Morale 183 [Kelsen, « Méthode »].

148 Ibid à la p 191.

-65-

conséquence d’un acte de contrainte également déf init par lui » 149. Pas

quest ion ic i de comprendre le droit à part ir des droits subject i f s et du sujet

de droit , mais à part ir du droit object if et des paramètres qu’ i l établ it pour

gérer une situat ion jur idique. Un acte est compris en fonction de sa

qualif icat ion dans la règle de droit et des réactions jur idiques qui en

découlent 150.

Quel les conclusions t ire Duguit de ce bref exposé de ces trois auteurs?

Le tournant object if ne peut être nié. Ces trois auteurs importants de son

époque à travers des théories générales du droit dif férentes, et parfois même

dif férentes de sa propre théorie généra le, conf irment ses conclusions: i l faut

comprendre le droit et l ’homme en société et non de manière isolée 151. Les

droits subject ifs, pures chimères, purs art if ices, ne sont pas nécessaires et

149 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, trauction francaise de la 2e édition de la "Reine Rechslehre"

par Charles Eiseneman, Paris, Dalloz, 1962 à la p 195 [Kelsen, Théorie pure].

150Par exemple, Kelsen, « Méthode », supra note 147 à la p 196 :

Considéré au point de vue immanent qu’adopte la théorie pure du droit, la notion d’illicite

subit une profonde transformation. Ce n’est pas le motif qui a inspiré le législateur, ce n’est

pas le fait qu’une action est considérée par lui comme indésirable, qu’elle est socialement

nuisible, qui est déterminant pour la notion de délit; c’est exclusivement la position de l’acte

en question dans la règle de droit, le fait qu’il est la condition de la réaction spécifique du

droit, de l’acte de contrainte qui est l’action de l’État.

151 Duguit, Traité, 3e éd, t 1, supra note 7 à la p 209 : «  l’homme n’existe pas antérieurement à la

société; il n’existe que dans la société et par la société (…) Penser l’homme isolé, c’est penser une

chose qui n’existe pas. ».

-66-

part ic ipent à une mauvaise compréhension de la nature humaine et donc du

droit qui en découle. Comprendre le droit à part ir des droits subject ifs

part ic ipe à isoler des individus et à une construct ion d’une pensée jur idique

individualiste et dogmatique. Le droit n’est pas simplement l ’h istoire de

confl its de droi ts subject ifs (rappelons-nous les propos de Vi l ley !), le Droit

et les droits ont une fonction sociale. I ls part ic ipent à la sol idarité humaine.

I l faut passer de la t ranscendance à l ’ immanence, de l ’ invis ible au vis ible,

de la métaphysique au fait , de l ’ individu au social.

Hauriou le fait avec sa théorie de l ’ inst i tut ion qui déloge le droit subject if

pour mettre l ’accent sur un fait social et son encadrement par le droit

object if . Ainsi selon lui :

La règle de droit , considérée comme chose existant en soi, devin t

le support de toute existence jur idique, à la place de la personne

jur idique niée et rejetée comme un concept sans valeur, non

seulement en ce qui concerne les inst itut ions corporatives, mais

en ce qui concerne les individus : i l n ’y eut plus de centre

subject if de droit subject if , toute vertu juridique fut concentrée en

la règle de droit ; les actes des hommes ne peuvent produire des

effets de droit que par leur conformité à la règle; l ’appl icat ion de

la règle ne produit d’ai l leurs, en principe, que des s i tuat ions

jur idiques object ives [… ]152.

152 Hauriou, supra note 6 à la p 93.

-67-

Gény le fait à son tour en soul ignant l ’ importance du social et du donné dans

une élaboration du droit et l ’ importance du droit object if au détr iment des

techniques comme le droit subject if . Finalement, Keslen part icipe également

à ce tournant avec sa théor ie de la norme jur idique où le droit object if et les

paramètres qu’ i l établ it sont les vér itables objets d’études de sa théorie

jur idique posit ive.

Duguit à part ir de ces constats déclare donc sans gèn es qu’ « i l n ’y a pas de

droit subject if» 153. En effet , selon lui, i l y a des normes jur idiques obl igatoires

qui s’appl iquent à des situations jur idiques object ives ou subject ives, mais

pas de droits subject ifs 154 . Ces situations juridiques créées par le droit

object if déf inissent la norme object ive que chacun doit respecter. Chaque

indiv idu a donc une fonction sociale 155 et non un droit subject if , entendu

comme « le pouvoir de volonté de s’ imposer comme tel le à d’autres

volontés », reconnu par le droit . Une voie de droit est ouverte à un intéressé

si la norme situat ionnel le n’est pas respectée.

153 Duguit, Traité, 3e éd, t 1, supra note 7 à la p 221.

154 Ibid à la p 142.

155 Duguit, État, supra note 115 à la p 19.

-68-

Pour mieux i l lustrer son idée, voici comment un auteur décrit le concept

duguit ien de droit de propr iété : « Le propriétaire n’est pas détenteur d’un

droit subject if , mais d’une fonct ion sociale, l iée à sa situation. L’État lui

reconnait une certaine prérogat ive que Duguit qual if ie de r ichesse af in de

servir l ’affectat ion de cette r ichesse et l iée à l ’ intérêt général » 156. Ainsi, i l

n’y pas de droits subject ifs, mais des devoirs découlant de la fonction sociale

que chacun doit respecter. I l n’y pas de droit de propriété, droit subject if par

excellence 157, mais des r ichesses affectées à certaines f ins et la f in ult ime,

nous dit Duguit, est toujours l ’ intérêt général. « La loi sociale est une loi

but » 158 et non une loi qui favor ise les prérogat ives individuel les. Duguit

précise f inalement qu’ i l ne faut pas comprendre la conformité d’un acte de

l ’État ou d’un individu à part ir de la notion de droit privé d’acte jur idique qui

produit un l ien de droit entre deux sujets de droit , mais à part ir de la notion

de situat ion de droit . En effet selon Duguit, non seulement i l n’y a pas de

droit subject if , mais i l n’y pas plus de l ien de droit comme on l ’entend encore

spontanément :

Si un acte a une valeur jur idique, c ’est parce que la volonté qui

l ’a produit est déterminée par un but conforme à la règle de droit .

La viei l le not ion du l ien de droit , du vinculum juris, disparait ; le

156 Grégoire, Liberté, supra note 41 à la p 124.

157 Zénati, supra note 67 .

158 Duguit, État, supra note 115 à la p 17.

-69-

rapport de droit s ’évanouit. Un fait humain, c ’est -à-dire un fait

provoqué par un acte de volonté individuel le, voi là tout ce qu’ i l y

a. Ce fait est un fait de droit s ’ i l est conforme à la règle de droit ,

et dans ce cas, le détenteur d’une force matérielle emploiera

légit imement sa force à la réal isat ion de cet act e de volonté. On

dit alors qu’ i l y a situation de droit . Conception souple et féconde

qui s’adapte mervei l leusement, nous espérons le montrer, aux

besoins des sociétés modernes. Conceptions protectr ice s, car si

el le ne peut just if ier l ’or igine de l ’État, e l le peut en l imiter les

pouvoirs et l ’act ion et en marquer les obl igat ions. Concept ions

prat iques, car elle écarte les longues et vaines controverses sur

la personnal ité jur idique . 159

Voilà , en gros, sa théorie. Le sujet de droit devient non plus celui qui est

t i tulaire d’un droit subject if , mais l ’être qui est soumis aux règles du droit

object if 160. Sa situat ion est délimitée par le droit object if qui établ ira les

paramètres dans lesquels i l pourra agir de manière conforme. Les droits ne

sont plus des prérogatives simplement l imitées par les prérogatives d’autrui

( idée que l ’on retrouve dans la théorie de l ’abus de droit), mais des

prérogat ives l imitées par la situat ion juridique dans laquel le el le s ’ inscr it .

Toute prérogat ive est f inal isée, peu importe si la personne – le sujet de droit

159 Ibid à la p 18.

160 Duguit, Traité, 3e éd, t 1, supra note 7 à la p 452.

-70-

– agit pour son propre intérêt ou l ’ intérêt d’autrui (comme c’est le cas pour

l ’État ou une fondation).

Ainsi pour Duguit, pas de droit subject if et par le biais même pas de sujet

de droits, mais des sujets du Droit . Ce qui compte ce n’est pas la protect ion

des sujets de droits, mais que « toutes les fois qu’on se trouve en présence

d’une situat ion dont les besoins sociaux et la just ice demandent une

protect ion, i l faut que cette protect ion soit reconnue et organisée par le droit

object if » 161.

S’i l est vrai que les théories de Duguit ont plutôt été crit iquées , et même

crit iquées par les auteurs sur lesquels i l s ’appuie, deux choses valent la

peine d’être mentionnées avant de passer à la prochaine section de cette

thèse.

D’abord , comme moi, i l cherche à démontrer que sa thèse a une assiette

jur idique plus ample que l ’on pourrait croire. Ainsi peut -on l ire dans son

traité le passage suivant:

Si j ’a i reproduit les conc lusions de ces divers auteurs, c’est pour

montrer que ma négation du sujet de droit n’est pas si paradoxale

161 Ibid à la p 525.

-71-

qu’on pourrait le croire, parce que sous une forme ou sous une

autre, cette négat ion est véritablement contenue dans les

conclusions des plus savants juristes contemporains. Seulement,

beaucoup n’osent pas le dire franchement. [… ] i ls sont tellement

imprégnés, par une longue tradit ion, de subject ivisme jur idique

qu’ i ls ne peuvent s’en affranchir une fois pour toutes . 162

Ensuite, s ’ i l n ie les droits subject ifs et le sujet de droits, i l ne nie pas le fait

qu’un individu ou un groupe d’individus puissent avoir des prérogat ives

jur idiques. C’est plutôt la central ité des droits subject ifs et du l ien de droit

qui en découlent qui sont remis en quest ion : i l ne faut pas penser les droits

et le Droit à part ir des droits subject ifs, mais à part ir du Droit object if . Alors

que Vil ley par exemple voulait remplacer les droits par une condit ion

jur idique part icul ière de laquelle découlent des pouvoirs et des devoirs,

Duguit voit dans la si tuation juridique une manière de décrire le rôle du Droit

object if dans la délimitat ion des pouvoirs et des devoirs des agents

jur idiques. En fait s i on regarde de plus près sa thèse, ce qu’i l cherche

réel lement à faire c’est à poser des l imites aux droits subject ifs et à ces

t i tulaires. Souvenons-nous que sa thèse a comme point de départ les l imites

des pouvoirs de l ’État.

Ce qui est dif f ic i le dans la thèse de Duguit, c’est qu’ i l ne semble pas y avoir

de place pour un compromis : ou bien i l y a des droits subject ifs ou bien i l

n’y en a pas . Les droits n’ont pas simplement une fonction sociale, i ls sont

162 Ibid à la p 531.

-72-

carrément niés. Ainsi s’ i l est le plus représentat if du tournant vers le social

et l ’object iv isme, i l n’est pas le plus connu ou le plus suivi. Sa négat ion des

droits subject ifs a été jugée trop radicale. Ses contemporains comme

Hauriou et Gény sont, on l ’a vu, un peu plus nuancé. Kelsen quant à lui est

presque plus extrémiste, son posit iv isme étant encore plus radical. Mais,

pas question pour eux de remettre en question tous les sujets de droit ou de

nier complètement les droits subject ifs. I l peut y avoir des droits subject ifs

dans le sens de « prérogat ives juridiques que le t itulaire exerce dans son

propre intérêt » 163 et autre chose, comme des prérogatives exercées par des

attr ibutaires de droit object if , af in de protéger des situations juridiques.

Car tous sont d’accord pour dire que les droits subject ifs ne sont pas

adéquats pour couvrir toutes les situat ions juridiqu es qui mér i tent une

protect ion. Mieux encore, i ls sont tous d’accord pour dire que les droits

subject ifs ont une emprise sur le raisonnement jur idique et ceci engendre

parfois des résultats aberrants.

Petit aparté : ces résultats aberrants ont été au cœur des travaux d’un autre

auteur important du siècle dernier qui lui aussi s ’ intéresse à la fonct ion

163 Dictionnaire de droit privé — les biens, supra note 23, sub verbo « Droit ».

-73-

sociale des droits et auquel Duguit fait référence sans pourtant lui accorder

une place centrale dans son analyse : Louis Josserand. Dans son Essai de

téléologie juridique, De l’espr it des droits et de leur relat iv ité, théor ie dite

de l ’Abus des Droits de 1927 164 i l expose sa théorie de la relat iv ité des droits

et de solidarité sociale. Le t itre de l ’ouvrage, un clin d’œil à l ’ouvrage de

Montesquieu De l’esprit des lois , en dit déjà long : Josserand s’ intéresse à

la f inalité des droits et à leur caractère relat if . Selon lui les droits, même les

droits subject ifs comme le droit de propr iété, sont foncièrement sociaux 165.

Aucun droit n’est réel lement absolu. Tout droit a de ma nière inhérente une

l imite : la société. La théorie de l ’abus de droits est un indice de cette l imite

inhérente, mais sa thèse va plus loin : « Toute prérogat ive, tout pouvoir

jur idique sont sociaux dans leur origine, dans leur essence et jusque dans

la mission qu’i ls sont dest inés à remplir; comment pourrait - i l en être

164 Louis Josserand, De l’esprit des droits et de leur relativité : théorie dite de l'abus des droits, Paris,

Dalloz, 2006, à la p. 24. Les travaux de Josserand trouvent échos dans les études de droit privé

actuelles : Voir le récent recueil dirigé par William Dross et Thierry Favario, dir, Un ordre juridique

nouveau? Dialogues avec Louis Josserand, Mare & Martin, 2014; ou encore au Québec, le texte de

Daniel Jutras, « Louis and the Mechanical Beast, or Josserand’s Contribution to Objective Liability in

France » dans Kenneth D Cooper-Stephenson et Elaine Gibson, dir, Tort Theory, North York (Ont),

Captus University Publications, 1993, 317.

165 Josserand, Ibid à la p 7.

-74-

autrement, puisque le droit object if pr is dans son ensemble, la “ jur idic ité” ,

n’est autre chose que la règle sociale obligatoire? » Et i l continue, « Cette

réf lexion est exacte, non seulement pour les prérogat ives à caractère

altruistes, telle les puissances familiales et les pouvoirs des administrateurs,

mais aussi et en dépit des apparences, pour les facultés les plus égoïstes

tel le le droit de propriété foncière ou le droit , pour un créanc ier, de

poursuivre son débiteur et d’exiger, par les moyens légaux, le paiement de

son dû . » 166

Josserand oppose en effet ce qu’ i l appel le les droits égoïstes aux droits

altruistes, tout en soul ignant que bien que certains droits sont de nature à

remplir des intérêts str ictement personnels et individuels, ceux -ci sont

toujours l iés par un but ult ime, l ’ intérêt de la société elle -même. Josserand

rejoint donc Duguit et les autres object ivistes social istes de son époque.

Pourtant comme Gény par exemple et contra irement à Duguit, s’ i l remet en

quest ion la nature des droits subject if s et leur omniprésence

épistémologique, i l ne les renie pas. I l int roduit plutôt cette notion de « droit

à l ’esprit altruiste » 167 et infuse les droits subject ifs, qu’i l taxe d’égoïstes , de

relat iv ité et d’une f inal ité sociale. En s’attardant à la f inal ité des droits, i l

166 Ibid à la p 369.

167 Ibid à la p 393.

-75-

révèle le caractère individual iste et confl ictuel des droits subject ifs et

l ’ importance de les moduler.

Si tous ces auteurs remettent en question la not ion de droits subject ifs, une

quest ion demeure pourtant. Peut -on parler avec Duguit et ses contemporains

de « droit sans sujet »? La réponse n’est pas évidente. Duguit abandonne

les droits subject ifs pour les remplace r par la notion de la situation jur idique.

Peut-on encore par ler de droit? Tout dépend de la déf init ion qu’on veut bien

en donner, car comme je viens de le dire, Duguit ne nie pas le fait qu’un

individu ou un groupe d’ individus puissent avoir des prérogati ves juridiques.

Ce qu’i l nie c’est la primauté des droits subject ifs entendus comme « le

pouvoir de volonté de s’imposer comme tel le à d’autres volontés ». De plus,

i l ne faut pas oubl ier que s’ i l n’y a pas selon lui de sujets de droits, i l reste

qu’ i l ne nie pas les sujets du Droit . Toute situation légit ime mérite une

protect ion, mais pour que cela ait l ieu, i l faut qu’une personne soit autorisée

par la loi à agir pour mettre en œuvre cette protect ion. I l n’agit pas

nécessairement dans son propre intérêt, mais i l est autorisé à agir et doit

toujours agir en conformité avec les pouvoirs et les devoirs qui lui sont

attr ibués. Ainsi Duguit reconnait qu’ i l y a des sujets et des droits, mais pas

des sujets de « droits subject ifs » au sens où on l ’entend habituel lement.

Aussi, je crois que la définit ion que j ’ai donnée en introduction des droits

sans sujet s’appl iquerait parfaitement aux théor ies sociales de Duguit :

-76-

prérogat ives exercées par des attr ibutaires de pouvoir, af in de protég er des

situat ions jur idiques.

Car ces théories sociales et réal istes mettent l ’accent exactement sur le

cœur de ce qu’engendre la théor ie des droits sans sujet : la modulat ion des

prérogat ives jur idiques par une f inalité propre. Cette remise en quest ion des

droits subject ifs ainsi que la mise en valeur de leur technicité, leur plast ic ité

et de leur historic ité démontrent à quel point ces concepts ne sont pas

indispensables à l ’ordre jur idique.

L’ idée que les droits ne sont pas nécessairement des « droits subject ifs » ,

et donc qu’i l peut y avoir des droits sans sujet , fait donc beaucoup plus part ie

de notre imaginaire que l ’on pourrait le présupposer. C’est en fait ce que

démontre parfaitement la théor ie de Pierre Lepaul le sur laquelle est

construite la f iducie-patr imoine d’affectat ion du Code civ il du Québec qui est

à la base de mon questionnement sur les droits sans sujet en droit québécois

et le sujet de la prochaine sect ion.

-77-

B. Lepaulle : l ’ inspirat ion doctr inale du Code civ i l du Québec

Pierre Lepaul le fait du droit internat ional privé à la même époque que Duguit

et ses acolytes 168. Contrairement à Duguit, ses travaux, de pr ime abord, ne

tentent pas d’établ ir une nouvel le théor ie générale du droit , mais portent sur

un sujet bien spécif ique : le trust de common law 169. Je dis bien de prime

abord, car ce qui est fascinant avec ses travaux, ce n’est pas seulement

168 Pour un portrait rapide de ce dernier, voir Albert Brunois, « Pierre Lepaulle » (1979) 31 Rev Int

droit comparé 652 ou encore la préface de la traduction de l’introduction de son Traité par Alexandra

Popovici et Lionel Smith, « Lepaulle Appropriated » dans Valsan, supra note 21 à la p 13.

169 Lepaulle a rédigé plusieurs articles sur le trust en francais et en anglais notamment « An Outsider’s

View Point of the Nature of Trusts » (1928) 14 Cornell L Rev 52; « Les fonctions du “trust” et les

institutions équivalentes en droit francais » [1929] Bulletin de la Société de législation comparée;

« Trusts and the Civil Law » (1933) 15 Journal of Comparative Legislation and International Law 18;

et plus tard « La notion de trust et ses applications dans les divers systèmes juridiques » dans

L’unification du droit, vol 2, « Actes du congrès international de droit privé », Rome, Unidroit, 1951,

197 [Lepaulle, « Notion de trust »]; ou encore « The strange destiny of trusts » dans Roscoe Pound,

Erwin Griswold et Arthur Sutherland, dir, Perspectives of law : essays for Austin Wakeman Scott,

Boston, Little Brown, 1964, 226. Je m’attarderai ici surtout à l’introduction de son traité sur le trust,

Traité théorique et pratique des trusts en droit interne, en droit fiscal et en droit international privé,

supra note 8, puisqu’elle est l’une des sources de la fiducie comme nous la retrouvons dans le Code

civil du Québec aujourd’hui. Voir Beaulne, supra note 57, notamment à la p 8 et s.

-78-

qu’ i ls sont à l ’or igine de la f iducie -patr imoine d’affectat ion que l ’on retrouve

aujourd’hui dans le Code civ i l du Québec 170, mais c’est la place qu’y occupent

les théor ies téléologistes et object ivistes de ses contemporains et sa vis ion

des droits et du Droit qui en découle. En fait , toute sa compréhension du

trust comme patr imoine d’affectat ion repose, et ce sont ses mots, sur « un

fait presque accompli dans la doctr ine francaise » : l ’abandon de la théorie

dite tradit ionnel le des droits subject ifs et la dissociat ion entre les notions de

personnalité et de patr imoine qui en découlent 171. En effet, pour comprendre

le trust , Lepaul le établ it en vérité une théorie générale du Droit et des droits

dans laquel le i l ne renie pas les droits subject ifs , mais concoit qu’i l y a, en

droit pr ivé, deux types de droits, les droits subject ifs et les droits affectés 172.

Pour y arr iver, Lepaul le fait une danse assez osée : i l nous présente ses

travaux comme portant sur le trust anglo-saxon alors qu’i l porte plutôt, nous

le verrons, sur le trust en droit c iv i l. Ceci lui donne une énorme liberté

conceptuelle. Ensuite, pour assoir sa théorie « l ibre » et non dogmatique, i l

170 Pour une analyse de son entreprise en droit internationale privé et de son influence fondamentale

sur le droit québécois, voir Popovici, « Fiducie québécoise », supra note 8.

171 Lepaulle, Traité, supra note 8 aux pp 31‑32.

172 Ibid à la p 50.

-79-

fait deux choses. D’abord, i l sout ient ses propos sur une vis ion très

part icul ière des droits subject ifs t irée de certains aute urs al lemands du XIXe

siècle . Ensuite, i l part de l ’ idée, clairement t irée des travaux de Gény, que

les droits subject ifs sont des pures techniques dont l ’ut i l i té aigui l lonne leur

place dans l ’ordonnancement jur idique 173. Ainsi, i l ne voit pas d’ incongruité

dans l ’ idée de droits affectés, qui sont, on le verra, de vér itables droits sans

sujet, mais plutôt une nouvel le technique ut i le, qui permettra aux civi l istes

de comprendre et d’ incorporer dans leur arsenal jur idique, le trust et plus

largement, on le verra, l ’acte foncièrement désintéressé .

Mais analysons ceci de plus près et commencons par le commencement,

l ’objet du texte qui nous intéresse, l ’ introduction de son Traité théor ique et

pratique des trusts qui est un bon résumé de ses travaux 174. Sur quoi por te

ce texte fondateur? En fait , après une lecture poussée et même une

173 Gény est cité expressément aux p. 32 et 34 et implicitement à la p. 50.

174 Le traité a donné lieu à de nombreuses recensions ; voir par ex Max Rheinstein, recension de

Traité théorique et pratique des trusts en droit interne, en droit fiscal et en droit international privé de

Pierre Lepaulle (1933-1934) 43 Yale LJ 1049 et (1931-1932) R du D 510. Il a même été traduit en

espagnol et a influencé la fiducie mexicaine de l’époque.

-80-

traduction de ce texte175, je dois avouer que j ’hésite encore. En fait , i l est

impossible de dire, de manière catégorique, s i dans ce texte Lepaul le par le

du trust anglais — c’est-à-dire qu’ i l décr it simplement l ’ inst itut ion anglaise

et essaie de l ’expl iquer aux Francais—, ou bien s’ i l parle de la possibi l i té de

créer un trust en droit c ivi l francais. La dist inct ion est pourtant importante.

En effet, s ’ i l ne parle pas de la possibi l i té de créer un trust en droit c iv i l,

mais simplement du droit anglais — comme i l semble vouloir le faire 176 — , i l

importe peu d’établ ir une théor ie générale du droit en droit c ivi l dans lequel

le trust peu s ’ insérer. Mieux encore, le patr imoine d’affectat ion ne serait pas

une technique civ il iste , mais une technique de common law qui donc n’aurait

pas de place véritable dans le droit c iv i l et ne nous serait d’aucune ut i l i té

réel le.

En fait , si je ne peux être catégorique ici, c’est parce qu e Lepaul le par le des

deux. I l passe du droit anglais au droit civ i l sans trop se poser de quest ions.

175 Popovici et Smith, supra note 168.

176 Il y a plusieurs indices dans son texte qui laissent croire que Lepaulle ne fait que décrire le trust

anglais. La première partie de son texte parle de l’origine anglaise du trust, puis aux pp 23 et s,

intitulées « La nature du trust », il décrit les deux théories que l’on retrouve en common law pour

expliquer le trust : 1) le trust est un lien d’obligation entre le cestui et le trustee; 2) le trust est une

division du droit de propriété entre le cestui et le trustee. Pas question ici de droit civil.

-81-

I l fait , je crois un peu malgré lui, ce que des auteurs ont appelé du

« oxymoronic comparative law » 177 , c’est-à-dire qu’ i l ut i l ise un concept

appartenant à une tradit ion dans une autre tradit ion. Ceci a pour

conséquence de lui permett re de par ler de patr imoine affecté sans

véritablement froisser la doctr ine dominante tant en droit civi l qu’en common

law 178 . Cette manière d’appréhender le trust, qui selon moi dé coule

simplement du fait qu’ i l fait du droit international pr ivé 179, lu i permet en effet

quelques l ibertés, dont la plus importante est sans contredit

fondamentale ic i : la possibil i té de par ler de droit sans sujet sans vergogne.

Ainsi en partant de la nature du trust de common law, Lepaulle invoque le

patr imoine affecté. I l n’a pas à se soucier de la théor ie générale subject iviste

177 Eric Descheemaeker et Helen Scott, dir, Iniuria and the Common Law, Frist Edit, Oxford, Hart

Publishing, 2013 à la p 1.

178 Notons que son public est surtout civiliste puisque ce texte est en francais. Mais ici Lepaulle se

retrouve dans une espèce d’outre-droit intéressant puisque d’une certaine manière il se ne trouve ni

en common law, ni en droit civil. Il est ailleurs. Sur la notion d’outre-droit en droit privé québécois voir

Nicholas Kasirer, « Outre-Loi » dans Nicholas Kasirer, Castonguay Lynne et Jacques Vanderlinden,

dir, Étudier et enseigner le droit : hier, aujourd’hui et demain - Études offertes à Jacques

Vanderlinden, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2007, 329.

179 Voir mon explication dans Popovici, « Fiducie québécoise », supra note 8.

-82-

ou des « object ions de principe » , pour reprendre ses mots 180 , que les

civil istes pourraient lui adresser. I ls n’ont r ien à dire, p uisqu’i l se situe

ai l leurs, dans le monde de la common law.

Pourtant, très rapidement dans son texte Lepaul le passe du trust anglo-

saxon au trust en droit c ivi l. En effet , après avoir décrit les théor ies

tradit ionnel les exposant la nature du trust anglais, soit que le trust est ou

bien un l ien d’obl igat ion entre le cestui , c’est-à-dire le bénéfic iaire , et le

trustee , ou bien une division du droit de propriété entre le cestui et le

trustee 181 , Lepaulle rejette ces définit ions et déf init le trust comme un

patr imoine affecté. « La seule facon d’aborder le problème », nous dit - i l ,

« consiste évidemment à rechercher quels sont les éléments essent iels à la

formation et à la vie du trust . Or ces éléments sont au nombre de deux : un

patr imoine dist inct et une affectat ion. » 182 Toutefois invoquer la not ion de

patr imoine alors que l ’on parle de la common law est une simple hérésie.

Non seulement le concept n’existe -t- i l pas en droit anglais 183, mais celui de

180 Lepaulle, Traité, supra note 8 à la p 31.

181 Ibid.

182 Ibid à la p 26 [italiques dans l’original].

183 Sur la place de la notion de patrimoine en common law voir Popovici, « Trusting Patrimonies »,

supra note 21 à la p 206 et s.

-83-

personnalité et sujet de droit qui lui sont attachés n’y t rouvent non plus

aucune résonnance.

Mais pourquoi invoquer la notion de patr imoine ou encore cel le obscure

d’affectat ion alors qu’ i l par le du droit anglais? En fait , selon Lepaul le, les

deux autres théories ne fonctionnent tout simplement pas pour décrire le

trust anglais comme il le comprend : « Toute déf init ion du trust comme une

répart it ion des droits entre trustee et cestui ou comme une relat ion jur idique

trustee – cestui – set t lor est certainement fausse, car on ne peut pas déf inir

l ’essence d’une inst itut ion comme une série de rapports entre trois

personnes, alors qu’aucune des trois n’est essent ielle à son existence» 184.

C’est que Lepaul le établ it sa compréhension du trust à part ir d’exemples

bien part icul iers comme le construct ive trust où « le trustee peut n’avoir

point été désigné sans que cette omission nuise ni à l ’existence, ni à la

val idité du trust » 185 ou encore l ’exemple d’un trust établit pour dire des

messes ou soigner un chien 186, où alors que les bénéficiaires n’existent

184 Lepaulle, Traité, supra note 8 aux pp 25‑26.

185 Ibid à la p 26.

186 Ibid à la p 25.

-84-

simplement pas. Ces trusts sans bénéfic iaire , qui s’apparentent plutôt à des

purpose trusts, sont habituellement compris comme des exceptions en droit

anglo-saxon, l ’express trust établissant le paradigme dominant 187 . Mais

Lepaul le voit dans ces types de trusts toute la souplesse de l ’ inst itut ion.

Aussi les définit ions tradit ionnel les anglo-saxonnes ne lui semblent pas

adéquates et le mènent à une impasse qui le pousse à donner sa propre

définit ion de la not ion basée sur les deux seules choses qui lui sont

essent iel les : un patr imoine et une affectat ion.

Voici la déf init ion du trust qu’ i l propose : « Le trust est une inst itut ion

jur idique qui consiste en un patr imoine indépendant de tout sujet de droit et

187 Les purpose trust n’ont pas la côte en droit anglais, puisque le trust y est compris comme un lien

obligationnel. Un seul ouvrage est dédié à ce que les anglais appellent habituellement - pour les

distingué des fondations, qui ont un régime particulier - les non-charitable purpose trusts : Paul

Baxendale-Walker, Purpose trusts, London, Butterworths, 1999. Cette thèse ne fut pas un grand

succès, aujourd’hui son auteur est devenu un acteur de cinéma…Sur l’étrangeté de la notion en

common law, voir plutôt Paul Matthews, « The new Trust: Obligations wihout rights? » dans Trends

in Contemporary Trust Law, Oxford, Clarendon Press, 1996; Paul Matthews, « From Obligation to

Property, and Back Again? The Future of the Non-charitable Purpose Trust » dans David Hayton, dir,

Extending the boundaries of trusts and similar ring-fenced funds, La Haye, Kluwer Law International,

2002, 203.

-85-

dont l ’unité est constituée par une affectat ion qui est l ibre dans les l imites

des lois en vigueur et de l ’ordre public » 188.

Hauriou et Duguit résonnent incontestablement. Le droit anglais, quant à lui

est carrément écarté. Cette nouvelle définit ion, qui déclare somme toute que

« le trust est un patr imoine affecté » 189, n’a aucune assise conceptuelle en

common law 190. Alors qu’ i l est en train de définir le trust de common law,

Lepaul le ut i l ise des concepts de droit c ivi l pour en comprendre l ’essence

sans même se rendre compte de l ’étrangeté ontologique de son geste. Sa

définit ion est carrément un non -sens en common law.

En fait , avec cette définit ion Lepaul le passe de l ’autre côté du miroir sans

avert ir son lecteur. Mais le passage n’est pas simplement de la common law

au droit civ i l, le saut est plus extrême : en se campant en common law pour

faire du droit civ i l, Lepaul le réussit à redéfinir la not ion de patr imoine et à

188 Lepaulle, Traité, supra note 8 à la p 31.

189 Ibid.

190 Certains auteurs ont souligné ce problème, Voir Lionel D Smith, « Trust and Patrimony » (2009)

28 Est Tr & Pensions J 332. Pour un effort de réconcilier la notion d’affectation et la common law,

voir James E Penner, « Purposes and Rights in the Common Law of Trusts » (2014) 48:2 RJT 579.

-86-

insérer en droit civi l la notion d’affectat ion comme si ce dont i l par lait ne

touchait pas le droit civ i l et était plutôt universel 191.

Pourtant c’est tout le contraire. Dès que Lepaul le donne sa déf init ion du

trust , i l se campe résolument en droit civ i l . Et i l en est conscient , car le reste

de son texte est une apologie de sa nouvel le définit ion des droits subject ifs,

ou mieux encore une réponse aux object ions potent iel les de la doctr ine

civil iste dogmatique 192. On passe ainsi d’une descript ion du trust en common

law à une nouvel le théor ie du Droit et des droits en droit civ i l dans laquel le

peut s’ insérer, et ce, « sans heurt et sans dif f iculté » 193 , la notion de

patr imoine d’affectat ion et donc de droits sans s ujet.

Mais quelle est donc que cette nouvel le théorie des droits et du Droit? En

fait , elle s ’apparente étrangement aux théories téléologiques décrites plus

haut. Lepaul le, quoique dif féremment, est inf luencé par la fonction sociale

du droit et l ’essor de la sociologie. I l a par ai l leurs un penchant clair pour

191 Certains auteurs tendent vers ces cieux: George Gretton, « Up there in the Begriffshimmel? »,

Lionel Smith, dir, The Worlds of the Trust, Cambridge, Cambridge University Press, 2013, 524

[Gretton, « Begriffshimmel »].

192 Ce sont ses mots ; Lepaulle, Traité, supra note 8 à la p 34.

193 Ce sont ses mots ; Ibid à la p 50.

-87-

les théor ies réal istes 194. Gény est en effet à l ’honneur dans son texte : non

seulement est- i l c ité, mais toute la base de son argument se joue sur l ’ idée

que le droit subject i f n’est qu’une « technique commode qui ne se just if ie

que dans la mesure de son ut i l i té. » 195

Mais i l va plus loin. Ce qui anime ses travaux, c’est surtout la thèse du jur iste

al lemand du XIXe siècle, qui n’a pas encore eu droit de cité dans ce texte et

qui pourtant est central à tout son argument : Rudolf von Jhering. Jher ing

est en effet déterminant ic i, car non seulement a -t- i l eu une inf luence énorme

en doctr ine allemande et plus largement continentale à la f in du XIXe et

début du XXe siècle, mais sa théorie du droit subject if , selon laquel le le

siège du droit subject if n’est pas le sujet, mais le but, qui lui est impr imé,

est centrale à toute tentat ive de comprendre les droits subject ifs

autrement 196.

194 Voir par ex Ibid aux pp 34‑35 où Lepaulle invoque directement les théories réalistes de Gény. Il

faut aussi se rappeler les séjours de Lepaulle aux USA.

195 Ibid.

196 Ibid à la p 37. Sur Jhering voir la section II, 1, A de cette thèse.

-88-

Jhering n’a pas besoin de présentat ion. Fondateur de l 'école moderne

sociologique et historique de droit al lemande au 19e siècle, i l a remis en

quest ion les théor ies volontar istes de Savigny et Windcheid dominantes à

l ’époque 197 qui comprenait le droit comme « un pouvoir de volonté ». Selon

Jhering, i l est impossible de comprendre la no t ion de droit , droit subject if en

l ’occurrence, en fonction de la notion de volonté et de pouvoir , car le siège

du droit subject if n’est pas la volonté , mais l ’ intérêt que le Droit désire

protéger. Selon sa définit ion aujourd’hui bien connue, le droit subj ect if est

« un intérêt jur idiquement protégé ». Ce qui mot ive toute act ion humaine et

qui mér ite protect ion selon Jher ing, c’est l ’ intérêt, la f inal ité, l ’ut i l i té d’un

droit , et non la volonté qui n’intervient que dans la mise en œuvre de ce

droit . I l réduit sa thèse à l ’ idée suivante : « L’ut i l i té, non la volonté est le

substrat du droit » .

Pour appuyer son propos, Jhering donne comme exemple les incapables et

la personne morale, exemples que reprend Lepaul le dans son texte pour

défendre sa propre posit ion:

Ce qui caractérise le sujet de droit , c’est l ’ intérêt qu’i l y a l ieu de

protéger, la volonté n’ intervient que dans la mise en œuvre, la

réal isat ion du droit .

197 Pour une belle analyse de leur théorie, voir Roger Berkowitz, The Gift of Science: Leibniz and the

modern legal tradition, Cambridge (Mass), Harvard University Press, 2009.

-89-

En fait dans la réal i té jur idique nous voyons des exemples de

dissociat ions de ces deux idées de l ’ intérêt à protéger et de la

volonté qui le protège. Tel est le cas pour les incapables (enfants,

al iénés). L’ intérêt à protéger est celui de quelqu’un qui est

dépourvu de volonté. Le droit existe, mais son exercice est donné

à une volonté étrangère.

Les personnes morales peuvent fournir un autre exemple.

L’ intérêt à protéger est celui d’une col lect iv ité qui ne se confond

pas avec celui de chacun de ses membres. [… ] la volonté, el le

est exprimée par des organes appropr iés qui sont soumis au

besoin au contrôle des tr ibunaux . 198

Nous reviendrons sur la question des incapables et des personnes morales

dans la sect ion sur le sujet de droit , mais ce qui est important de retenir ici,

c’est que Lepaul le invoque la dist inct ion ent re volonté et intérêt dans un but

très précis : insérer le trust tel qu’ i l l ’a défini, c ’est -à-dire en tant que

patr imoine affecté, en droit c iv i l. En effet , en séparant la volonté de l ’ intérêt

et en mettant l ’accent sur l ’ intérêt et non plus le sujet et s a volonté comme

« siège du droit subject if », i l devient alors possible de protéger des rapports

198 Lepaulle, Traité, supra note 8 aux pp 36‑37.

-90-

jur idiques et des intérêts nouveaux sur lesquels le s droits subject ifs ne

trouvaient jusqu’alors aucune appl icat ion :

Avec la complicat ion des rapports et des intérêts dans une vie

sociale d’un degré élevé, nous voyons apparaître, d’une part, des

intérêts col lect ifs et d’autre part, purement spir ituels, qui peuvent

ne pas se rapporter à une personne ou un groupe déterminé. La

notion de sujet de droit ne peut évidemment s’y appliquer. 199

En fait , en invoquant expl ic itement Jhering, Lepaulle déplace l ’assiette du

droit subject if : « le siège du droit subject if n’est pas le sujet, mais un but,

une destination » 200 . Cette vis ion téléologique du droit , qui a clairement

inspiré les travaux étudiés plus haut, permet à Lepaulle de redéfinir la notion

de patr imoine et avec el le la place qu’occupe la notion de droits subject ifs

dans l ’architecture du droit c iv i l.

En effet, nous dit Lepaulle, et i l n’a pas tort, « s i l ’on admet cette notion du

droit subject if , on est bien forcé d’envisager autrement la notion de

patr imoine » 201 et avec el le la théor ie générale des droits et du Droit 202. Car

199 Ibid.

200 Ibid à la p 37.

201 Ibid.

202 Voir Titre II - Résistance.

-91-

la conséquence directe de cette compréhension du droit subject if est,

toujours selon Lepaul le, qu’ i l faut admettre un nouveau type de patr imoine,

à côté des patr imoines dits individuels. Lepaul le parle alors de « patr imoines

spécialisés » qu’ i l déf init comme des universalités jur idiques appartenant à

leur propre dest ination. I ls n’ont aucun sujet de droit , i ls sont dépourvus de

volonté et ont comme raison d’être des intérêts à protéger 203. Ces intérêts

sont définis par une affectat ion, affec tat ion qu’ i l déf init comme suit :

« [a]f fecter un bien, » nous dit - i l , « c’est s’en séparer après lui avoir pour

ainsi dire confié une mission. » 204 La volonté met en œuvre la mission et peut

en être la source, mais el le n’est pas essentiel le à l ’ intérêt.

Ceci a pour conséquence une nouvel le définit ion de la notion de patr imoine.

Selon Lepaul le en effet, le patr imoine n’est pas « l ’ensemble des droits et

des obl igat ions d’une personne » 205, mais plutôt, « un ensemble de droits et

de charges appréciables en argent et formant une universalité de droit » 206.

I l ret ire carrément la personne de l ’équat ion. Et en ret irant la nécessité d’une

personne pour conceptualiser un patr imoine, en conceptual isant l ’ idée qu’ i l

est possible d’avoir des droits sans sujet à leur t ête (des intérêts sans

203 Lepaulle, Traité, supra note 8 aux pp 38‑39.

204 Ibid aux pp 29‑30.

205 Ibid à la p 33.

206 Ibid à la p 40.

-92-

volonté), le patr imoine d’affectat ion et donc le trust, devient naturellement

possible en droit civ i l : « Ainsi », nous dit - i l , « le trust peut s’insérer, sans

heurt et sans dif f iculté, dans notre système juridique dans lequel l ’ idée de

sujet de droit a une place, sans doute importante, mais qui, sans atteindre

le fond des choses, n’est qu’une technique commode qui ne se just if ie que

dans la mesure de son ut i l i té. » 207

I l y a donc plus ic i qu’une simple descr ipt ion en francais et pour l es Francais

du trust anglo-saxon. I l y a une vér itable prise de posit ion épistémologique.

Lepaul le s’appuie sur les théor ies de Jhering et Gény 208. Selon lui en effet,

la doctr ine francaise dominante dissocie carrément la notion de patr imoine

de cel le de personnal ité, c ’est -à-dire celle de droit subject if , de sujet de

droit 209. Le sujet de droit est un procédé de technique juridique qui peut

permettre d’expliquer la réalité jur idique , mais qui ne s’y l imite pas. En effet,

prendre le sujet de droit comme l ’unique technique de protect ion de

situat ions juridiques obl ige à avoir « recours à des notions métaphysiques »

comme la volonté col lect ive lorsqu’ i l s ’agit de personne morale. En fait ,

selon lui, la doctr ine subject iv iste est de manière inhérente défectueuse:

« [ l ]e vice or iginaire de cette doctr ine est à son point de départ. La notion

207 Ibid à la p 50.

208 Lepaulle, Traité, supra note 8 à la p 32.

209 Ibid.

-93-

de sujet de droit qui est sa clé de voûte n’est autre chose qu’un procédé de

technique juridique à laquel le on a donné à tort une portée réel le. » Duguit

retentit .

Quel autre procédé technique répond mieux à la réal ité? Celui d’affectat ion.

En effet celui-ci selon Lepaulle permet non seulement de protéger des

situat ions subject ives, mais aussi des situat ions object ives. Avec cette

manière de comprendre le Droit et les droits, i l n ’est plus nécessaire de tout

réduire à la notion de sujet de droit et ainsi se perdre dans de la

métaphysique jur idique. Dans cette nouvel le concept ion, i l peut y avoir des

patr imoines dépourvus de volonté dont le but est simplement de protéger

des intérêts jur idiques 210 . Aussi, « Dans cette nouvel le concept ion, le

patr imoine d’affectat ion trouve aisément la place qui lui revient »211.

210 Ibid à la p 39. Lepaulle ici cite les travaux de Bekker, qui est celui qui semble avoir le plus théorisé

cette idée de patrimoine d’affectation. Le ministre le cite dans ses commentaires sur l’introduction du

patrimoine d’affectation dans le code : voir le commentaire de l’art 2 C.c.Q., infra note 256 et texte

correspondant. Malheureusement les travaux de Bekker n’ont pas été traduits en francais ou en

anglais. On retrouve une très bonne analyse dans la thèse de Bellivier, supra note 96. Ou encore

dans l’œuvre de Michoud, Michoud, supra note 3.

211 Lepaulle, Traité, supra note 8 à la p 39.

-94-

Comme je l ’a i dit , la démarche est osée ! Les implicat ions épistémologiques

quant à el les fascinantes. Lepaul le met carrément en œuvre les théor ies

téléologistes de ces contemporains, ces théor ies qui remettent en question

l ’omniprésence et la nécessité des droits subject ifs comme pouvoir de

volonté. En redéfinissant les droits subject ifs et la notion de patr imoine,

Lepaul le change le centre de gravité du Droit object if . En mettant à l ’avant -

plan la not ion d’affectat ion, i l redessine le rôle du Droit object if dans la

réal isat ion et la protect ion des droits. Les droits peuvent dorénavant être

subject ifs ou affectés, c’est -à-dire « indépendants d’un sujet de droit » 212. I l

y aurait alors un attr ibutaire de pouvoir, celui qui a la volonté et la permission

jur idique d’agir pour protéger des intérêts, en l ’occurrence dans le texte de

Lepaul le, le trustee. Cet attr ibutaire de pouvoir ne pourra agir que selon les

l imites permises par la loi. I l n ’aura pas des droits subject ifs , mais i l sera

gardien de droits af fectés. Ses prérogat ives seront de manière inhérente

f inal isées puisqu ’affectées.

Lepaul le est conscient des implicat ions de cette manière de voir les droits :

el le engendre la rupture des relat ions juridiques. L’attr ibutaire de pouvoirs

212 Ibid à la p 47.

-95-

devient gardien des droits du patr imoine affecté et non plus débiteur. Le l ien

de droit est brisé, le patr imoine d’affectat ion nous dit Lepaulle « ne crée

pas nécessairement des l iens de droits entre les personnes »213. En effet,

avec le trust patr imoine d’affectat ion et le droit sans sujet, on rattrape

Duguit : « La vieil le notion du l ien de droit , du vinculum juris, disparait ; le

rapport de droit s’évanouit » 214. On est ai l leurs. Les conséquences sont

nombreuses, mais pas insurmontables. Le trust de common law en est

l ’exemple patent. Sa souplesse et sa potential ité sont inestimables.

Lepaul le, donc, ne se l imite à décrire le trust anglo-saxon. I l met en œuvre

les théor ies de ses contemporains et établit un univers jur idique dans lequel

le patr imoine d’affectat ion et les droits sans sujet qui en découlent trouvent

leur place.

[… ] le trust est un patr imoine affecté, ce n’est pas une personne

morale. Nous constatons, en effet, que les droits ont deux

manières d’être : ou bien i ls appart iennent à un sujet de droit , ou

bien i ls sont affectés de sorte que sujet de droit et affectat ion

sont comme deux foyers de l ’e l l ipse qui enferme tout le plan

jur idique.215

213 Ibid à la p 45.

214 Duguit, Traité, 3e éd, t 1, supra note 7 à la p 452.

215 Lepaulle, Traité, supra note 8 à la p 50.

-96-

À sa manière Lepaul le va donc plus loin que Gény ou Duguit, Josserand ou

Kelsen. I l démontre concrètement que les droits subject ifs ne sont pas

essent iels à l ’ordre juridique et donne ic i une alternat ive technique, les droits

affectés, droits affectés que l ’on retrouve aujourd’hui dans le Code civ i l du

Québec .

-97-

2. Manifestat ions légales

Ce bref portrait de certaines théories du droit démontre l ’existence doctr inale

des droits sans sujet. Mais, si l ’existence des droits sans sujet est indéniable

dans la doctr ine, qu’en est - i l en droit posit if? Les droits sans sujet ont - i ls

été posés?

C’est ic i que tout se corse. Car s’i l est possible pour Lepaul le par exemple

d’ invoquer les droits affectés, c’est parce qu’ i l fait du droit international privé

et qu’i l se situe sur un plan théorique. Quant à Duguit ou Kelsen et leurs

contemporains , i ls font de la science du droit , de la théor ie pure 216. Le

passage de la théor ie à la prat ique n’est pas obligatoire ou en tous cas

évident. Pourtant , c’est la présence des droits sans sujet dans le droit posit if

qui a déclenché cette thèse. Le Québec a en effet adopté avec son nouveau

code civ i l une f iducie dont la forme jur idique laisse certains pantois : la

f iducie patr imoine d’affectat ion, patr imoine affecté dont Lepaul le peut

revend iquer la paternité.

La not ion de patr imoine d’affectat ion tout comme cel le de patr imoine n’est

jamais définie dans le Code 217. Ce que le Code nous dit c’est que toute

216 Sur la distinction entre la théorie et la philosophie du droit voir Kelsen, Théorie pure, supra note

149.

217 Patrimoine : voir ci-dessous, Titre II - Résistance.

-98-

personne a un patr imoine, et que ce patr imoine peut faire l ’objet d’une

divis ion ou d’une affectat ion (art. 2 C.c.Q.). Ensuite, dans le l ivre sur les

biens, on apprend que la f iducie est un patr imoine d’affectat ion autonome et

dist inct de celui du constituant, du f iduciaire ou du bénéfic iaire ( art. 1261

C.c.Q.), sans plus d’explicat ion.

Ceci veut- i l d ire que le patr imoine d’affectat ion du Québec est un patr imoine

sans sujet de droit , à l ’ instar de celui de Lepaul le et donc que le Code civi l

contient réellement des droits sans sujet?

Pour répondre cette quest ion, un examen crit ique de la f iducie québécoise

et de sa place dans l ’architecture du Code civ il québécois s’ impose.

J’essaierai donc d’abord d’exposer et de comprendre ces droits sans sujet

québécois, avant de faire un bref tour d’hor izon pour établ ir si ces droits

sans sujet existent ail leurs.

-99-

A. Les droits sans sujet dans le Code civi l du Québec

I l est incontestable selon le texte du Code qu’aujourd’hui la f iducie

québécoise est un patr imoine d’affectat ion, c’est -à-dire selon les mots du

code un patr imoine autonome, sur lequel personne n’a de droit réel 218 .

Pourtant la nature de ce patr imoine et des droits qui en découlent n’est pas

sans controverse. Certains y voient un nouveau sujet de droit 219, d’autres une

modalité de la propr iété ou encore une simple parenthèse à la propriété 220.

Ce qui est certain, c’est que rares sont les défenseurs d’un patr imoine

réel lement autonome et dist inct dont la nature dif fère du patr imoine subject if

connu et reconnu 221. I l semble en effet que l ’ idée que des droits puissent

exister sans sujet à leur tête n’ait pas encore pénétré dans le champ des

possibil i tés du droit c iv i l québécois 222. Pourtant, une analyse même sommaire

des art ic les du Code démontre l ’existence certaine de droits sans sujet dans

le droit québécois.

218 Art 1261 C.c.Q..

219 Cantin Cumyn, « Sujet de droit », supra note 17.

220 Emerich, « Fiducie civiliste », supra note 16; Tancelin, supra note 16.

221 Sur ce sujet voir mon mémoire de maitrise, Popovici, supra note 58.

222 Voir ci-dessous, Titre II - Résistance.

-100-

Avec la f iducie, le Code civ i l du Québec a en ef fet consacré les droits sans

sujet entendus comme des prérogat ives exercées par des attr ibutaires de

pouvoir, af in de protéger des situations juridiques.

a. La f iducie-patr imoine d’affectat ion dans le Code civ il du

Québec

L’ idée de conceptualiser la f iducie comme un patr imoine d’affectat ion est

fascinante. Pourquoi avoir choisi la théor ie de Pierre Lepaul le pour

conceptualiser la f iducie québécoise? La réponse n’est pas évidente. En

effet, certains auteurs font référence à Lepaulle comme source d’ inspirat ion

de la f iducie actuel le 223 mais personne n’expl ique pourquoi et comment sa

théorie, qui, on vient de le voir, n’est pas très orthodoxe, a été priv i légiée

par le législateur. 224

223 Voir Beaulne, supra note 57 à la p 24; Rainer Becker, A question of trust : an analysis and a

comparative assessment of the new Quebec trust, 1995 à la p 48 [Becker, Question].

224 À titre d’exemple, Madeleine Cantin Cumyn dans « Pourquoi définir la fiducie comme un

patrimoine d’affectation » dans Regards croisés sur le droit privé, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2008,

131 n’évoque même pas le nom de Lepaulle [Cantin Cumyn, « Pourquoi définir »].

-101-

En fait , si on revient sur nos pas et on regarde l ’histoire de la f iducie,

certains indices permettent d’établ ir une hypothèse. En fai t , au début du

siècle dernier, i l semble que la théor ie des droits sans sujet avait déjà des

adeptes en doctr ine québécoise. Marcel Faribault , qui a consacré une thèse

de doctora t à la f iducie québécoise en 1936, est un exemple patent. Toute

sa thèse s’appuie sur la théorie de l ’ inst itut ion 225. Si la théor ie sur laquel le i l

se basait n’était pas cel le de Maurice Haur iou mais celle de son disciple

George Renard 226, sa manière de comprendre la f iducie relevait déj à d’une

théorie sociale et object ive. Renard définissait l ’ inst itut ion comme suit ,

« L’ inst itut ion n’est pas autre chose qu’une idée détaché e , émancipée de la

personne de celui ou ceux qui l ’ont concue, et intégrée dans un

aménagement de voies et de moyens apte à prolonger la réal isat ion et

éventuel lement à en péréniser le developpement. » 227

225 Marcel Faribault, Traité théorique et pratique de la fiducie ou trust du droit civil dans la province

de Québec, Montréal, Wilson & Lafleur, 1936.

226 Georges Renard, La théorie de l’institution : essai d'ontologie juridique, Paris, Sirey, 1930. Sur le

lien entre Hauriou et Renard voir Joseph Delos, et plus récemment Albert Broderick, The French

institutionalists : Maurice Hauriou, Georges Renard, Joseph T. Delos, Cambridge (Mass), Harvard

University Press, 1970.

227 Renard, ibid.

-102-

Selon la version de Faribault , l ’ inst itut ion, et donc la f iducie, devait se

comprendre plutôt comme « un groupement d’ individus assujet t is à un ordre

dont la raison d’être est l ’obtention d’une f in par les mêmes moyens

fondamentaux » 228, c’est -à-dire la personnalité morale. Si certains n’avaient

vraiment pas adhéré à son explicat ion 229 , i l semble que la théor ie

inst itut ionnel le de Faribault fut assez bien recu e au Québec à l ’époque 230 ;

en tous cas on peut dire qu’el le n’était pas connue.

La version de Lepaul le connait une histoire un peu paral lèle. Lepaul le

connaissait le Québec où i l a séjourné , et bien que ses théories n’aient pas

été appréciées de tous , i l semble qu’el les étaient pour le moins connues de

certains 231. Sylvio Normand et Jacques Gosselin voient par exemple les

228 Faribault, supra note 225 à la p 116.

229 Pierre Basile Mignault, recension de Traité théorique et pratique de la fiducie ou trust du droit civil

dans la province de Québec de Pierre Lepaulle « Book Review »: (1938) 2:2 UTLJ 423.

230 Louis Baudouin, Le droit civil de la province de Québec : modèle vivant de droit comparé, Montréal,

Wilson & Lafleur, 1953 aux pp 1241‑1251 adhère aux théories de Faribault tout en comprenant la

fiducie québécoise plutôt comme une personne morale, « à cheval sur le droit privé et le droit public »

(p 1250). Voir également Normand et Gosselin, supra note 24 à la p 719.

231 Ibid à la p 720. Le traité de Lepaulle avait par ailleurs fait l’objet d’une recension en 1932 dans la

revue du droit : (1931-1932) 10 R du D 510.

-103-

premières traces de sa théorie chez le juge Rinfret dans l ’arrêt Curran c.

Davis en 1933 232. Par ai l leurs, Far ibault connaissait bien sa posit ion et en

fait une courte présentat ion dans sa thèse 233. Si Lepaul le fait peu de vagues

par la suite, ses travaux réémergent dans les années soixante -dix,

notamment dans les rapports de l ’Off ice de révision du code civ il (ORCC)

sur la f iducie, dont Yves Caron était le président.

La f iducie , objet d’ incert itude sous le Code civi l du bas Canada, a en effet

été l ’objet d’une réel le réforme lors de la révision du Code civi l du Québec .

Plusieurs options avaient été suggérées. Aucune ne semblent avoir tenu la

route. Voici les principales : d ’abord, la propriété f iduciaire du f iduciaire.

Cette idée , bien qu’avancée , fut mise à l ’écart à cause de l ’arrêt Royal Trust

co. c. Tucker 234 et des réactions viscérales et puristes qui en découlèrent 235.

232 Curran c Davis, [1933] RCS 283 à la p 302.

233 Faribault, supra note 225 aux pp 94‑104.

234 [1982] 1 RCS 250.

235 Voir notamment Cantin Cumyn, « Propriété fiduciaire », supra note 26 aux pp 12, 14, 17. À noter,

ce numéro de la revue est dédié à l’arrêt Tucker. À noter également, bien que certains y fussent

défavorables, d’autres croyaient au contraire que la propriété fiduciaire était la solution qui s’insérerait

le mieux dans notre droit privé ; Francois Frenette, « La propriété fiduciaire » (1985) 26 C de D 727.

-104-

L ’ idée de comprendre la f iducie comme une personne morale fut el le aussi

rejetée : les pragmatiques la jugeaient incompat ible avec la prat ique et la

common law 236 . La personnal ité morale connaissait pourtant de fervents

part isans, dont Yves Caron qui se basait notamment sur les travaux de

Lepaul le 237. En effet , Lepaul le à la f in de sa carr ière f it un virage radical et

changea son arme d’épaule : i l proposa de comprendre la f iducie non plus

comme un patr imoine affecté mais comme une personne morale dont le

f iduciaire était l ’administrateur 238.

Caron connaissait donc très bien les travaux de Lepaul le et i l semble

indéniable que la solut ion f inale de l ’ORCC repose sur ses travaux :

603. Les biens transportés en f iducie forment un patr imoine dist inct.

236 Voir le post-scriptum de Brierley dans Yves Caron et John E C Brierley, « The Trust in Quebec »

(1980) 25 RD McGill 421à la p 441; Cantin Cumyn, « Pourquoi définir », supra note 224 à la p 131.

Cette vision est encore partagée par les common lawyers. En effet, selon Lionel Smith, cette manière

de conceptualiser la fiducie dénature cette institution juridique: « […] in any legal tradition, if the trust

becomes a legal person then it ceases to be a fundamental legal institution; it becomes instead part

of the law of persons [...]»; Smith, supra note 190 à la p 353.

237 C’était selon lui la solution la plus civiliste. Caron et Brierley, supra note 236. Madeleine Cantin

Cumyn à l’époque semblait elle aussi appuyer cette position, mais de manière moins explicite voir,

« Propriété fiduciaire », supra note 26.

238 Lepaulle, « Notion de trust », supra note 169 aux pp 197 et 207.

-105-

L'acte règle l 'emploi qui doit être fait des biens de la f iducie et des fruits

et revenus qui en proviennent 239.

Si cette solut ion n’a pas été cel le retenue par le législateur, el le semble tout

de même avoir laissé sa marque 240: l ’ idée de patr imoine dist inct t irée des

théories de Lepaul le était plantée.

Cette graine semble avoir été repr ise par un auteur qui, peut-être, fut au

cœur de l ’adoption du patr imoine d’affectat ion de Lepaul le dans le Code.

Pierre Charbonneau, un notaire qui travai l la it au ministère de la just ice

pendant la nouvel le codif icat ion, a écrit un texte important pour la diffusion

des idées de Lepaul le au Québec dans les années 1980. Dans son texte

« Les patr imoines d’affectat ion : vers un nouveau paradigme en droit

québécois du patr imoine » 241 Charbonneau s’appuie expl ic itement sur les

239 Québec, Office de révision du Code civil, Rapport sur le code civil du Québec, Projet de Code

civil, vol 1, Québec, Éditeur officiel du Québec, 1978 à la p 325, livre 4, art 603.

240 Pourtant les articles proposés n’étaient pas explicites. Voir Cantin Cumyn, « Pourquoi définir »,

supra note 224 à la p 138; ou encore Caron et Brierley, supra note 236 à la p 442 qui disent clairement

qu’à la lecture des textes proposés, on ne pouvait pas dire qui était le propritéaire des biens en

fiducie.

241 Pierre Charbonneau, « Les patrimoines d’affectation : vers un nouveau paradigme en droit

québécois du patrimoine » (1983) 85 R du N 491.

-106-

théories de Lepaul le pour démontrer que le patr imoine d’affectat ion de

Lepaul le fonct ionne parfaitement pour comprendre la f iducie québécoise.

Plus globalement, i l démontre que la théorie générale du patr imoine dans le

code peut être bicéphale 242, c’est-à-dire object ive et subject ive .

Si nul le part on ne trouve de référence expl ic ite qui l ie ce texte et cet auteur

à la f iducie actuelle, i l est clair qu’ i l a eu une inf l uence importante sur le

légis lateur et l ’état du droit aujourd’hui.

La paternité de Lepaul le sur la f iducie en droit c iv i l québécois est selon

indéniable . Pourtant, une question demeure : quel le est sa réelle portée ?

On se souvient que selon Lepaulle, le trust n’a r ien à voir avec une relat ion

tr ipart ite entre un constituant, un f iduciaire et un bénéfic iaire – descr ipt ion

habituelle du trust 243 ; le trust selon Lepaul le est tout simplement un

patr imoine, donc selon ses mots « un ensemble de droits et de charges

appréciables en argent et formant une universalité de droit », affecté à un

242 Beaulne, supra note 57 à la p 13.

243 Caron et Brierley, supra note 236.

-107-

but, une destination 244 et donc que le l ien de droit comme on le comprend

encore spontanément est tout simplement brisé quand il s’agir de

comprendre les droits sans sujet.

Qu’en est - i l en droit québécois ? La f iducie du Code civ i l du Québec est-el le

« une inst itut ion jur idique qui consiste en un patr imoine indépendant de tout

sujet de droit et dont l ’unité est constituée par une affectat ion qui est l ibre

dans les l imites des lois en vigueur et de l ’ordre public » 245? Le cadre du

Code correspond- i l réel lement à celui proposé par Lepaul le? Quelles sont

les condit ions de possibi l i té qui permettent la mise en œuvre de la f iducie

en tant que patr imoine d’affectat ion? Qu’est -ce qu’un patr imoine

d’affectat ion en droit civi l québécois? Br ise-t- i l les l iens de droit? Peut-on

parler de dro it sans sujet ?

Pour le savoir, j ’examinerai d’abord la nature du patr imoine d’affectat ion tel

que définie dans le Code pour ensuite examiner de plus près le seul

patr imoine d’affectat ion que l ’on retrouve dans le Code : la f iducie.

244 Lepaulle, Traité, supra note 8 aux pp 31, 40.

245 Ibid à la p 31.

-108-

i . Le patr imoine d’affectat ion québécois

Le premier indice sur la nature du patr imoine d’affectat ion dans le Code se

trouve au début du code, à l ’art ic le 2. Nous sommes dans le l ivre sur les

personnes, sous le t i t re 1 : De la jouissance et de l ’exercice des droits civ i ls .

2. Toute personne est t itulaire

d'un patr imoine.

Celui-ci peut faire l 'objet d'une

divis ion ou d'une affectat ion, mais

dans la seule mesure prévue par

la loi.

2. Every person is the holder of a

patr imony.

I t may be the subject of a divis ion

or of an appropr iat ion to a

purpose, but only to the extent

provided by law.

Cet art ic le établ it la théorie du patr imoine sur laquelle se base le Code civi l

du Québec . Comprendre ce qui y est inscr it devrait permettre de comprendre

comment le législateur organise les rapports jur idiques entre une personne,

ses biens et ses obligat ions. I l devrait permettre de saisir comment sont

compris les droits dans le Code.

Cet art ic le est pourtant quelque peu ambigu. En effet en établ issant au

premier alinéa que toute personne a un patr imoine, i l semble que nous

sommes clairement dans la théorie subject iv iste et donc que le principe

fondamental, c ’est qu’ i l est impossible de conceptual iser un droit sans qu’un

sujet de droit , une personne, en soit la source.

-109-

Le deuxième alinéa est donc étrange. À première lecture, i l semble y avoir

une dist inct ion entre les deux modes d’affectat ion : i l existe deux except ions

légales à l ’unité préconisée entre personne et patr imoine, le patr imoine

personnel peut être div isé ou affecté. Pourtant, si c ’est un patr imoine l ié à

une personne qui est affecté, ne sommes -nous pas simplement en mode

divis ion, c ’est -à-dire que les biens affectés demeurent dans le patr imoine de

leur t itulaire, mais sont soumis à un autre régime de distr ibut ion pour les

créanciers? La personne t itulaire du patr imoine ne reste -t-el le pas t itulaire

des droits affectés? En mettant div is ion et affectat ion sur le même plan,

c’est-à-dire comme des exceptions à l ’unité du patr imoine, le l ien entre

patr imoine et sujet de droit ne reste - t- i l pas intact? L’af fectat ion d’un

patr imoine ne demande-t-elle pas la création d’un nouveau patr imoine et

donc la possibi l i té qu’un patr imoine puisse exister simplement en vertu de

son affectat ion, hors de la personne? Si le Code accepte la théorie de

Lepaul le dans son gabar it , ne devrait - i l pas dire que chaque personne a un

patr imoine, mais également que des patr imoines peuvent exister sans qu’un

sujet en soit t i tu laire?

L’art ic le 2 ne nous dit r ien de plus sur l ’affectat ion d’un patr imoine et donc

sur la possibi l i té qu’i l y ait dans le code des patr imoines sans sujet de droit .

-110-

Un détour par les commentaires du ministre est donc nécessaire 246. En effet,

b ien que leur importance dans la compréhension et l ’exégèse du code fut

maintes fois remise en quest ion 247, ces commentaires sont importants car i ls

établ issent les présupposés à part ir desquels travai l lent les interprètes du

code. Ainsi dit le ministre sous l ’art ic le 2 :

Cet art ic le est nouveau. I l consacre le principe selon lequel

chaque personne est t itulaire d'un patr imoine unique et

indivis ible et que l 'ensemble de ses biens est garant de ses

obl igat ions;

Titular ité d’un patr imoine unique et indivisible : la théorie pr incipale du code

est donc la théorie du patr imoine établie par Aubry et Rau qui permet de

comprendre que l ’ensemble des biens d’une personne est garant du gage

commun de ses créanciers 248. Le ministre continue :

[L’art icle 2] reconnaît cependant la possibi l i té de div isions au

sein de ce patr imoine ou d'une affectat ion de certains biens qui

le composent, mais dans la mesure seulement où la loi le prévoit ;

cette dernière condit ion vise à éviter les complicat ions et les

246 Québec, Ministère de la justice, Commentaires du ministre : le Code civil du Québec, t 1, Québec,

Publications du Québec, 1993 sous l’art 2.

247 Voir par ex Daniel Jutras, « Le ministre et le Code – essai sur les Commentaires » dans Centre

de recherche en droit privé et comparé du Québec, dir, Mélanges offerts par ses collègues de McGill

à Paul-André Crépeau, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1997, 451.

248 J’étudierai en détails la théorie du patrimoine dans la deuxième partie de cette thèse.

-111-

fraudes qui pou rraient résulter d'une division ou d'une affectat ion

du gage des créanciers qui serait laissée à l 'unique volonté d'un

débiteur.

Donc, bien que le patr imoine soit compris comme une émanation de la

personnalité, i l est possible, dans les mesures prévues pa r la loi, de le

diviser ou de l ’affecter. Rien ne remet en question la personne comme

t i tulaire des biens et obl igat ions du patr imoine. Divis ion et af fectat ion sont

comprises sur le même plan, comme deux manières de soumettre les biens

d’une personne à un régime part icul ier.

La suite est encore plus révélatr ice :

L'art ic le conci l ie les deux grandes théories actuel les relat ives à

la notion de patr imoine. D'une part, la théorie classique

développée notamment par les auteurs francais Aubry et Rau,

parce qu'el le rattache nécessairement le patr imoine à une

personne et aff irme en corol laire l 'unicité et l ' indiv is ibil i té de ce

patr imoine, ne t ient pas vraiment compte de la réal ité des

divis ions de patr imoine ou des patr imoines d'affectat ion en

matière de substitut ion, de régimes matr imoniaux, de fondat ion

et de f iducie. D'autre part, la théorie moderne, concue par les

jur istes al lemands Brinz et Bekker et introduite en France en

part icul ier par Saleil les, permet bien pareil les div is ions ou

affectat ions du patr imoine, car el le rattache exclusivement le

patr imoine ou ses éléments à l 'objet auquel i l est affecté plutôt

qu'à la personne; mais elle correspond assez mal à la situation

la plus courante, où la personne, sujet de droit , demeure l 'objet

unique de l 'affectat ion de ses biens.

-112-

Les sources doctr inales sont donc ici révélées. Notons qu’ i l n’est pas

quest ion de Lepaulle mais le texte de Charbonneau dans sa forme n’est pas

lo in 249. Pourtant i l semble que le fondement théorique des deux manières de

comprendre la notion de patr imoine n’ait pas été complètement assimilé. I l

est vrai que Aubry et Rau attachent la notion de patr imoine à la personne,

mais s’ i ls le font ce n’est pas parce que la personne est « l ’objet unique de

l ’affectat ion des biens », mais plutôt parce qu’el le en est la source 250. Seule

la personne peut détenir des droits. Seule la personne peut être créancière

et propriétaire. S’ i l est vrai que la théor ie moderne, ic i rattaché e aux auteurs

a l lemands Brinz et Bekker et à Salei l les 251, rattache le patr imoine à une

affectat ion, lorsqu’ i l s’agit d’une divis ion du patr imoine la personne en reste

tout de même t itulaire. C’est seulement lorsqu’i l s ’agit d’un patr imoine sans

sujet de droit , donc d’un patr imoine d’affectat ion au sens ut i l isé par Lepaul le

plus haut, que la personne peut devenir uniquement un objet d’affectat ion.

Tant le législateur que le ministre ne semblent pas faire la dist inct ion ici.

Le ministre termine en cont inuant d’assimiler div is ion et affectat ion :

249 Charbonneau, supra note 241.

250 Voir ci-dessous, Titre II - Résistance.

251 Je n’ai pas abordé les théories de Brinz et Bekker car ils ne sont ni traduits en francais ni en

anglais ! Pour une bel exposé de leurs travaux voir Saleilles, supra note 2; Bellivier, supra note 96.

-113-

L'art ic le 2 ref lète donc globalement la théorie classique d'un

patr imoine unique et indivisible l ié à la personne, mais i l rejoint

aussi la théor ie moderne en reconnaissant que ce patr imoine

peut, dans la mesure prévue par la loi, faire l 'objet de divis ions

ou d'affectat ions. I l n'a pas semblé ut i le de définir la notion de

patr imoine; l 'absence d'une telle déf init ion dans le droit antér ieur

n'a pas soulevé de dif f icultés, et, par ail leurs, cette not ion

constitue une réalité complexe, dif f ic i le à expr imer dans une

définit ion simple qui répondrait à toutes les quest ions théoriques.

I l est vrai qu’une définit ion ne peut expr imer la complexité des quest ions

théoriques soulevées 252 , mais elle aurait peut -être permis de ne pas

confondre division et affectat ion et par le fait même de soul igner s’ i l est

possible ou non, selon la théor ie adoptée par le législateur de concevoir des

droits sans sujet quand i l s ’agit de patr imoine d’affectat ion.

Le texte de l ’art ic le 2 et les commentaires du code ne nous sont d’aucun

recours. I l faut donc poursuivre notre recherche ai l leurs.

Le prochain indice pour comprendre ce qu’est un patr imoine d’affectat ion se

trouve dans le l ivre 4 : Des biens . Placée à la f in du l ivre sur les biens, la

252 Notons que la notion ne faisait pas partie du droit antérieur ! Sur le problème des définitions

juridique voir Mathieu Devinat, « Les définitions dans les codes civils » (2005) 46 C de D 519.

-114-

f iducie invite le jur iste à la comprendre non comme un acte ju r idique 253, mais

comme le résultat de cet acte : la créat ion de droits.

Le l ivre Des biens a connu des changements importants dans la refonte du

code 254. La forme et le fond de ce l ivre ont été remaniés. Le t itre premier

donne un premier indice : De la dist inct ion des biens et de leur appropr iat ion .

On ne pense plus les biens en fonction de leur appartenance – qui en est

propriétaire – mais en fonct ion de leur appropr iat ion 255. Autre exemple,

encore plus percutant : le t it re du chapitre I I I du t itre premier de l ’ancien

code : Des biens dans leurs rapports avec ceux à qui i ls appart iennent ou

253 Comme c’est le cas en France par exemple, qui comprend la fiducie comme un acte juridique et

qui la situe entre le mandat et les transactions.

254 À ce sujet voir par exemple John EC Brierley, « Regards sur le droit des biens dans le nouveau

Code civil du Québec » (1995) 47:1 RIDC 33; voir également Yaëll Emerich, La propriété des

créances : approche comparative, Paris, LGDJ, 2008 et 52 et s [Emerich, Créances]; ou encore

Roderick A Macdonald, « Reconceiving the Symbols of Property: Universalities, Interests ans Other

Heresies » 39 RD McGill 761 à la p 766. Certains pensent pourtant que « les modifications apportées

par le législateur en cette matière s’avèrent secondaires » ; voir Denys-Claude Lamontagne,

« Distinction des biens, domaine, possession et droit de propriété » dans Barreau du Québec et

Chambre des Noraires, dir, La réforme du Code civil, vol 1, Québec, Presses de l’Université Laval,

1993, 467 à la p 467.

255 Selon certains auteurs, l’appropriation est en effet, « le critère qui permet de donner à une chose

la qualité de biens » ; voir Emerich, Créances, supra note 254 à la p 70.

-115-

qui les possèdent a été remplacé par Des biens dans leurs rapports avec

ceux qui y ont des droits ou qui les possèdent 256 . Lorsque l ’on l i t

appropr iat ion donc, on doit l ire man ière d’être t itulaire d’un droit , d’un bien.

La f iducie réside donc dans le l ivre Des biens comme résultat d’une

appropr iat ion. La version anglaise résonne.

En fait , c’est à l ’art icle 915 que la dist inct ion propr iété -appropriat ion est la

plus marquée :

915. Les biens appart iennent aux

personnes ou à l 'État, ou font, en

certains cas, l 'objet d'une

affectat ion.

915. Property belongs to persons

or to the State or, in certain

cases, is appropr iated to a

purpose.

Les biens appart iennent donc à des personnes ou sont affectés/appropriés

(appropr iated) à des buts. I l est intéressant de noter le caractère équivoque

de la notion d’appropriat ion, équivoque qui existe tant en francais qu’en

anglais : approprier veut aussi bien dire attr ibuer en propre à quelqu’un,

donc lui attr ibuer la propriété , et, rendre propre, convenable à un usage, à

256 Voir sur cette distinction Tancelin, supra note 16 aux pp 348 et s, 893 et s.

-116-

une destination 257. Dans le terme même d’appropr iat ion, on sent donc la

présence des deux foyers de Lepaulle. À l ’art ic le 915, i l y a pour la première

fois dans le Code la mise en œuvre de la théorie de Lepaul le.

257 Selon le nouveau Petit Robert de la langue francaise, éd 2011, version électronique, sub verbo

« appropriation » :

appropriation [apʀɔpʀijasjɔ] nom féminin

étym. xive ◊ bas latin appropriatio

Famille étymologique ⇨ propre.

1. Didact. Action d'approprier, de rendre propre à un usage, à une destination. ➙ adaptation.

« Ce qui fait un chef-d'œuvre, c'est une appropriation ou un appariement heureux entre le sujet

et l'auteur » (Gide).

2. Dr. Action de s'approprier une chose, d'en faire sa propriété. Les choses sans maître sont

susceptibles, par nature, d'appropriation. Appropriation par expropriation, par nationalisation

(➙ acquisition). Appropriation par occupation. ➙ occupation, prise, saisie. Appropriation par

violence ou par ruse. ➙ conquête, usurpation, 2. vol.

■ contraires : Inadaptation. Abandon, aliénation.

La même dualité existe en anglais. Selon le Oxford English Dictionnary, version électronique,

sub verbo « appropriation », en ligne : <www.oed.com/viewdictionaryentry/Entry/9877>

appropriation, n.

1. The making of a thing private property, whether another's or (as now commonly) one's own;

taking as one's own or to one's own use; concr. the thing so appropriated or taken possession

of.

-117-

Est-ce un indice de l ’ intégrat ion des droits sans sujet dans l e plan jur idique

québécois?

Une analyse des art icles concernant directement le régime de la f iducie, seul

patr imoine d’affectat ion dans le code , s’impose.

2. Ecclesiastical. The transference to a monastic house, or other corporation, of the tithes and

endowments intended for the maintenance of religious ordinances in a parish; concr. the

benefice or tithes so appropriated.

3. The assignment of anything to a special purpose; concr. the thing so assigned, esp. a sum

of money set apart for any purpose. Appropriation Bill n. a Bill in Parliament, allotting the

revenue to the various purposes to which it is to be applied.

-118-

i i . La f iducie en droit c iv i l québécois

La doctr ine s’entend pour dire que la f iducie est l ’archétype de ce que le

législateur nomme patr imoine d’affectat ion 258. Sous le t itre 6 du l ivre 4 : De

258 Ce sont les mots du comité de rédaction du Dictionnaire de droit privé — les biens, supra note 23.

PATRIMOINE D’AFFECTATION

Patrimoine qui, tout en étant distinct de celui d’une personne, est assigné à la réalisation d’une

fin particulière reconnue par le droit. « [...] la théorie […] de Brinz ou de Bekker sur les “droits

sans sujet” [...] admet l’existence de droits subjectifs mais considère que, dans certains cas,

ils pourraient exister indépendamment de tout sujet actif, lorsqu’un ensemble de biens, un

patrimoine, est affecté à un but; Zweckvermögen, patrimoine sans maître, patrimoine

d’affectation » (Marty et Raynaud, Introduction, no 140, p. 261).

Occ. Titre précédant l’article 1256 C.c.Q.

Rem. 1° Traditionnellement, le patrimoine est concu en droit civil comme une émanation de

la personnalité juridique. Le Code civil du Québec dissocie la notion de patrimoine de la

personnalité juridique et admet qu’un patrimoine puisse être rattaché à une fin particulière

plutôt qu’à une personne. Cependant, un patrimoine ne peut faire l’objet d’une affection que

dans la seule mesure prévue par la loi (article 2 C.c.Q.). 2° Au Québec, la fiducie est

l’archétype du patrimoine d’affectation (article 1260 et s. C.c.Q.). 3º L’expression patrimoine

d’affectation est parfois employée pour désigner une masse de biens destinée à une fin

particulière, mais ne constituant pas nécessairement un patrimoine au sens juridique du terme,

par ex. des biens transmis par substitution.

-119-

certains patr imoines d’affectat ions – Certain patr imonies by appropr iat ion ,

la f iducie est en fait la seule inst itut ion nommée et régie expl ic itement

comme un patr imoine d’affectat ion dans le Code 259.

Le régime de la f iducie dans le Code commence avec ce que le législateur a

nommé la nature de la f iducie.

1260. La f iducie résulte d'un acte

par lequel une personne, le

constituant, transfère de son

patr imoine à un autre patr imoine

qu' i l const itue, des biens qu' i l

affecte à une f in part icul ière et

qu'un f iduciaire s'obl ige, par le

1260. A trust results from an act

whereby a person, the sett lor,

transfers property from his

patr imony to another patr imony

constituted by him which he

appropr iates to a part icular

purpose and which a trustee

Syn. patrimoine sans titulaire. V.a. fiducie1.

Angl. autonomous patrimony, patrimony affected to a purpose, patrimony appropriated to a

purpose, patrimony by affectation, patrimony by appropriation+, patrimony without (a) holder.

259 Il est vrai que sous le titre 6, la fondation se tient aux cotés de la fiducie. Mais attention, la

fondation n’est pas une institution distincte : elle peut prendre la forme soit d’une fiducie, soit d’une

personne morale, voir art 1257 C.c.Q. Il est vrai par ailleurs que le titre 6 exprime textuellement l’idée

qu’il pourrait y avoir d’autres patrimoines d’affection en droit privé, mais pour l’instant seule la fiducie

est explicitement comprise comme un patrimoine d’affectation par le code. Voir à ce sujet Macdonald,

supra note 254; voir également Popovici, « Société distincte », supra note 61 qui traite de

l’impossibilité de comprendre le contrat de société comme un patrimoine d’affectation au Québec.

-120-

fait de son acceptat ion, à détenir

et à administrer.

undertakes, by his acceptance, to

hold and administer.

Cet art icle ne déf init pas la f iducie, i l n’en donne pas la nature, mais décr it

les éléments essent iels à sa const itut ion 260. La f iducie est le résultat de

plusieurs opérations jur idiques :

o L’affectat ion d’un bien à une f in part icul ière

o Le transfert de ce bien (droit patr imonial) du patr imoine du constituant

à un patr imoine dist inct qu’ i l constitue

o L’acceptat ion de la charge administrat ive par le f iduciaire

Cet art ic le décrit comment créer une f iducie, mais pas ce qu’est la f iducie.

En ce sens, i l faut le l ire avec les art icles 1262 à 1265 qui expliquent

comment la f iducie est établ ie.

L’art ic le 1261 nous donne un peu plus d’ indices quant à la nature

fondamentale de la f iducie, c'est -à-dire qu’ i l établit un peu plus ce qu’est

jur idiquement la f iducie, qu’ i l catégorise juridiquement la f iducie :

1261. Le patr imoine f iduciaire,

formé des biens transférés en

1261. The trust patr imony,

consist ing of the property

260 Pour un survol des différentes positions des auteurs à ce sujet voir Becker, Question, supra note

223 à la p 90 et s. et Valérie Boucher, « Fiducie », dans JurisClasseur Québec, coll. « droit civil »,

Biens et publicité des droits, fasc. 20, Montréal, LexisNexis Canada, (feuilles mobiles mises à jour le

1er juillet 2012).

-121-

f iducie, constitue un patr imoine

d'affectat ion autonome et dist inct

de celui du constituant, du

f iduciaire ou du bénéfic iaire, sur

lequel aucun d'entre eux n'a de

droit réel.

transferred in trust, constitutes a

patr imony by appropr iat ion,

autonomous and dist inct from that

of the sett lor, trustee or

benef ic iary and in which none of

them has any real r ight.

La f iducie, donc, est un patr imoine d’affectat ion. I l est autonome, ce qui veut

dire, j ’ imagine, qu’ i l ne dépend de personne 261. Ce patr imoine est dist inct de

celui du constituant, du f iduciaire ou du bénéf ic iaire, donc des patr imoines

des acteurs f iduciaires principaux, bien que , nous venons de le voir, le

bénéf ic iaire n’est pas essentiel à sa constitut ion. La jonct ion des termes

automne et dist inct, nous indique que sûrement nous sommes en mode

affectat ion au sens de Lepaul le.

Mais c’est surtout la f in de la phrase qui est percutante : sur lequel aucun

d'entre eux n'a de droit réel . Qu’arr ive-t- i l à un droit de propr iété qui a été

transféré en f iducie? Qui est t itulaire de ce droit? Est - i l s implement mis entre

261 L’étymologie de « autonome » vaut la peine d’être soulignée : auto : soi-même, nome : loi, donc

littéralement, ayant ses propres lois.

-122-

parenthèses pendant la durée de la f iducie 262? Et si le droit transféré est un

droit personnel, un des acteurs f iduciaires en détient - i l la t itularité? L’art icle

ne parle pas de droit personnel. Devrait -on alors tenir pour acquis que s’ i ls

n’ont pas de droits réels, i ls ont des droits personnels 263? Devons-nous plutôt

comprendre que t itularité et propr iété sont équivalent es et donc que les tro is

acteurs n’ont aucun droit sur les droits affectés? Cette dernière hypothèse

impl iquerait que le patr imoine d’affectat ion est réellement un patr imoine,

donc une universalité jur idique, un ensemble de droits, à la tête de qui i l n ’y

a aucun sujet, aucun t itulaire. Elle confirmerait que le législateur a

réel lement intégré au Code civ i l du Québec la théorie de Lepaul le, selon

laquelle les droits ont deux manières d’être , soit i ls sont subject ifs, soit i ls

sont affectés.

Ainsi on sait que ni le const ituant, ni le f iduciaire, ni le bénéficiaire n’ont de

droit réel dans le patr imoine d’affectat ion, une quest ion demeure : ont- i ls

alors des droits personnels? Plus précisément, i l faut pouvoir répondre à la

262Ce sont les mots de Tancelin, supra note 16 à la p 351. La professeure Yaëll Emerich se pose la

même question dans « Fiducie civiliste », supra note 16.

263 À ce sujet voir Gretton, « Begriffshimmel », supra note 191.

-123-

quest ion suivante : un de ces acteurs est- i l t i tu laire de droits autres que

réels dans le patr imoine f iduciaire?

Certainement pas le constituant. Le code est clair à cet effet : le const ituant

transfère des biens de son patr imoine à un autre patr imoine 264. Les biens,

qu’ i ls soient des droits personnels ou réels , sont donc sort is du patr imoine

du constituant. L’art icle 1265 C.c.Q. dit que le const ituant est dessaisi. I l n’a

donc plus de l ien patr imonial avec les biens en f iducie. Son l ien est tout

autre et est régi par le régime mis en place par le législateur 265.

Le f iduciaire quant à lui n’est pas t itulaire de droits, mais administrateur du

bien d’autrui (art. 1278 C.c.Q.). Ce même art ic le pourtant pourrait porter à

confusion :

264 Il faut se rappeler du terme anglais ici pour savourer l’entièreté du rôle du constituant :

The pairing of settlor and constituant in article 1275 C.C.Q. is a rare example in the Code of

linguistically equivalent terms that describe the same legal entity from different but equally

correct perspectives. The term "settlor" in English evokes the person who transfers the

property to the trust in keeping with the requirement of article 1260 C.C.Q. The term

"constituant" in French places emphasis on the role the same person has in creating the trust

at article 1260 C.C.Q. The settlor and the constituant are one in the same person (…)

Droit de la famille — 093071, 2009 QCCA 2460, à la note 22 du jugement.

265 Voir ci-dessous, Titre II - Résistance.

-124-

1278. Le f iduciaire a la maîtr ise

et l 'administrat ion exclusive du

patr imoine f iduciaire et les t itres

relat ifs aux biens qui le

composent sont établ is à son

nom; i l exerce tous les droits

afférents au patr imoine et peut

prendre toute mesure propre à

en assurer l 'affectat ion.

I l agit à t it re d'administrateur du

bien d'autrui chargé de la pleine

administrat ion.

1278. A trustee has the control

and the exclusive administrat ion

of the trust patr imony, and the

t it les relat ing to the property of

which it is composed are drawn

up in his name; he has the

exercise of al l the r ights

pertaining to the patr imony and

may take any proper measure to

secure its appropriat ion.

A trustee acts as the

administrator of the property of

others charged with ful l

administrat ion.

Le f iduciaire a la maîtr ise des biens affectés et les t itres relat ifs à ceux -ci

sont établis à son nom 266. Mais ici i l faut voir le mot maîtr ise comme signif iant

266Selon Becker, le législateur aurait décidé à la dernière minute d’ajouter que les titres en fiducie

sont établis à son nom, l’inscription publique étant réservée aux titulaires. Voir Becker, Question,

supra note 223 à la p 54.

-125-

simple contrôle 267. Ce que le f iduciaire dét ient, ce sont des pouvoirs 268, des

prérogat ives juridiques qu’ i l ne peut exercer que dans un intérêt autre que

267 Dictionnaire de droit privé — les biens, supra note 23 sub verbo « maîtrise ».

MAÎTRISE

(Biens) Prérogative juridique conférée à une personne qui l’exerce sur un bien ou un

patrimoine qui n’est pas le sien. « Le fiduciaire n’est pas propriétaire des biens et il n’a sur

eux aucun droit réel quelconque, bien qu’il ait la maîtrise et l’administration exclusive du

patrimoine fiduciaire » (Beaulne, Fiducies, n° 290, p. 258).

Occ. Article 1278, 2714.1, 2714.2 C.c.Q; article 53, 56, 113, 129, Loi sur le transfert de valeurs

mobilières et l’obtention de titres intermédiés, L.R.Q. c. T-11.002.

Rem. 1° La maîtrise se distingue de la détention, celle-ci étant le contrôle matériel d’une

chose. 2° La maîtrise est soumise aux limites imposées par la loi ou l’acte juridique qui la

confère, notamment, l’acte de fiducie et l’accord de maîtrise. 3° La maîtrise est un élément

essentiel de la détermination de l’opposabilité aux tiers en matière d’hypothèque mobilière

avec dépossession sur certaines valeurs mobilières ou certains titres intermédiés. 4°

L’introduction du terme control dans l’article 1278 du texte anglais du Code civil du Québec

s’expliquerait par la volonté du législateur de reprendre des termes utilisés dans la Convention

de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance. Le

texte anglais de cette convention emploie le terme control pour évoquer les concepts de la

fiducie, tant en droit civil qu’en common law. Toutefois, le texte francais de l’article 1278 C.c.Q.

utilise le terme maîtrise alors que le texte francais de cette convention, se sert du terme

contrôle.

268 Sur la notion de pouvoir voir Cantin Cumyn, « Pouvoir », Cantin Cumyn, supra note 27; et plus

généralement Madeleine Cantin Cumyn et Michelle Cumyn, L’administration du bien d'autrui, 2e ed.,

Cowansville (Qc),

-126-

le sien, les pouvoirs conférés à l ’administrateur du bien d’autrui 269. I l n’a

aucun droit subject if , réel ou personnel sur les biens affectés.

Le bénéf ic iaire serait donc le seul à avoir des droits dans les biens affectés?

L’art ic le 1265 C.c.Q. ne conf irme-t- i l pas que l ’acceptat ion par le f iduciaire

de sa charge rend le droit du bénéfic iaire certain? L’art ic le 1289 C.c.Q. ne

parle-t- i l pas des droits du bénéficiaire d’une f iducie? Ces droits sont - i ls des

droits personnels dans les biens mis en f iducie? Non pas 270. Le droit dont le

bénéf ic iaire est t itulaire est plutôt le droit à la prestat ion d’avantages qui lui

sont accordés en accord avec la f iducie (art. 1284 C.c.Q.). I l peut survei l ler

l ’administrat ion de la f iducie, mais i l n’a aucun droit direct sur les biens en

affectat ion (art. 1287 C.c.Q.). Ce dont le bénéf ic iaire peut disposer, donc ce

qui const itue son droit patr imonial, c’est son « droit accordé », ce sont les

avantages qui lui sont réservés par l ’acte de f iducie ( art. 1285. C.c.Q.).

Yvon Blais, 2014 [Cantin Cumyn et Cumyn, Administration]. Voir également l’incontournable en la

matière, Gaillard, supra note 28.

269 Art 1299 C.c.Q. et s.

270 La plupart des auteurs pensent le contraire. Cantin Cumyn, « Sujet de droit », supra note 17 à la

p 138 écrit ceci à propos de l’art 1284 C.c.Q.: «  l’intérêt pécuniaire du bénéficiaire pendant la fiducie

s’analyse toujours en droit de créance ».

-127-

Ainsi aucun des acteurs f iduciaires n’a de droits personnels sur les biens

formant le patr imoine d’affectat ion. I ls n’ont pas n on plus de droits réels.

Les biens affectés sont donc automnes, i ls constituent une universalité

affectée à un but. La f iducie est un patr imoine d’affectat ion au sens où le

préconisait Lepaul le, c’est -à-dire un patr imoine sans sujet de droit , donc un

ensemble de droits et d’obl igat ions sans t itulaire. La question qui s ’ impose

maintenant est s imple, ces biens sans sujet sont - i ls par le fait même

paralysés le temps de la f iducie 271? Les biens en f iducie sont - i ls objets de

droit , bien qu’ i ls soient sans t itulaire? Les droits dans le Code civ i l du

Québec ont- i ls réellement deux manières d’être?

Pour y répondre, i l suff it d’examiner le régime propos é par le législateur.

i i i . Le régime

Le régime établ i par le code au chapitre I I du t itre 6 – De la f iducie , ne répond

pas directement à toutes ces questions. En effet, ce qui intéresse ce chapitre

271 Ce sont les mots du professeur Brierley, dans « Titre sixième : De certains patrimoines

d’affectation, les articles 1256-1298 » dans Barreau du Québec et Chambre des notaires, dir, La

réforme du Code civil, vol 1, Québec, Presses de l’Université Laval, 1993, 735 à la p 747 [Brierley,

« Titre sixième »].

-128-

du code, c’est la relat ion tr ipart ite, const ituant -f iduciaire-bénéf ic iaire, et non

l ’existence jur idique de biens, donc de droits patr imoniaux, sans sujet de

droit . Ce sont les droits subject ifs des acteurs f iduciaires qui y sont

régulés 272.

C’est pourtant à travers ce régime et notamment à travers la notion

d’administrat ion – administrat ion de la f iducie 273 et de manière

complémentaire, l ’administrat ion du bien d’autr ui274 — que le législateur s ’est

assuré que les biens sans t itulaire ne soient pas paralysés, que les « droits

afférents » 275 au patr imoine d’affectat ion soient exercés, bref que les biens

transférés dans le patr imoine d’affectat ion soient l ’objet de droits.

L’administrat ion de la f iducie

L’administrat ion de la f iducie , c ’est comme ca que le législateur a nommé le

cœur de son t itre sur la f iducie. Cette section du t itre 6 se div ise en trois

part ies : 1- De la désignation et de la charge du f iduciaire , 2- Du bénéficiaire

et de ses droits, 3- Des mesures de surveil lance et de contrôle . Simplement

décrite, on peut dire qu’on y retrouve la descr ipt ion des droits et des

272 Sur « l’hypertrophie » des droits subjectifs voir Gaillard, supra note 28 à la p 166; Cantin Cumyn,

« Pouvoir », supra note 27 à la p 235. Voir également ci-dessous, Partie II - Résistance.

273 Art 1274 à 1292 C.c.Q..

274 Art 1299 et s C.c.Q..

275 Ce sont les mots de l’article 1278 C.c.Q..

-129-

obl igations des acteurs f iduciaires, la mise en place de leurs relat ions ainsi

que leurs rapports avec les biens en f iducie. Comme je l ’a i noté plus haut,

aucun des acteurs f iduciaires ne dét ient de droits subject ifs dans le

patr imoine f iduciaire, aucun n’est t itulaire des droits affectés. Pourtant, tant

le constituant que le bénéf ic iaire et le f iduc ia ire ont des droits et des

obl igations découlant de la créat ion de la f iducie. En fait , selon un auteur,

ce serait là que se trouverait la vér itable essence de la f iducie, dans ce

rapport jur idique entre les trois acteurs et non dans la nature du patr imoi ne

d’affectat ion 276. À la lecture de cette section du code, i l semble que le

législateur avait peut -être en tête la même concept ion de la f iducie!

Pourtant, le choix du législateur a ses conséquences et i l faut se rappeler

qu’une des raisons pour laquelle Lepaulle a décidé de décr ire le trust comme

un patr imoine d’affectat ion, c’est justement parce que selon lui aucun des

acteurs f iduciaires n’était réel lement nécessaire à l ’existence du trust, donc

à l ’existence d’un patr imoine d’affectat ion 277.

Qu’en est - i l ici? Le constituant, le bénéfic iaire et le f iduciaire sont - i ls

essent iels à l ’existence de la f iducie? Quels sont leur rôle et leurs droits

dans le mécanisme élaboré par le législateur pour accommoder la f iducie

276 Selon John E.C. Brierley, la fiducie constitue en effet « une relation juridique triangulaire reconnue

en vue d’une affectation des biens aux finalités permises par la loi » ; Brierley, « Titre sixième » supra

note 271 à la p 745.

277 Lepaulle, Traité, supra note 8.

-130-

dans notre système civ il iste? Ceux -c i permettent- i ls de mieux comprendre

ce qu’i l advient des biens en f iducie? Sont- i ls sans sujet ?

Le constituant

Le constituant est la force créatr ice de la f iducie. Cel le -ci découle de son

désir d’affecter des biens à une f in. Cette f in peut être le bénéfice d’une

personne, l ’érect ion d’un immeuble, la poursuite d’une idée. Le constituant

ne doit pas simplement avoir une idée, i l doit poser des gestes : i l doit

transférer des biens 278 qui lui appart iennent dans un patr imoine qu’i l

constitue 279. Les biens sortent de son patr imoine. Une fois les biens sort is

278 Il faut entendre bien au sens large, une créance pouvant faire l’objet du transfert.

279 Lorsque la fiducie découle d’un jugement, la question se pose à savoir qui est le constituant : le

tribunal ou celui qui se voit obligé de se départir de certains biens afin de créer la fiducie. Le juge

Kasirer dans Droit de la famille — 093071, supra note 264 explique ainsi la situation :

[85] Mr. J. is as much the constituant of the trust (again to use the French term in article 1260

C.C.Q.) as he is the settlor of the property transferred in trust. The language of the Code gives

pause here: article 591 C.C.Q. provides that the court can "order the constitution/ordonner la

constitution" of a trust while article 1262 C.C.Q. states that the trust is "established by

judgment/établie par jugement". It is wrong to see the Court as the legal actor that constitutes

the alimentary trust. In fact, the Court "orders" the constitution of the trust by directing Mr. J.,

through the good offices of his ex-wife who is also subject to the court order, to transfer the

claim he has in respect of the net value of the [Address 1] property, the car and the furniture,

to the trust and by giving effect to the trustees offer to accept their charge. The trust results

from this "act" of the settlor, as article 1260 C.C.Q. stipulates to be the case. Some

-131-

de son patr imoine et affectés à une f inal ité inscrite dans la f iducie, la

présence du const ituant n’est donc plus techniquement essentiel le à son

existence. I l est la source de l ’affectat ion, de l ’appropr iat ion à une f in. Son

rôle est existentiel mais i l n ’a à t itre unique de constituant aucun l ien

patr imonial avec les biens affectés.

Pourtant le régime établ i dans le code lui permet de garder un l ien avec les

biens transférés de plusieurs manières. D’abord, i l p eut être lui-même

bénéf ic iaire de la f iducie (art. 1281 C.c.Q.). Ensuite, quoiqu’ i l se dessaisisse

des biens, ceux-ci sont administrés selon sa volonté, selon ce qui a été

postulé dans l ’acte f iduciaire. Ainsi, le constituant peut décider des

commentators have expressed the view that the trust at article 591 C.C.Q. requires the settlor

to draw up a deed to formalize the creation of the trust, no doubt with the language of articles

591 and 1260 C.C.Q. in mind. This is not, strictly speaking, necessary, nor is it particularly

useful given the possibility that the deed and the judgment might not speak in the same voice.

It is important to observe that, according to article 1262 C.C.Q., the trust is "established by

judgment". The judgment is ultimately the legal source of the trust obligations.[25] The trust

is not materially constituted by the court but results from the court-ordered transfer of property

by the settlor (here undertaken on his behalf by Ms. T.). The trust is perfected upon the

acceptance by the trustee, again under the constraint of a court order pursuant to article 591

C.C.Q., which is necessary to divest the settlor of the property under article 1264 C.C.Q.

Le juge Kasirer conclut que le constituant reste celui qui se départit de ses biens et non simplement

celui qui établit la finalité du nouveau patrimoine.

-132-

condit ions requises pour devenir bénéf ic iaire (art. 1280 C.c.Q.) ou nommer

un curateur si le bénéfic iaire n’est pas encore concu ( art. 1289 C.c.Q.). I l

établ it également les modalités des avantages qui seront versés à ce dernier

(art. 1284 C.c.Q.). Le const ituant délimite également les pouvoirs attr ibués

au f iduciaire. En effet, bien que l ’art ic le 1278 C.c.Q. mentionne que le

f iduciaire est chargé de la pleine administrat ion des biens en f iducie, le

constituant peut modeler cette administrat ion à sa guise dans l ’ac te de

f iducie (art. 1299 C.c.Q.). I l peut, par exemple, st ipuler des restr ict ions à

l ’exercice du pouvoir du f iduciaire de disposer du bien en accord avec

l ’art ic le 1212 C.c.Q. ; i l peut également le soumettre à la simple

administrat ion selon le but envisagé 280. Qui plus est, le constituant peut lui -

même être f iduciaire de la f iducie, bien qu’ i l doive agir avec un f iduciaire

indépendant (art. 1275 C.c.Q.). I l peut également garder la faculté d’él ire.

L’ intent ion du const i tuant est également prise en compte p ar un tr ibunal

lorsqu’ i l s’agit de déterminer qui peut -être une personne intéressée (art.

1289 C.c.Q.) ou encore lorsqu’ i l faut évaluer si une f iducie a cessé de

répondre à la volonté première du const ituant (art. 1294 C.c.Q.). Finalement,

280 Pour un exemple voir le jugement Droit de la famille — 093071, supra note 264 au para 87 et s.

-133-

l ’administrat ion de la f iducie est soumise à la survei l lance du constituant et

de ses hérit iers (art. 1287 C.c.Q.).

Bref, le constituant garde un l ien moral, extrapatr imonial 281, avec la f iduc ie

dont i l est le créateur, mais ses droits, s’ i l n’est que str ictement constituan t ,

ne sont qu’à l ’encontre des agissements du f iduciaire, qu’i l peut surveil ler et

ult imement contraindre à exécuter ses devoirs selon les termes du code. En

fait , ce droit est accordé à tout intéressé et ne vise pas directement le

constituant (art. 1290 C .c.Q.). Une fois la f iducie créée, le constituant n’est

281 Comme il a été établi, le constituant n’a aucun droit réel ni droit personnel dans les biens en fiducie

(art 1261 C.c.Q.). Il n’a, s’il est uniquement constituant, aucun intérêt patrimonial dans les biens. Il

est vrai que selon l’art 1297 il pourrait recevoir les biens subsistants au terme de la fiducie, mais on

ne peut décrire cette possibilité comme un droit patrimonial, c’est plutôt justement une simple

possibilité ou en jargon juridique une simple expectative. Pourtant cette possibilité de recevoir les

biens au terme de la fiducie (art 1297), le fait qu’il puisse surveiller les agissements du fiduciaire (art

1287) et le fait encore que sa volonté soit prise en compte lors d’une requête en modification ou

terminaison de la fiducie selon les termes de l’article 1294 démontrent bien que le constituant garde

un lien juridique avec le patrimoine d’affectation qu’il constitue. Ce lien ressemble à un droit moral

comme on l’entend en droit de propriété intellectuelle, c’est-à-dire un droit extrapatrimonial dont

dispose un auteur à l’égard de son œuvre. Ce droit moral comprend le droit à la paternité et à

l’intégrité de l’œuvre (Loi sur le droit d’auteur, LRC 1985, c C-42, art 14.1(1) et 14.1(2)).

-134-

donc pas nécessaire à l ’existence du patr imoine dont i l s ’est dessaisi. I l n ’est

qu’un souvenir 282, un fait , ou un simple intéressé.

Le f iduciaire et la not ion de pouvoir

Le f iduciaire, contrairement au const ituant , semble vital tant à la créat ion

qu’à l ’existence actuel le d’une f iducie.

D’abord, la f iducie ne prend naissance qu’à l ’acceptat ion par le f iduciaire de

la charge qui lui est incombée par l ’acte f iduciaire ( art. 1260 et 1264 C.c.Q.).

Ceci se comprend, puisque dès qu’i l accepte sa charge, sa nouvelle fonct ion,

qui se traduit par des pouvoirs et des obl igat ions légales, les biens sans

propriétaires du patr imoine autonome ne se retrouvent pas sans maître

(art. 1278 C.c.Q.)

Pourtan t , on l ’a vu plus haut, si le f iduciaire a la maîtr ise des biens, i l n ’en

est pas propr iétaire : le f iduciaire n’a ni droit réel, ni droit personnel dans

les biens en f iducie, i l n ’a à l ’égard des biens en f iducie que des pouvoirs,

pouvoirs qui sont délimi tés non pas par le régime propre à la f iducie, mais

par le régime de droit commun de l ’administrat ion du bien d’autrui ( art. 1299

282Mikhaïl Xifaras dans son ouvrage sur la propriété analyse la possibilité de patrimoine sans sujet.

En parlant de la théorie objective de Brinz, il parle d’une volonté congelée, cristallisée, d’une volonté

objectivée. Voir Xifaras, supra note 68 à la p 299. En fait ici, à part dans des situations de fiducie

testamentaire où le constituant est décédé et est réellement un souvenir, il faut se rappeler que le

constituant peut être soit un des fiduciaires, soit un des bénéficiaires, soit les deux, et donc qu’il peut

être très présent, en tout cas, qu’il peut être bien plus qu’un simple souvenir.

-135-

et suivant C.c.Q.) en accord avec la dernière phrase de l ’art icle 1278 C.c.Q.

Évidemment le const ituant dans l ’acte de f iducie peut réguler tous les menus

détai ls des pouvoirs du f iduciaire, mais en cas de lacune, c’est le droit de

l ’administrat ion du bien d’autrui, sous la forme de la pleine administrat ion ,

qui s’appl ique et le f iduciaire sera toujours soumis aux obl igat ions imp osées

par le législateur d’agir avec prudence et dil igence, honnêteté et loyauté et

dans le meil leur intérêt de la f in poursuivie.

Une attent ion part icul ière doit être accordée au rôle de l ’administrateur -

f iduciaire. En effet, contrairement à ce qui se pas se habituellement dans une

situat ion d’administrat ion du bien d’autrui, ic i le f iduciaire ne représente

personne, i l ne représente les droits de personne 283. Son rôle ne doit pas se

comprendre en termes de prestat ion d’une obl igat ion , contrairement à ce

que semble dire le code 284. Le f iduciaire n’est le débiteur personnel de

283 Pour la distinction entre représentation et pouvoir, voir respectivement les textes de Gaillard et de

Cantin Cumyn qui abordent tous deux le sujet, supra note 274. Sur la notion de représentation voir

généralement Michel Storck, Essai sur le mécanisme de la représentation dans les actes juridiques,

Paris, LGDJ, 1982.

284 Voir par ex le libellé des articles 1290 et 1308 C.c.Q. et s. Il est intéressant de noter ici que bien

que la professeure Cantin Cumyn fasse une distinction entre les notions de droits subjectifs et de

pouvoir, elle ne fait pas de distinction entre les notions d’obligation et de devoir. C’est ce manque de

distinction qui selon moi la dirige vers la conclusion que la fiducie est le bénéficiaire de

-136-

personne. I l exerce une fonct ion qui lui accorde des pouvoirs et des

devoirs 285. Selon cette fonction, i l agit à t i t re d’administrateur et ainsi doit

s’assurer que la f inal ité à laquel le le patr imoine a été affecté soit

respectée 286. Nous sommes en mode mission et fonction , et non en mode

obl igation et prestat ion. I l n’y a ni débiteur, ni créancier.

La not ion de pouvoir est encore assez obscure 287 et mérite que l ’on s’y

attarde un instant 288. Le pouvoir peut être défini comme une prérogat ive

jur idique qui s ’exerce dans un intérêt dist inct du sien. En fait , le pouvoir doit

se comprendre en paral lèle au droit subject if : selon la doctr ine, le t itulaire

d’un droit subject if exerce son droit dans son propre intérêt; à l ’opposé, le

détenteur d’un pouvoir exerce sa prérogative dans un intérêt qui n’est pas

l’administration. Elle reste elle-même prise dans la personnalisation du devoir de l’administrateur.

Voir Cantin Cumyn, « Pouvoir », supra note 27 à la p 232.

285 Sur la distinction entre la notion d’obligation et la notion de devoir, voir Adrian Popovici, La couleur

du mandat, Montréal, Thémis, 1995 notamment à la p 295.Voir également Roubier, supra note 48.

286 Art 1309 C.c.Q..

287 Voir Cantin Cumyn, « Pouvoir », supra note 27.

288 J’y reviendrai plus en détails dans la dernière partie de cette thèse : Titre III - Persistance.

-137-

le s ien 289. Les deux ont pourtant le même ef fet : i ls permettent la réal isat ion

d’actes jur idiques valables et eff icaces à l ’égard des t iers 290 . Note

importante, l ’ intérêt étranger ne doit pas être l ’ intérêt d’autrui comme semble

le soul igner le t it re du Code : i l ne faut pas comprendre la notion de pouvoir

comme la not ion de représentat ion, représentat ion que l ’on connaît dans le

contrat de mandat par exemple, dans lequel une personne peut exiger de

l ’autre une prestat ion 291. La notion de pouvoir, tout comme le patr imoine

d’affectat ion, doit se comprendre hors de la not ion de droit subject if . Quand

289 Voir Dictionnaire de droit privé — les biens, supra note 23 pour les définitions de « droit subjectif »

et de « pouvoir ». Voir également Gaillard, supra note 28 à la p 22 et s. Gaillard y cite Louis Josserand

qui oppose « les droits à l’esprit égoïstes » au « droits à l’esprit altruiste ».

290 Cantin Cumyn et Cumyn, Administration, supra note 268 aux pp 79‑80.

291 Le Code civil du Québec décrit ainsi le contrat de mandat:

2130. Le mandat est le contrat par lequel une

personne, le mandant, donne le pouvoir de la

représenter dans l'accomplissement d'un acte

juridique avec un tiers, à une autre personne, le

mandataire qui, par le fait de son acceptation,

s'oblige à l'exercer.

Ce pouvoir et, le cas échéant, l'écrit qui le

constate, s'appellent aussi procuration.

2130. Mandate is a contract by which a person,

the mandator, empowers another person, the

mandatary, to represent him in the performance

of a juridical act with a third person, and the

mandatary, by his acceptance, binds himself to

exercise the power.

The power and, where applicable, the writing

evidencing it are called the power of attorney.

-138-

l ’administrateur réal ise un acte dans ses fonctions, lor squ’ i l use légalement

de ses pouvoirs, i l engage le patr imoine administré et ce patr imoine peut

être le patr imoine d’une personne, donc d’autrui , ou un patr imoine

d’affectat ion. Et donc, même si c’est le patr imoine d’autrui qui est

administré, si l ’on veut comprendre la notion de pouvoir dans toute son

ampleur, i l ne faut pas comprendre la charge de l ’administrateur comme une

obl igat ion que le bénéfic iaire (autrui) lu i impose. Charge ne veut pas dire

obl igat ion. De la charge découlent des obl igat ions légale s, mais les termes

ne sont pas synonymes. Une charge est un devoir que la loi ou une

convention attache à une qualité ou à un état 292. Une obl igat ion est au

contraire un l ien de droit entre deux personnes, en vertu duquel l ’une d’elles,

le débiteur, est tenue envers une autre, le créancier, d’exécuter une

prestat ion 293. Le f iduciaire ne doit r ien à personne. I l occupe une fonction.

S’ i l ne remplit pas sa fonction adéquatement, s’ i l détourne ses pouvoirs par

exemple, i l sera tenu responsable personnellement pour les fautes qu’ i l a

292 Dictionnaire de droit privé — les biens, supra note 23.

293 Ibid.

-139-

commises. Mais son obl igat ion découlera de sa faute, de son acte i l l ic ite, et

non d’un l ien de droit qui l ’unit à une autre personne.

I l faut donc s’ imaginer le f iduciaire -administrateur comme se dédoublant

lorsque l ’on parle de pouvoir : i l n’a pas à sa tête deux patr imoines

séparés 294, i l a plutôt deux identités, deux qualités, deux fonctions qui lu i

donnent deux capacités jur idiques dif férentes : la sienne à laquelle est

attachée son propre patr imoine, qui est affecté à ses propres obl igat ions,

294 L’image utilisée dans le texte de Georges Gretton dans « Trusts without Equity » (2000) 49 Int’l &

Comp L Q 599611 doit donc être oubliée pour la fiducie québécoise.

-140-

personnelles ou légales 295 ; et cel le d’administrateur — on dit alors qu’i l agit

es qual ité — et à laquelle est attachée le patr imoine administré, et c’est

alors ce patr imoine qui répond des obl igat ions contractées 296 .

Le f iducia ire exerce, par les pouvoirs qui lui sont attr ibués, tous les droits

afférents au patr imoine 297. Ces pouvoirs sont soumis à une survei l lance par

des personnes intéressées qui peuvent être les t itulaires du patr imoine

295 Ce patrimoine peut être divisé ou affecté, ce qui engendrera que ses créanciers auront accès soit

à l’ensemble de son patrimoine soit à des biens désignés, voir articles 2644 et 2645 C.c.Q..

296 Au Québec il y aurait donc plutôt, dédoublement de la personne, deux modalités de la

personnalité.

297 Attention, dans cet article, le mot droits est utilisé comme synonyme de pouvoirs. Nous y

reviendrons ci-dessous dans la section Résistance.

-141-

administré 298 ou une personne ayant un droi t patr imonial issu de ce

patr imoine 299 ou encore toute personne ayant un intérêt à ce que la f in

poursuivie par la f iducie ait l ieu 300.

C’est donc grâce au f iduciaire, grâce aux pouvoirs qui lui sont alloués, que

les droits sans sujet de droit du patr imoine d’ affectat ion ne sont pas sans

maître et part icipent à la vie jur idique sous le Code civ i l du Québec .

Pourtant, le f iduciaire n’est, comme tous les autres acteurs f iduciaires et à

l ’encontre de la posit ion de Br ier ley décrite plus haut 301, pas essent iel à

l ’existence d’une f iducie. En effet, la f iducie a dès sa formation, donc dès

que le f iduciaire init ial a accepté sa charge et que le patr imoine f iduciaire

est const itué, une vie indépendante de ce dernier : a trust does not fail for

the lack of a trustee 302. En fait nous dit le Code, le const ituant pourrait avoir

298 Par exemple dans le cas d’un mandat ou d’une curatelle.

299 C’est le cas d’un bénéficiaire d’une fiducie.

300 Art 1287 et s C.c.Q..

301 Voir supra note 276.

302 Voir John E.C. Brierley, « The New Quebec Law of Trusts: The Adaptation of Common Law

Thought to Civil Law Concepts » dans HP Glenn, dir, Droit québécois et droit francais : communauté,

autonomie, concordance, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1993, 383 à la p 389. Pour une manifestation

-142-

omis de nommer un f iduciaire ou ce dernier pourrait être dans l ’ impossibil i té

de pourvoir à sa désignation (art. 1277 C.c.Q.) et la f iducie n’en serait pas

moins constituée et donc existante 303. Le f iducaire occupant qu’un simple

poste, une simple fonction peut être remplacé, destitué. Les biens sans sujet

et sans maît re seraient peut -être paralysés pendant un certains temps, mais

i ls ne seraient pas éteints. Le patr imoine d’affectat ion a une certaine

autonomie.

Le bénéf ic iaire et ses droits

Le bénéf ic iaire , quant à lui, n’est nécessaire ni à la constitut ion ni à

l ’existence d’une f iducie. En effet une f iducie d’ut i l i té sociale ne connaît pas

de bénéfic iaire per se304. Ceci v ient automatiquement remettre en quest ion

la posit ion de Br ier ley, appuyer cel le de Lepaul le et ajouter de l ’ambiguïté

au régime établi par le législateur : un patr imoine d’affectat ion n’a besoin

que d’une f inal ité, i l n’a r ien à voir avec des suje ts de droit . Ce n’est pas

une relat ion jur idique. C’est la création d’une nouvelle manière de

de cette idée en droit prétorien voir le jugement du juge Kasirer, Droit de la famille — 093071, supra

note 264.

303 Il est vrai que la fiducie ne prend naissance qu’à l’acceptation du fiduciaire de la charge qui lui est

dévolue (art 1265) mais suite à ce moment de dessaisissement du droit, le fiduciaire original peut se

retirer et la fiducie ne sera pas en péril pour autant, elle sera simplement paralysée.

304 Art 1270 C.c.Q.. Certaines fiducies d’utilité privée n’ont pas de bénéficiaire (ex. une fiducie ayant

pour objectif de pourvoir à un animal domestique).

-143-

comprendre l ’existence d’intérêts juridiques. Pourtant les droits du

bénéf ic iaire occupent une place importante dans le régime établ i par le

législateur dans le code. En effet, bien que le bénéf ic iaire n’ait ni droit réel,

ni droit personnel dans les biens affectés, i l est le seul qui puisse

revendiquer des droits patr imoniaux découlant de la f iducie. Son droit nous

indique ipso facto que les droits en f iducie ne peuvent être paralysés.

En effet, selon le Code,

1284. Pendant la durée de la

f iducie, le bénéf iciaire a le droit

d'exiger, suivant l 'acte

constitut if , soit la prestat ion

d'un avantage qui lui est

accordé, soit le paiement des

fruits et revenus et du cap ital ou

de l 'un d'eux seulement.

1284. While the trust is in effect,

the benef ic iary has the r ight to

require, according to the

constitut ing act, either the

provision of a benef i t granted to

him or the payment of both the

fruits and revenues and the

capital or of only one of these.

1285. Le bénéfic iaire d'une

f iducie const ituée à t itre gratuit

est présumé avoir accepté le

droit qui lui est accordé et i l peut

en disposer.

I l peut aussi y renoncer à tout

moment; i l doit alors le faire par

acte notar ié en minute s' i l est

bénéf ic iaire d'une f iducie

personnelle ou d'ut i l i té privée.

1285. The benef iciary of a trust

constituted by gratuitous t it le is

presumed to have accepted the

r ight granted to him and he is

entit led to dispose of it .

He may renounce it at any t ime;

he shal l then do so by notarial

act en minute if he is the

benef ic iary of a personal or

private trust.

-144-

Ce droit est donc un droit patr imonial, un droit subject if , un bien dont le

bénéf ic iaire peut disposer. En fait , son droit n’est pas seulement patr imonial,

i l est certain.

1265. L'acceptat ion de la

f iducie dessaisit le constituant

des biens, charge le f iduciaire

de vei l ler à leur affectat ion et

à l 'administrat ion du

patr imoine f iduciaire et suff it

pour rendre certain le droit du

bénéf ic iaire.

1265. Acceptance of the trust

divests the sett lor of the

property, charges the trustee

with seeing to the

appropr iat ion of the property

and the administrat ion of the

trust patr imony and is

suff ic ient to establish the r ight

of the benefic iary with

certainty.

J’ imagine que par « certain », le législateur voulait dire « actuel » et que

compte tenu de la nature de la f iducie et de ses modalités 305, le bénéfic iaire

a un ou des droits actuels qui peuvent être ou déf init ifs ou éventuels 306.

305 Le bénéficiaire peut par exemple être le bénéficiaire des fruits et revenus ou le bénéficiaire du

capital.

306 Sur la distinction entre droit éventuel et droit actuel, voir Centre de recherche en droit privé et

comparé, Dictionnaire de droit privé et lexiques bilingues — les obligations, Cowansville (Qc), Yvon

Blais, 2003 [Dictionnaire de droit privé et lexiques bilingues — les obligations].

-145-

Mais quel le est la nature de ce droit? Contre qui ou quoi peut - i l être exigé?

Le bénéf ic iaire peut exiger la prestat ion qui lui revient (art. 1284 C.c.Q.). En

droit c iv i l, lorsque l ’on exige une prestat ion, c ’est que l ’on a un droit

personnel, que l ’on est un créancier et donc qu’ i l y a un débiteur 307. Qui est-

i l ici? L’art icle 1284 C.c.Q. ne nomme personne. Mais comme nous savons

que c’est le f iduciaire qui agit pour le compte du patr imoine f inal isé ( art.

1278 C.c.Q.), i l faut imaginer que c’est vers lui que le bénéficiaire doit se

retourner pour demander l ’exécution de la prestat ion. Mais le f iduciaire agit

es qualité, i l n ’agit pas comme un débiteur dont les biens sont affectés à

l 'exécution de ses obl igat ions (art. 2644 C.c.Q.), mais comme un

administrateur ayant des pouvoirs et des devoirs : ce sont les biens

administrés qui sont affectés à l 'exécution de la prestat ion de l ’avantage du

bénéf ic iaire. Ce sont les biens qui sont débiteurs.

307 Le Code civil du Québec décrit ainsi l’obligation :

1371. Il est de l'essence de

l'obligation qu'il y ait des

personnes entre qui elle existe,

une prestation qui en soit l'objet

et, s'agissant d'une obligation

découlant d'un acte juridique, une

cause qui en justifie l'existence.

1371. It is of the essence of an

obligation that there be persons

between whom it exists, a

prestation which forms its object,

and, in the case of an obligation

arising out of a juridical act, a

cause which justifies its

existence.

La prestation est l’objet de l’obligation.

-146-

Par ail leurs, i l ne faut pas oubl ier que le f iduciaire n’est pas essent iel à

l ’existence de la f iducie une fois cons t ituée, puisqu’i l peut être destitué ou

remplacé ou même oublié (art. 1277 C.c.Q.) et que malgré cela, la f iducie

existera et le droit du bénéf ic iaire survivra. Le droit du bénéf ic iaire découlant

de la f iducie est donc plutôt l ié à la f iducie qu’au f iducia ire, l ié au patr imoine

d’affectat ion qui a besoin du f iduciaire pour ne pas être paralysé, mais pas

pour exister. Autrement dit , le droit du bénéf ic iaire est un act if dans son

patr imoine et un passif dans celui du patr imoine d’affectat ion. C’est sur le

patr imoine d’affectat ion que retombe l ’obl igat ion 308, le f iduciaire n’a qu’un

devoir l ié à sa charge de s’assurer que le bénéficiaire t ire les avantages

prévus.

Le droit certain du bénéficiaire découlant de la f iducie est - i l alors un droit

personnel s i le droit n’est opposable à personne directement, s’ i l est

opposable à un patr imoine sans personnal ité , un patr imoine autonome?

En fait , le bénéfic iaire a deux droits corol laires : un droit personnel contre

le f iduciaire et son patr imoine personnel, si et seulement si ce dernier

308 C’est l’expression de l’article 1322 C.c.Q..

-147-

n’exécute pas ses devoirs d’administrateur, et que le bénéf ic iare en

souffre 309.

I l dét ient surtout un droit issu de la f iducie, un droit personnel d’un autre

type 310, un intérêt diraient certains 311, en ce sens qu’ i l n’est pas réel lement

personnel puisque la personne contre qui i l peut être exécuté n’agit pas

personnellement, mais en sa qualité d’un administrateur -f iduciaire ayant des

pouvoirs et des devoirs l iant le patr imoine administré. C’est un dro i t subject if

contre un droit sans sujet. Ce n’est pas une créance au sens où on l ’entend

309 Le fiduciaire n’engage sa responsabilité et son propre patrimoine que dans l’exécution de ses

propres devoirs : les obligations administratives articulées aux articles 1308 C.c.Q. et s. En acceptant

sa charge, le fiduciaire doit distribuer au bénéficiaire ce à quoi il a droit selon l’acte fiduciaire, son

devoir est légal. S’il ne le fait pas ou s’il outrepasse ses pouvoirs et ses devoirs, il engage son propre

patrimoine.

310 Rainer Becker, pour expliquer la nature unique du droit du bénéficiaire, parle d’un « fortified

personnal right », d’un « jus in personam trans fiduciam » ; Becker, Question, supra note 223 à la p

82. Tancelin parle à son tour d’un droit innomé ; Tancelin, supra note 16 à la p 355. Nicholas Kasirer

pousse cette idée encore plus loin dans « Lear et le droit civil » [2000] RD McGill à la p 298. Il

écrit : « Il y a lieu de croire que la constitution d’un patrimoine d’affectation autonome transforme les

droits subjectifs d’autrefois en “intérêts patrimoniaux juridiquement protégés” de facture originale

– des feelings juridiques plutôt que des droits réels (art. 1261 C.c.Q.) à l’égard des biens du

patrimoine fiduciaire ».

311 Macdonald, supra note 254.

-148-

encore spontanément aujourd’hui puisque le débiteur n’est pas une

personne, mais un patr imoine affecté.

Le l ien de droit est brisé.

iv. La f in du l ien de droit .

Les droits ne sont donc pas paralysés pendant la durée de la f iducie. Le

f iduciaire, par sa charge et donc ses pouvoirs , s’assure que les biens

affectés soient l ’objet de droits. Mais si sa charge assure qu’ i l n’est pas

personnellement responsable lorsqu’ i l s ’ob l ige dans les l imites de son

pouvoir pour un patr imoine f iduciaire, sa charge n’expl ique pas comment un

patr imoine sans sujet de droit peut être débiteur 312? Comment un patr imoine

peut- i l être responsable? Comment un patr imoine dépersonnal isé peut - i l

avoir une obl igat ion?

Intel lectuel lement, i l est faci le de comprendre le l ien qui existe entre le droit

du bénéf ic iaire et le patr imoine f iduciaire : si bénéfic iaire i l y a, le patr imoine

d’affectat ion a été créé dans son intérêt. Son « droit certain » découle

naturellement de la f iducie. Mais comment expl iquer la nature d’un droit

312 Selon Maurice Tancelin, le mot débiteur serait en perte de sens : Tancelin, supra note 16 à la p

419.

-149-

d’une personne init ialement étrangère à la f iducie, mais qui au cours de

l ’existence de celle -ci, en devient créancière? Ou encore, comment expl iquer

la nature des droits en f iducie qui justement ne connaissent pas de

bénéf ic iaire ou de créancier – les droits compris dans une fondat ion par

exemple? Comment comprendre ces f iducies sans bénéfic iaire dont Lepaul le

chantait les louanges?

Nous venons de le voir, les droits du bénéf ic ia ire sont dif f ic i lement

identif iables selon nos catégor ies actuel les puisqu’i ls ne sont ni personnels

ni réels. Pourtant, le législateur les nomme et d’une certaine manière en

assure la protect ion, notamment à travers la f igure du f iduciaire. Mais

qu’advient- i l des droits des autres créanciers de la f iducie? Leurs droits

sont- i ls eux aussi hors catégor ie?

Le législateur n’en fait pas ment ion. Son accent sur les droits subject ifs des

acteurs f iduciaires semble l ’avoir aveuglé de la possibil i té même que des

t iers interagissent avec le patr imoine f iduciaire au cours de son existence.

Dans le chapitre sur la f iducie, la possibil i té d’un t iers dont un droit serait

issu d’une situation juridique le l iant au patr imoine f iduciaire n’est pas

évoquée. La not ion « d’ intéressé » que l ’on retrouve à l ’art ic le 1290 C.c.Q.

par exemple nous indique que les tentacules de la f iducie sont plus

nombreux que ce que le régime laisse entendre, mais jamais les créanciers

du patr imoine f iduciaire ne sont directement mentionnés.

-150-

Dans le régime de l ’administrat ion du bien d’autrui, le législateur indique à

plusieurs occasions que l ’administrateur pourrait être dans des situations

jur idiques impliquant des t iers. Ainsi, le f iduciaire dans son administrat ion

et à travers les prérogati ves lui étant dévolues par sa charge, percoit - i l les

créances soumises à son administrat ion (art. 1302 C.c.Q.), i l peut aussi

al iéner un bien ou même l ’hypothéquer (art. 1305 et 1307 C.c.Q.), ce qui

nécessairement implique des t iers. Les t iers sont même di rectement

mentionnés à la section II — Des obligat ions de l ’administrateur et du

bénéf ic iaire envers les t iers, aux art ic les 1319 C.c.Q. et suivants. Pourtant,

jamais la nature de leurs droits n’est explicitée.

En fait , c’est encore une fois la confusion entre les obl igat ions et les devoirs

de l ’administrateur qui permet un certain laxisme sur ce point de la part du

législateur : si l ’administrateur a une obl igat ion, c’est qu’ i l y a une personne

qui en est la créancière. Dans le régime de l ’admin istrat ion du bien d’autrui,

on la nomme le bénéfic iaire (à ne pas confondre avec le bénéfic iaire d’une

f iducie) 313. Ce bénéficiaire, c’est l ’autrui du t itre du régime, mais cet autrui,

on l ’a vu, peut être une personne ou un patr imoine d’affectat ion. Quand l e

bénéf ic iaire est une personne, tous les droits entre les acteurs impl iqués,

administrateur, bénéficiaire, t iers, sont naturel lement personnels : ce sont

soit les biens de l ’administrateur ayant commis une faute qui sont affectés à

313 À titre d’exemple, voir titre précédent l’art 1308 C.c.Q..

-151-

ses obligat ions, soit les biens du bénéfic iaire (autrui) qui sont affectés aux

obl igat ions exécutées l ic itement par l ’administrateur. Le t iers créancier

semble donc toujours avoir un droit personnel. Pas besoin d’explic iter leur

nature. Mais quand le bénéf ic iaire de l ’administra t ion est un patr imoine

d’affectat ion, quand « autrui » est une f iducie, et que c’est sur le patr imoine

d’affectat ion que « retombent des obligat ions » 314, alors la véri table nature

du droit du t iers créancier de l ’administrat ion d’une f iducie n’est pas

évidente.

En vér ité , de la même manière que l ’on ne questionne pas de qui on acquiert

lorsque l ’on acquiert un bien en f iducie, alors que le législateur dit

explic itement que personne n’en détient le t it re de propr iété 315 , on ne

quest ionne pas la nature du droit des t iers-créanciers d’une f iducie. Pire

encore, à la lecture des art icles du code sur la f iducie aucun indice ne

signale que la nature des droits en f iducie a été posée. Au contraire, selon

314 L’expression provident de l’article 1322 C.c.Q..

315 Cette question a tout de même troublé certaines âmes, notamment celle de Maurice Tancelin,

supra note 16 à la p 216; et celle de Yaëll Emerich, « Fiducie civiliste », supra note 16.

-152-

la doctr ine et le ministre, malgré que les biens en f iducie soient sans sujet ,

tous leurs attr ibuts seraient restés intacts 316.

De cette analyse, on peut t irer une conclusion qui me semble certaine et

actuelle : la f iducie au Québec est un patr imoine d’affectat ion au sens où le

préconisait Lepaul le, c’est -à-dire un ensemble de droits et d’obl igat ions

tenus ensemble par leur affectat ion et indépendants de tout sujet de droit .

Pourtant, contrairement à ce préconisait Lepaul le, la notion de droit subject if

ne semble pas avoir écopé en réponse à cette nouveauté. Aucune quest ion

ic i de séparer la notion de volonté de celle d’intérêt. Ces not ions ne sont en

effet jamais mentionnées. Aucune quest ion de séparer le droit subject if du

sujet. Par ai l leurs aucune définit ion de la notion d’affectat ion n’est proposée.

Pourtant, en retenant la posit ion de Lepaul le, ce que le législateur a accepté

c’est justement que les droits aient deux manières d’être : soit i ls

appart iennent à un sujet de droit , soit i ls sont affectés. Mais pour s’assurer

que cette idée fonct ionne, Lepaul le avait pris soin de démontrer les lacunes

316 En effet, c’est la position que défend John EC Brierley dans « Titre sixième », supra note 271 à la

p 747 : « Le droit de propriété traditionnel est désormais compris dans le patrimoine fiduciaire avec

tous ces attributs ». Cette position semble reprise mot pour mot dans les commentaires du ministre

sous l’art 1261 ; Québec, Ministère de la justice, supra note 246 sous l’art 1261.

-153-

de la théorie tradit ionnelle du droit s ubject if qui accorde trop d’ importance à

la volonté et pas assez à la not ion d’ intérêt. Pour accepter la dual ité

conceptuelle des droits, i l faut, selon Lepaul le, avoir une théorie des droits

subject ifs qui admet que ce sont les intérêts subject ifs ou non, qui font l ’objet

d'une protect ion jur idique 317 , plus encore, i l faut accepter une nouvel le

définit ion de la not ion de patr imoine et avec el le de cel le de droit .

I l est vrai que la not ion de patr imoine d’affectat ion a fait son entrée dans le

code. Mais son manque de déf init ion ne nous permet pas de dire que le

législateur était totalement conscient du changement radical qu’ i l opérait .

En fait , c ’est surtout le régime de l ’administrat ion du bien d’autrui et la not ion

de pouvoir tel le que comprise dans une situat ion de f iducie qui v ient valider

l ’existence des droits sans sujet dans le code. En effet, le pouvoir du

f iduciaire n’est - i l pas une prérogat ive exercée par un attr ibutaire de pouvoir,

af in de protéger une situation juridique , que cel le-ci soit subject ive ou

object ive? Malheureusement, la notion de pouvoir n’est pas codif iée, el le est

purement doctr inale et ses impl icat ions ne sont pas tout à fait encore bien

cernées . Par ail leurs, el le semble couvrir tant des situations subjec t ives

317 Lepaulle, Traité, supra note 8 à la p 50.

-154-

qu’object ives. Une des condit ions de possibi l i té des droits sans sujet est de

bien comprendre les impl icat ions structurel les de ce concept 318.

318 Ce sera l’objet de la troisième partie de cette thèse : Titre III - Persistance.

-155-

B. L’existence des droits sans sujet ail leurs

Ces implicat ions ont été bien cernées par plusieurs pays qui cherchaient soit

à recodif ier, à codif ier simplement ou encore à insérer une f iducie da ns leur

organisat ion civ i l iste : très peu on t en effet introduit des droits sans sujet

dans leur arsenal technique 319 . À ce jour, seule la Républ ique tchèque

connait un patr imoine d’affectat ion -f iducie comme cel le élaborée dans le

Code civi l du Québec 320 . Le Code civi l catalan contient également un

319 Par ex la Hongrie, la Roumanie et la France ont rejeté l’option. La France a choisi une forme toute

autre pour sa fiducie, voir par ex. Michel Grimaldi, « Théorie du patrimoine et fiducie » [2010] Revue

Lamy Droit civil 73, ou encore C. Kuhn, Le patrimoine fiduciaire, thèse, Paris I, 2003. Si la Roumanie

n’a pas choisi d’intégrer le patrimoine d’affectation, elle a par contre intégré un titre sur l’administration

du bien d’autrui dans son livre sur les biens : Voir par ex. Michelle Cumyn, « L’administration des

biens d’autrui dans les codes civils roumains » dans Actes de la conférence internationale « Le Code

civil roumain : vu de l’intérieur – vu de l’extérieur », 23, 24, 25 octobre 2013, vol. II, Université de

Bucarest, Roumanie, 2014, p. 393, et la traduction francaise du code : D. Borcan, M. Ciuruc, Nouveau

Code civil roumain, Traduction commentée, Juriscope – CNRS - Dalloz, 2013.

320 Voir Alexandra Popovici, “Autonomous Patrimony and Legal Personality: Trust in Québec and

Czech Law” (2016) ERPL (publication à venir) ou encore Richter, Tomas. « National Report for the

Czech Republic » dans Sebastianus Kortmann et al, dir, Towards an EU Directive on Protected

Funds, Kluwer Legal Publishers, 2009, 59.

-156-

patr imoine sans sujet, pour les personnes handicapées 321 inspiré du droit

québécois.

Aussi, avant le Québec, Lepaulle avait fait des vagues en droit posit if au

Mexique 322, bien qu’aujourd’hui le Mexique ne connaisse plus le patr imoine

d’affectat ion.

Bref, le Québec fait en effet f igure de proue en ce qui concerne les droits

sans sujet en droit privé actuel .

Serait-ce un des symptômes de sa spécif ic ité?

Conclusion

Si les droits subject ifs existent, on ne peut nier, après ce bref survol

doctr inal et jur idique, l ’existence des droits sans sujet. Le Code civ i l du

Québec a repris presque à la lettre cette idée de Lepaulle. Non seulement

321 Voir les articles 227-1 à 227-9 du Code civil catalan à l’adresse suivante :

http://civil.udg.es/normacivil/cat/ccc/ES/Index.htm. Pour une analyse en francais, voir Lauroba, supra

note 11. ; Elena Lauroba, « Le code civil québécois et le code civil catalan » [2009] R du B can 469.

Ou encore Esther Arroyo Amayuelas, « Le Code civil catalan : choix, finalités et transplantations

législatives du Code civil québécois » (2005) 46:1‑2 C. de D. 271.

322 Roberto Molina Pasquel, « The Mexican Fideicomiso: the Reception, Evolution and Present Status

of the Common Law Trust in a Civil Law Country » (1969) 8 Colum J Transnat’l L 54.; son texte est

par ailleurs traduit en espagnol : Pierre Lepaulle, Tratado teórico y práctico de los trusts: en derecho

interno, en derecho fiscal y en derecho internacional, Mexico, Porrúa, 1975.

-157-

la f iducie patr imoine d’affectat ion et son régime , l ’administrat ion du bien

d’autrui , ont- i ls vu le jour en 1994, mais le législateur a poussé la donne

plus loin : l ’art ic le 915 C.c.Q. ind ique clairement qu’aujourd’hui, en droit c iv i l

québécois, les biens sont soit l ’objet d’une appropr iat ion par une personne

jur idique pour el le-même, soit l ’objet d’une affectat ion à un but. Les biens

en droit c iv i l québécois ont donc plusieurs modes d’exis tence découlant de

deux techniques jur idiques bien dist inctes, l ’appropr iat ion qui engendre les

droits subject ifs donnant l ieu à des droits et des obl igat ions personnel les, et

l ’affectat ion, qui engendre des droits sans sujet qui à leur tour génèrent des

pouvoirs et des devoirs à ce ceux qui les mettent en œuvre .

Aussi si les droits sans sujet existent au Québec , on peut retracer leurs

racines dans les théories sociales et réalistes élaborées par Duguit, Gény

et Josserand. Même Vi l ley et Kelsen entrent dans cette équat ion, tous deux

ayant une vis ion du droit object ive qui r ime plus avec pouvoir et devoir que

droit et obl igat ion.

Cette démonstrat ion de l ’existence des droits sans sujet, si el le se veut

déviante, ne se veut pas radicale. En établ issant l ’exis tence des droits sans

sujet je ne cherche pas, comme Duguit par exemple , à nier l ’existence des

droits subject ifs. I l est vrai que lorsque l ’on étudie de plus près un régime

possible pour les droits dépersonnal isés, i l semble que l eur cohabitat ion est

impossible : ou bien les droits sont f inalisés ou bien i ls sont subject ifs.

-158-

Souvenez-vous des commentaires du ministre qui voit dans la théor ie du

patr imoine d’Aubry et Rau une affectat ion, une affectat ion personnel le 323 ou

encore pensez à l ’expl icat ion r igoureuse de Madeleine Cantin Cumyn qui

voit dans la f iducie un nouveau sujet de droit 324. Tout est noir ou tout est

blanc.

Personnel lement , je suis plutôt à la recherche du gris. En établissant

l ’existence tant doctr inale que jur idique des droits sans suje t, mon but est

de montrer qu’i l est possible de penser autrement le Droit et les droits.

Mais penser autrement a un prix.

En établ issant la f iducie patr imoine d’affectat ion, le législateur québécois

n’a pas fait un choix épistémologique entre une approche subject ive ou une

approche object ive. I l a plutôt gardé les deux comme le démontre

parfaitement l ’art icle 2. Mais ceci engendre des incongruités. On ne sait p lus

ce qu’est un débiteur, par exemple.

Lorsque Lepaul le expl ique les conséquences de sa théorie, la première est

qu’ i l faut changer la notion de patr imoine et la dépersonnal iser. Mais si ceci

semble bien faci le en théor ie, la prat ique est plus ardue, et ceci pour deux

raisons : d ’abord , comme le démontrera la section suivante , parce que la

323 Québec, Ministère de la justice, supra note 246.

324 Cantin Cumyn, « Sujet de droit », supra note 17.

-159-

résistance des droits subject ifs est tenace ; ensuite parce que si on veut

vraiment prendre au sérieux les droits sans sujet, i l faut établ ir une nouvel le

théorie générale du Droit et droits qui admette la dual ité des droits sans en

favoriser une au dépens de l ’autre. Ce sera la tâche ardue sur laquel le je

me pencherai dans la dernière section de cette thèse.

-160-

Chapitre II – Résistance

Introduct ion

Avant d’essayer de bâtir une théorie du droit qui incorpore droits subject ifs

et droits sans sujet, i l faut démontrer l ’ importance qu’occupent les droits

subject ifs dans l ’épistémologie civi l iste actuel le. Car si l ’existence des droits

sans sujet est à ce stade conf irmée, cel le des droits subject ifs n’a été que

survolée. Pourtant, la place que ce mécanisme juridique remplit en droit

privé est indéniable. Déjà, alors que nous examinions la f iducie dans le Code

civil du Québec, son emprise s’est faite sentir : bien que la f iducie

québécoise soit un patr imoine d’affectat ion, qui, on l ’a vu, impl ique de

penser les droits hors du l ien de droit , hors des droits et des obl igat ions

comme on les entend encore spontanément aujourd’hui, ce à quoi s ’attarde

le législateur dans le code, ce sont pourtant les droits subject ifs des acteurs

f iduciaires entre eux.

C’est que la puissance des droits subject ifs sur l ’épistémologie juridique

actuelle est phénoménale. Taxés de vér i tables « atomes juridiques » 325, les

325 Ionescu, supra note 76 à la p 131.

-161-

droits subject ifs sont au cœur du droit privé 326. Bien sûr, ces droits ne sont

pas de tous les temps et de tous les l ieux 327, mais aujourd’hui, on peut

aff irmer sans gêne que les droits subject i fs, enfants de la modernité, règnent

toujours en maître dans l ’arène pr ivée.

En fait , si les droits subject ifs ont été dénigrés, l ’effet de cette négat ion sur

la théor ie du droit a été paradoxal : ce que les théor ies object ives ont créé,

c’est en vér ité un véritable engouement pour la notion, qui avant les crit iques

acerbes qu ’en f it Duguit et ses complices en droit francais, était plutôt tenue

pour acquise. Comme Octavian Ionescu le fait remarquer dans la deuxième

édit ion de son l ivre sur les droits subject ifs paru en 1978, ce n’est qu’à part ir

du tournant du siècle et en réponse à son dénigrement que le droit subject if

devient un vér itable objet d’étude en France. En 1931, lors de la première

édit ion de son l ivre La notion des droit subject if dans le droit privé , les droits

subject ifs « ne formai[ent] pas un sujet de discussion dans le champ du droit

privé » 328. C’est en réaction que les droits subject ifs ont fait leur appar it ion;

326 Selon Dabin, il est impossible d’éviter les droits subjectifs : Dabin, supra note 77.

327 Voir ci-dessus, Titre I – Existence

328 Atias, « Avant-propos » dans Ionescu, supra note 76 à la p 9.

-162-

c’est en réact ion que leur existence devient un sujet de recherche et de

débat 329.

Christ ian Atias dans sa préface à la reproduct ion récente de Le droit

subject if 330 de Jean Dabin avait d’abord publ ié en 1952, expl ique quant à lui

que la notion de droit subject if a en effet connu plusieurs

périodes doctr inales : au XIXe siècle, la notion de droit ne faisait pas l ’objet

de travaux et les auteurs se penchaien t plutôt sur la nature part iculière des

droits réels et des droits personnels; à part ir du début du XXe siècle, alors

que la pensée juridique francaise connait une vér itable transformation et que

les théor ies sociales et réalistes commencent à émerger 331 , les notions

fondamentales passent sous la loupe 332. Droits subject ifs et sujets de droit

329 Comme je le mentionnais plus haut, Ionescu consacre une partie de son livre sur l’existence des

droits subjectifs. Cette idée a été reprise par la plupart des auteurs étudiant la notion.

330 Christian Atias, « Préface » dans Jean Dabin, Le droit subjectif, Dalloz, Paris, 2008, 1 [Atias,

« Préface »].

331 Christophe Jamin et Pierre-Yves Verkindt, « Droit civil et droit social : l’invention du stryle

néoclassique chez les juristes francais au début du XXe siècle » dans Nicholas Kasirer, dir, Le droit

civil, avant tout un style?, Thémis, Montréal, 2003, 101.

332 Demogue, Notions fondamentales, supra note 4.

-163-

deviennent alors de véritables objets d’études 333. Mais, l ’enthousiasme f ini t

par s’estomper et vers la moit ié du XXe siècle alors que Dabin écrit son

fameux texte, les dro i ts subject ifs ne sont plus l ’objet de querel les

doctr inales 334. Selon At ias toujours, c’est la raison pour laquel le Dabin a pu

en faire une analyse aussi technique. Mais ce que ceci veut dire pour nous

est tout autre : la notion est devenue avec le temps « la tradit ion orthodoxe

du droit c ivi l » 335 et donc, el le est aujourd’hui tenue encore une fois pour

acquis.

Pour essayer de comprendre la force d’att ract ion de cette not ion, et comment

el le a su à travers sa résistance devenir un élément clé de notre organis at ion

du savoir, je l ’étudierai en trois temps. D’abord, je m’attarderai à peindre un

bref tableau historique des dif férentes définit ions qui entourent la not ion. Si

aucun consensus n’est établ i, i l n’en demeure pas moins que ce bref exposé

démontrera à la fois la valeur et la portée de la notion en droit civ i l actuel.

333 Demogue, Ibid; Michoud, supra note 3; Saleilles, supra note 2.

334 Atias, « préface », supra note 330 à la p 1.

335 Michel Villey et René Sève, Lecons d’histoire de la philosophie du droit, 2e éd, Paris, Dalloz, 2002

à la p 267; tel que cité dans Atias, « Préface », supra note 330.

-164-

Pour comprendre encore mieux son impact, je me tournerai ensuite vers la

notion sœur du droit subject if , le sujet de droit . Catégorie a priori du droit 336,

el le permet d’expl iquer et de mieux comprendre le droit subject if , qui n’existe

que pour et par le sujet de droit . En fait les deux not ions sont tel lement l iées

que d’étudier une sans l ’autre est presque un e invraissemblance . « Tout le

contenu de la déf init ion du sujet de droit est renfermé d ans la définit ion du

droit subject if 337», nous dit Demogue. Et je rajouterai, celui du droit subject i f

est dans cel le du sujet de droit . Car comme la première part ie de cette thèse

l ’a suggéré, un droit sans sujet, c ’est un droit amputé, en tous cas, c’est un

droit dif férent, un droit qui se comprend autrement. S’ i l n’y a plus de sujet

qui en est t itulaire et en jouit , a -t-on en effet toujours un droit? Est - i l toujours

subject if? En étudiant le sujet de droit et son rapport avec le droit subject if ,

j ’espère montrer les présupposés qui entourent les deux not ions et le l ien

int ime qui les anime.

Ce l ien, f inalement, on ne le retrouve pas seulement dans les notions clefs

que sont les droits subject ifs et le sujet de droit , mais également à d’autres

niveaux. En e f fet l ’architecture même du Code civ il du Québec qui s’appuie

sur la structure personne-bien-obl igat ion 338 et surtout l ’ importance accordée

336 Francesco Ferrara, Teoria delle persone giuridiche, Naples, Marghieri, 1915 à la p 160.

337 Demogue, Sujet de droit, supra note 78.

338 Voir supra note 19 et texte correspondant.

-165-

aujourd’hui à la not ion de patr imoine i l lustrent parfaitement l ’emprise des

droits subject ifs sur la pensée civ i l iste actuel le et l ’ impossibi l i té de penser

les droits autrement. Les droits subject ifs sont si ancrés dans notre terr itoire

cognit if jur idique, qu’i l est presque impossible d’ imaginer un autre chemin

de pensée.

1. Le paradigme dominant

Mise en perspect ive

Un paradigme est un système de représentat ions, de valeurs, de normes qui

inf luent notre perception du monde 339. Le propre d’un paradigme, c’est qu’on

oublie sa présence tel lement el le est essentiel le à notre compréhension du

monde. On t ient le paradigme pour acquis, puisqu’ i l est l ’unique condit ion

de possibi l i té de notre manière de comprendre ce qui nous entoure. En ce

sens l ’ idée de paradigme rejoint cel le d’épistémè construite par Foucault 340.

Selon cette définit ion, le droit c ivi l en tant que tradit ion est l ui-même un

paradigme. En son sein, le Code civ i l , comme manière d’organiser les

normes privées, est un autre paradigme 341. Si on continue, on se rend compte

339 La notion a été sacralisée par Thomas Kuhn, La structure des révolutions scientifiques, Paris,

Flammarion, 1983.

340 Voir supra note 29 et texte correspondant.

341 Un habitus dirait Bourdieu, Bourdieu, supra note 33.

-166-

que le droit regorge de paradigmes dominants qui modulent notre manière

d’appréhender les relat ions avec autrui : la propriété et le contrat sont à leur

tour des inst itut ions dominantes, des modèles cohérents qui inf luent et

structurent notre vis ion du monde.

Le droit subject if et le sujet de droit sont au cœur cette l iste d’inst itut ions

paradigmat iques. On pourrait même dire qu’ i ls sont les plus paradigmatiques

des paradigmes de la tradit ion civ i l iste 342. Fruits de la tradit ion civ i l iste

moderne, i ls sont compris tous deux comme des a priori nécessaires à

l ’organisation du savoir jur idique. La section qui suit a pour object if de

comprendre leur valeur, leur portée et leur interdépendance. Quel le place

occupent ces notions dans notre construct ion du savoir? Est - i l possible de

penser le droit sans el le aujourd’hui? Pour le savoir, un regard crit ique sera

porté sur ces notions clefs.

A. Le droit subject if

342 Foucault dirait qu’il représente « la représentation de la représentation classique », Foucault,

supra note 29 à la p 31.

-167-

« On peine toujours à déf inir ce qu’est qu’un droit subject if » 343. En effet, le

nombre de déf init ions abonde et ce serait presque impossible d’essayer de

toutes les répertorier! Pourtant, malgré l ’absence de définit ion précise 344, i l

semble qu’un certain consensus ait été atteint. Je me contenterai donc ic i

d’une esquisse de l ’h istoire de ce consensus avec le but précis de démontrer

que les droi ts subject ifs tel qu’on les comprend aujourd’hui, ont une histoire

très part icul ière qui n’est ni logique ni technique, mais plutôt idéologique 345

et que leur ancrage en droit civ i l actuel est bien sol ide.

Une notion doctr inale

Si l ’expression est plus connue que l ’expression « droits sans sujet », une

première remarque est de mise. Le droit subject if est une notion purement

343 Judith Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, Paris, Presses universitaires de France, 2014

à la p 159.

344 Le droit subjectif est peut-être, comme le dit Hohfeld au sujet des relations juridiques,

essentiellement sui generis : Wesley Newcomb Hohfeld, « Some fundamental legal conceptions as

applied in judicial reasoning » (1913) 23 Yale LJ 16 à la p 30.

345 Riccardo Orestano, « Teoria e storia dei diritti soggettivi » dans Stefano Rodotà, dir, Il diritto

privato nella società moderna, Bologna, Il mulino, 1971, 89 à la p 90.

-168-

doctr inale 346 . On ne la retrouve pas dans la loi et rarement dans la

jur isprudence 347. Omniprésente donc, mais plutôt dans la l i t térature q ue dans

le droit posit if . Pourquoi? La raison est simple, en général le mot « droit »,

tout court, suff it . Dire que les droits sont subject ifs est une pure tautologie 348.

Pour preuve, dans les lois 349 et les dict ionnaires 350, c’est sous l ’expression

« droit » que l ’on retrouve l ’ idée de droit subject if , l ’épithète « subject if »

n’étant pas jugée nécessaire pour décr ire l ’ idée derrière le vocable.

346 Francois Longchamp, « Quelques observations sur la notion de droit subjectif dans la doctrine »

(1964) 9 Archives de philosophie du droit 45.

347 Selon CanLII aucune loi n’utilise l’expression. Cependant, entre 1972 et aujourd’hui, 147

jugements québécois en font mention. Voici un bon exemple : Droit de la famille – 990, [1991] RJQ

1215 au para 18 (CA) : « Le droit au nom est un droit subjectif. C'est un droit de la personnalité. Ce

droit est sanctionné par une action en contestation de nom mise en œuvre contre l'usurpateur. »

348 Sur le caractère redondant de l’expression voir: Thomas Mautner, « How Rights Became

“Subjective” » (2013) 26:1 Ratio Juris 111 à la p 111« Rights cannot but be subjective. They cannot

exist unless someone has them. »

349 Voir par ex Art 1 C.c.Q..

350 Dictionnaire de droit privé — les biens, supra note 23, sub verbo « Droit »; Gérard Cornu, dir,

Vocabulaire juridique, 10e éd, Paris, Presses Universitaires de France, 2014, sub verbo « Droit »

[Vocabulaire juridique].

-169-

Alors pourquoi parle-t-on de droits subject ifs dans la doctr ine? Quelle est la

spécif ic ité de cette notion? L’adject if « subject if » est- i l nécessaire tant d’un

point de vue l inguist ique, qu’analyt ique ou même juridique? Que dénote -t-

i l? Et surtout, quel le place occupe cette notion dans l ’ imaginaire jur idique?

Formation de l ’expression

Le mot « droit », on le sait , est polysémique 351 . La langue francaise

contrairement à l ’anglais par exemple, ne connait pas de dif férence entre

Law et r ights , le mot « droit » couvrant ces deux idées. Mais par esprit de

clarté, les auteurs ont eu besoin de les dist inguer et doucement l ’opposit ion,

que l ’on a déjà observée dans la première part ie de cette thèse, entre Droit

object if et droits subject ifs a vu le jour dans les te xtes de doctr ine 352 .

Pourtant, s i cette opposit ion n’a plus besoin d’expl icat ion aujourd’hui, le

351 Justinien le disait déjà : « Ius pluribus modis dicitur » Dig 1.1.11 (Paulus). Pour un bel apercu de

la notion voir Francois Terré et René Sève, « Droit » (1990) 35 Archives de philosophie du droit 43.

352 Cette distinction Droit objectif / droit subjectif n’est pas particulière au droit de langue francaise -

les italiens, les espagnols, les allemands et les polonais, par exemple, la connaissent aussi ; voir

Francois Longchamp, supra note 350 à la p 45. On retrouve même aujourd’hui des « subjective

rights » et du « subjective law » en langue anglaise ; voir Mautner, supra note 352 à la p 120; et Yves

Charles Zarka, « The invention of the subject of the law » (1999) 7:2 British Journal for the History of

Philosophy 245 à la p 247, respectivement.

-170-

Droit object if , faisant référence au droit dans son ensemble 353 et les droits

subject ifs faisant référence aux droits appartenant à un sujet 354, l ’h istoire de

ces dénominations est beaucoup plus récente que l ’on ne le pense 355 :

« C’est une loi de l ’histoire des langues que les mots apparaissent pour

exprimer les idées avant que les idées ne soient f ixées; plus tard seulement

l ’analyse éclaire ce que l ’ intuit ion n’avait d’abord que pressenti » écrivait le

jur iste Char les Beudant en 1891. 356 L’histoire des droits subject ifs confirme

sans doute cette aff i rmation.

En fait , bien que l ’ idée derr ière le vocable soit déjà présente dans

l ’ imaginaire des phi losophes et des jur istes depuis longtemps – Grotius, j ’y

353 Dictionnaire de droit privé — les biens, supra note 23, sub verbo « Droit »: « Ensemble de règles

régissant la vie en société, dont le respect, à défaut d’observation spontanée, est assuré par une

contrainte extérieure à l’individu, contrainte le plus souvent associée à l’idée de sanction. ».

354 Subjectif dans le Robert : « qui appartient au sujet » ; Le Grand Robert de la langue francaise,

version électronique, sub verbo « Subjectif ».

355 Pour un bel apercu, voir Villey, « Genèse », supra note 66.

356 Charles Beudant, Le droit individuel et l’État : introduction à l'étude du droit, Paris, A Rousseau,

1891 à la p 278.

-171-

reviendrai, comprend déjà le jus comme une faculté personnelle 357, l ’adject i f

« subject if » semble être arr ivé sur le tard pour qual if ier un droit . En fait , ce

n’est qu’au XIXe siècle que l ’on voit le qualif icat if « subject i f » apparaître

dans la langue francaise 358 et son existence dans les textes de doctr ine

jur idique ne s’ancre réel lement qu’à la f in de ce siècle 359. La raison pour

laquelle c’est l ’expression « droits subject ifs » qui s ’est imposée pour

exprimer l ’ idée d’un droit appartenant à une personne n’est pourtant pas

claire.

357 Voir ci-dessous, note 437 et texte correspondant. Les travaux de Michel Villey sont ici essentiels.

Voir notamment « Origines » dans Villey, Lecons d’histoire de la philosophie du droit, supra note

106.

358 Alain Rey, dir, Dictionnaire historique de la langue francaise, Paris, Dictionnaires le Robert, 1992.

359 Capitant par exemple l’utilise déjà dans la première édition de son Introduction au droit civil en

1898, mais seulement une fois ! : « L'homme seul est capable de volonté, et par conséquent, seul il

peut être sujet de droits, car le droit subjectif est une puissance que la loi accorde à une volonté.»

Henri Capitant, Introduction à l’étude du droit civil : notions générales, Paris, A Pedone, 1898 à la

p 122 [Capitant, Introduction].

-172-

En effet, enfant des Lumières et de la révolut ion 360, l ’expression « droit

individuel » que l’on retrouve également dans la doctr ine à cette époque 361

et qui a prévalu en langue anglaise et en phi losophie notamment aurait pu

couvr ir ce que l ’on entend aujourd’hui par droit subject if . Pourquoi subject if

et non individuel alors? Plusieurs hypothèses peuvent être avancées :

d’abord, on le verra avec l ’étude de la notion de sujet de droit , l ’ indiv idu ne

peut recouvr ir la not ion de personne morale. Comme on voulait donner des

droits à cette ent ité, à ce sujet de droit , qui n’est clairement pas un in dividu,

le qual if icat if « subject if » peut avoir semblé plus appropr ié. Deuxième

hypothèse : l ’amour des dist inct ions binaires! On connait la puissance de

l ’opposit ion objet/sujet en droit 362. Aussi l ’opposit ion entre droit object if et

droit subject if a-t-el le un attrait analyt ique. Plusieurs traités du siècle dernier

avaient cette forme, les auteurs commencant avec le droit en tant qu’objet,

360 Helmut Coing, « Signification de la notion de droit subjectif » (1964) IX Archives de philosophie du

droit 1.

361 Voir par ex Beudant, supra note 356.

362 Voir par ex. l’analyse qu’en fait Reiter supra note 22. Ou encore William Dross, qui dans son livre

sur les choses est clair : « La distinction des personnes et des choses est totalisante : une chose est

tout ce qui n’est pas une personne. » William Dross, Droit civil : les choses, Paris, Libraire générale

de droit et de jurisprudence, 2012 à la p 1.

-173-

pour ensuite s’ intéresser non pas subject ivement au droit — l ’opposit ion ne

doit pas être prise à la lettre 363, mais aux droits accordés aux sujets, au droit

des part iculiers. Cette forme, qui rappelle d’autres dist inct ions fortes

présentes dans l ’étude du droit , par exemple entre le droit publ ic et le droit

privé 364, a été préservée aujourd’hui dans plusieurs introduct ions a u Droit 365.

En vérité, si l ’on regarde tout ca de plus près, on se rend vite compte que

ce n’est qu’au tournant du XXe siècle que cette dist inct ion a commencé

réel lement à s’instal ler dans la doctr ine f rancaise. Un jeune juriste francais

de l ’époque, René Capitant, conscient qu’el le prend de plus en plus

d’ importance chez ses contemporains, décide d’y accorder une section

363 Capitant, L’illicite, supra note 86 à la p 208 et s.

364 Sur l’origine de cette distinction voir notamment Maurice Tancelin, « Origines et pertinence de la

distinction entre droit privé et droit public » dans Vincent Lemieux, dir, Les institutions québécoises,

leur rôle, leur avenir, Québec, Presses de l’Université Laval, 1990, 215.

365 À titre d’exemple on peut citer Capitant, Introduction, supra note 363; Marcel Planiol, Georges

Ripert et Jean Boulanger, Traité élémentaire de droit civil de Marcel Planiol, 3e éd, Paris, Librairie

générale de droit et de jurisprudence,1946 ; Ghestin, Goubeaux et Fabre-Magnan, supra note 38;

Jean-Luc Aubert et Éric Savaux, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 15e éd,

Paris, Sirey : Dalloz, 2014. Au Québec, on peut citer John EC Brierley et Roderick A Macdonald, dir,

Quebec civil law: an introduction to Quebec private law, Toronto, E Montgomery, 1993; Baudouin,

supra note 230.

-174-

complète dans son ouvrage sur la notion d’ i l l ic ite en 1928. Dans ce texte, i l

précise d’abord à quel point cette dist inct ion est « récente » et « moderne ».

Selon lui cette dist inct ion, qui cherche à opposer les deux sens principaux

du mot droit , c’est -à-dire celui de l ’ensemble des lois et celui de faculté,

existe déjà depuis longtemps dans la doctr ine, mais y était restée jusqu’à - là

« innommée » 366 . I l soul igne ensuite que ces dénominat ions n’ont pr is

réel lement racine dans la doctr ine francaise qu’avec ce qu’ i l appelle

« l ’ intervent ion » de Duguit 367, qui, on se le rappel le , tente de réduire les

droits subject ifs au Droit object if et dont toute l ’œuvre j oue sur leur

opposit ion. I l semble que les pr ivat istes, en réponse, aient voulu sauver la

donne et redonner aux « droits subject i fs » les f leurons que Duguit avait

essayé de leur ret irer. La résistance des droits subject ifs dont parlent les

auteurs plus contemporains 368 marque donc aussi la naissance de leur

expression.

366 Capitant, L’illicite, supra note 86 à la p 210.

367 Ibid aux pp 214, 220.

368 Ci-dessus, Partie I – Existence

-175-

Attention, les expressions « droit subject if » et « droit object if » existaient

avant Duguit. Un auteur situe en effet la première itérat ion des locut ions au

début des Temps modernes en 1545 chez un auteur al lemand qui écr ivait

encore à l ’époque en lat in, Goerg Dar jes 369. Vi l ley, on le sait , la situe plutôt

chez Guil laume D’Occam 370, père de l ’ individualisme occidental. I l faut noter

que les mots « sujet » et « objet » n’avait pas la même signif icat ion à

l ’époque ancienne, l ’objet étant la créat ion de l ’espr it et le sujet, le réel. Ce

n’est que doucement que le sens inverse a pris forme 371. La philosophie

moderne joue évidemment un rôle fondamental ic i. L’homme comme f igure

centrale de la pensée occidentale est, comme l’a s i bien démontré entre

autres Foucault, un phénomène récent 372.

I l faut noter également le rôle que joue ic i la pensée al lemande. I l est établ i

que dès le début du XIXe siècle les phi losophes et les juristes allemands

369 Alejandro Guzman Brito, « Historia de la denominación del derecho-faculdad como “subjectivo” »

(2003) XXV Revista de estudios Historico-Juridicos 407 à la p 422 et s.

370 Villey, « Genèse », supra note 66.

371 Voir Ibid à la p. 100.

372 Foucault, supra note 29.

-176-

uti l isaient la d ist inct ion actuel le de manière courante. En langue francaise,

on la voit seulement apparaître plus doucement 373.

Ainsi, on peut aff i rmer sans gêne que le « droit subject if » comme

dénominat ion a une histoire très récente et que son dénigrement a un rôle

fondamental dans l ’ importance qu’on lui accorde aujourd’hui en droit c iv i l de

langue francaise. Mais si on comprend un peu mieux la généalogie de

l ’expression, ce qu’el le recouvre n’est pas si évident. René Capitant, cité

plus haut, est foncièrement conscien t du problème : l ’expression, nous dit -

i l , veut dire tout et son contraire. Selon lui, les pr ivat istes et les publicistes

ne lui donnent même pas le même sens et cette équivoque serait au cœur

du malentendu qui oppose Duguit à ces contemporains 374.

373 L’influence et les traductions des doctrines allemandes ont sans aucun doute joué un rôle

fondamental dans la construction doctrinale actuelle. Voir à ce sujet Villey, « Genèse », supra note

66. À titre d’exemple, on retrouve les expressions dans les traductions francaises des classiques

allemands de l’époque. Par exemple, l’expression se retrouve dans les traductions de Friedrich Carl

von Savigny, Traité de droit romain, t 1, traduit par M Ch Guenoux, Paris, Librairie de Firim Didot

Frères, 1855 aux pp 54, 57, 389, 395; Rudolf von Jhering, L’évolution du droit, vol 1, 3e éd, traduit

par O de Meulenaere, Paris, Chevalier-Marescq, 1901, seulement à la p 44.

374 René Capitant relève trois différentes terminologies : celles des civilistes (représenté par Planiol

et Capitant qui voit les droit comme de simples prérogatives), celles des publicistes et celle de Gaston

Jèze, auteur d’un précis de droit administratif. Capitant, L’illicite, supra note 86 à la p 215.

-177-

Quel est donc le contenu de cette notion redondante, mais fondamentale?

Définit ions et construct ions

Dès que l ’on par le de définir la not ion de droit subject if , deux écoles de

pensée sont obligatoirement invoquées : cel le de Windscheid, qui comprend

le droit subjectif comme un pouvoir de volonté, et cel le de Jhering qui

comprend les droits comme des intérêts protégés. Ces deux grandes

théories allemandes du XIXe siècle ont engendré à leur tour des théor ies

dites « mixtes » qui en réponse à certaines cr it iques comb inent intérêts et

volonté 375. Des théories plus récentes, par exemple cel le de Dabin, ont

essayé de dépasser cette dichotomie devenue classique et de proposer de

nouvel les manières de conceptualiser les droits subject ifs, en l ’occurrence

à travers les not ions d’appartenance et de maîtr ise. Ce qui est frappant avec

toutes ses théories, c’est à quel point elles se ressemblent et surtout, ce

qu’el les présupposent : l ’ impossibi l i té de penser les « droits sans sujet », le

sujet étant la f in et les moyens des droits et du Droit .

375 Ionescu fait cette classification déjà en 1931 dans la première édition de sa thèse : La notion de

droit subjectif dans le droit privé, Paris, Sirey, 1931 à la p 90; Dabin la reprend: supra note 77 à la p

73.

-178-

Windscheid d’abord. Première remarque, s’i l est devenu le représentant du

droit-pouvoir de volonté, tous s’accordent pour dire que Savigny déjà

comprenait le droit subject if en ce sens 376. L’Allemagne de l ’époque, bien

qu’el le connaisse plusieurs écoles de pensée, est marquée par l ’école

l ibérale volontar iste, la Willenstheor ie ou comme disent les al lemands, la

Wil lendogma , héritée de la Aufklärung. En réponse, cette théorie du droit

subject if met donc l ’accent sur la volonté du sujet l ibre et raisonnable. Droit

subject if veut dire ici , que son t itulaire est l ibre d’ invoquer ou non une règle

que le droit object if a établie à son prof it . Dabin l ’explique ainsi : « La

volonté du bénéf iciaire est déterminante pour la mise en exécution de la

règle. Le droit object if s’est dessaisi à son prof it de l ’ordre qu’ i l a édicté,

faisant de sa propre ordonnance l ’ordonnance du bénéf ic iaire : le droit est

devenu son droit 377». Avec cette théorie, le Droit object if n’existe que pour

mettre en œuvre des droi ts subject ifs. C’est ce que Carbonnier plus tard a

décrit comme la « pulvér isat ion du droit en droits subject ifs 378. »

376 Voir par exemple Saleilles, supra note 2 à la p 500; Dabin, supra note 77 à la p 57. Ou encore

Francois Ost, « Entre droit et non-droit: l’intérêt » dans Droit et intérêt, vol 2, Bruxelles, Facultés

universitaires Saint-Louis, 1990 à la p 23.

377 Dabin, supra note 77 à la p 59 [citation omise].

378 Jean Carbonnier, Droit et passion du droit : sous la Ve République, Paris, Flammarion, 1996 à la

p 121.

-179-

Selon cette théor ie, le droit subject if règne donc comme source de Droit .

Certes, i l dépend du droit object if , mais i l dépend surtout de l ’autonomie de

son t itulaire, qui en devient la source et le bénéfic iaire. C’est le t itulaire du

droit qui décide si oui ou non i l va ut i l iser une norme déjà édictée. Cette

l iberté de décision, cette autonomie de la volonté, est au cœur de cette

théorie volontariste du droit subject if . L’ init iat ive qui revient au t itulaire est

la mat ière même du droit . Le sujet quant à lui est compris comme l’être en

puissance. I l agira s’ i l le veut ou non. I l est ma î tre de son destin. I l est l ibre.

Ce n’est plus l ’État ou une puissance supérieure qui lui dicte son statut , sa

manière d’être et ses obl igat ions, c’est lui qui décide de sa destinée et des

responsabi l ités qui lui incomberont. Ici, évidemment, i l est impossible de

penser les droits sans sujet, le sujet pensant et a utonome étant à la fois la

source, la raison d’être, du droit et son bénéficiaire.

Duguit, on se souvient, assoit la théor ie des droits subject ifs qu’ i l dénigre

sur cette idée. Selon lui en effet, le droit subject if est « le pouvoir de volonté

de s’imposer comme tel le à d’autres volontés » 379 . Cette autorisat ion

d’ imposer sa volonté à autrui, de suborner sa volonté à celle d’autrui , pour

reprendre ses mots, était ce que Duguit remettait le plus en question. Le

droit selon Duguit ne devrait pas être une pouvoir sur autrui, mais ce qui

permet le bon ordonnancement des relat ions jur idiques. Plusieurs part isans

379 Duguit, Traité, 3e éd, t 1, supra note 7 à la p 3.

-180-

de la définit ion des droits subject ifs autour de la notion de volonté lui ont

fait remarquer que de comprendre la notion comme un pouvoir de volo nté ne

voulait pas dire que celui qui en est le détenteur a toujours invariablement

une supériorité de volonté sur un autre 380. Comprendre le droit comme une

puissance de volonté veut seulement dire que le sujet de droit est l ibre de

choisir s ’ i l invoque le Droit object if ou non. C’est comprendre le droit comme

une l iberté et non comme source d’une inégalité 381.

En fait ce que la variat ion de Duguit sur la définit ion dénote, c’est surtout

l ’ insuff isance de cette définit ion. Et pour cause, el le a connu d’autres

object ions importantes, notamment en ce qui concerne non pas les

personnes étant subornées à la volonté d’autrui, mais cel les ne pouvant pas

manifester leur volonté, tel les enfants ou des handicapés physiques ou

mentaux 382. En effet, comprendre le droit subject if comme un pouvoir de

380 Voir l’explication de Thomasset, Vanderlinden et Jestaz, supra note 135.

381Sur les notions de liberté et d’inégalité comme étant au cœur de la notion de droit subjectif voir

Ghestin, Goubeaux et Fabre-Magnan, supra note 38 aux pp. 149 et suiv.

382 La définition ne couvrait pas non plus l’idée de ‘droit reflet’ (par exemple l’autorité parentale), droit

qui découlait du droit objectif sans que la volonté de leur titulaire ne soit nécessaire à leur

établissement. Demogue, supra note 4 à la p. 326.

-181-

volonté revient inévitablement à confondre le droit et son exercice, le moyen

de l ’accomplir. Un droit compris ainsi ne peut exister que s’i l est exercé et

détenu par son propre t itulaire, raisonnable et l ibre. Aussi, à la même

époque, on retrouve une thèse qui répond à ces object ions, cel le des intérêts

de Jher ing.

Jhering, on se souvient, a grandement inf luencé Lepaulle et a marqué la

doctr ine francaise du tournant du siècle 383. I l est clair que la pensée de

Jhering ressemble à cel le de Duguit en ce qu’el le se fonde sur la sociologie

et qu’elle est foncièrement téléologiste 384. Mais contrairement à cel le de

Duguit ou Lepaul le, cel le de Jhering reste plus subject ive. En effet, si

Jhering écarte la volonté comme la substance des droits, celle -c i reste

néanmoins son moyen de réalisat ion. La volonté est en effet nécessaire à

l ’exercice des droits dont la substance est cependant tout autre : « [ l ]es

droits n’existent point pour réal iser l ’ idée de la volo nté juridique abstraite,

i ls servent au contraire à garant ir les intérêts de la vie, à aider à ses besoins,

à réal iser ses buts. » Et i l cont inue, « [ l ]es droits ne produisent r ien d’ inut i le;

383 Voir supra.

384 On se rappelle que Jhering est le fondateur de l’école moderne de sociologie et d’histoire du droit.

-182-

l ’ut i l i té, non la volonté, est la substance du droit » 385. Jhering fait donc une

dist inct ion entre la f in et les moyens du droit , la f in, ce qui est ut i le, qu’ i l

appel le aussi le bien 386 , étant sa substance propre, la volonté restant

simplement un moyen pour l ’accomplir.

Ici exercice et jouissance sont donc scindés et l ’a ccent est mis sur la

jouissance. « [L]e véritable ayant -droit est celui qui peut prétendre non à

vouloir , mais à prof iter . »387 C’est celui qui jouit du droit qui en est le véritable

t itulaire, même s’i l est exercé par autrui. La jouissance du droit est au cœur

de la notion 388. Ainsi donc, bien que la volonté soit écartée, i l n ’y a pas

quest ion d’avoir des droits sans sujet, puisque quelqu’un doit jouir du droit .

Le droit doit être dans l ’ intérêt de quelqu’un, celui qui en prof ite.

385 Rudolf von Jhering, L’esprit du droit romain: dans les diverses phases de son développement, t

IV, 2e éd, traduit par O de Meulenaere, Paris, A Marescq, 1880 à la p 325.

386 Ibid.

387 Ibid à la p 323.

388 Selon lui, en effet, « jouir d’un droit sans en disposer peut se concevoir; disposer sans jouir est

impossible »; Ibid à la p 336.

-183-

Ceci peut sembler contredire quelque peu ce qui a été écrit plus haut.

Lepaul le se base en effet sur Jhering pour établir sa notion de patr imoine

d’affectat ion. La théorie de Jher ing est -elle alors subject ive ou object ive?

La réponse n’est pas évidente. La vision f inal iste du droit de Jher ing a en

vérité surtout été encapsulée par sa phrase célèbre : « [ l ]es droits sont des

intérêts jur idiquement protégés » 389. Dans cet aphor isme, les intérêts, point

de mire de la définit ion, ne sont pas du tout décrit comme subject ifs. L’ intérêt

en question peut être subject if , mais aussi social par exemple. Les droits

compris comme des intérêts n’ont pas besoin d’un ayant -droit, i ls n’ont

besoin que d’un administrateur. Lepaulle et le Code civ i l du Québec en font

une démonstrat ion éloquente.

Mais bien que cet aphor isme permette de comprendre le droit comme un

intérêt object if et non simplement subject if , la version subject ive de

l ’ interprétat ion des propos de Jhering semble avoir prévalu. Pourquoi? C’est

que, selon les subject iv istes, cette définit ion dénote une part de vér ité :

« Comment nier que les droits sont percus par leurs t itulaires comme des

avantages dont i ls prof itent? » 390 . Ici le droit est conceptualisé

principalement comme un intérêt, certes, mais surtout comme un avantage

pour son t itulaire. Le droit est donc compris comme un intérêt égoïste. Le

389 Ibid à la p 337.

390 Ghestin, Goubeaux et Fabre-Magnan, supra note 38 à la p 141 [nos soulignements].

-184-

sujet- t i tu laire de l ’avantage est au cœur de cette déf init ion. En ce s ens, le

droit- intérêt est compris comme subject if avant tout. Pire encore, l ’avantage

subject if devient le cœur de la notion de droit : l ’avantage du bénéfic iaire

devient la raison d’être du droit subject if .

Mais attention, cette force de la défini t ion de Jher ing a aussi été jugée

comme sa faiblesse : comprendre les droits comme des intérêts

« subject ifs » protégés ne peut expl iquer certaines situations , notamment

cel le où le t itulaire d’un droit n’est pas en même temps le bénéficiaire du

droit — on pense évidemment à la propriété f iduciaire ou la propriété avec

charge. Qui serait le t itulaire du droit selon la théorie Jhering? Celui qui en

bénéf ic ie ou le propriétaire? Celui qui en a le t it re ou celui qui en ret ire

l ’émolument 391? Impossible d’y répondre avec une tel le déf init ion, qu’el le soit

subject ive ou object ive. Pourtant, Jhering a laissé sa trace : « la formule de

Jhering est sans doute la plus célèb re de toutes les définit ions du droit

391 Sur la distinction voir Jean-Pierre Sortais, Le titre et l’émolument, Paris, Librairie générale de droit

et de jurisprudence, 1961.

-185-

subject if » 392. La notion d’ intérêt, bien qu ’ indéfinie 393, est reprise dans la

plupart des définit ions actuel les.

C’est ce que confirment encore les théor ies qui, pour répondre aux

object ions contre la théor ie volontar iste ou encore contre la théorie axée sur

les intérêts, ont mis ensemble ces deux théories pour créer des théories

dites mixtes 394 ou combinées 395 qui prennent en considérat ion les deux

éléments essentiels de ces deux théories fondamentales — intérêt personnel

et volonté subject ive.

« [L]a théorie de la volonté et de l ’ intérêt combinés correspond seule à la

vraie structure du droit subject if » écrivait Ionescu en 1931. En effet, le sujet

de droit étant à la fois le « fondateur » et le « dest inataire » du droit , seu le

une théor ie combinant les deux idées pouvait rendre compte de la réal ité de

392 Ghestin, Goubeaux et Fabre-Magnan, supra note 38 à la p 141. En effet, par exemple au Québec,

c’est la définition utilisée par certains auteurs notamment, Brierley et Macdonald, supra note 365.

393 Ost, supra note 376.

394 Dabin, supra note 77.

395 Ionescu, supra note 76.

-186-

la notion 396. Ici le sujet de droit est à la fois la f in et le moyen du droit . I l est

sa substance même. Selon Ionescu, cette manière de comprendre le droit

subject if qui réunit intérêt et volonté, aurait pris son or igine chez un auteur

al lemand Bekker, dont nous avons parlé plus tôt au sujet des patr imoines

d’affectat ion. Plusieurs lui auraient simplement emboîté le pas, notamment,

car la l iste serait trop longue 397, Michoud et Sale i l les, qui chacun à leur

manière combinent les deux éléments, chacun donnant sa propre définit ion

du droit subject if .

Léon Michoud est un juriste francais du tournant du siècle dernier, surtout

connu pour son ouvrage, qui fait encore aujourd’hui autor ité, sur La théorie

de la personnal ité morale 398. Sa définit ion du droit subject if est un exemple

parfait de théorie mixte : « le droit est l ’ intérêt d’un homme ou d’un groupe

d’hommes jur idiquement protégé au moyen de la puissance reconnue à une

volonté de le représenter et de le défendre. » Ici la substance du droit est

l ’ intérêt subject if et son exercice — la puissance — donnés à une volonté

reconnue. On n’est pas loin de Jher ing, mais la part de volonté est plus

explic ite. Nous reviendrons à Michoud quand i l sera quest ion de la notion de

396 Ibid à la p 91.

397 Voir Dabin, supra note 77 à la p 73, n 2 qui énumère une série de définitions des droits subjectifs.

398 Michoud, supra note 3. Sur l’homme et son œuvre voir Philippe Yolka, « “M. Le Maudit”: relire

Michoud » dans Xavier Dupré de Boulois et Philippe Yolka, dir, Léon Michoud, 2014 à la p 11.

-187-

sujet de droit , mais i l faut se rappeler que la thèse de Michoud tourne autour

de la réalité et l ’ importance de la personnal ité jur idique dans l ’organisat ion

du savoir jur idique, i l est donc évident que pour lui toute notion d e droit est

profondément subject ive puisque ancrée dans la notion de sujet de droit . Par

ai l leurs ici, i l faut noter que la volonté n’est pas inhérente à la notion mais

el le est nécessaire.

Raymond Saleil les est un contemporain de Michoud 399. I l a publ ié, un peu

après l ’ouvrage de Michoud, son cours de droit comparé sur la personnal ité

morale 400. Les deux l ivres sont donc contemporains et Salei l les fait souvent

référence à Michoud et à son ouvrage capital 401. Leur vis ion du droit subject if ,

ancrée dans la personnal ité jur idique, résonne donc, mais, Salei l les, jouant

avec les mêmes notions en inverse cependant le centre de gravité. I l pousse

en effet le droit subject if vers un nouvel horizon dont les échos, nous le

399 Saleilles aussi a eu droit à un regain d’intérêt dernièrement : Frédéric Audren et al, Raymond

Saleilles et au-delà..., Paris, Dalloz, 2013.

400 Saleilles, supra note 2.

401 Ibid. Voir aussi l’édition de 2003 : Raymond Saleilles, De la personnalité juridique : histoire et

théories : vingt-cinq lecons d’introduction à un cours de droit civil, comparé sur les personnes

juridiques, Paris, La mémoire du droit, 2003 à la p VII.

-188-

verrons, se font encore entendre aujourd’hui : selon lui « le droit subject if

est un pouvoir mis au service d’ intérêts à caractère social, et exercé par une

volonté autonome » 402. Ici, la substance du droit semble avoir légèrement

basculé : le droit n’est ni un « intérêt jur idiquement protégé », ni une

« pu issance de volonté », mais un « pouvoir » exercé par une volonté dans

un certain intérêt.

Cette manière de conceptual iser le droit subject if semble être celle qui a le

plus retenti. Ionescu, par exemple, reprend cette définit ion dans son

ouvrage. Selon lui , « le droit subject if est le pouvoir d’agir d’une personne

individuelle ou col lect ive en vue de réal iser un intérêt dans les l imites de la

lo i » 403. L’ intérêt, qui est ic i subject if ou non, reste le but du droit et l ’ idée de

volonté est invoquée bien qu’en f i l igrane. L’accent est ai l leurs : sur le

pouvoir du sujet d’agir sur la scène du droit .

En fait le v irage vers la notion de pouvoir comme substance du droit subject if

est très important, car i l t rouve encore plusieurs échos dans la l i t térature

contemporaine. En effet, si on regarde par exemple la déf init ion de Cornu ,

402 Saleilles, supra note 2 à la p 548; et à la p 543 dans l’édition de 2003 : Saleilles, supra note 409.

403 Ionescu, supra note 76 à la p 94.

-189-

et plus près de nous cel le du Dict ionnaire de droit pr ivé , la not ion de pouvoir,

sous l ’habi l lement plus neutre de prérogative 404 , est au cœur de leurs

définit ions : un droit , aujourd’hui, n’est plus un intérêt jur idiquement protégé

ou une puissance de volonté, mais simplement une prérogative subject ive.

Cornu déf init en effet le droit subject if comme « une prérogative individuel le

reconnue et sanctionnée par le Droit object if qui permet à son t i tulaire de

faire, d’exiger ou d’ interdire quelque chose dans son propre intérêt ou,

parfois, dans l ’ intérêt d’autrui. » 405 Le dict ionnaire de droit privé le définit de

manière un peu plus restr ict ive comme suit : « [p]rérogative juridique que le

t i tulaire exerce dans son propre intérêt. »406

Cette dernière déf ini t ion est primordiale. Droit subject if y est défini comme

un pouvoir, un pouvoir qui procure un avantage subject if à son t itulaire. Le

tournant vers la not ion de prérogat ive engendre ainsi un autre to urnant

404 Sur la distinction droit, pouvoir, prérogative voir Cantin Cumyn, « Pouvoir », supra note 27;

Roubier, supra note 48 à la p 50; Dabin, supra note 77. Ici, la notion de pouvoir ne doit pas être

comprise au sens technique mais simplement comme une puissance.

405 Vocabulaire juridique, supra note 350, sub verbo « Droit ».

406 Dictionnaire de droit privé — les biens, supra note 23, sub verbo « Droit ».

-190-

important : celui de comprendre le droit subject if non plus uniquement

comme volonté ou intérêt, mais comme pouvoir propre 407.

Le mot prérogat ive est un de ces mots dif f ic i les à définir en Droit . Pour

preuve, le Dict ionnaire de droit pr ivé ne le déf in i t simplement pas. Cornu

quant à lui le traite de « terme générique englobant tout droit subject if , tout

pouvoir de droit , toute faculté d’agir fondée en droit , à l ’exclusion d’une

maîtr ise de pur fait »408. On ne peut pas dire que ce soit très éclairant. En

vérité, quand on entend le mot prérogative, deux choses viennent à l ’espr it ,

d’abord inévitablement l ’ idée de faculté, de pouvoir, et ensuite l ’ idée de

priv i lège, d’avantage personnel 409. Le mot semble donc parfait pour décr ire

le caractère mixte du droit subject if .

407 Attention, je n’utilise pas l’expression pouvoir propre au sens de Madeleine Cantin Cumyn et

Michelle Cumyn, mais bien comme une prérogative subjective. Voir leur défnition dans Cantin Cumyn

et Cumyn, supra note 268, aux pp. 11 et suiv.

408 Vocabulaire juridique, supra note 350, sub verbo « Prérogative ».

409 Selon le Grand Robert, « prérogative » aurait deux sens :

1) Avantage honorifique ou positif, droit, pouvoir exclusif (que possède une personne ou une

collectivité) attaché à l'exercice d'une fonction, à l'appartenance à une classe sociale, à un état

juridique, etc.

2) Avantage, don, faculté… dont jouissent exclusivement les êtres d'une certaine espèce

Le Grand Robert de la langue francaise, version électronique, sub verbo « Subjectif »

-191-

Pourtant assimiler la notion de droit à la notion plus large de prérogat ive ou

même à celle de pouvoir peut être trompeur : le droit subject if est, comme

le décrit bien la définit ion de prérogat ive de Cornu, un type de prérogat ive

parmi plusieurs autres. Ainsi, s i on peut dire qu’un droit est un pouvoir et

même que le pouvoir en est son essence actuel le, i l faut tout de même le

faire avec un bémol : droit , pouvoir et prérogat ive ont en effet une relat ion

très complexe qu’ i l faut absolument démystif ier si l ’on veut comprendre la

valeur de la portée actuelle de la not ion de droit subject if . En fait , comme

l’a s i bien démontré la professeure Cantin Cumyn, dire qu’un droit est un

pouvoir ou une simple prérogat ive part icipe carrément à désincarner ces

notions de l ’univers jur idique. Les confondre les unes les autres rend tout

bonnement ces not ions « trop vagues pour présenter un intérêt jur idique » 410.

Aussi, af in de mieux comprendre ce qui se cache derr i ère l ’ idée qu’un droit

subject if est un pouvoir, i l faut s’appliquer à comprendre ce que la notion

jur idique de pouvoir veut dire et en quoi elle se dist ingue réel lement de cel le

de droit et plus largement de celle de prérogative.

Le mot pouvoir est « un des plus beaux f leurons de la polysémie » 411 écrivait

Cornu. En effet, comme le mot n’appart ient pas exclusivement aux jur istes,

410 Cantin Cumyn, « Pouvoir », supra note 27.

411 Gérard Cornu, « Préface », dans Gaillard, supra note 28 à la p 4; Cantin Cumyn et Cumyn,

Administration, supra note 268 à la p 85.

-192-

son passage entre la langue courante et la langue juridique est très f luide.

Par exemple, le Dict ionnaire histor ique de la langue francaise indique que

« avoir droit à quelque chose » veut dire « pouvoir exiger » cette chose.

Chez les jur istes, l ’assimilat ion est identique : Ghestin et Goubeaux pour

donner un exemple récent qui en accord avec les théor ies de Saleil les,

Michoud et Ionescu que l ’on a vues plus haut, écrivent à leur tour, et ce sans

trop de gêne, que le droit subject if est une « zone de pouvoir »412.

On se souvient pourtant que la not ion de pouvoir connait aujourd’hui un sens

technique part iculier qui s ’oppose à celui de droit : le pouvoir est entendu

comme une prérogative f inalisée ou alt ruiste et le droit une prérogat ive

discrét ionnaire ou égoïste 413 . On se souvient également que selon la

professeure Cant in Cumyn, la not ion de pouvoir a du mal à trouver sa place

dans l ’organisation du savoir jur idique, parce qu’el le est erronément

assimilée à cel le de droit subject if 414.

412 Ghestin, Goubeaux et Fabre-Magnan, supra note 38 à la p 199 in fine.

413 Voir supra note 172 et 399 et textes correspondants.

414 Voir Cantin Cumyn, « Pouvoir », supra note 27.

-193-

I l est vrai que les deux notions partagent des traits communs : « i ls

appart iennent tous deux à la catégorie générale des prérogat ives

jur idiques » et i ls permettent « la réal isat ion d’actes juridiques valables et

pleinement eff icaces à l ’égard des t iers » 415, mais ceci ne veut pas dire que

droit et pouvoir soient interchangeables. En fait , bien qu’ i ls aient des traits

communs, i l reste important de ne pas les confondre :

En pr incipe, le t itulaire d’un droit l ’exerce l ibrement. À l ’opposé,

l ’attr ibutaire de pouvoir doit tenir dans son exercice l ’object if en vue

duquel la prérogat ive jur idique lui a été accordée. Aussi pour un auteur,

le pouvoir est une prérogat ive jur idique f inal isée, et le droit une

prérogat ive laissée au l ibre arbitre. Pour un autre, le pouvoir est une

prérogat ive altruiste et le droit , une prérogative égoïste . 416

Parce que droit , pouvoir et prérogative peuvent tous les trois vouloir dire

faculté de faire quelque chose, les trois termes sont faci lement confondus

et sous l ’ombrel le de la prérogative, la notion technique de pouvoir est

assimilée à cel le de droit . Mais leur dist inct ion reste fondamentale.

Lorsque j ’ai un droit , en pr incipe mon droit est absolu : seul l ’abus de droit

module sa portée; lorsque j ’ai un pouvoir , celui -ci est f inal isé. Son régime

est contraint par nature. Mes prérogatives sont l imitées. Elles n’ont r ien

415 Cantin Cumyn et Cumyn, supra note 268 à la p. 81.

416 Ibid à la p 82.

-194-

d’absolu. La dist inct ion est claire. Pourtant quand un détenteur de pouvoir

agit sur la scène juridique, et qu’ i l le fait dans les l imites de ses pouvoirs,

on dit qu’ i l « a le droit » de le faire. Le cercle est plus vic ieux que l ’on ne le

pense 417.

Paul Roubier dans son analyse des droits subject ifs était totalement

conscient de cette circular ité :

Ce qui frappe le plus les lecteurs non avert is dans les ouvrages

jur idiques, c ’est l ’ambiguïté de sens des expressions les plus

élémentaires de la langue. I l y a peu de termes dont on se serve aussi

souvent que l ’expression « avoir un droit », et i l n ’y en a pas qui a été

moins défini . 418

Selon lui en effet, on se sert de l ’expression « avoir un droit » pour

caractér iser des situations jur idiques parfois très dif férentes ce qui « enfouie

sous une couche de brume épaisse » la science du droit 419 , et plus

part icul ièrement la notion de droit subject if . I l dist ingue ainsi le droit

417 Voir par ex Art 1278 C.c.Q..

418 Roubier, supra note 48 à la p 127.

419 Ibid.

-195-

subject if d’autres prérogat ives jur idiques souvent occultées par la

prééminence de ce dernier. Roubier dist ingue donc les droits, les l ibertés et

les facultés, mais aussi les droits, les fonctions et les pouvoirs, chacune de

ces prérogatives correspondant à un type de situat ions jur idiques

part icul ières 420. Avoir un droit veut dire avoir une prérogative, avoir donc le

pouvoir de faire quelque chose, soit , mais cette dimension potestat ive var ie

selon les situations et mérite donc une appellat ion spécif ique.

En effet selon Roubier i l faut dist inguer les prérogat ives découlant des droits

subject ifs des autres prérogatives, et pour le faire i l faut s’arrêter à la nature

de la situat ion juridique dont ces prérogatives découlent. En effet, toujours

selon Roubier qui cherche à comprendre la spécif ic ité des droits subject ifs

par rapport aux autres prérogat ives, une prérogat ive ne se ra pas la même si

la s ituat ion juridique est en voie de formation ou si el le est en cours d’effet.

Si el le est en voie de format ion, la prérogat ive variera si el le est

condit ionnée ou non par le Droit (si elle ne l ’est pas, i l s’agit alors d’une

l iberté : c’est la possibil i té de faire tout ce qui n’est pas défendu par la loi 421;

si el le est condit ionnée par le Droit , i l s’agira alors d’une faculté : par

exemple la faculté d’accepter ou de renoncer à une succession). S’ i l s ’agit

au contraire d’une prérogat ive en cours d’effet et que celle -ci compte plus

420 Roubier consacre un chapitre entier de son livre à ces distinctions ; Ibid à la p 127 et s.

421 Ibid à la p 147.

-196-

de charges que d’avantages, alors i l d’agira ou bien d’une fonction ( ici

Roubier s’ intéresse à ce qui semble être des postes de fonctionnaires) ou

d’un pouvoir (« une prérogative qui permet à une personne, soit de

gouverner d’autres personnes dans l ’ intérêt d’un groupement commun

(pourvoir sur la personne), soit de gérer les affaires d’une autre personne

au nom et pour le compte de cel le -ci (pouvoir sur les biens) » 422). Le pouvoir

encore ic i est donc compris comme une prérogat ive f inal isée ne procurant

aucun avantage direct à son t itulaire. Aussi, selon cette théorie, si le droit

subject if donne des prérogat ives à son t i tulaire, toute prérogative n’est pas

un droit subject if . Droit subject if et pouvoir ne s’équiva lent pas.

Cette manière de dist inguer plusieurs types de prérogat ives derrière la

notion de droit rappel le les travaux de Wesley Newcomb Hohfeld, un

professeur américain du siècle dernier 423. Hohfeld, comme Roubier , trouvait

que le mot « droit », dans son cas « r ight » , était ut i l isé de manière

422 Ibid à la p 190.

423 Hohfeld, supra note 344; Wesley Newcomb Hohfeld et Walter Wheeler Cook, Fundamental legal

conceptions as applied in judicial reasoning, and other legal essays, New Haven, Yale University,

1923; apparu plus tôt dans le Yale Law Journal: Wesley Newcomb Hohfeld, « Fundamental legal

conceptions as applied in judicial reasoning » (1917) 26 Yale LJ 710.

-197-

désinvolte et qu’i l en perdait ainsi son sens. Pour mieux comprendre le

concept, Hohfeld décort iqua le mot « droit » en huit concepts dif férents :

duty, priv i lege, no-r ight, power, l iabi l i ty, immunity, disabi l i ty ; c’est-à-dire en

francais : droit , devoir, l iberté, absence de droit , pouvoir, assujett issement,

immunité, impuissance. 424 Hohfeld, qui avait une vis ion très formaliste et

relat ionnelle du Droit , a gardé le concept de « droit » seulement pour décr ire

un aspect d’une situation jur idique, cel le où avoir un droit veut dire que

quelqu’un d’autre a à l ’égard du t itulaire du droit une obligat ion. Ainsi par

exemple, un droit de propr iété pour Hohfeld est un assemblage de plusieurs

éléments : le propriétaire a un « droit » à ce que vous n’al l iez pas sur son

terrain sans permission, parce que vous avez l ’obl igat ion de ne pas entrer

sans permission. Mais i l a une « l iberté » (non pas un droit) de marcher sur

son terrain et i l a un « pouvoir » (non pas un droit) d’al iéner son bien. Un

pouvoir pour Hohfeld est simplement ce qui permet à son t itulaire de var ier

une situat ion jur idique 425. Ainsi si avoir un droit impl ique que son t itulaire a

un pouvoir, les deux ne sont pas équivalents, un droit impl ique une obl igat ion

réciproque.

424 Pour une analyse en francais de la théorie de Hohfeld, voir le texte de Lionel Smith, « Droit et

pouvoir » dans Robert Leckey et Anne-sophie Hulin, dir, L’abnégation en droit civil, Cowansville (Qc),

Yvon Blais [forthcoming].

425 Ibid.

-198-

Évidemment, cette manière de conceptual iser les droits et les dif férentes

prérogat ives qui y sont attachées est très part icul ière et ne résonne pas

spécialement avec la notion de droit subject if tel qu’elle a évol ué en droit

civil de tradit ion francaise. Comme on l ’a vu, i l semble que la notion de droit

subject if y est comprise comme un pouvoir et rares sont ceux qui dist inguent

les deux prérogat ives. Les dist inct ions opérées par Hohfeld et Roubier ont

le mérite de séparer les dif férents éléments que l ’on regroupe souvent sous

la notion de droit , et de remettre en contexte les not ions de droit , pouvoir et

prérogat ives. Ce que l ’on peut t irer comme conclusion est s imple :

comprendre le droit subject if comme une puiss ance jur idique, et ce, peu

importe la tradit ion jur idique dans laquelle i l s’ insère, est inévitablement

réducteur. C’est que la puissance du droit subject if ne découle pas du fait

qu’el le soit une prérogative ou un pouvoir, mais bien du fait qu’el le est un e

prérogat ive subject ive l ibre et exclusive.

Jean Dabin est probablement l ’auteur récent qui a le plus exploité cet aspect

de la not ion de droit subject if , bien que si l ’on y pense bien i l se trouvait

déjà dans la notion de droit subject if développée par les jusnaturalistes :

Grotius comprenait en effet le droit à la fois comme une qual ité inhérente de

l ’homme et un pouvoir 426. Dabin, dans la même lignée peut -être, mais surtout

426 « Jus est qualitas moralis personae competens ad aliquid juste habendum vel agendum….. » ;

Grotius, De jure belli ac pacis, 1.1.4. Voir Villey, « Origines », supra note 106 à la p 222.

-199-

en réponse aux théories mixtes dont i l s ’est inspiré mais qu’ i l voulait

sublimer, a mis au cœur de sa déf init ion des droits subject ifs les deux

aspects qui lui semblaient essent iels : la dimension potestat ive et la

dimension subject ive du droit . Sa vision s’écarte en effet du tandem intérêt

et volonté, tout en restant mixte, et met l ’a ccent sur ce qu’ i l appelle

« l ’appartenance -maîtr ise » 427 qui résume pour lui l ’essence du droit subject if

moderne.

Voici ce qu’i l entend par appartenance -maîtr ise. Par appartenance, i l vaut

dire que le sujet de droit peut prétendre que le droit est s ien. Pa s qu’ i l est

dans son intérêt, mais bien qu’ i l est à lui. C’est son droit . Ici ce qui est

entendu par droit n’est ni l ’objet du droit , ni son exercice. C’est le l ien int ime

qui rel ie le t itulaire et ce qu’ i l peut prétendre être sien. Ce n’est donc pas

une quest ion de jouissance, quelque chose peut m’appartenir sans que j ’en

jouisse, la quest ion est de savoir si c ’est à moi, si le droit m’appart ient de

manière exclusive. Cette manière de comprendre le droit subject if exclu t

donc non seulement la vis ion de Jhe r ing, el le exclue également la connexion

nécessaire établie par Windscheid entre droit et volonté : « l ’ayant droit n’est

ni celui qui veut, ni celui qui sait , ni celui qui jouit , ni celui qui agit , ni non

plus celui qui souffre; c’est celui qui a comme sien. » 428

427 Dabin, supra note 77 à la p 80.

428 Ibid à la p 83.

-200-

À cette appartenance se l ie de manière contemporaine et nécessaire l ’ idée

de maîtr ise, qu’ i l comprend comme un « pouvoir de l ibre disposit ion de la

chose, objet de droit . »429 La maîtr ise est donc un pouvoir, mais un pouvoir

sur une chose qui est sienne. Pas question de scinder la not ion de pouvoir

de cel le d’appartenance. Et attention, quand on parle de maîtr ise, on ne

parle pas de simple exercice. À t itre d’exemple, « un tuteur exerce les droits

du mineur, c’est -à-dire qu’ i l gère ses biens et qu’i l en doit compte; i l n’en

dispose pas 430. » Quand i l parle de maîtr ise, i l par le donc de pouvoir de

disposit ion. L’aspect subject if du pouvoir est ici fondamental. Selon Dabin,

le droit subject if est « faculté d’agir en maître sur la chose qui fait l ’objet de

droit » et ce, évidemment, sous réserve de la loi 431. C’est un pouvoir que son

détenteur est l ibre ou non d’ut i l iser. La volonté a donc un rôle essentiel ic i,

mais el le est impl ic ite. En effet, la notion d’autonomie est sous -entendue :

le droit subject if est « autonomie du sujet dans la disposit ion de la chose qui

429 Ibid à la p 89 [nos soulignements].

430 Ibid.

431 Ibid à la p 90.

-201-

lu i appart ient . » 432 Ce qui est central à la notion, c’est donc la notion de

pouvoir, de pouvoir propre.

Ce qui est surprenant ic i c ’est que le droit ainsi compris semble se confondre

avec une autre not ion fondamentalement subject ive, la not ion de propriété.

En fait , son l ien avec la not ion de propriété 433 , souvent décrite comme

l’archétype des droits subject ifs 434 mérite de l ’attention, car elle semble

centrale non seulement pour comprendre la dimension potestat ive du droit

subject if , mais également son caractère exclusif .

Dabin, avec sa déf init ion des droits subject ifs en appartenance -maitr ise

semble en effet réduire la not ion à celle de propr iété 435. Le droit subject i f

compris comme un pouvoir sur une chose qui est sienne ressemble en effet

drôlement à la défini t ion classique du droit de propriété comprise comme un

432 Ibid.

433 Sur l’assimilation entre la notion de jus et celle de propriété voir Laurent Pfister, « Domaine,

propriété, droit de propriété. Notes sur l’évolution du vocabulaire du droit francais des biens » (2008)

38 RGD 303.

434 Voir à ce sujet la thèse de Zénati, supra note 67.

435 Dabin, supra note 77 à la p 85: propriété et appropriation sont au cœur de la notion de droit

subjectif.

-202-

plein pouvoir sur la chose, plena in re potesta 436. En fait , l ’essor de la

conception individual iste et subject iv iste de la propriété connait une histoire

très semblable à cel le de la not ion subject ive de droit 437: la propriété-chose

est devenue, on ne le sait que trop bien, propriété -pouvoir sur la chose 438.

Le mot propriété garde encore la trace de cette ambiguïté, le mot tantôt

faisant référence au droit , tantôt à l ’objet du droit 439. Le mot droit , bien qu’ i l

ait connu une évolut ion semblable, a su s’ext irper de cette ambigüité; même

si les travaux de Michel Vi l ley décr its plus haut semblent vouloir la remettre

au goût du jour 440.

Ce qui est fascinant avec ce paral lèle entre droit subject if et propriété ce

n’est pas seulement le passage de l ’objet au pouvoir, mais c’est également

436 Inst 2.4.4.

437 Jean-Louis Halpérin, « Propriété et droits subjectifs : deux destins liés? » Conférence présentée

au Japon aux Universités Nanzan (Faculté de Droit, Nagoya) et Keio (Faculté de droit), 2010 [non

publiée], en ligne : <https://hal.archives-ouvertes.fr/hal-00460386/document>.

438 Voir par ex Anne Patault, Introduction historique au droit des biens, Paris, Presses Universitaires

de France, 1989; ou encore Jean-Louis Halpérin, Histoire du droit des biens, Paris, Economica, 2008.

439Pfister, supra note 433.

440 Voir ci-dessus.

-203-

le rôle qu’y joue la notion d’exclusivité 441. Le droit est mien. I l m’appart ient

en propre. C’est ma prérogat ive. Mais attention, le paral lèle avec la propriété

n’est pas total puisque bien que la prérogative m’appart ienne, bien qu’el le

me soit exclusive, ceci ne veut pas dire que son t itulaire sera celui qui en

jouira ou même que ce droit est dans son patr imoine — Dabin comprend en

effet les droits- fonctions, c’est -à-dire les pouvoirs au sens technique, comme

des droits subject i fs 442 . Selon Dabin, et c’est important, le type

d’appartenance cause et détermine la maîtr ise 443. Le droit subject if , bien

qu’exclusif , n’est pas forcément patr imonial.

Le parallèle avec la propriété n’est donc pas si évident. En fait , la propr iété

ic i est plutôt un type de droit subject if , peut -être même son archétype, mais

pas son équiva lent. Le droit subject if est simplement un pouvoir propre, un

pouvoir exclusif dont on peut t irer avantage et dont on peut disposer.

441Sur la notion voir notamment Muriel Fabre Magnan, « Propriété, patrimoine et lien social » [1997]

RTD civ 583.

442 Dabin, supra note 77.

443 Ibid à la p 80 

-204-

Évidemment dès que l ’on dit que l ’on peut disposer de quelque chose une

autre idée maîtresse vient naturellement à l ’espr it : cel le de bien.

C’est à Roubier, à la même époque que Dabin 444, que l ’on doit l ’analyse de

la notion de droit subject if en tant que bien. Trois éléments sont selon

Roubier en effet nécessaires pour reconna î tre un droit subject if dans une

situat ion jur idique : 1) le droit doit avant tout procurer un avantage à son

t i tulaire, avantage qui est garanti par le Droit et que le t itulaire peut

revendiquer sous la forme d’une act ion en just ice; 2) le droit subject if doit

être un véritable bien pour son t itulaire; et f inalement 3) son t itulaire doit

pouvoir en disposer ou y renoncer. Les droits subject ifs sont à contenu

variable, mais regroupent pr incipalement selon lui les droits personnels, les

droits réels, les droits intel lectuels et les droits extrapatr imoniaux 445. Si on

reconnait ici l ’ idée d’ intérêt de Jher ing, cel le -ci est poussée plus loin ici : le

droit subject if est carrément compris comme un bien au sens technique du

terme.

Mais réduire le droit subject if à la not ion de bien ou encore à celle de

propriété n’est certainement pas satisfaisant. Un aspect fondamental est en

444 Jean Dabin, Droit subjectif et prérogatives juridiques : examen des thèses de M. Paul Roubier,

Bruxelles, Palais des Académies, 1960.

445 En fait Roubier distingue cinq catégories : les droits de créances, les droits réels, les droits

d’entreprise et de clientèles, les droits universels et les droits extrapatrimoniaux. Roubier, supra note

48 aux pp 138‑39.

-205-

effet laissé pour compte avec ce type d’analyse : l ’aspect social du droit

subject if . Dabin pour sa part en était très conscient et ajoutait à son analyse

de droit subject if comme appartenance -maitr ise ce qu’ i l appel le « la

condit ion d’altérité » du droit subject if :

Prérogat ives de l ’un, à savoir le sujet, le droit subject i f implique en

même temps altérité, c’est-à-dire un ou plusieurs autres sujets, par

conséquent inter -subject iv ité.446

À la base du droit subject if donc le sujet, mais aussi autrui 447. Comme le dit

si bien Carbonnier : le droit subject if est un phénomène jur idique donc par

conséquent social 448. Que l ’on entende le droit subject if comme un pouvoir

exclusif ou comme un bien, ce droit ne peut avoir de sens que s’ i l est compris

par rapport aux autres détenteurs de droit subject if . Dès que j ’ai un droit

subject if , quelqu’un en conséquence à une obl igat ion à mon égard, que cette

obl igation soit une obl igat ion act ive ou passive. Le droit subject if comme le

446 Dabin, supra note 77 à la p 93 et s.

447 Sur l’importance de l’altérité dans la construction du droit subjectif, voir les textes réunis par

Nicholas Kasirer, dir, La solitude en droit privé, Montréal, Thémis, 2002 [Kasirer, Solitude].

448 Carbonnier, Flexible droit, supra note 86 à la p 193.

-206-

disent s i bien Ghest in et Goubeaux est d’abord l ’expression d’une relat ion

sociale 449. Le droit subject if est donc surtout un rapport jur idique, un l ien de

droit entre deux ou plusieurs sujets de droit 450.

Mais qui sont ces sujets de droit? Et quelle place occupent - i ls dans

l ’ imaginaire jur idique?

B. Les sujets de droit

On se souvient : « Tout le contenu de la déf init ion du sujet de droit est

renfermé dans la déf init ion du droit subject if » écr ivait Demogue 451. Pourtant

comme on vient de le voir, la déf init ion des droits subject ifs n’est pas si

évidente. De volonté à intérêt en passant par la not ion de pouvoir, de

maitr ise, d’appartenance, de propriété, de bien, mais aussi d’obl igat ion, la

449 Ghestin, Goubeaux et Fabre-Magnan, supra note 38 à la p 147.

450 Gény, t 3, supra note 5 à la p 219; Saleilles, supra note 2 à la p 610. Léon Michoud, « La

personnalité et les droits subjectifs de l’État dans la doctrine francaise contemporainre » dans Otto

Gierke, Festschrift Otto Gierke zum siebzigsten Geburtstag, Frankfurt, Keip, 1987, 493.

451 Demogue, Notions fondamentales, supra note 4 à la p 325.

-207-

notion est , ou bien réduite à des notions déjà connues , ou est tellement

galvaudée qu’elle f init par dire tout et son contraire 452. Ainsi i l semble plutôt

que ce soit la notion de sujet de droit qui vient donner de la substance à la

notion de droit subject if . Pour qu’ i l y ait un droit , ou du moins pour qu’ i l soit

subject if , et ce peu importe comment on le déf init , i l faut en effet qu’ i l y ait

un t itulaire qui puisse l ’exercer, en jouir, l ’opposer à autrui et surtout en

prendre la responsabi l ité.

Le l ien entre droit subject if et sujet de droit serait donc peut -être la clef.

N’est-ce pas le sujet de droit qui informe le droit subject if? Le sujet de droit

n’est- i l pas la source du droi t? Le sujet de droit et le droit subject if ne sont -

i ls pas pour reprendre les mots de Francois Gény, la « charpente de notre

organisat ion jur idique tradit ionnelle ? » 453 Ainsi af in de mieux comprendre le

l ien entre droit subject if et sujet de droit , est - i l important de s’ interroger sur

la définit ion du sujet de droit et adresser de plein front la question suivante :

qui est sujet de droit?

452 Et je n’ai pas abordé, et ce de manière délibérée, l’assimilation des droits fondamentaux et des

droits de l’homme aux droits subjectifs ! Pour une analyse récente voir Rochfeld, supra note 40 à la

p 168.

453 Gény, t 3, supra note 5 à la p 215.

-208-

Définir le sujet de droit

Définir la not ion de sujet de droit n’est pas une tâche faci le. Tout comme les

droits sans sujet et les droits subject ifs, la notion est purement doctr inale 454.

De plus, son assimilat ion à la notion de personnal ité jur idique, à cel le de

t itularité ou encore cel le de capacité rend la not ion plus f loue qu’on ne serait

porté à le croire. À t itre d’exemple, voici comment Cornu déf init la notion :

Un sujet de droit est « une personne (physique ou morale) considérée

comme t itulaire d’un droit subject if »; une personne à son tour est toujours

selon lui un « être qui jouit de la personnal ité jur idique »; et la personnal ité

c’est « l ’apt itude à être t itulaire de droits et assujett i à des obl igat ions »;

pour f inir, un t itulaire c’est un « sujet act if » d’un droit 455. Bref, un sujet de

droit c ’est une personne, toute personne est t itulaire de droits donc tout suje t

de droit est t i tulaire de droits. Le syl logisme est parfait , mais

454 Yan Thomas, « Le sujet de droit, la personne et la nature : sur la critique contemporaine du sujet

de droit » (1998) 100 Le Débat 85 à la p 98.

455 Vocabulaire juridique, supra note 350, sub verbis « sujet de droit », « personne », « personnalité »

et « titularité ».

-209-

malheureusement pas très éclairant, voire inopérant 456 . Des questions

s’ imposent en effet : faut- i l l imiter la notion de sujet de droit à cel le de

personne, que celle-ci soit physique ou morale ou encore cel le de t itular ité?

Être sujet de droit , n’est -ce pas plutôt avoir la capacité, c’est -à-dire comme

dit le Dict ionnaire de droit pr ivé, « la vocation juridique » 457, d’avoir des

droits et des obl igat ions? Qui a cette capacité 458?

Qui est sujet de droit?

La quest ion semble inévitable 459. « Se demander qui est sujet de droit , c’est

impl ic itement se poser la question : dans quel but existe le droit » 460 .

456Le professeur Guillaume Wicker fait un argument similaire dans Les fictions juridiques : contribution

à l’analyse de l'acte juridique, Paris, Libraire générale de droit et de jurisprudence, 1997 à la p 167

[Wicker, Fictions].

457Dictionnaire de droit privé et lexiques bilingues — les obligations, supra note 306, sub verbo

« capacité d’exercice ».

458 Pour une belle analyse de la notion et son rôle dans le Code civil du Québec, qu’il ne faut pas

confondre avec celle d’aptitude, voir Benoit Moore, « Considérations terminologiques sur les notions

d’aptitude et de capacité » dans Christelle Landheer-Cieslak et Louise Langevin, dir, La personne

humaine : entre autonomie et vulnérabilité : mélanges en l’honneur d'Édith Deleury, Cowansville (Qc),

Yvon Blais, 2015, 389.

459 Voir G Davy, « Personnalité et sujet de droit » (1914) 12 L’année sociologique 346.

460Demogue, Notions fondamentales, supra note 4 à la p 325.

-210-

S’interroger sur qui peut être sujet de droit permet de mieux comprendre ce

que veut dire la not ion el le-même, mais aussi ce qu’on entend par droit

subject if . En délimitant le sujet de droit , pourrons -nous peut-être enfin

comprendre la place que les deux notions – droit subject if et sujet de droit

— occupent sur le plan jur idique.

Dans le Code civ i l du Québec , comme dans plusieurs autres juridict ions, la

quest ion est tranchée : tout être humain possède la personnalité jur idique 461.

Et i l n’est pas seul. Au côté de cette personne « physique », on retrouve

aujourd’hui les personnes dites « morales »462.

Un pet i t mot sur chacune de ces catégories avant de voir s i la notion de sujet

de droit se l imite à cel le de personnalité jur idique. En effet , comme on le

verra, en observant de plus près qui fait part ie de la catégorie de personne

physique-sujet de droit et cel le personne morale-sujet de droit , on voit déjà

se dessiner une certaine déf init ion du droit subject if .

461 Art 1 C.c.Q..

462 Selon le titre 5 du livre 1, les personnes morales ont la personnalité juridique. Voir Art 298 C.c.Q..

Voir également les articles 301–303 C.c.Q..

-211-

Qui sont donc alors ces personnes physiques? Par personne physique ou

pour reprendre l ’expression du code, par « être humain », le législateur

québécois a une vis ion très large : i l entend évidemment tout être

raisonnable, mais cet être peut également être inapte, majeur ou mineur,

homme ou femme, fou ou prodigue 463, étranger ou citoyen et la l iste pourrait

continuer… Aussi, si certains débats concernant l es frontières temporel les 464

de la personnal ité de la personne physique ragent toujours 465, on peut dire

qu’aujourd’hui « tout » être humain possède la personnal ité jur idique, donc

la capacité d’avoir des droits et des obl igat ions.

Mais mettre sur le même plan la personne raisonnable et le mineur ou encore

l ’ incapable n’est pas banal. Pour pouvoir aff irmer que ces derniers sont

sujets de droit , une vis ion part iculière du droit subject if doit être préconisée.

Pour en être convaincu, i l suff it de penser aux crit i ques qui ont été faites à

463 Sur la place qu’occupaient ces notions sous le Code civil du Bas Canada et dans l’histoire sociale

québécoise voir Thierry Nootens, Fous, prodigues et ivrognes : familles et déviance à Montréal au

XIXe siècle, Montréal, McGill-Queen’s University Press, 2007.

464 C’est le mot de Rochfeld, supra note 40 à la p 24.

465 Voir le premier chapitre d’Édith Deleury et Dominique Goubau, Le droit des personnes physiques,

5e éd, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2014.

-212-

la théorie du droit subject if compris comme étant s implement une puissance

de volonté : irrat ionnel par nature, i l est impossible de voir l ’enfant ou

l ’ incapable comme étant des sujets de droit s i l ’on accepte cette définit ion.

Ainsi s i aujourd’hui i l est indéniable que les enfants sont des sujets de

droit 466, ceci n’est pas sans conséquence pour notre compréhension des

notions qui nous intéressent . Le droit subject if doit être compris soit comme

un intérêt, soit comme une prérogative propre, mais qui peut être exercée

par autrui. La volonté entre en scène seulement dans la phase ‘exercice ’.

Elle n’est pas essent ielle à la not ion de droit subject if ni à cel le de sujet de

droit . Le sujet de droit semble donc être celui qui doit pouvoir jouir de ses

droits, l ’exercice qui lui appart ient évidemment peut -être délégué à un t iers.

La théor ie de Jher ing résonne.

Si on se tourne maintenant vers les personnes morales, i l semble qu’une

vis ion semblable doit être adoptée. En effet, en l imitant la notion de droit

subject if à cel le de puissance de volonté, la place de la personne morale

dans l ’ordre jur idique est plus dif f ic i le à conci l ier. À cause de la nature

col lect ive de la plupart des personnes morales, pour pouvoir leur attr ibuer

466 Voir par exemple Pierre Bosset et Lucie Lamarche, dir, Des enfants et des droits, Sainte-Foy,

Presses de l’Université Laval, 1997.

-213-

des droits subject ifs, i l faut inventer ce que certains ont appelé « une volonté

col lect ive ». Michoud a très bien expliqué l ’ incongruité de ce genre

d’analyse 467 qui selon lui découle d’un « mauvais point de départ dans la

définit ion du droit subject if » 468. Comprendre le droit comme une simple

puissance de volonté réduit la notion de droit subject if à la conséquence de

la reconnaissance d’un droit à une entité, mais n’expl ique pas le fondement

de ce droit . Ce que le droit protège n’est non pas la volonté, mais l ’ intérêt

que cette volonté manifeste , nous dit Michoud. Ce dernier, on l ’a vu, a une

vision mixte des droits subject ifs qui all ie volonté et intérêt : le droit subject if

selon lui a comme fondement l ’ intérêt et comme moyen la volonté. I l déf init

droit subject if ainsi : « l ’ intérêt d’un homme ou d’un groupe d’hommes,

jur idiquement protégé au moyen de la puissance reconnue à une volonté de

le représenter et de le défendre » 469 . Cette définit ion lui permet de

reconnaitre faci lement aux personnes morales, mais également aux

incapables la personnalité jur idique – el le semble par ai l leurs être cel le

retenue par le législateur québécois.

Mais évidemment comprendre l ’ intérêt comme étant le cœur du droit

engendre également certaines incongruités . Si seul l ’ intérêt prévaut alors

467 Michoud, t 1, supra note 3, parties 3 et 4 de son premier chapitre.

468 Ibid à la p 99.

469 Ibid à la p 105.

-214-

des choses, animées (par ex. un animal) ou inanimées (par ex. une œuvre

d’art), deviennent alors de potentiels sujets de droit , car bien qu’ i ls n’aient

pas de volonté, i ls peuvent « jouir » de droit ou du moins i ls ont des besoins

qui mér itent une protect ion jur idique :

Pour être sujet de droit , i l n’y a pas besoin [… ] ni d’une volonté

(furiosus), ni d’une apt itude d’espr it , ni de l ’apt itude à la

jouissance, ni d’une capacité d’act iv ité ou de sent iment, mais

seulement de la capacité d’avoir des besoins qui peuvent être

protégés par la loi . 470

Cette manière de voir le droit subject if ne le comprend plus comme un e

puissance de volonté, un intérêt ou même un pouvoir, mais au contraire

comme « un pur état », comme « quelque chose de passif ». Aussi, certains

ont poussé la donne encore plus loin et aff irmé que « l ’expression avoir un

droit n’est pas complètement exac te. On devrait dire plutôt « être dans le

droit » 471.

470 Demogue, Notions fondamentales, supra note 4 à la p 329.

471 Ibid.

-215-

En fait , cette manière de comprendre le droit subject if découlant des écrits

de Jher ing et la théorie des intérêts a poussé certains auteurs, dont

Demogue, à concevoir deux types de sujets de droit , le sujet de jouissance

et les sujets de disposit ion. Si Demogue concoit les sujets de jouissance de

manière très large ( incluant les animaux et les choses), les sujets de

disposit ion sont plus restreints : ce sont des personnes (physiques ou

morales) aptes à poser raisonnablement des actes jur idiques 472.

Si nous sommes habitués à faire la dist inct ion entre capacité de jouissance

et capacité d’exercice 473, i l est plus rare de faire la dist inct ion entre « sujet

de jouissance » et « sujet de disposit ion ». En fait les implicat ions sont les

mêmes : tout sujet de droit possède la capacité de jouissance et la capacité

d’exercice. I l peut pourtant, par le biais de la représentat ion , donner à un

t iers le pouvoir d’agir pour elle, c’est -à-dire i l peut donner à un t iers le

pouvoir d’exercer ses droits. I l y a ainsi des représentants ou des

administrateurs, des sujets de disposit ion, et des sujets de jouissance , les

mandataires ou les administrés.

472 Ibid à la p 332.

473 Voir par ex. Deleury et Goubau, supra note 454,chapitre préliminaire, section 1.

-216-

Mais si cette dist inct ion nous est famil ière, Demogue en mettant l ’accent su r

les sujets et non sur les droits, pousse la donne plus loin . I l est capable

d’ imaginer qu’un patr imoine indépendant, ayant un simple administrateur,

puisse être un sujet de droit 474. Sujet de droit est en effet selon lui qu’une

simple technique jur idique permettant de protéger par le biais d’une volonté

des intérêts jugés dignes de protect ion jur idique, ce qui inclut, personne

morale, incapable, mais aussi l ’enfant concu ou encore le défunt, l ’animal et

les choses inanimées. Le sujet de droit devient ainsi complètement

désincarné. I l n’a plus r ien à voir avec la personne physique ou morale.

Selon Demogue en effet : « la qual ité de sujet de droit appart ient aux intérêts

que les hommes vivants en société reconnaissent suff isamment important

pour les protéger par le procédé technique de la personnal ité 475 . »

Évidemment, la plupart du temps le sujet de jouissance et le sujet de

disposit ion est une seule et même personne. Mais quand ce n’est pas le cas,

le législateur établi t un régime part icul ier permettant de répa rt ir les

différentes charges qui résultent de ces situat ions entre le sujet de

jouissance et le sujet de disposit ion.

Cette posit ion technique adoptée par Demogue ne nous est pas inconnue.

El le semble en vérité être celle préconisée par certains auteurs q uébécois ,

474 Demogue, Notions fondamentales, supra note 4 à la p 339.

475 Ibid à la p 344.

-217-

par exemple par la professeure Madeleine Cant in Cumyn. Dans son analyse

de la nature de la f iducie québécoise, el le opte clairement pour une analyse

semblable. Se situant sur le plan de la technique juridique, l a professeure

Cant in Cumyn concoit en effet la f iducie comme nouveau sujet de droit , au

côté de la personne humaine et de la personne morale. N’abordant jamais la

quest ion de la volonté et de l ’ intérêt ou encore la not ion de droit subject if

l iée à cel le de sujet de droit , el le t ire cette co nclusion à travers une analyse

que je qual if ierai de patr imoniale. Son argument est simple : la f iducie

connait tous les attr ibuts de la personnal ité jur idique, soit un patr imoine et

un nom propre en plus du droit d’agir en just ice, mais pour des raisons

pragmatiques découlant de sa proximité avec le trust de common law, el le

ne peut s ’y réduire. En dist inguant personne, personne morale et sujet de

droit d’un point de vue technique, el le considère que la f iducie -patr imoine

d’affectat ion, comprise comme une universal ité de droits et d’obligat ions,

donc un pa tr imoine, doit être concue comme un sujet de droit à part entière,

un sujet de droit détenteur de ces droits et obligat ions. La notion de sujet

de droit et de patr imoine se détache ic i de cel le de personne, la f iducie étant

selon ses mots plutôt une « non-personne »476, puisqu’el le n’a aucun droit de

la personnal ité.

476 Cantin Cumyn, « Sujet de droit », supra note 17 à la p 143.

-218-

La f iducie-sujet de droit est ic i clairement un sujet de jouissance au sens de

Demogue. Aussi la f iducie a-t-el le besoin d’un f iduciaire, le sujet de

disposit ion, af in d’agir sur la scène juridi que. Mais attention, si la f iducie et

le f iduciaire sont tous deux des sujets du Droit , i ls ne sont pas tous les deux

des sujets de droits : la f iducie a en effet des droits subject ifs alors que le

f iduciaire a plutôt des pouvoirs jur idiques, pouvoirs au s ens technique du

terme, c’est -à-dire une « prérogative juridique qui s ’exerce dans un intérêt

dist inct du sien. » 477

En fait , s i l ’on pousse l ’analyse un peu plus loin on se rend compte que la

notion de droit subject if prend une autre couleur ic i : le droit subject if n’est

pas compris simplement comme intérêt jur idiquement protégé ou encore

comme une prérogative. Droit subject if ic i est plutôt percu comme une pure

technique patr imoniale, permettant d’ incomber à une entité – ic i la f iducie,

mais ce pourrait être la personne physique ou la personne morale, bref un

sujet de droits — des droits et des obl igat ions.

Un sujet patr imonial

Ainsi qui sont les sujets de droit? La réponse n’est pas évidente. En fait ,

cette analyse démontre que le sujet est un sujet de jouissance, i l est

également une sphère d’ imputat ion 478. Ainsi, si on assimile sujet de droit à

477 Dictionnaire de droit privé — les biens, supra note 23, sub verbo « pouvoir ».

478 Sur la personnalité comme point d’imputation des droits, voir Thomas, supra note 455 à la p 93.

-219-

une entité capable d’avoir des droits et des obl igat ions et qu’on la concoit

comme une pure technique juridique, alors dans le Code civi l du Québec

comme le dit la professeure Cantin Cumyn, ce sont les personnes physiques,

les personnes morales et les f iducies qui doivent être comprises comme des

sujets de droit , ces entités ayant toutes un patr imoine, ces entités servant

toutes à imputer des droits.

Aussi s i on peut dire que ces entités sont des sujets du Droit , c’est -à-dire

des entités soumises à l ’ordre jur idique et des sujets de droits, c’est -à-dire

des entités t itulaires de droits subject ifs, i l existe des sujets du Droit qui ne

sont pas toujours sujet de droits, par exemple, les f iduciaires qui bien que

sujet du Droit , ne sont pas des sujet de droits, car les prérogatives qui leur

sont attr ibuées ne sont pas des droits, mais plutôt des pouvoirs.

On voit ic i toute l ’ importance de la dist inct ion établi e par Demogue entre

sujet de jouissance et sujet de disposit ion : tout sujet de jouissance est aussi

suje t de disposit ion, qu’ i l soit celui qui exerce disposit ion ou non, mais tout

sujet de disposit ion n’est pas obligatoirement sujet de jouissance. La

jouissance devient donc l ’élément essent iel de la not ion de droit subject if et

de sujet de droits. Jouissance et par le fai t même intérêt deviennent le cœur

-220-

de toutes nos construct ions jur idiques : le centre de gravité de notre droit

privé 479.

Mais en évacuant la volonté comme un aspect essent iel du sujet de droits

on f init par dépersonnaliser les droits subject if s et les sujets de droits. Le

sujet de droit couvre une panoplie d’entités beaucoup plus large incluant les

enfants, les incapables et les personnes morales par exemple, mais par le

même coup cela ouvre la porte à ce que des objets inanimés, mais affectés

d’une obligat ion 480, deviennent également des sujets de jouissance. Bref tout

devient sujet de droits, l ’hypertrophie est totale et la dist inct ion

fondamentale entre sujet et objet tombe 481.

Ainsi, alors qu’on tenait pour acquis que « [ l ]e mot personne, dans la langue

jur idique, désigne un sujet de droit , c’est -à-dire un être capable d’avoir des

479Wicker, Fictions, supra note 456 à la p 195. Défend la même idée.

480 Je reprends ici le langage de l’article 2644 C.c.Q. sur le gage commun des créanciers. Je préfère

la version anglaise qui ne parle pas d’affectation mais bien de charge. J’y reviendrai.

481 Sur la cette distinction fondamentale dans un contexte patrimonial, voir Yan Thomas, « Res, chose

et patrimoine (Note sur le rapport sujet-objet en droit romain) » (1980) 25 Archives de Philosophie du

droit 413.

-221-

droits lui appartenant en propre et des obl igat ions lui incombant » 482 , i l

semble qu’aujourd’hui personne et sujet de droit ne soient plus tout à fait

synonymes. Sujet de droit est plutôt synonyme de patr imoine 483.

Conclusions

Quelles conclusions t irer de cette analyse? Le droit subject if et le sujet de

droit sont des not ions plus complexes qu’on pourrait le croire. Si quand on

entend « droit subject if » ou encore « sujet de droit » on a tous

spontanément à l ’esprit une idée assez claire de ce qu’el les signif ient, ce

petit détour nous prouve le contraire.

D’abord, pures construct ions doctr inales, les deux notions sont à la merci

des courants doctr inaux. On passe ainsi de la volonté à l ’ intérêt en passant

par le pouvoir. On passe aussi de l ’enfant, à la p ersonne morale, en passant

par la personne raisonnable mais aussi le chien et la f iducie. Tout est mis

sur le même plan. Tout semble pouvoir tomber sous le joug du droit subject if

qui est l ’unique manière de protéger une situat ion jur idique, toute situatio n

pouvant être réduite à une situat ion subject ive.

En voulant tout réduire à la not ion de droit subject if et de sujet de droit

pourtant, la dist inct ion entre sujet et objet comprise comme la pierre

482 Michoud, t 1, supra note 3 à la p 3. C’est la première phrase de sa thèse.

483 C’est la position de Guillaume Wicker, La Notion de patrimoine, Montreal, Thémis, 2015 [Wicker,

Patrimoine].

-222-

angulaire de l ’architecture jur idique est remise en ques t ion et i l semble que

ces not ions maîtresses ne suff isent plus à englober certaines situations

jur idiques complexes. Ceci mène à la construct ion de nouvel les not ions

paradigmat iques qui , à cheval sur les premières, permett ent de mieux

comprendre, englober, déterminer les relat ions jur idiques.

Le passage de la personne au patr imoine pour comprendre le sujet de droit

et par extension le droit subject if représente un de ces moments charnières.

L’opposit ion métaphysique du sujet et de l ’objet fonde toute notr e

vis ion du droit . Dans ce partage entre le domaine subject if de

l ’act ion et le domaine object if des choses, entre l iberté de la

personne et passivité de la nature, i l n ’y pas de place pour des

notions ambiguës ou médianes, qui relèverai en t à la fois de l ’être

et de l ’avoir. D’où l ’emploi de f ict ions appelées à déplacer, af in

d’assurer la cohésion du système, certaines fonctions rebelles à

cette summa divis io : ainsi le patr imoine [… ]484.

2. L’architecture du droit privé

Mise en perspect ive

Si le sujet de droi t et le droit subject if sont encore compris comme les atomes

du droit c iv i l, i l semble que certaines nouvel les not ions, moins stat iques,

sont venues s’ imposer comme modèle à penser plus adéquat pour décrire

484 Thomas, supra note 482 à la p 413.

-223-

dans la puissance d’un sujet de droit ainsi que s on act iv ité et son imputabi l i té

jur idique.

Le patr imoine, notion d’abord doctr inale, aujourd’hui légale, semble avoir

inversé la donne. La not ion, subject iviste, s’est en effet imposée comme

moyen de comprendre de manière plus dynamique le droit subject if et le

sujet de droit . Comme nous al lons le voir, la force du patr imoine provient du

fait qu’ i l a su créer une certaine continuité entre l ’être et l ’avoir 485. Nouvel

avatar, prenant en compte en même temps le droit subject if et le sujet de

droit , le patr imoine est une not ion clef dans notre analyse de la résistance

des droits subject ifs.

A. Le patr imoine – sujet de droit , biens ou obl igat ions?

Le l ien entre sujet de droit et patr imoine est fascinant. Comme le soul ignait

récemment le professeur Guil laume Wicker dans un texte qui portait

485 Ibid à la p 422.

-224-

justement sur la notion de patr imoine 486, de nos jours i l semble que « [c] ’est

le sujet de droit , et non la personne, qui const itue le fondement de

l ’existence d’un patr imoine » 487 . Par- là, i l voulait souligner la dist inct ion

conceptuelle que l ’on vient d’étudier entre des notions de personne,

personne physique, personne morale et sujet de droit , mais également le

caractère à la fois f ict if et technique de ces not ions qui sont au cœur de

notre droit privé. En fait , ce que ces dist inct ions soul ignent, c’est à quel

point « [ l ]e droit est une technique et une technique de dénaturat ion » 488. De

la personne humaine, on passe en effet à la personne jur idique (physique

ou morale) puis en poussant l ’abstract ion plus loin au sujet de droit 489. Du

sujet de droit , catégor ie supérieure, on déduit un patr imoine. Mais

conséquence encore plus fascinante, l ’ef fet contraire a l ieu également : du

patr imoine, on déduit aujourd’hui le sujet de droit . À travers la notion de

patr imoine, cette technique de dénaturat ion est donc encore plus frappante.

486 Wicker, Patrimoine, supra note 483.

487 Ibid.

488 Thomas, supra note 455 à la p 106.

489 Raymond Martin, « Personne et sujet de droit » [1981] RTD civ 785.

-225-

Si la personne puis ult imement le sujet de droit ont d’abord été compris

comme le fondement du patr imoine, i l semble qu’a ujourd’hui le patr imoine

soit devenu l ’essence même du sujet de droit , une manière dynamique

d’appréhender sa place dans l ’architecture jur idique.

Le patr imoine – Une notion confuse, mais fondamentale

Taxé lui aussi de véritable « condit ion a priori de la connaissance

jur idique » 490 , le patr imoine est aujourd’hui compris comme une not ion

fondamentale du droit c iv i l 491 . Pourtant , bien que sa centralité dans

l ’ imaginaire jur idique civ il iste ne soit plus à débattre 492 – les droits

aujourd’hui ne sont plus seulement réels et personnels, mais surtout

patr imoniaux et extrapatr imoniaux –, la nature et la portée de la not ion reste

encore à cerner. C’est que la not ion de patr imoine est part iculière. En effet,

contrairement aux autres not ions qui ont fait jusqu’ ic i l ’objet d’une étude

490 Frédéric Zenati-Castaing, « Mise en perscpective et perspectives de la théorie du patrimoine »

[2003] RTD civ 667 [Zenati-Castaing, « Patrimoine »].

491 À titre d’exemple, Demogue d’abord et Rochfeld ensuite lui accordent un chapitre dans leur

ouvrages respectifs ; Demogue, Notions fondamentales, supra note 4 à la p 383; Rochfeld, supra

note 40 à la p 341.

492 Sur l’importance de la notion en droit québécois voir Kasirer, « Patrimoine », supra note 21; ou

encore Macdonald, supra note 254.

-226-

spécif ique dans cette thèse – droit sans sujet, droit subject if et sujet de droit

– la notion de patr imoine, bien qu’el le soit el le aussi, d’abord et avant tout,

une not ion doctr inale du XIXe s iècle, fait aujourd’hui part ie intégrante du

droit posé 493. Son importance en droit privé est donc aujourd’hui indéniable.

Au Québec, depuis le nouveau Code et de manière paradoxale encore plus

depuis la consécrat ion de la f iducie patr imoine d’affectat ion, o n peut dire

que la notion est un incontournable. Aussi, non seulement est -el le

omniprésente aujourd’hui dans nos lois et notre imaginaire civ i l iste, mais

el le est devenue une notion structurante, donc essentiel le, de notre pensée

jur idique 494. Ancrée dans la légis lat ion québécoise, el le n’y est pourtant

jamais déf inie 495. I l semble en effet que le patr imoine soit compris de diverses

manières selon les fonctions qu’on désire lui donner. Si pour certains cette

493 Voir l’analyse de l’article 2, supra.

494 Comme le dit si bien le professeur Roderick Macdonald “[…] symbolically, the word carries much

freight within the Civil law tradition. For several generations the term patrimony has served as a

pedagogical concept for the teaching of basic property law; regardless of the imprecision of the idea

and the specific content that is attributed to the expression, it is perceived as part of the intellectual

structure of the Civil law.” Macdonald, supra note 254 à la p 784.

495 Voir ci-dessous.

-227-

indétermination démontre la faiblesse de la notion 496, celle-ci lui donne à mon

avis toute sa puissance théor ique et son emprise sur notre manière de

comprendre le droit 497.

Les or igines

Né à la même époque et en vertu d’un même désir de comprendre le droit

par la subject iv ité et la volonté, le patr imoine est un concept doctr inal

découlant des Lumières. Pure abstract ion et complètement absent du

premier Code civ i l francais 498, i l en est pourtant incontestablement le fruit .

C’est au XIXe siècle que les professeurs francais Aubry et Rau ont construit

la not ion de patr imoine comme on l ’entend encore spontanément aujourd’hui.

Produit d’une traduction, résultat d’un réel métissage 499, le patr imoine a en

496 Voir par exemple Henri Gazin, Essai critique sur la notion de patrimoine dans la doctrine classique,

Paris, Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence, 1910; Guinchard, supra note 18 notamment aux

p 331 et s; et, plus récemment, Hiez, supra note 69.

497 Popovici, « Trusting Patrimonies », supra note 21 à la p 207 et s.

498 Comme Le professeur Cabrillac le souligne, « cet assourdissant silence du Code civil est trop

symbolique pour ne pas être souligné » : Rémy Cabrillac, « Rapport de synthèse » [2005] Dr et pat

1.

499 Ce sont les mots de Zenati-Castaing, « Patrimoine », supra note 490 à la p 668. Ce métissage

découle d’abord et avant tout du fait que le cours de droit civil d’Aubry et Rau est dans sa première

version une traduction du Handbuch des Franzosischen civilrechts du professeur allemand K.S.

-228-

vérité d’abord été élaboré comme un concept purement descript if , dont les

f ins étaient de mettre en lumière certains aspects du Code civi l, plus

part icul ièrement le droit des successions et le gage commun des créanciers.

Cette histoire ne vaut pas la peine d’être réitérée. Elle est aujourd’hui

connue de tous et i l est incontestable que les noms Aubry et Rau sont à tout

jamais l iés à la notion. Pourtant, bien que ces auteurs aien t laissé leur

marque et leur théorie du patr imoine dans notre imaginaire, la notion de

patr imoine reste « une matière bien confuse » 500 et son rapport avec le sujet

de droit , aujourd’hui incertaine. En effet si leur déf init ion semble encore

prévaloir – par exemple l ’Associat ion Henri-Capitant pour une réforme du

droit des biens a proposé en 2008 de déf inir le patr imoine, dans le l ivre des

Zacharie. Les deux ouvrages ont connu plusieurs éditons, et au fils des éditions nouvelles, Aubry et

Rau ont peaufiné leur théorie pour finir par se l’approprier. Sur la place de la traduction et donc du

métissage dans l’œuvre d’Aubry et Rau, voir Kasirer, « Patrimoine », supra note 21. Voir Julien

Bonnecase, L’école de l'exégèse en droit civil. Les traits distinctifs de sa doctrine et de ses méthodes

d'après la profession de foi de ses plus illustres représentants, 2e éd, Paris, E de Boccard, 1924 au

para 31 et s; Claude Bocquet, « Traduction juridique et appropriation par le traducteur: L’affaire

Zacharie, Aubry et Rau » dans La Traduction Juridique Histoire théorie(s) et pratique, Actes du

colloque international organisé par l’École de traduction et d'interprétation de l'Université de Genève

et l'Association suisse des traducteurs, terminologues et interprètes, à l'Université de Genève, les

17, 18, 19 février 2000, Berne, ASTTI, 2000, 15.

500 Ce sont les mots de M N Mevorach, « Le patrimoine » (1936) 35 RTD civ 811 à la p 812.

-229-

biens au côté des droits réels et personnels , comme suit : « [ l ]e patr imoine

d’une personne est l ’universal ité de droit comprenant l ’ensemble de ses

biens et obligat ions, présents et à venir, l ’act if répondant du passif . Toute

personne physique ou morale est t itulaire d’un patr imoine et, sauf si la loi

en dispose autrement, d’un seul . » 501 — , plusieurs la voient comme

clairement dépassée 502 . Elle anime pourtant aujourd’hui la plupart des

ouvrages de référence, et bien que le législateur québécois soit resté muet

à cet égard, on peut dire à la lecture du premier paragraphe de l ’art ic le 2

qu’el le oriente également le Code civi l du Québec 503. En effet, cette définit ion

dite classique n’est pas seulement descr ipt ive, elle est surtout prescript ive :

el le énonce haut et fort non seulement que le patr imoine est un mécanisme

subject if , mais également que toute personne n’a qu’un seul patr imoine. C es

prescript ions sont importantes et animent le droit privé plus qu’on ne pourrait

le croire. Mais avant de plonger dans cette vis ion classique du patr imoine

501 Association Henri Capitant des amis de la culture juridique francaise, Proposition de reforme du

livre II du Code civil relatif aux biens, 2008, en ligne : http://www.henricapitant.org/node/70

502 Wicker, Patrimoine, supra note 483 à la p 7.

503 Voir supra.

-230-

tel qu’ imaginé par Aubry et Rau, un pet it détour sur le mot et son ut i l isat ion

dans le langage courant pour comprendre toute son ambivalence.

Le patr imoine comme masse de biens

Le patr imoine, comme son étymologie le dévoi le, corresspond aux biens du

père 504. Dans le langage courant, qui nous provient du droit romain, le mot

fait référence non plus à ce que le père possède pour la famil le, mais à ce

qu’une personne possède pour el le -même et ce qu’el le laissera à ces

hérit iers. Le patr imoine d’une personne, c ’est donc d’abord et avant tout, sa

fortune, ses acquis, ou toutes les choses dont une personne est propriétaire.

Le patr imoine, c’est donc simplement « l ’ensemble des biens d’une

personne » 505 compris comme un tout, une universal ité.

On retrouve cette manière de comprendre le patr imoine non seulement dans

le langage courant, mais aussi dans le langage ju r idique. Par exemple, le

patr imoine famil ial du Code civ il du Québec 506 ne prend en compte que les

504 Thomas, supra note 482.

505 Charles Aubry et Charles Frédéric Rau, Cours de droit civil francais d’après la méthode de

Zachariae, t 6, 4e éd, Paris, Marchal, Billard et cie, 1873 à la p 229.

506 Art 415 et s C.c.Q..

-231-

biens compris comme un ensemble , et ce sans les obl igat ions. On peut aussi

penser aux expressions aujourd’hui for t répandues comme « patr imoine

commun de l ’humanité » 507 ou encore « patr imoine génétique humain » 508.

Dans ces exemples, le patr imoine ne compte qu e des avoirs et non des

dettes.

Cette vis ion unidimensionnel le du patr imoine, qui n’englobe que les biens

compris comme des objets possédés à préserver 509 , devrait être selon

certains l ’unique manière de comprendre la notion non seulement dans le

langage courant, mais également en droit 510. D’aucuns pensent en effet que

la not ion patr imoine ne devrait que représenter des biens, présents et futurs

sur lesquels les créanciers peuvent exécuter leurs créances. Le patr imoine

ne serait ainsi qu’une simple universal ité de fait . Selon ces auteurs, la not ion

d’obl igat ion n’aurait r ien à voir avec le patr imoine, les obl igat ions étant

507 Voir par exemple Rochfeld, supra note 40 à la p 378 et s.

508 Bellivier, supra note 96.

509 Sur l’idée de transmission inhérent au patrimoine voir, Alain Sériaux, « La notion juridique de

patrimoine: brèves notations civilistes sur le verbe avoir » [1994] RTD civ 801.

510 Voir par exemple Mevorach, supra note 500.

-232-

purement personnel les et donc l iées à la personnalité et non aux biens,

formant le patr imoine 511.

Mais s’ i l y a une part de vérité dans ces aff irmations, l ’obl igat ion est un

mécanisme personnel 512, cette manière de comprendre le patr imoine omet un

détai l essent iel : dès que l ’on par le de biens, on parle de droits, et donc de

prime abord de personnal ité. I l est vrai que l ’on peut penser le patr imoine

en termes purement économiques et non- jur idiques et le comprendre comme

un corpus d’objets de valeur (que ces objets soient corporels ou incorporels).

Mais si on le traduit en termes juridiques , l ’ idée d’objet tombe et i l faut

comprendre la not ion comme un ensemble de droits et non de choses 513. Le

patr imoine devient alors un mécanisme dif férent dans lequel « [ l ]e droit se

confond en quelque sorte avec la chose, qui elle-même se confond avec le

511 Gazin, supra note 510; Guinchard, supra note 18; Hiez, supra note 69; Alain Sériaux « La notion

juridique de patrimoine: brèves notations civilistes sur le verbe avoir » [1994] RTD civ 801.

512 Voir ci-dessous.

513 Pour une belle analyse de cette tension entre chose et droit dans le patrimoine, voir Ross G

Anderson, « Words and Concepts: Trust and Patrimony » dans Andrew Burrows, David Johnston et

Reinhard Zimmermann, dir, Judge and jurist : essays in memory of Lord Rodger of Earlsferry, Oxford,

Oxford University, 2013, 347. Pour une éloge de la chose en droit et la chose-droits, voir Dross, supra

note 363.

-233-

propriétaire » 514 nous projetant donc vers la théor ie personnal iste du

patr imoine, la théorie classique d’Aubry et Rau.

Le patr imoine comme ref let de la personnal ité

Aubry et Rau n’y sont pas al lés de main morte, le patr imoine selon eux

émane 515, se déduit 516, est inhérent 517 à la personnal ité. Mieux encore, le

patr imoine est, toujours selon les deux auteurs, l ’expression « de la

puissance jur idique dont une personne se trouve invest ie comme telle » 518.

Le patr imoine est donc une manière d’exprimer la personnal ité en droit . I l en

est presque synonyme : le patr imoine n’est en effet r ien de moins que

le sujet même des obl igat ions 519 . Bref i l est clair que leur théorie est

int imement l iée à la théorie des droits subject ifs qui voit le jour à la même

514 Dabin, supra note 77 à la p 178.

515 Aubry et Rau, supra note 505 à la p 231.

516 Ibid à la p 229.

517 Ibid à la p 241.

518 Ibid à la p 231.

519Dans leur section sur le patrimoine, Aubry et Rau ont une section intitulée « Du patrimoine

envisagé comme sujet des obligations » ; Ibid à la p 247.

-234-

époque : dès que l ’on par le de patr imoine, on par le de puissance, mais

également de volonté 520. Le patr imoine tel que déf ini par Aubry et Rau est

une not ion postrévolut ionnaire et l ibérale . C’est une manière d’exprimer le

droit par le biais de la volonté subject ive 521.

Mais la force de leur notion ne découle pas uniquement de ses racines

pol it iques et idéologiques. El le découle de sa construct ion jur idique qui est

en f in de compte double. En gros, leur théorie consiste en ceci : chaque

personne a un patr imoine (contenant), ce qu’ i ls nomment sa puissance

jur idique et qu’ i ls considèrent innée. Ce patr imoine est unique et indivisible,

tout comme la personne. I l prend naissance avec la personne et s’éteint avec

cel le-ci. Le patr imoine (contenant) a obl igatoirement un t itulaire qui est, et

peut seulement être la personne, qui peut à son tour être physique ou

morale, car seule la volonté ( individuelle ou col lect ive) peut créer des

rapports jur idiques, des droits ( le contenu). Ce contenant est indépendant

du contenu et ne peut être cédé. I l est selon leur langage, le sujet des

obl igat ions de la personne. Le contenu de ce patr imoine que l ’on appel le

également patr imoine est une universal ité de droits, qui comprend les biens

et les obl igat ions présents et futurs du t i tulaire, appréciables en argent sur

520 Ibid.

521 Zenati-Castaing, « Patrimoine », supra note 490.

-235-

lequel les créanciers peuvent exercer leurs droits, ce qu’on appelle

aujourd’hui les droits patr imoniaux.

Le patr imoine est donc à la fois la puissance j uridique du sujet de droit et

ses droits. Comme l’ont dit Aubry et Rau et si bien traduit Nicholas Kasirer :

The patr imony is, in its most exalted expression, the very

personal ity of man considered in its relat ions with exter ior objects

upon which he has or wil l have r ights to exercise. The patr imony

encompasses not only property already acquired in actâ, but also

property to be acquired in potent iâ. This is aptly expressed in the

German word Vermögen, which means at once capacity and

patr imony. A person’s patr imony is his jur idical author ity,

considered in absolute terms, free from any l imits in t ime and

space. 522

Le mot Vermögen, qui est le mot allemand pour dire patr imoine, s’ i l a été

traduit par Aubry et Rau et par Kasirer par capacité et patr imoine, se réfère

plutôt à capacité et biens ou encore mieux capacité et fortune. Toute la

potent ialité du mot réside dans cette dualité combinant puissance et biens.

Selon Aubry et Rau, et ceci a été repris partout, cette art iculat ion

subject iviste et économique du patr imoine emporte trois conséquences

fondamentales 523 : 1) toute personne, physique ou morale, a un patr imoine .

Même si el le ne possède aucun bien, le patr imoine existe. Son contenu

522 Kasirer, « Patrimoine », supra note 21, p. 472.

523 Aubry et Rau, supra note 505 à la p 231.

-236-

change au f i l du temps certes, mais le contenant reste unique et ident ique à

l’ image de la personne. À noter, el le ne peut aliéner le contenant inter v ivos,

mais i l est transmissible mort is causa; 2) i l en suit donc que toute personne

n’a qu’un patr imoine et que ce dernier est indivisible comme tout individu. I l

ne peut y avoir qu’un seul contenant par personne. Ceci découle de la théor ie

du gage commun des créanciers, qui aff irme que tous les biens d’un

débiteur, formant un tout le représentant, sont affectés à l ’exécution de ses

obl igat ions; 3) et f inalement, comme le contenu est composé de droits et

d’obl igat ions et que seules les personnes peuvent être t itulaire s de droits et

d’obl igations, le patr imoine – tant contenant que contenu — ne peut exister

sans qu’une personne en soit t i tu laire 524.

Comme je le disais plus haut, c’est pour expliquer le droit des successions

et les droits du gage des créanciers qu’Aubry et Ray ont emprunté, p uis

raff iné la notion de patr imoine de Zachar iae. Le professeur Zenati -Castaing

explique très bien l ’ importance du premier phénomène dans l ’évolut ion de la

notion. D’abord i l faut se rappeler que le droit des successions a connu un

bouleversement immense avec l ’arr ivée du Code Napoléon :

Le code a éradiqué la dist inct ion que l ’on faisait dans l ’ancien

droit entre les successions de propres, les successions d’acquêts

524 Pour une analyse des éléments caractéristiques de la théorie classique du patrimoine, voir

Charbonneau, supra note 241 à la p 498 et s.

-237-

et les successions de meubles, et a affecté tous les biens, et plus

seulement les meubles, au paiement des dettes. Autrement dit , i l

a substitué à une plural ité d’universal ités une unicité

d’universal ité. Comment ne pas voir que cette universal ité

unique, c’est le patr imoine romain enrichi d’un passif qui le grève

dans son ent ier?

Zachar iae et ses émules francais ne se sont pas bornés à faire

cette élémentaire constatat ion. I ls l ’ont mise à prof it pour réaliser

leur projet de conceptual iser le sujet. Dès lors qu’ i l n’y a qu’une

succession, une seule universalité et que la succession se fai t à

la personne et non pas aux biens, la tentat ion était grande

d’ identif ier cette universal ité à la personne. Le fait que l ’on

succède à une universal ité désormais unique par le truchement

du sujet pouvait conduire à voir dans l ’universal ité le sujet

même. 525

Ce t te identité entre l ’universal ité et la personne est fondamentale et

engendre l ’ idée centrale que le patr imoine n’est pas simplement le contenu

de l ’universal ité, mais plutôt la personnal i té même. La succession assure la

continuat ion de la personne à trave rs ses biens 526. Dans cette perspective, le

525 Zenati-Castaing, « Patrimoine », supra note 490 à la p 670 [citations omises].

526 Cette thèse est soutenue par Pierre Cazelles, De l’idée de la continuation de la personne comme

principe des transmissions universelles, Paris, A Rousseau, 1905.

-238-

patr imoine, cette masse unique de biens, n’est plus compris comme un objet

extérieur, mais comme une pure abstract ion. Le patr imoine est une

métaphore, une métaphore qui permet de penser le sujet de manière

abstrai te comme « une unité et une continuité » 527, et ce à travers ses droits.

Le patr imoine, grâce à ce truchement en droit des successions, devient une

manière désincarnée d’exprimer la personnalité et a pour conséquence de

transformer le rapport entre les biens , la personnal ité et ult imement les

obl igations.

Qui obl ige, obl ige sien.

En fait , ce qui fait la réelle force de la notion git exactement là. La force du

mot provient de sa valeur expl icat ive 528, valeur expl icat ive surtout en ce qui

a trait aux obl igat ions. En fait , la not ion est devenue aussi fondamentale

parce qu’elle permet d’expl iquer une transformation radicale du droit privé,

à savoir le fait qu’aujourd’hui une obligat ion n’est plus exécuté e sur le corps

de la personne même qui en est débiteur, mais bien sur ses biens, ses biens

compris comme un tout le représentant. Lorsque l ’on parle de droits

patr imoniaux, ce à quoi on fait référence, ce sont les droits sur lesquels une

obl igation pourra être exécutée, ce sont ces biens qui pourront être

527 Martin, supra note 489 à la p 789.

528 L’idée ne vient pas de moi : Frédérique Cohet-Cordey, « La valeur explicative de la théorie du

patrimoine en droit positif francais » [1996] RTD Civ 819.

-239-

échangés, al iénés ou si le temps passe prescrits. En ce sens le patr imoine

ne peut pas être simplement qu’un ensemble d’objets appropriés. I l est

composé des droits qui représentent la personne sur le plan jur idique. Le

patr imoine tel qu’ imaginé par Aubry et Rau est donc bien plus que

simplement qu’un ensemble de biens ou même l ’apt itude à avoir des biens.

Sa fonction première est une fonction de responsabil isat ion 529 . C’est un

concept dynamique qui permet en un seul coup de comprendre la tr inité

structurale du droit p r ivé : personne-bien-obl igat ion et de les l ier.

B. Le tr iptyque

Cette tr inité structurale est le cœur de la résistance. En effet, la forme du

Code civ il, forme héritée de Gaius, et art iculée autour de trois grands axes

– personne, bien, obligat ion – structure non seulement notre percept ion du

droit , mais notre perception du monde. Paradigmat ique, cette tr iade crée

529 Rochfeld, supra note 40 à la p 350.

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malgré nous des habitudes de pensée, des habitudes de langage 530. Ces trois

grands axes ont été amalgamés en une notion doctr inale et paradigmatique,

qui est au cœur de cette analyse : le patr imoine 531 et c’est ce qui en fait sa

force.

En vér ité, ce que nous dit le patr imoine est simple : i l n ’y a pas de droits,

droits réels ou personnels en l ’occurrence, bref de droit subject if , sans la

présence d’un sujet de droit . Biens et obl igat ions en dépendent. Dire qu’une

personne est t itulaire d’un patr imoine comme le fait l ’art ic le 2 C.c.Q. , c’est

dire que tout sujet de droit peut s’approprier des choses, donc avoir des

biens, et qu’ i l doit répondre des actes qui portent tous ult imement sur ses

biens. Bref, ce que la not ion de patr imoine i l lustre est c lair : tout sujet de

droit a l ’apt itude d’avoir des droits et obligat ions personnel les qui se

répondent. Le patr imoine est s implement le miroir jur idique du sujet de droit

dans toute son ampleur, c’est -à-dire comme à la fois la f in et le moyen du

530 Sur la forme du Code et plus particulièrement la forme du livre 4, voir Sylvio Normand, « Livre 4 –

Des biens » dans Marie-France Bureau et Mathieu Devinat, dir, Les livres du Code civil du Québec,

Sherbrooke, Revue de l’Université de Sherbrooke, 2014, 119.

531 Pour une analyse explicite de la théorie du patrimoine comme paradigme voir le texte de

Charbonneau, supra note 241.

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droit privé. En fait , i l est une manière d’exprim er de manière encore plus

abstraite ce qu’est la personnalité.

À noter, le patr imoine n’a r ien à voir avec le monde physique, matér iel.

Comme l’aff irment si bien Aubry et Rau, c’est une pure construct ion

intel lectuel le 532. El le permet de désincarner non seu lement la personne, mais

également le sujet de droit et de le comprendre simplement à travers ses

droits. Bref le patr imoine est une construct ion de l ’esprit qui permet de

mettre en mots le dynamisme qui anime le droit pr ivé : les relat ions que les

personnes entret iennent avec les choses et avec autrui.

Le patr imoine : une notion dynamique.

Le patr imoine tel que construit par Aubry et Rau expose en effet quelque

chose de fondamental : un droit est une faculté subject ive qui nécessite

l ’existence d’un sujet , t i tulaire d’un patr imoine. Mais attention, ic i le sujet ne

doit pas être raisonnable et volontaire, i l doit seulement être imputable. Le

sujet de droit , t i tu laire d’un patr imoine n’est donc ni un sujet de jouissance,

ni un sujet de disposit ion, mais un su jet imputable. Avoir des droits subject ifs

veut donc dire avoir des pouvoirs, mais aussi des obl igat ions.

Je m’expl ique. Lorsque l ’on par le de droits, de droits subject ifs et qu’on

l ’appl ique à la notion dynamique de patr imoine, on se rend compte qu’à

532 Aubry et Rau, supra note 505 à la p 230.

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chaque droit subject i f correspond une obl igat ion subject ive ou personnelle.

Le patr imoine nous rappel le que « [ l ]a personnal ité jur idique apparait donc

comme l ’apt itude à avoir et à disposer. El le est aussi l ’apt itude à

s’obl iger . »533 La tr inité est omniprésen te.

Le Code civi l du Québec l ’a prise très au sérieux. La forme du code en est

le premier indice 534. Mais le législateur est allé plus loin. D’abord, i l a inscr it

la théorie personnaliste du patr imoine à l ’art ic le 2 : toute personne, nous dit -

i l , est t i tula ire d’un patr imoine. Ensuite, si on regarde sa définit ion de

l ’obligat ion, aspect passif du droit subject if , on découvre l ’ importance qu’i l

accorde à la subject iv ité des droits et à la nature personnel le des

obl igations :

533 Frédéric Zenati-Castaing, « La propriété, mécanisme fondamental du droit » [2006] RTD civ 445.

534 Il ne faut jamais oublier l’importance de la disposition préliminaire du Code civil du Québec :

Le Code civil du Québec régit, en harmonie avec la Charte des droits et libertés de la personne et

les principes généraux du droit, les personnes, les rapports entre les personnes, ainsi que les biens.

-243-

1371. I l est de l ’essence de

l ’obligat ion qu’ i l y ait des

personnes entre qui el le

existe, une prestat ion qui en

soit l ’objet et, s’agissant

d’une obl igat ion découlant

d’un acte juridique, une

cause qui en just if ie

l ’existence.

1371. I t is of the essence of

an obligat ion that there be

persons between whom it

exists, a prestat ion which

forms its object, and, in the

case of an obligat ion aris ing

out of a juridical act, a cause

which just if ies its existence.

L’obl igat ion est donc par nature personnel le bien que sous 2644 C .c.Q.,

décrivant le gage commun des créanciers, elle semble plutôt patr imoniale.

C’est que ce n’est pas un patr imoine que l ’on engage, mais la personne 535.

Le patr imoine n’est qu’une extér ior isat ion économique et jur idique de la

personne. Ainsi lorsque le législateur décr it le gage commun des créanciers

– notion, je le répète, à l ’or igine de cel le de patr imoine – dans ces termes :

2644. Les biens du débiteur

sont affectés à l ’exécution

de ses obl igat ions et

2644. The property of a

debtor is charged with the

performance of his

obl igat ions and is the

535 Penser à l’origine du mot débiteur, qui vient de débiter qui veut dire découper et rappelle ce qui

arrivait à un débiteur qui n’avait pas honoré ses dettes…

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constituent le gage commun

de ses créanciers.

common pledge of his

creditors.

I l faut faire attent ion, et bien comprendre que ce ne sont pas les biens qui

sont l ’objet des droits de ses créanciers, mais le débiteur lui -même à travers

ses biens : ses biens sont affectés à l ’exécut ion de ses obl igat ions

personnelles. Ainsi , comme l ’expl ique si bien Fédér ique Cohet -Cordey, dans

« Valeur expl icat ive de la théor ie du patr imoine en droit posit if francais » :

« [c]e ne sont pas les biens du débiteur qui sont l ’objet du droit des

créanciers, ni le patr imoine en tant qu’ensemble de biens, mais sa personne,

à travers son patr imoine. 536 »

Elle cite ensuite Konder Comparato qui pousse l ’ idée plus loin :

[…] de ce que le créancier ne peut désormais se satisfaire que

sur le patr imoine du débiteur, i l ne suit nullement que la personne

du débiteur a cessé d’être le véritable objet de l ’obl igat ion. D’une

part, toute act ion correspondant à un droit de créance est

forcément dir igée contre la personne. Même si la contrainte

directe contre le débiteur ne subsiste plus, après l ’abol it ion de la

pr ison pour dettes, i l n ’est pas moins vrai que la personne du

débiteur reste toujours l ’objet d’une contrainte indirecte. En

matière d’obligat ions, i l n ’y a d’act ion qu’ in personam. Toute

536 Cohet-Cordey, supra note 528 à la p 828.

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poursuite a l ieu à travers la personne du débiteur, et à tout jamais

el le sera obl igée de se réaliser à travers el le. D’autre part, le

patr imoine n’est que le prolongement ou l ’accessoire de la

personne du débiteur. Les valeurs qui le constituent ne sont

nul lement engagées indépendamment de cel le -c i, mais en tant

que choses lui appartenant . 537

Ce que le patr imoine rappel le donc c’est que la personne, le sujet de droit ,

est centrale à tout l ’apparei l conceptuel de notre droit privé. I l n’y pas de

biens sans personne, puisqu’une chose ne devient un bien que si el le est

appropr iée par une personne , sujet de droit . Paral lèlement, une obl igat ion

n’est pas patr imoniale, el le est toujours personnel le : c ’est sur la personne

du débiteur que retombe le droit du créancier, l ’obl igat ion est

nécessairement personnel le.

La théorie du patr imoine, simple théor ie donc, mais i l lustratr ice de la théor ie

générale sur laquel le s’appuie aujourd’hui posit ivement une grande part ie de

notre droit privé. Le patr imoine est donc plus que « l ’avoir légit ime » 538 d’une

personne, pour reprendre les mots d’Alain Sér iaux. C’est aussi l ’être, l ’être

jur idique, donc l ’être imputable.

537 Ibid, citant Fábio Konder Comparato, Essai d’analyse dualiste de l'obligation en droit privé, Paris,

Dalloz, 1963 à la p 8.

538 Sériaux, supra note 511.

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Le rapport de droit et imputabi l i té.

Ce que la théorie du patr imoine met en mot s , c’est donc l ’aspect dynamique

des droits subject ifs et du sujet de droit . La not ion de patr imoine englobe la

théorie générale du droit c iv i l : elle constitue une expl icat ion de la structure

du droit posit if comme on l ’entend encore spontanément aujourd’hui et

surtout, dans notre cas, comme el le a été codif iée.

Le patr imoine es t en effet un ref let de la structure inhérente du code :

personne — biens — obl igat ions. I l est une manière d’ i l lustrer que les biens

d’une personne forment une universal ité, un ensemble unique de droits dans

laquelle les biens répondent des dettes, présen tes et futures. El le met sur

la scène jur idique l ’ importance de comprendre le sujet de droit non pas

seulement comme un t itulaire de droits, mais également comme un débiteur.

C’est phénoménal. La not ion de patr imoine était , au départ, extérieure au

code. E l le n’était d’abord que doctr inale. El le n’était pas une notion de droit

posit if . Elle était une notion simplement heurist ique 539. Elle permettait de

comprendre la notion de gage commun des créanciers et la transmission des

droits et des dettes au moment de la mort. Elle traduisait en une notion

539 Hiez, supra note 69 à la p 10.

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l ’apt itude d’une personne à avoir des droits et des obl igat ions et ces droits

et obligat ions. Aujourd’hui el le n’est plus simplement descr ipt ive, mais el le

est prescript ive. Comme le dit le professeur Zenati-Castaing, « [e] l le a opéré

une mutat ion conceptuel le dans le droit issu de la codif icat ion » 540. Elle a

sol idif ié l ’emprise du droit subject if sur la pensée juridique. Le patr imoine a

sol idif ié la place de sujet de droit et des droits subject ifs dans l ’ordre

jur idique. I l a consacré la désincarnation de la personne jur idique dans ses

biens qui deviennent le gage de ses obl igat ions.

Aussi, le patr imoine permet -i l de comprendre non seulement le gage commun

des créanciers et donc de mettre en mots un moment clef de la

transformation du droit des obligat ions en droit occidental, i l permet

également de comprendre la personne au -delà de son corps, par exemple

au moment de sa mort. Bref, l ’ impact de la notion de patr imoine est beaucoup

plus grand que certains aimeraient le c roire 541. El le permet entre autres de

«définir la personne par la chose» 542.

Mais définir la personne par ses choses ne veut pas dire la dépersonnal iser.

Au contraire. Le patr imoine, compris comme une universalité unique et

540 Zenati-Castaing, « Patrimoine », supra note 490 à la p 667.

541 Par exemple, Hiez qui aimerait éliminer la notion ; Hiez, supra note 69.

542 Zenati-Castaing, « Patrimoine », supra note 490 à la p 672.

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indiv is ible permet de responsabi l ise r la personne et de garantir la sécurité

des échanges entre individus.

Le patr imoine, abstract ion des abstract ions, est donc devenu la not ion de

base du droit c iv i l pr ivé. À sa base, on retrouve le sujet de droit et les

prérogat ives dont i l est investi, les droits subject ifs. Mais i l pousse la donne

plus loin. Sa fonction dynamique fait entrer dans le portrait l ’aspect négat if

et relat if du droit subject if , l ’obligat ion. Le patr imoine met en effet en mots

ce que Dabin ou Hohfeld ont essayé de mettre de l ’av ant dans leur théorie

des droits : l ’aspect relat ionnel, intersubject if du droit pr ivé.

Ainsi, si les droits subject ifs ont su résister aux assauts des défenseurs de

la fonct ion sociale des droits, c ’est surtout grâce à la not ion de patr imoine

qui permet en un seul coup de mettre en mot la personne dans son rapport

aux choses et aux autres. Ce que crée le patr imoine c’est un rapport entre

les biens et les l iens, entre l ’avoir et l ’être.

Ce qui est fascinant, c’est le renversement que le patr imoine opère : le

patr imoine est à la fois ce qui découle du sujet de droit et ce qui produit un

sujet de droit , c’est à la fois l ’œuf et la poule! Comme le démontre bien

l ’argument de Madeleine Cantin Cumyn quant à la f iducie québécoise, s ’ i l y

-249-

a présence d’une universal ité de droit , s’ i l y a présence d’un point

d’ imputat ion, alors i l doit y avoir un sujet de droit 543.

À travers le patr imoine , la notion de sujet de droit et de droit subject if

changent. Le droit subject if n’est plus simplement le pouvoir d’un sujet de

droit reconnu par le droit , que ce pouvoir, cette prérogat ive soit dans son

intérêt ou non, i l est aussi la garantie qu’offre le sujet de droit à ces

créanciers.

En ce sens le patr imoine est une not ion idéologique et morale. El le place

l ’ individu au centre du droit pr ivé, soit , mais cet individu, bien qu’ i l ait des

pouvoirs, des pouvoirs garantis par le Droit , est un être responsab le.

Conclusion – La place des droits subject ifs dans l ’organisat ion du savoir

jur idique civ il iste

« La conception du droit subject if que se forge une société entret ient des

l iens étroits avec cel le qu’el le a du statut des personnes et de leur rapport

avec l ’État . » 544 Cette phrase prend toute son ampleur quand on regarde

l ’histoire que je viens de dévoiler . I l faut se rappeler que le changement

paradigmat ique qui s’est opéré avec l ’humanisme des temps modernes qui

a engendré la reconnaissance des droits subject ifs comme on les connait

543 Cantin Cumyn, supra note 17.

544 Rochfeld, supra note 40 à la p 151.

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aujourd’hui est un moment fondateur pour notre compréhension du droit

actuel. L’homme l ibre n’est plus soumis à l ’État, c’est plutôt l ’État qui va

protéger sa l iberté en s’assurant par exemple de garantir l ’exécut ion d’un

contrat privé ou la protect ion d’un droit de propriété. Ce n’est pas pour r ien

que la tension droits subjec t ifs/Droit object if a été si importante dans le récit

de sa mise en place. Avec la venue des droits subject ifs, le sujet de droit

devient un acteur act if sur la scène jur idique. Alors que le Droit object if

dictait d’abord les devoirs des citoyens envers l ’ État et autrui, le Droit

object if est aujourd’hui surtout compris comme un protecteur des droits

subject ifs. En ce sens, la notion de droit subject if doit être comprise comme

un vér itable rempart de la l iberté de l ’ individu au sein de la société moderne

et on ne peut que comprendre ses défenseurs 545.

Pourtant, comme on l ’a vu, bien que la notion soit fondamentale, elle n’est

pas univoque. Arr ivée sur le tard dans l ’ imaginaire jur idique, el le a dès le

départ suscité la controverse. Le droit subject if , construc t ion juridique, est

une not ion bien dif f ic i le à définir. D’abord comprise comme pouvoir de

545 À titre d’exemple, un peu extrême, mais qui démontre bien la place que certains accordent aux

droits subjectifs aujourd’hui, certains voient dans les droits subjectifs l’ultime rempart contre les

atrocités engendrées par le troisième Reich. Hilter, apparemment, était défavorable à la notion :

« Cette hostilité aux droits subjectifs trouva son point d’orgue dans le discours prononcé par Adolf

Hitler devant le Reichstag, à l’occasion du vote de la loi du 26 avril 1942 [qui donnait à Hitler des

pouvoirs étatiques absolus] : Personne ne peut se prévaloir en cette période de droit acquis, chacun

doit savoir qu’il n’y a aujourd’hui plus que des devoirs ». Claude Witz, Droit privé allemand, Paris,

Litec, 1992 aux pp 452‑453.

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volonté, suivant l ’a ir du temps moderne, je devrais même dire l ’air du temps

kantien, ses l imites se sont v ite faites ressent ir. L’esprit égalitaire qui

animait les modernes ne pouvait se sat isfaire d’une not ion qui évacuait de

prime abord les insensés, les personnes inaptes ou même les personnes

morales. Aussi, la théor ie de l ’ intérêt a - t-elle vu le jour. St ipulant l ’ut i l i té

comme valeur de base, l ’ inf luence ut i l i tar iste de Jhering est inéluctable. Le

droit , nous dit - i l , est un intérêt jur idiquement protégé. Cette vis ion du droit

est celle qui a eu le plus d’écho et qui selon moi résonne toujours

aujourd’hui. Si les théories actuel les sont plutôt mixtes, puisqu’elle s

supposent presque toutes une certaine autonomie de la volonté, el les se

basent toutes sur cette idée d’ intérêt propre. Cette théor ie est importante,

car c’est elle qui engendre la dist inct ion entre sujet de jouissance et sujet

de disposit ion, que l ’on traduit aujourd’hui par capacité de jouissance et

capacité d’exercice; c’est el le aussi qui engendre la vis ion du droit subject if

comme un avantage, plus précisément comme un avantage égoïste, qui

selon certains auteurs ont presque la texture d’un bien.

Ces deux aspects sont au cœur de la notion de droit subject if comme on

l ’entend spontanément aujourd’hui : le véritable sujet de droit , c’est le sujet

de jouissance puisqu’i l peut donner son exercice, son pouvoir de disposit ion

-252-

à un t iers af in qu’ i l agisse pour lui, ou plutôt comme dirait le législateur,

dans son intérêt 546.

Cette notion d’intérêt semble donc au cœur du droit privé actuel. Pourtant,

si j ’a i parlé d’intérêt, je ne l ’a i jamais déf ini ni même envisagé directement.

C’est que la quest ion est épineuse. Henri de Page, ce juriste belge qui

n’avait pas sa langue dans sa poche quand i l s’agissait d’essayer de

comprendre ou d’art iculer des problèmes fondamentaux 547, avait réglé le

problème ainsi : « Qu’est qu’un intérêt? Si l ’ intérêt n’est pas juridiquement

pro tégé, c ’est en droit le néant. Et s ’ i l l ’est, c ’est un droit . »548 Droit et

intérêt seraient donc synonymes? Je ne le crois pas. Francois Ost qui a

consacré une étude complète au problème non plus 549 . Droit et intérêt

partagent des zones communes : si chaque droit subject if suppose un intérêt

546 Art 1309 C.c.Q..

547 Voir à tire d’exemple le tome 5 de son traité où il décrit la notion de patrimoine : Henri De Page,

Traité élémentaire de droit civil belge, principe, doctrine, jurisprudence, Bruxelles et Paris, Bruylant

et Sirey, 1933 au para 555.

548 Ibid. Cité en exergue par Ost, supra note 376 à la p. 9 .

549 Ibid. Voir également André Gervais, « Quelque reflexions à propose de la distinction des ‘droits’

et des ‘intérets’ » dans Mélanges en l’honneur de Paul Roubier, Paris, Dalloz, 1961, 241.

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propre, tout intérêt ne suppose pas un droit subject if . Les deux not ions ne

sont pas équivalentes. Et les intérêts découlant de la f iducie -patr imoine

d’affectat ion en sont un premier indice éloquent. En fait comme le dit si bien

Ost et comme je crois l ’avoir démontré à ma manière, la tension entre volonté

et intérêt qui est inhérente dans la not ion de droit subject if découle en fait

de la double idéologie qui anime notre compréhension de la notion de droits

subject ifs : cel le des lumières qui consacre l ’homme libre et auto nome, mais

aussi celle des ut i l i tar istes qui ne peuvent concevoir que l ’homme agisse de

manière désintéressée 550. Tout le droit civ i l actuel découle de cette double

idéologie. Comme le dit s i bien Ost, si l e Code est subject iv iste, c’est surtout

par ut i l i tar isme 551.

Le sujet de droit qui découle de cette vision du monde est un être étrange :

un jouisseur de pr ime abord irresponsable. I l n’agit que dans son propre

intérêt; iI a des pouvoirs, des pouvoirs propr es, qui sont protégés par le

Droit , dont i l est à la fois la source et la raison d’être. Ce sujet de jouissance

peut déléguer ses droits de disposit ion, mais i l sera toujours bénéficiaire —

le mot est fort, mais ne vient pas de moi 552—, des prérogatives déléguées.

550 Voir à ce propos, Xavier Martin, Nature humaine et révolution francaise : du siècle des lumières

au code Napoléon, Paris, Dominique Martin Morin, 1994.

551 Ost, supra note 376 à la p 45.

552 Voir le titre 7 – L’administration du bien d’autrui dans le C.c.Q..

-254-

Cette vision du sujet de droit et du droit subject if qui en découle laisse

cependant un pan important de côté : qui sera responsable?

Cet aspect essent iel du droit subject if et du sujet de droit est souvent occulté

des discussions qui se bornent à comprendre le droit comme une prérogative

et ult imement un bien. Cette lacune est au cœur du virage patr imonial que

connait le droit privé actuel. Le patr imoine, compris comme une universal ité

de droits (et non de Droit), à l ’ image du sujet de droits perme t de capter en

son sein à la fois les biens et les obl igat ions. Avec le patr imoine, le sujet de

droit n’est pas seulement bénéf ic iaire, i l est aussi responsable.

En effet, le patr imoine, compris à la fois comme une puissance ( le contenant)

et comme des biens et des obl igat ions formant un tout ( le contenu) est

aujourd’hui compris comme le point d’ imputat ion. La personne n’est plus

l ’ent ité apte à avoir des droits et des obl igat ions, la personne, en fait pour

être plus spécif ique, le sujet de droit (catégori e supérieure) se déduit de la

présence d’un patr imoine, de la présence d’une universalité des droits et

d’obl igat ions.

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Mais selon certains, « Déduire une notion d’une not ion […] parait au

contraire quelque chose de complètement inintel l ig ible » 553. Le patr imoine

comme émanation ou miroir de la personnalité qui en devient f inalement

plutôt le garant est seulement la preuve que « la base de tout l ’édif ice repose

sur le vide » 554. Nous sommes dans la métaphysique pure décr iée par Duguit.

Pourtant le patr imoine, construct ion intel lectuelle et heurist ique, est devenu

essent iel à notre compréhension actuel le de l ’aspect dynamique du droit

subject if et du sujet de droit . Par le patr imoine, le sujet de droit est par

nature relat ionnel et responsable.

Comme nous le verrons, ce virage patr imonial est important . En effet, le

patr imoine a un rôle essentiel à jouer tant dans notre compréhension des

notions fondamentales de sujet de droit et de droit subject if que dans cel le

de droit sans sujet : la transformation de la notion de patr imoine qui a permis

de dépersonnaliser les droits.

553 Gazin, supra note 510 à la p 487.

554 Ibid à la p 491.

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Chapitre III- Persistance

Introduct ion : l ’autonomie et intérêt des droits sans sujet

Maintenant que la résistance des droits subject ifs , plus part icul ièrement à

travers la not ion de patr imoine a été démontrée, i l est temps d’attaquer le

cœur de cette thèse, à savoir, non pas simplement la présence des droits

sans sujet dans l ’architecture du droit pr ivé civi l iste contemporain, mais bien

leur nature, leur valeur et leur portée. En effet si la première part ie de cette

thèse a démontré l ’existence des droits sans sujet dans le droit et dans la

doctr ine, elle n’a ni évalué leur empreinte réelle sur notre manière de

comprendre et de vivre le dro i t pr ivé ni leur potent ialité.

Cette empreinte est en vér ité assez radicale. Elle remet en question des

présupposés forts qui malgré les secousses qu’ i ls subissent , continuent à

moduler notre droit privé et donc nos biens et nos l iens, mais également nos

rapports à ces biens et ces l iens. Le droit privé comme on l ’entend

spontanément aujourd’hui est en effet fortement investi de l ’ idée de droit

subject if détenu par un sujet de droit . Ce sujet de droit est une abstract ion,

soit . Mais cette abstract ion est fondée sur des présupposés importants qui

modulent notre compréhension des acteurs jur idiques et leurs interact ions.

Ce sujet de droit est, nous l ’avons vu, le fruit de la théor ie l ibérale qui

-257-

comprend le sujet de droit comme un être l ibre (d’être propriétaire et de

s’obl iger comme il le veut), jouisseur et ult imement responsable. Ce que les

droits sans sujet viennent bouleverser c’est justement ces éléments.

Propr iété, obl igat ion et ult imement personnal ité sont donc remis en quest ion .

En fait , cette remise en quest ion a déjà eu l ieu avant même que l ’on puisse

parler de droit sans sujet per se . L’équivalence étrange entre la notion de

sujet de droit et de patr imoine démontrée au chapitre précédent en est le

premier indice : comme on l ’a vu, ce n’est plus du sujet de droit — compris

d’abord comme une personne humaine puis comme une abstract ion jur idique

— qu’émane le patr imoine, c’est du patr imoine qu’émane le sujet de droit !

I l lustrant à la fois la puissance du sujet et son imputabi l i té, le patr imoine,

formé des part icules élémentaires que sont la personne, les biens et les

obl igat ions, est devenu l ’atome fondamental de l ’ordre jur idique.

Cette première transformation est un indice des changements profonds qui

ont l ieu en droit pr ivé actuel. Pourtant, i l semble que quelque chose ret ient

le Droit dans son épistémologie subject ive l ibérale 555. En effet, comme l’a

555 Le professeur Rod Macdonald a très bien articulé cette idée dans son article phare « Reconceiving

the symbols of property », supra note 255. Dans ce texte il explique comment certaines notions clefs,

plus particulièrement celle de patrimoine et de droits subjectifs sont, à la lumière du nouveau Code

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démontré la première part ie de cette thèse, si le patr imoine, à l ’ instar du

droit subject if , a très vite fait l ’objet d’une remise en quest ion, i l ne semble

pas avoir été détrôné : en effet , bien que l ’on retrouve le patr imoine

d’affectat ion dans le Code civ i l du Québec , on ne peut pas dire que la théorie

de Brinz et Bekker a fait beaucoup de vagues 556. En vérité, i l semble que le

patr imoine sans sujet reste simplement inconcevable 557.

C’est cette impossibi l i té que j ’aimerais maintenant réfuter. Non seulement je

crois que les droits sans sujet sont possibles, mais je croi s qu’i ls sont

désirables et même inévitables. I l est possible selon moi de bâtir un droit

privé qui comprend les relat ions jur idiques autrement que de manière

civil, et plus particulièrement à la lumière de la nouvelle fiducie, mais aussi du nouveau droit des

suretés, des notions épuisées, presque désuètes. Pourtant, pour des raisons de continuité et de

symbolisme, elles sont restées centrales à notre architecture juridique. Le Droit est un en effet un jeu

de normes, de symboles et continuité en dialogue constant avec la réalité. Oublier ce réalisme peut

avoir des conséquences périlleuses.

556 Voir ci-dessus, Section I-B-2 –« Ailleurs ».

557 L’article 2 C.c.Q. est un premier exemple. Voir également à titre d’exemple, les propos de Pierre

Berlioz, « Le patrimoine d’affectation: révolution ou révélation? » [2012] 3 Analele Universitatii din

Bucuresti: Seria Drept 300 [Berlioz, « Révolution »]; ou encore Pierre Berlioz, « L’affectation au coeur

du patrimoine » [2011] RTD civ 635, qui comprend le patrimoine d’affectation comme une simple

division et qui ne voit dans la notion aucune répercussion possible sur la structure actuelle du droit

privé francais.

-259-

subject ive et donc individualiste. Comme je l ’ai dit plus haut en m’appuyant

sur Vi l ley et Duguit , le droit n’est pas simplement l ’histoire de confl its ou de

concurrence de droits subject ifs, où l ’on comprend chaque agent jur idique

comme agissant pour son propre intérêt 558. Les relat ions jur idiques n’ont pas

seulement l ieu entre des sujets de droit abst raits, l ibres, raisonnables,

autonomes et égoïstes. Le droit privé est également un droit qui régule des

relat ions d’ interdépendance et des relat ions qui ne sont pas de prime abord

symétriques et égoïstes à l ’ image d’un contrat synal lagmat ique. I l régule

également des situat ions désintéressées.

En vér ité, le droit privé est un système normatif complexe qui régule des

sujets contextuels 559. Ceci veut dire que pour avoir un système juridique

eff icace, le sujet de droit doit être compris dans toute son ampleur, non

seulement de manière abstraite et unitaire, mais également en prenant

558 On peut penser aux travaux de Jean-Guy Belley sur le pluralisme juridique et l’importance du lien

social en droit privé. Pour une belle introduction à sa pensée critique voir Nicholas Kasirer, « How

Jean-Guy Belley Thinks: A Translator’s Note » (2011) 26 CJLS.

559 Sur la notion voir par exemple, Robert Leckey, Contextual subjects : family, state and relational

theory, Toronto et Buffalo, University of Toronto Press, 2008.

-260-

compte de la situat ion jur idique dans laquel le i l se situe . C’est donc pour un

droit pr ivé situat ionniste que je plaide aujourd’hui!

Nous avons déjà eff leuré la notion de situation jur idique dans cette thèse.

Duguit voulait carrément l ’ut i l iser pour remplacer le droit subject if : on ne

devrait pas parler selon lui de droit subject if , mais plutôt de fonction sociale,

fonction sociale qui découle de la situation jur idique précise 560. Vil ley, à son

tour, prône pour un retour ar istotél ic ien aux « relat ions jur idiques

object ives », dans lesquel les les droits ne devraient pas être compris comme

des prérogatives, mais comme des rapports interpersonnels découlant d’une

situat ion jur idique part icul ière. Le sujet de droit ic i encore y est vu non

comme un être théorique agissant systématiquement dans son propre

intérêt, mais comme un être pluriel dont la condit ion juridique découle de la

situat ion jur idique part icul ière dans laquel le i l est impliqué 561.

Ces deux auteurs sont radicaux : i ls veulent carrément faire disparaitre la

notion de droit subject if et cel le de sujet de droit . Si je ne partage pas

complètement ce désir, i l reste selon moi que leur prémisse de base a tout

de même quelque chose d’attrayant et de moderne : le Droit y est compris

comme un phénomène social complexe et non comme un système de normes

abstraites prédéterminées (métaphysiques dirait Duguit!) régulant des droits

560 Duguit, Transformations, supra note 7. Voir plus particulièrement la première conférence.

561 Villey, Droit romain, supra note 113.

-261-

subject ifs concurrents. En ce sens leur v is ion réal iste et sociale du droit a

selon moi quelque chose d’important à nous apprendre sur notre système

actuel et ses faiblesses, surtout en ce qui a tr ait à la fonct ion abstraite que

l ’on accorde à la not ion de sujet de droit .

Un auteur plus modéré a également ut i l isé cette notion de situation juridique,

et ce sans renier complètement les droits subject ifs. Paul Roubier, que nous

avons déjà rencontré au sujet de la not ion de droit , qu’ i l croyait galvaudée 562,

a élaboré toute une théor ie générale des droits 563 où i l propose de remplacer

le Droit par l ’expression « règles juridiques » , et les droits par l ’expression

« situat ions jur idiques ». I l ne nie pas l ’existence des droits subject ifs, mais

562 Voir ci-dessus, p. 194.

563 Ce sont les mots de l’auteur dans sa préface : « les recherches que l’auteur de cet ouvrage avait

entreprises sur la théorie générale du droit [ Paul Roubier, Théorie générale du droit. Histoire des

doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales., Paris, Recueil Sirey, 1951.] devaient le

conduire, par une pente naturelle de l’esprit, vers une théorie générale des droits. » Roubier, supra

note 48 à la p 10.

-262-

les l imite à certaines situat ions précises, notamment cel les émanant de la

volonté de leur t itulaire 564. Selon ses propres mots :

I l résulte de là que nous définissons les situat ions jur idiques

subject ives de la manière suivante : des situat ions régulièrement

établ ies, soit par acte volontaire, soit par la loi, desquelles

découlent principalement des prérogat ives qui sont à l ’avantage

de leurs bénéf ic iaires, et auxquel les i ls peuvent d’ai l leurs en

principe renoncer 565.

Les droits subject ifs sont donc l imités à certaines situations dites subject ives

engendrant un régime part icul ier : Roubier fait notamment une dist inct ion

claire entre les obl igat ions et les devoirs, mais également entre les dif férents

types de prérogatives qui peuvent découler des situat ions jur idiques. Comme

nous l ’avons vu plus haut, i l d ist ingue les droits des l ibertés et des facultés,

564 En plus de consulter son livre, Ibid, on peut consulter le dossier concernant le Paul Roubier, « Le

rôle de la volonté dans la création des droits et des devoirs » (1957) 3 Archives de philosophie du

droit 1.

565 Roubier, supra note 48 à la p 73.

-263-

mais également des fonctions et des pouvoirs, chacune découlant d’une

situat ion jur idique précise 566.

Partant de leurs théories et également de la présence des droits sans sujet

dans le Code civ i l du Québec, mon but n’est pas d’éradiquer le droit subject if

et le sujet de droit , mais bien de les comprendre dans toute leur complexité.

Ce que la présence de d roits sans sujet dans le Code civi l du Québec

démontre c’est d’abord et avant tout que la compréhension l ibérale actuel le

du droit privé n’est pas suff isante 567.

Or il faudrait une singul ière cécité pour occulter cette insuff isance 568.

Cet aveuglement ne date pas d’hier. Demogue, au tournant du siècle dernier

le décr iait déjà : « La théor ie des sujets de droit est donc des plus

importantes, comme étant une des bases essent iel les des construct ions

jur idiques tradit ionnel les. Longtemps on n’a même pas songé à en discuter

566 Supra section II.

567 Dans cette veine, mais sur un autre ton voir les travaux de Hanoch Dagan, notamment, Hanoch

Dagan, « The Challenges of Private Law » (2015), en ligne : < http://ssrn.com/abstract=2690014 >.

568 Ce sont les mots d’Alain Sériaux, supra note 523. Sur l’aveuglement de la doctrine sur les

présupposés qui sont les siens, voir également Jamin et Verkindt, supra note 331, à la p. 120.

-264-

le bien- fondé . »569 Pourtant s’ i l l ’on regarde l ’état de la doctr ine et du droit

aujourd’hui, i l semble que cet aveuglement persiste 570.

I l faut donc de relat iviser les notions de droits subject ifs et de sujet de droit

à l ’aide de l ’ idée de droits sans sujet qui selon moi est plus éclairante qu’on

ne le pense. I l est vrai que l ’expression peut porter à confusion et engendre

souvent le genre de sourire dont par lait Foucault au sujet de la l iste de

l ’encyclopédie Chinoise 571. En effet, l ’expression « droits sans sujet » semble

faire référence soit à des droits sans bénéfic iaire ou sans t itulaire et donc

sans assise jur idique ou, pire encore, à un Droit , c’est -à-dire un système

jur idique qui ne serait pas établi pour l ’homme. Mais la réal ité est plus

comp l iquée. Les droits sans sujet sont des prérogat ives sans t itulaire propre,

qui dét iennent leur assise juridique d’une affectat ion et qui sont exercés par

des attr ibutaires de pouvoir. Ces attr ibutaires de pouvoir ont un rôle

primordial à jouer. I ls ne sont pas des sujets de droits mais des sujets du

Droit dont les pouvoirs et les devoirs sont l imités. Ces at tr ibutaires de

pouvoir ne sont pas l ibres, ne jouissent pas des biens qu’ i ls détiennent et

ne sont pas ult imement responsables des actes juridiques qu’i ls commettent

569 Demogue, Notions fondamentales, supra note 4 à la p 231.

570 Un très bon exemple est le texte de Zénati-Castaing sur la notion d’affectation où il fait à la fois

les louanges de la notion d’affectation, mais du même souffle réduit la fiducie québécoise à une

personne morale. Zenati-Castaing, « Affectation », supra note 70.

571Foucault, supra note 29.

-265-

dans les l imites de leurs pouvoirs. I ls doivent agir dans l ’ intérêt de la f in

poursuivie. I ls ont des devoirs inhérents qui l imitent l ’étendue de leurs

prérogat ives. Ainsi, lorsque je par le de droits sans sujet et changement

radicaux, i l faut faire attention. Comme je l ’a i dit plus haut, penser les droits

sans sujet ne veut pas dire penser le droit hors de l ’être humain. Le Droit ,

phénomène social, n’a de raison d’être que par l ’homme et pour l ’homme.

Mais c’est l ’être abstrait qu’est le sujet de droit et son rôle prédéterminé

dans l ’organisation juridique qui doit être remis en question.

C’est ce que plaidaient les fervents de la fonction sociale des droits. Et c ’est

ce que je vous propose donc à l ’ instant : un regard plus réaliste et pluriel

sur le droit pr ivé. Comment vais- je m’y prendre ? D’abord , en m’attardant

sur l ’autonomie de la notion de droit sans sujet aujourd’hui. Ceci suppose

un retour sur la not ion de patr imoine et une analyse approfondie de la notion

d’affectat ion comme technique parallèle à la propr iété. Ensuite en regardant

ce que ceci impl ique pour les notions de sujet de droit , biens et obl igat ions

et ult imement celle de droits patr imoniaux.

-266-

1. Droits sans sujet et patr imoine d’affectation

Comme je le disais plus haut , l ’expression « droits sans sujet » n’est pas

courante. Hors la loi, presque inexistante en doctr ine 572, c’est plutôt à travers

la théor ie object ive du patr imoine que la notion fait surface. Une des

condit ions de possibi l i té des droits sans sujet est en effet la notion de

patr imoine, patr imoine compris comme une simple un iversalité de droit et

non comme l ’émanation ou la condit ion de possibi l i té de la personne

jur idique. Nous avons déjà vu dans la première part ie comment Pierre

Lepaul le a mis en œuvre la théor ie object ive du patr imoine pour comprendre

le trust573. Reste à décrire l ’h istoire du passage de la théorie subject ive à la

théorie object ive, l ’histoire la réduction de la notion de patr imoine à celle de

simple universal ité et ce qui a permis cette nouvel le interprétat ion. La not ion

d’affectat ion est au cœur de cette histoire et el le fera donc aussi l ’objet

d’une étude approfondie . L’affectat ion est en effet une notion mal comprise

qui est souvent réduite à cel le de dest ination en droit des biens ou encore

572Neumayer est l’exception qui confirme la règle : Neumayer, supra note 1.

573 Voir ci-dessus, partie I.

-267-

simplement à cel le de volonté en droit des obligat ions 574 . Pourtant

l ’affectat ion est une notion plus complexe, une véritable technique jur idique

à mettre au même plan que la propriété. El le engendre un régime juridique

part icul ier et c’est ce régime qui permet de concevoir des droits sans sujet 575.

Au cœur de ce régime gît la not ion de pouvoir que nous avons déjà explorée

plus haut.

Comme nous le verrons grâce à l ’affectat ion et son corol laire la not ion de

pouvoir, j ’établirai que non seulement les droits sans sujet ont leur place

dans l ’architecture du droit pr ivé, mais é galement qu’i l y a l ieu de croire que

l ’acte désintéressé n’est pas simplement désirable, qu’i l est possible en droit

privé str ict. Ce qu’i l convient d’imaginer, c’est simplement que le sujet de

droit puisse jouer des rôles dif férents sur la scène jur idiqu e. Ce

qu’engendrent l ’affectat ion et les droits sans sujet c ’est une nouvelle

modal ité de la personnal ité jur idique, un sujet de droit nouveau et

574 Sur la notion d’affectation et sur cette tension entre volonté et destination, il faut lire, Guinchard,

supra note 18. Au Québec, Roy, supra note 18. Plus récemment des travaux de droit comparé ont

vu le jour; voir notamment, Cassagnabere, supra note 18. Ou encore le dossier spéciale dirigé par le

professeur Smith et moi-même sur la notion en droit québécois, en droit francais, en common law et

en droit comparé incluant des textes de Blandine Maillet–Bricout, James Penner, Sylvio Normand et

Frédéric Zenati-Castaing. Voir Alexandra Popovici et Lionel Smith, « Préface: L’Affectation » (2012)

48 RJT 533.

575Lionel Smith dans sa préface à la 2e édition de l’Administration du bien d’autrui, parle d’un nouveau

droit commun : Lionel Smith, « Préface », dans Cantin Cumyn et Cumyn, Administration, supra note

268 à la p XIV.

-268-

concomitant au sujet de droits c lassique. La présence de ce nouveau sujet

relat iv ise la place du sujet de droi ts dans l ’architecture du droit pr ivé : le

point fondamental du droit pr ivé n’est peut -être plus le sujet de droit , mais

plutôt comme le suggérait la seconde part ie de cette thèse le patr imoine,

compris comme une simple universalité.

A. Le patr imoine comme s imple universalité

Nous avons vu que la notion de patr imoine est équivoque. Dans le langage

courant, patr imoine se résume à une universal ité de fait , c’est -à-dire une

masse de biens, transmissible et malléable 576. Celle-ci n’a r ien à voir avec le

patr imoine compris comme une universal ité de droit , c’est -à-dire un

ensemble de droits et d’obl igat ions, de biens et de dettes, émanant de la

personne tel le qu’ imaginée par Aubry et Rau. Certains auteurs croient que

le patr imoine, en droit , devrait se l imiter à une masse de biens, les

obl igations étant par nature personnel les et non patr imoniales 577. D’autres,

moi y compris, voient plutôt dans le patr imoine une technique juridique

576 Pour une analyse en ce sens voir la note du professeur Zenati consacrée à la notion de patrimoine

qu’il termine sur ces mots : « Le patrimoine n’a jamais été rien d’autre qu’une universalité, c’est-à-

dire, nonobstant sa spécificité, un bien »; Frédéric Zenati, « Patrimoine » [1994] RTD civ 888.

577 Voir par exemple Mevorach, supra note 500. Ou encore Hiez, supra note 69 .

-269-

dynamique et fédératr ice permettant au contraire de comprendre le sujet de

droit en act ion et de rappeler son caractère imputable.

Évidemment, cette vis ion du patr imoine a des conséquences. L’une d’entre

el les est l ’équivalence : sujet de droit et patr imoine deviennent ident iques,

les deux étant des techniques jur idiques ref létant la puissanc e juridique d’un

sujet et son imputabi l i té. L’équivalence entraine pourtant inévitablement des

problèmes de logique : si A=B alors B peut remplacer A dans n’importe

quelle équation.

C’est la logique qui semble prévaloir aujourd’hui. L’exemple donné plus h aut

de la f iducie comprise comme un sujet de droit parce qu’i l y a présence de

patr imoine, donc d’une universal ité de droit , est révélateur 578. Mais attent ion,

l ’équation ic i est totale parce les droits sont compris comme un phénomène

nécessairement subject i f . Les droits dans une universalité de droit , donc

dans un patr imoine, ne peuvent être que ceux d’un sujet de droit .

Pourtant ceci engendre l ’effet contraire. Voir le patr imoine comme l’assiette

des droits et des obl igat ions en l ieu et place de la personn e, produit plutôt

une dépersonnal isat ion du patr imoine. L’abstract ion cont inue en effet ses

578 Voir ci-dessus, section II et Cantin Cumyn, « Sujet de droit », supra note 17.

-270-

ravages 579 et le patr imoine, simple universal ité de droit , devient autonome.

Comme on l ’a vu, i l semble que ce soit cette logique qu’a suivie Pierre

Lepaul le pour comprendre le trust en droit c ivi l et mettre en œuvre les

théories object ives de son époque. Pour conceptual iser le trust , i l a ret iré

sans gêne la personne de l ’équat ion . Selon Lepaulle en effet, le patr imoine

est « un ensemble de droits et de charges appréciables en argent et formant

une universalité de droit » 580, et non pas « l ’ensemble des droits et des

obl igat ions d’une personne » 581 . Un patr imoine devient simplement une

universal ité de droit . On passe donc de personne à patr imoine à universal ité

de droit sans trop de soucis. L’équat ion est certes complexif iée : A = B ; B

= C. Mais A ≠ C. En fait , A f init s implement perdre sa pert inence.

579 On peut penser au jugement Ferme CGR, note 15, dans lequel le juge Rochon n’a pas simplement

dépersonnalisé un patrimoine, il a carrément déresponsabilisé les associés d’une société en nom

collectif à cause de la présence d’un patrimoine. Voir Popovici, « Société distincte », supra note 61.

580 Lepaulle, Traité, supra note 8 à la p 40.

581 Ibid à la p 33.

-271-

B. Le patr imoine affecté – division et affectat ion

La théor ie object ive du patr imoine part en effet de l ’ idée que le patr imoine

n’a pas besoin d’un sujet de droit pour former une universal i té de droit s et

d’obl igat ions et être un point d’imputabi l i té.

Élaborée par des juristes al lemands pour essayer de conceptual iser la

personne morale autrement que de manière anthropom orphique, là encore

au tournant du siècle dernier 582, cette théorie part de l ’ idée qu’i l est possible

de concevoir des patr imoines, c ’est -à-dire des ensembles de droits et

d’obl igat ions au -delà de la notion de sujet de droits 583.

582 Voir Michoud, t 1, supra note 3 à la p 38 et s. Voir également Florence Bellivier, « Brinz et la

réception de sa théorie du patrimoine en France » dans Olivier Beaud et Patrick Wachsmann, dir, La

science juridique francaise et la science juridique allemande de 1870 à 1918, Strasbourg, Presses

universitaires de Strasbourg, 1997, 165. On peut aussi regarder Olivier Jouanjan, Une histoire de la

pensée juridique en Allemagne, 1800-1918 : idéalisme et conceptualisme chez les juristes allemands

du XIXe siècle, Paris, Presses universitaires de France, 2005.

583 Revoir le texte de Neumayer, supra note 1.

-272-

Selon cette théor ie, le fondement d’une universalité de droit , d’un ensemble

de droits et d’obl igat ions, n’est pas le sujet, mais le but (Jhering résonne)

qui en assure la cohérence :

là où les biens sont affectés à un même but, i ls doivent

nécessairement être l iés, avoir une vie commune, constituer une

universal ité jur idique. 584

Suivant cette perspective, le but peut être une cause, une idée, un objet,

une personne, peu importe. Le contenu du patr imoine reste le même : c’est

un ensemble de biens et d’obligat ions évaluable en argent dans lequel les

droits répondent des obl igat ions. Ce qui change, c’est le contenant : ce n’est

pas la puissance juridique de la personne, mais l ’affectat ion qui l ie les droits

entre eux, en assure la cohésion et l ’unité. On ne pense plus à la source

jur idique des droits, mais à la raison d’être de leur mise en commun. Ce

n’est plus le moyen qui unit , mais la f in 585.

584 Henri, Léon et Jean Mazeaud, cité dans Charbonneau, supra note 241 à la p 509.

585 Pour une analyse de l’unification par le but, voir Hiez, supra note 69 ; Michel Villey, Les moyens

du droits, Paris, Dalloz, 1984.

-273-

L’ identité entre la notion de patr imoine et cel le d’universal ité jur idique est

encore plus totale. En éjectant de la conception la source juridique des droits

l iés entre eux, le patr imoine devient universal ité et l ’affectat ion simplement

un moyen d’expliquer ce qui l ie les droits entre eux.

I l y a deux manières de concevoir ces universalités affectées. Selon la

première, une personne peut avoir plusieurs patr imoines, donc plusieurs

ensembles de biens et d’obl igat ions, plusieurs « pet its patr imoines » 586 ,

patr imoines qu’el le peut par ai l leurs céder en tant qu’universalité et dont la

durée est malléable en fonction du but. Évidemment, chaque petit patr imoi ne

constitue le gage commun des créanciers de cette universal ité, bien que ce

patr imoine ne soit pas forcément étanche 587.

On parle alors de divis ion du patr imoine. La divis ion patr imoniale est une

forme d’affectat ion patr imoniale assez répandue 588. Selon cette manière de

comprendre l ’affectat ion, une personne peut avoir un ou plusieurs

586 On retrouve cette expression chez Gazin, supra note 510 à la p 254 et s.

587 C’est cas par exemple de la société en nom collectif dans le Code civil du Québec, voir art 2221

C.c.Q. et mon analyse : Popovici, « Société distincte », supra note 61.

588 Sur ce type d’affectation, voir Sylvio Normand, « L’Affectation en Droit des Biens au Quebec »

(2012) 48 RJT à la p 608 et s qui établit bien la distinction entre division et affectation.

-274-

patr imoines séparés, puisqu’i l s ’agit simplement de cantonnement

patr imonial. L’exemple classique se retrouve au Québec en matière

successorale : si au décès du défunt, son patr imoine est transmis de plein

droit à ses hér it iers 589 , pendant la l iquidation de la succession 590 , le

patr imoine du défunt est toutefois considéré comme étant séparé de celui

des hér it iers 591 et étanche, chaque patr imoine répondant à ses propres

créanciers 592.

Les Al lemands appellent ce type de patr imoine les Sondervermögen , des

patr imoines spéciaux 593. Bien qu’el le remette en question l ’ indivisibi l i té du

patr imoine tel le que concue par Aubry et Rau, bien qu’el le provienne de cette

589 Art 625 C.c.Q..

590 Le mot succession, ici, est utilisé comme synonyme de patrimoine, comme une universalité de

droits et d’obligations. Ce qui distingue une succession d’un simple patrimoine, c’est le fait que c’est

un héritier qui en a la saisine.

591 Art 780 C.c.Q.. Voir pour un autre exemple, l’article 1223 C.c.Q. en matière de substitution.

592 Selon le professeur Macdonald, l’article 2245 C.c.Q. permet de comprendre en droit québécois ce

que le législateur entend par division : il y a division quand certains biens détenus par une personne

ne tombent pas sous le gage commun de ses créanciers. Voir Macdonald, supra note à la p 255 à la

p 778 et s.

593 Littéralement, Sonder se traduit par spécial, et Vermögen, par faculté et fortune.

-275-

même idée que l ’unité d’une universalité de droit provient non pas de la

personne qui en est à la tête, mais de la f inalité qui l ’anime, cette manière

de comprendre les patr imoines affectés ne remet pas en question le l ien vital

qui existe entre patr imoine et sujet de droit . Selon ce mode d ’affectat ion —

la div is ion —, il y a toujours une personne à la tête des droits et obl igat ions

qui se trouvent dans le patr imoine affecté. C’est s implement le régime de

distr ibut ion des biens aux créanciers qui change et souvent le cantonnement

n’est pas total 594.

En fait , si cette manière de conceptual iser le patr imoine semble remettre en

quest ion la notion unitaire du patr imoine tel le qu’élaborée par Aubry et Rau,

i l semble que les pères de la théor ie classique concevaient déjà ce type de

divis ions patr imoniales :

Although the patr imony is, in principle, one and indivis ible, our

Law nevertheless recognizes the existence of certain other

universal it ies of law that must be dist inguished from it . I t is thus

that the property within a succession is, in some respects,

594 C’est le cas de la fiducie francaise par exemple. Voir par ex. Berlioz, « Révolution », supra note

557.

-276-

separated from the patr imony of the heir due to the benefit of

inventory or separation of patr imonies even though the property

remains, in real ity, part of the heir ’s patr imony. 595

Et i ls ne l imitaient pas ces universal ités juridiques spéciales simplement aux

successions. I ls mentionnent également la nature d’une chose, les biens de

l ’absent, la propr iété inal iénable et le f ideicommissum comme des exemples

de div is ion patr imoniale 596. Ce qui est vraiment frappant ici, ce n’est pas

qu’ i ls admettent la divis ion, c’est surtout que contrairement à ce qui semble

se passer actuel lement entre patr imoine et universalité de droit , Aubry et

Rau ne les considèrent pas du tout comme équivalents. Le législateur avait

selon eux la possibil i té de créer des universalités de droit s part icul ières à

l ’ intérieur d’un patr imoine subject if . Le patr imoine était l ’archétype des

universal ités de droit , car essent iel au bon fonct ionnement du droit privé,

mais i l n’était l ’unique universal ité de droit . Aujourd’hui, toute universalité

de droit est comprise comme formant un patr imoine.

595 Aubry et Rau traduit par Kasirer, « Patrimoine », supra note 21 à la p 475.

596 Ibid.

-277-

C’est en poussan t cette logique un peu plus loin que l ’obt ient , le deuxième

type d’affectat ion patr imoniale que suggère la théorie object ive. En effet, à

l ’ inverse du patr imoine subject if div isé, le patr imoine b ut, les

Zweckvermögen comme disent les Al lemands, le patr imoine d’affectat ion

comme disent les Québécois, entrevoit l a personnal ité comme un but parmi

bien d’autres et non comme la source du droit 597. Le patr imoine devient alors

un type d’universalité parmi tant d’autres. Alors que sous la théorie classique

et sous la théor ie object ive qui accepte la div is ion patr imoniale, la personne

et son patr imoine sont compris comme essentiels, sous cette théorie, i ls ne

sont qu’une technique jur idique parmi bien d’autre s.

En effet, le patr imoine est compris ic i comme une pure universal ité qui est

de prime abord autonome. Les droits n’ont pas de t itulaire propre et sont

regroupés en fonction unique de leur but . Cette manière de comprendre le

patr imoine demande en effet de renverser la théor ie classique du patr imoine

qui relève spécif iquement du sujet de droit , de sa puissance juridique, de sa

capacité d’avoir des droits, de sa capacité de jouir et de pouvoir exercer ses

droits et de son imputabi l i té. Ici donc, la personne n’est pas la source du

droit , bien que l ’affectat ion puisse résulter de sa volonté . Le sujet de droits

est remplacé par un gestionnaire, attr ibutaire de pouvoir dont la puissance

jur idique ne se résume pas à des droits mais à des pouvoirs au sens

597 C’est la logique suivie par le ministre dans ses commentaires sous l’article 2. Voir supra.

-278-

technique du terme. La f iducie québécoise est l ’exemple type de ce type de

patr imoine autonome.

Mais attention, on dit que le patr imoine but, le patr imoine d’affectat ion est

autonome 598 ; que c’est une universal ité de droit , regroupant des droits et

des obl igat ions, dont personne n’est t itulaire à proprement dit . Mais les

droits affectés ne sont pas complètement dépourvus de t itulaire, i l y a un

attr ibutaire de pouvoirs, qui dét ient les biens. À t itre d’exemple, le Code civ il

du Québec attr ibue les t itres et la maîtr ise des biens en f iducie au

f iduciaire 599. Cependant ce n’est pas lui qui jouira des droits du patr imoine

et qui sera personnel lement imputable. Son rôle ic i est donc tout autre ,

quoiqu’ indispensable.

C. Un patr imoine autonome ?

598 Art 1261 C.c.Q.

599 Art 1278 C.c.Q.

-279-

Puisque le rôle part icul ier de l ’attr ibutaire de pouvoir, sujet du Droit , découle

d’une affectat ion, nommons - le affectataire. Le rôle de l ’affectataire est

part icul ier. I l dét ient les droits, i l gère les d ettes, mais n’est jamais

personnellement bénéfic iaire ou responsable. I l est t i tulaire, au grand dam

de Madeleine Cantin Cumyn, de droits patr imoniaux sans bénéfices 600. I l a

un droit direct sur les choses du patr imoine, mais i l n’en t ire aucun avantage.

S’ i l dét ient des droits réels donc, c ’est-à-dire un «droit à caractère

patr imonial qui est exercé directement sur un bien 601», i l ne s’agit pas de

droits subject ifs comme on l ’entend normalement.

Quant aux droits personnels, l ’affectataire peut avoir des rapports jur idiques

avec autrui et ses pouvoirs engagent les biens dont i l est responsable, mais

on ne peut pas dire que son l ien est un l ien d’obl igat ion où i l est lui -même

débiteur 602. Ainsi, les droits qu’ i l dét ient, comme je le disais dans la première

part ie de cette thèse, sont bien des droits patr imoniaux, puisqu’i ls font part ie

d’un patr imoine imputable, mais i ls ne sont pas subject ifs. La scission sujet

600 Cantin Cumyn, Propriété fiduciaire, supra note 26 à la p. 14.

601Centre Paul-André Crépeau de droit privé et comparé, Dictionnaire de droit privé et lexiques

bilingues — les biens, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2012, sub verbo « Droit réel ».

602 Voir supra section I.

-280-

de droit et patr imoine est ici totale. Le patr imoine est une universal ité de

droits et d’obl igat ions, donc une universalité de prérogatives et des charges,

une zone de puissance et d’imputat ion, mais i l n’a r ien à voir avec le sujet

de droits et les droits subject ifs.

Ce patr imoine est dif férent. On le dit autonome. I l y a une part de vér ité dans

cette aff irmation : le patr imoine affecté impose ses propres lois 603 et s’écarte

du régime subject if habituel. Pourtant, i l est dépendant d’un affectataire,

attr ibutaire de pouvoir. Ce sujet du Droit , dont chaque geste est modulé par

la s ituat ion juridique part icul ière dans laquelle i l se trouve , est essentiel à

la mise en œuvre d’un patr imoine affecté. Mais attention, contrairement à un

sujet de droits et son patr imoine, aucun l ien int ime ne l ie l ’af fectataire et le

patr imoine but. Ceci veut dire, comme je l ’ai m entionné plus haut, que bien

que l ’affectataire soit essent iel, i l peut être remplacé ou dest i tué et que les

droits affectés ne sont pas affectés par ce changement de t itular ité 604.

Si l ’affectat ion est ce qui t ient l ’universal ité des droits et des obligat i ons

ensemble, el le a besoin d’un attr ibutaire de pouvoir pour exister sur la scène

jur idique. Le patr imoine est donc sans sujet de droit , mais sous le joug d’un

affectataire qui doit s’assujett ir au régime qui lui est imposé.

603 C’est le sens étymologique du mot « autonome ».

604 Voir supra section I

-281-

D. Les droits sans sujet – une expression trompeuse ?

Les droits dont i l est quest ion ne sont donc pas sans sujet, i ls ne sont

simplement pas subject ifs. Que sont - i ls alors ? I ls font part ie d’un

patr imoine, i ls sont donc patr imoniaux. I ls sont l ’objet d’une affectat ion et

non d’une appropriat ion, i ls sont donc affectés. I ls restent des prérogat ives

permettant « la réal isat ion d’actes juridiques valables et pleinement

eff icaces à l ’égard des t iers » 605 . I ls ne sont tout simplement pas des

prérogat ives que leur t itulaire exerce dans son propre intérêt. Ce ne sont

pas des prérogatives égoïstes. Ces prérogat ives sont foncièrement

désintéressées. Ce ne sont pas des droits subject ifs.

Pourtant, parler de droits sans sujet est t rompeur. Le sujet est omnip résent,

c’est s implement son rôle qui a changé. Avec l ’affectat ion comme technique

jur idique, on ne peut plus tenir pour acquis que le sujet de droit est

simplement un sujet de jouissance et un sujet de disposit ion, i l est ic i un

sujet de mission. Le patr imoine d’affectat ion engendre en effet une vér itable

révolut ion. Le sujet de droit n’est plus compris de manière univoque. Son

rôle, certains diraient son statut, change selon la situation jur idique dans

605 Cantin Cumyn et Cumyn, supra note 268 à la p 81.

-282-

laquelle i l évolue. I l peut être soit sujet de droits , soit affectataire. En ce

sens, le sujet du Droit se dédouble. S’ i l est toujours l ’ a pr ior i jur idique, i l a

maintenant plusieurs manières d’être, plusieurs modalités et le régime qui

lui sera imputé sera dif férent selon la situation jur idique dans laquel le i l se

trouve. En ce sens, la technique de l ’affectat ion rejoint les thèses de Duguit,

Vil ley et les tenants de la fonction sociale du dr oit : c’est la situation

jur idique qui déterminera le statut du sujet du Droit . S’i l dét ient des biens

pour son propre intérêt, alors i l sera compris comme un sujet de droit l ibre

et imputable. S’ i l dét ient des droits affectés, alors i l sera compris comme un

affectataire et ses prérogat ives seront l imitées, et n’ imputeront que les biens

administrés.

2. Potent ial ité : pour un droit privé alter -subject if

A. Le nouveau paradigme

La distanciat ion qui existe aujourd’hui entre patr imoine et sujet de droit a

déplacé la zone d’ imputabi l i té du sujet aux objets. Ce sont les biens du

débiteur et non sa personne qui sont « affectés à l ’exécution de ses

-283-

obl igations 606» . Alors que le patr imoine et le sujet de droit ne faisaient qu’un,

cette équivalence n’avait aucune conséquence. Mais aujourd’hui i l semble

que le patr imoine a remplacé le sujet de droit et s’en est même affranchi.

Cet affranchissement est ce qui a permis l ’arr ivée du patr imoine d’affectat ion

dans le droit posé et par le fait même la possibi l i té d’y inclure des droits

sans sujet , donc des droits désintéressés mais affectés à des charges.

Aussi, une fois que le patr imoine d’affectat ion a fait son entrée dans l ’ordre

jur idique, c‘est une erreur de continuer d’essayer de comprendre la structure

inhérente du système à part ir du sujet de droits et des droits subject ifs. I l

faut maintenant le faire part ir du patr imoine, zone d’imputabi l i té, qu’i l soit

subject if ou affecté, pour comprendre, selon la situat ion juridique, intéressée

ou non, le rôle joué par le sujet de droit et le régime auquel ses actes

jur idiques seront soumis.

606 L’art 2644 C.c.Q. est en ce sens frappant :

Article 2644

Les biens du débiteur sont

affectés à l'exécution de ses

obligations et constituent le

gage commun de ses

créanciers.

Article 2644

The property of a debtor is

charged with the performance

of his obligations and is the

common pledge of his

creditors.

-284-

En partant de la notion de patr imoine, on peut donc établ ir une nouvel le

typologie du droit privé, typologie qui admet en son sein, non seulement des

droits subject ifs, mais également des droits affectés, des droits sans sujet

propre.

B. Deux modèles concomitants

La dissociat ion entre le patr imoine et le sujet engendre donc un nouveau

droit commun. Le paradigme subject if qui a longtemps résisté aux attaques

qui lui étaient lancées n’a plus de raison de tenir à l ’écart un nouveau modèle

dans lequel le sujet de droit n’est plus compris comme un être juridique

abstrait , mais comme un être situat ionnel qui n’a pas les mêmes prérogat ives

selon la situation dans la laquel le i l se trouve. Dans ce nouveau droit privé ,

i l n ’y a plus un paradigme dominant, mais des modèles co ncomitants. Leur

dénominateur commun est la not ion de patr imoine.

Voici un tableau art iculant ces deux régimes patr imoniaux concomitants. I l

schémat ise les deux modèles.

-285-

Schéma 1. Modes patr imoniaux

Situations

jur idiques

Patr imoine

imputable

Titulaire/Sujet

du Droit Prérogatives

Intéressées Patr imoine

subject if Sujet de droits

Droits

subject ifs

PATRIMOINE

Désintéressées

Patr imoine

affecté Affectataire Pouvoirs

La dist inct ion pr incipale entre les deux situat ions juridiques se situe au

niveau de ce que j ’ai appelé la zone d’imputat ion : si le sujet du Droit agit

pour lui-même, alors le modèle qu’ i l suit est le modèle subject if , celui que

l ’on connait et que le Code civ i l du Québec a adopté ; si le sujet agit pour

une f in part icul ière, f in qui peut découler de la loi 607, mais également de la

constitut ion d’un patr imoine d’affectat ion par un part iculier, la constitut ion

607 Pensons à la liquidation d’une succession par exemple.

-286-

d’une f iducie par exemple 608, alors ses prérogat ives n’ont pas les mêmes

modalités que les droits subject ifs puisque leur t itulaire, n’étant pas

ult imement personnel lement responsable, n’est de pr ime abord pas

complètement l ibre d’agir comme bon lui semble. Titulaire de pouvoirs, de

pouvoirs propres 609, l ’affectataire est tenu d’exercer les prérogatives qui lui

sont attr ibuées conformément au but poursuivi. Contrairement au sujet de

droits, i l est toujours l imité dans ses act ions et un devoir f iduciaire pèse

irrémédiablement sur lui 610.

Liberté, jouissance et responsabi l ité sont donc en jeu ic i. Ce sont ces

postulats l ibéraux modernes qu’ i l faut décentraliser pour concevoir sans

gêne les droits sans sujet.

Ce schéma décrit les modalités d’exercice des prérogatives selon la situat ion

jur idique envisagée.

608 L’affectation découlerait alors d’une volonté particulière.

609 C’est-à-dire sans pouvoir de représentation. Voir Cantin Cumyn et Cumyn, supra note 268 à la

p 111 et s, plus particulièrement à la p 134, au para 148. Voir également supra section I.

610 Sur la notion d’obligation fiduciaire en droit québécois voir le très bon texte de Michelle Cumyn,

« L’encadrement des conflits d'intérêts par le droit commun québécois » dans Philippe Blachèr, dir,

Les conflits d’intérêts : journées nationales, tome XVII, Lyon, Paris, Dalloz, 2013, 49 [Cumyn,

« Conflits d’intérêt »].

-287-

Schéma 2. Modal ités de l ’exercice des prérogat ives

Situations

jur idiques

Liberté du

t i tu laire

Jouissance

du t itulaire

Responsabi l ité

du t itulaire sur

ses biens

Intéressées

Absolue (sauf

responsabi l ité,

abus de droit et

bonne foi)

Absolue, i l

peut

disposer et

renoncer de

ses biens

Absolue, tous

les biens du

t itulaire sont

engagés

PATRIMOINE

Désintéressées

Limitée

(Obligations

f iduciaires)

Absence

totale de

jouissance

dans les

biens

détenus

Aucune, seuls

les biens

affectés sont

l iés par les

actes juridiques

de l ’affectataire

Ainsi toujours en partant de la notion de patr imoine, i l est possible

d’ imaginer une architecture jur idique qui englobe deux manières de

détenir des biens, intéressée ou désintéressée.

-288-

C. L’acte désintéressé est - i l donc possible en droit pr ivé ?

À la lumière de ces constatat ions, une conclusion est de mise : non

seulement les droits sans sujet sont - i ls possibles et désirables en droit c iv i l,

mais l ’acte désintéressé également. Leurs condit ions de possibi l i té sont

cependant part icul ières : i l faut d’abord dépersonnaliser le patr imoine, c ’est -

à-dire accepter qu’i l puisse y avoir une zone de puissance et d’imputabi l i té

qui ne soit pas de prime abord une personne ou un sujet de droit ; i l faut

donc réduire la notion de patr imoine à cel le d’universal ité de droit . Cette

manière de comprendre le patr imoine était déjà présente lors du passage de

l ’exécution de l ’obl igat ion sur le corps vers les biens. Je crois avoir démontré

qu’aujourd’hui i l est facile de concevoir le patr i moine de manière aussi

abstraite.

I l faut également accepter que l ’on puisse détenir des biens, les droits

patr imoniaux en l ’occurrence, de deux manières dif férentes : ou bien i ls sont

appropr iés pour soi, c’est -à-dire qu’on en est propr iétaire, ou bien on les

détient pour une f in part icul ière. On est alors selon le langage du Code civ i l,

administrateur du bien d’autrui , ou selon mon langage, affectataire.

I l faut faire attent ion ic i de bien dist inguer les dif férentes manières d’être

administrateur du bien d’autrui. On peut en effet simplement représenter une

-289-

personne et donc être en charge de ses biens, sans pour autant être un

affectataire. Ici, c’est simplement le droit de disposit ion qui est délégué et

le propr iétaire des biens administrés est toujours ult imement le jouisseur et

la zone d’ imputat ion 611 . L’administrateur a alors des pouvoirs de

représentat ion et i l a envers le créancier qu’ i l représente de véritables

obl igations : en plus de son obl igat ion de loyauté qui découle de la loi, i l a

en effet une prestat ion à fournir – la représentat ion 612. La plupart du temps

le représenté contrôle directement les agissements de son représentant,

comme c’est le cas du mandat : le mandant peut s implement renvoyer le

mandataire en cas de détournement de pouvoirs ou encore mauvaise

représentat ion. Pourtant la survei l lance des pouvoirs d’un représentant n’est

pas toujours faci lement mise en œuvre.

Dans les cas de curatel le aux biens, de mandat de protect ion ou encore de

gestion d’affaires, le représenté ne peut pas f aci lement contrôler les

agissements de son représentant. Certes , les représentants sont soumis à

une obl igat ion de loyauté envers les représentés : le régime de

611 Voir supra section I. Voir également l’art. 2160 C.c.Q.

612 Art 2130, 2138, 2157 C.c.Q.

-290-

l ’administrat ion du bien d’autrui dans le Code civi l du Québec a en effet pour

mission de moduler cette obl igat ion en imposant certaines contraintes

comme des inventaires ou des reddit ions de compte, par exemple 613. Mais i l

reste que leur mise en œuvre n’est pas évidente et les abus fréquents.

Les dossiers concernant les abus de mandataires dans les mandats de

protect ion 614 démontrent en effet à leur face même la dif f iculté engendrée

par le manque de contrôle et de survei l lance qui découle de ces situations

où le représenté est soit inapte, soit absent, bref incapable de survei l ler lui -

même la situation 615. Dans ces cas pourtant, des personnes proches des

représentés sont souvent présentes et, encore plus important, le curateur

public peut ult imement être interpe l lé pour protéger les personnes

vulnérables 616. Un système a été mis en place pour pall ier au manque de

surveil lance directe qui résulte de ces si tuations intersubject ives où un des

acteurs, le créancier -représenté, ne peut mettre en œuvre seul les

protect ions normales qui lui sont accordées.

613 Cumyn, « Conflits d’intérêt », supra note 610.

614 Voir par exemple LP c FH, 2009 QCCA 984, [2009] RJQ 1255, .

615 Voir par exemple, Christine Morin, « Le mandat : le point sur les conséquences liées à la

survenance de l’inaptitude du mandant » (2008) 110 R du N 241.

616 Voir Art 87 C.c.Q. : selon cet article tout intéressé peut par exemple demander l’ouverture d’une

tutelle, y compris le curateur public.

-291-

Lorsque l ’on est dans une situat ion d’affectat ion, la situation est un plus

complexe. D’abord, i l n’y a pas de propriétaire des biens et donc de

jouisseur. I l n’y a personne à représenter et personne avec qui avoir une

relat ion jur idique. La situation n’est pas intersubject ive. I l y a simplement un

affectataire, un t itulaire de biens affectés dont personne n’a la jouissance

directe, bien qu’ i l puisse y avoir des bénéfic iaires indirects de l ’affectat ion,

par exemple dans le cas d’une f iducie créée pour une personne part icul ière.

Mais même dans ce cas, les pouvoirs de l ’affectataire sont des pouvoirs

propres, sans représentat ion et donc sans possibi l i té de contrôle ‘direct ’ par

un représenté-propr iétaire et imputable. Un bénéf ic iaire pourrait avoir un

droit de regard accordé par la loi, comme dans le cas des bénéficiaires d’une

f iducie dans le Code 617, mais ce droit de regard ne découle pas d’un l ien

d‘obl igat ion avec le f iduciaire, i l découle de la loi.

En fait , ce que permet l ’affectat ion c’est justement qu’ i l n’y ait pas que

bénéf ic iaire att itré. Une affectat ion peut ne toucher que des biens : i l suff it

de penser à la créat ion d’un patr imoine d’affectat ion pour ut i l i té sociale ou

encore l ’entret ien d’un immeuble, d’une tombe par exemple. Ici les l imites

habituelles qui modulent l ’exercice du droit subject if , c’est -à-dire la

responsabi l ité c iv i le, reste lettre morte. Personne n’a de créance qu’elle peut

617 Art 1287 C.c.Q..

-292-

exécuter contre le débiteur. L’affectataire a des obl igat ions, mais ces

obl igations ne sont pas intersubject ives.

En fait , i l ne faut pas dire que l ’affectataire a des obl igat ions, mais plutôt

des devoirs 618, des devoirs qui découlent de la loi, par exemple le devoir de

prudence et de di l igence ou encore le devoir de loyauté. Mais bien que

l ’affectataire ait des devoirs, c’est -à-dire des obligat ions légales, ces

pouvoirs propres font peur. I ls engagent un patr imoine sans être directement

contrôlés. C’est que ce n’est pas le patr imoine qui est autonome, c’est

l ’affectataire! Bien sûr l ’affectataire engage sa responsabi l ité civi le s ’ i l

outrepasse les pouvoirs qu’ i ls lui sont octroyés, s’ i l ne respecte pas ses

devoirs, mais qui survei l lera ses agissements?

C’est là que le bât blesse. Le droit privé , s’i l peut concevoir un patr imoine

dépersonnal isé, s’ i l peut concevoir que quelqu’un dét ienne des biens de

manière désintéressée, s’ i l peut concevoir donc que le droit subject if n’est

pas l ’unique prérogative qui soit , n’est pas équipé pour contrôler ces

nouvel les prérogatives déresponsabi l is ées et autonomes. Tout le système

de droit privé est construit autour de l ’ idée que chacun agit pour soi, dans

son propre intérêt en concurrence de l ’ intérêt d’autrui, ce qui responsabi l ise

les t itulaires. On l ’a vu, c’est un système intersubject if . Tout est basé sur le

l ien de droit . Le droit privé n’est -t- i l pas un « [e]nsemble des règles de droit

618 Sur la distinction voir Roubier, supra note 48 à la p 97 et s.

-293-

applicables aux rapports des sujets de droit entre eux, agissant à t itre

indiv iduel » 619 ?

Dans les situations d’affectat ion, parce que l ’affectataire n’agit jamais à t itre

indiv iduel (que ce soit en son nom ou au nom d’autrui) , i l faut absolument

l ’ intervent ion d’un t iers superviseur pour s’assurer qu’ i l agisse en conformité

avec les pouvoirs qui lui ont été octroyés et les devoirs qui lui sont imposés.

L’autonomie n’a pas sa place en droit privé.

619 Dictionnaire de droit privé et lexiques bilingues — les obligations, supra note 306, sub verbo « droit

privé ».

-294-

Schéma 3. Modal ité de l ’exercice des prérogatives en fonction du mode

patr imonial

Schéma 3. a. Identité entre sujet de droits et patr imoine imputable

Situat ions

jur id iques

Patr imoine

imputable

T i tu la ire

/Sujet du

Droi t

Prérogat ives Liber tés

du t i tu la ire

Jouissance

du t i tu la ire

Respon-

sabi l i té du

t i tu la ire sur

ses b iens

In téressées Patr imoine

subject i f

Sujet de

dro i ts

Droi ts

subject i fs

Absolue

(sauf

responsab

i l i té, abus

de dro i t et

bonne fo i)

Absolue, i l

peut

d isposer et

renoncer

de ses

b iens

Absolue,

tous les

b iens du

t i tula ire

sont

engagés

-295-

Schéma 3. b. Scission entre l ’affectataire et le patr imoine imputable

Situations

juridiques

Patrimoine

imputable

Titulaire

/Sujet du

Droit

Prérogatives

Contrôle

et

surveillance

par un tiers

Libertés du

titulaire

Jouissance

du titulaire

Responsabilité

du titulaire sur

ses biens

Désintéressées Patrimoine

affecté Affectataire Pouvoirs

Limitée

(obligation

fiduciaire)

Absence

de

jouissance

dans les

biens

détenus

Absence de

responsabilité

de l’affectataire

-296-

D. Un nouveau régime

Comment alors faire pour superviser l ’affectataire ? L’affectat ion et les

droits sans sujet sont - i ls possibles en droit privé ? Le droit désintéressé est -

i l possible ?

I l est vrai qu’i l n’y pas de curateur public pour ces intérêts nouveaux et

dépersonnal isés que sont les objets d’une affectat ion 620 . Et i l serait

impensable d’imposer à l ’État la survei l lance de ces affectat ions. En fait ,

cette survei l lance état ique aurait comme effet de sort ir les p atr imoines

d’affectat ion de la sphère pr ivée pour l ’ introduire dans la sphère publ ique.

Louis Baudouin, alors qu’i l analysait la f iducie sous l ’ancien Code , avait déjà

percu la bipolar ité de l ’ inst itut ion, bien qu’el le ne fût même pas à l ’époque

aussi révolut ionnaire qu’aujourd’hui. La f iducie était pourtant déjà selon lui

une inst itut ion « à cheval sur le droit privé et le droit public »621.

620 Le rôle du curateur public est de veiller sur les personnes inaptes, non sur les biens affectés. Voir

Loi sur le curateur public, RLRQ c C-81, ou le site du curateur :

http://www.curateur.gouv.qc.ca/cura/fr/curateur/index.html

621 Baudouin, supra note 230 à la p 1250.

-297-

Aujourd’hui reconstruite comme un patr imoine d’affectat ion, cette bipolarité

est-el le inévitable?

Un regard sur le régime de la f iducie québécoise est à cette étape

nécessaire. Unique exemple de patr imoine d’affectat ion dans le droit posit if ,

son régime actuel va peut -être nous éclairer quant à la nécessité d’un t iers

dans une situat ion af fectataire.

Premier constat : bien que le législateur ait choisi la technique du patr imoine

d’affectat ion pour modéliser la f iducie, le modèle jur idique qu’i l semble avoir

en tête, on l ’a vu, reste intersubject if . La f iducie est présentée dans le Code

comme une relat ion tr ipa rt ite, à la Brierley 622, où chaque acteur peut faire

valoir à l ’encontre d’un autre son droit , plutôt que comme une nouvel le

manière de détenir les biens 623.

Pourtant, le législateur n’était pas dupe. I l a pensé aux mesures de

surveil lance et de contrôle du f iduciaire. I l savait que le patr imoine

d’affectat ion engendrait des incongruités. Le chapitre de la f iducie contient

622 Selon John E.C. Brierley, la fiducie constitue en effet « une relation juridique

triangulaire» ; Brierley, « Titre sixième » supra note 271 à la p 745.

623 Voir ci-dessus, Section I

-298-

donc une section complète sous cet int i tulé 624. Mais là encore, le modèle

intersubject if prévaut. D’abord, le type de f iducie qui prime dans ce chapitre

est la f iducie à des f ins personnel les, c’est -à-dire une f iducie constituée au

bénéf ice d’une personne déterminée 625 . Dans ce type de f iducie, non

seulement le const ituant et ses hér it iers ont un droit de regard sur les

agissements du f iduciaire , mais les bénéficiaires également 626. Ainsi tout se

joue comme si le f iduciaire avait une obl igat ion envers le constituant et le

bénéf ic iaire alors que dès qu’ i l y a consti tut ion d’une f iducie, le constituant

n’a plus de l ien patr imonial avec le patr imoine affecté si ce n’est comme je

l ’ai dit plus haut qu’un type de l ien moral 627; et pour sa part, le bénéf iciaire

n’est même pas un acteur nécessaire à la constitut ion d’un patr imoine

d’affectat ion 628. Compter sur leur surveil lance semble donc douteux.

Conscient de ce problème, le législateur a quand même pensé aux situat ions

où i l n’y a pas de bénéficiaires. À l ’art icle 1287 C.c.Q. i l mentionne donc

que « l ’administrat ion des f iducies d’ut i l i té privée ou sociale est soumise,

624 Art 1287–1292 C.c.Q.

625 Les articles 1287,1289, 1290, 1291, 1292 C.c.Q. mentionnent tous la présence d’un bénéficiaire.

626 Art 1287 C.c.Q. Il est intéressant de noter que le ministre dans ses commentaires indique que cet

article consacre le droit antérieur ! Québec, Ministère de la justice, supra note 246 sous l’art 1287.

627 Voir supra note 283.

628 Voir ci-dessus, section I.

-299-

suivant leur objet et leur f in, à la survei l lance des personnes et organismes

désignés par la loi . » [nos soul ignements]

I l reconnait donc que certaines f iducies ne se prêtent pas à la survei l lance

subject ive classique que l ’on connait en droit pr ivé : la responsabil ité c iv i le.

À l ’art icle 1288, i l continue :

1288. Dès la constitut ion de la

f iducie d’ut i l i té pr ivée ou sociale

soumise à la survei l lance d’une

personne ou d’un organisme

désigné par la loi, le f iduciaire

doit déposer auprès de la

personne ou de l ’organisme une

déclarat ion indiquant,

notamment, la nature et l ’objet de

la f iducie, sa durée, ainsi que les

nom et adresse du f iduciaire.

I l doit , à la demande de la

personne ou de l ’organisme,

permettre l ’examen des dossiers

de la f iducie et fournir tout

compte, rapport ou information

qui lui est demandé.

1288. Upon the constitut ion of a

private or social trust subject to

the supervis ion of a person or

body designated by law, the

trustee shal l f i le with the person

or body a statement indicating, in

part icular, the nature, object and

term of the trust and the name and

address of the trustee.

The trustee shal l, at the request

of the person or body, allow the

trust records to be examined and

furnish any account, report or

informat ion requested of him.

Mais qu’est -ce que cela veut dire ? Selon le ministre, ces art icles

soumettent:

-300-

[…] l ’administrat ion des f iducies d’ut i l i té privée ou sociale au

contrôle et à la survei l lance de personnes et organismes

désignés par la loi, qui pourraient être, suivant la nature de la

f iducie, la Commission des valeurs mobil ières, le curateur public,

l ’ inspecteur général des inst itut ions f inancières ou la Régie des

rentes du Québec.

En matière de f iducie d’ut i l i té sociale, l ’art icle comble une lacune

du droit antér ieur, qui ne prévoyait aucun r égime de survei l lance

de l ’exécution de ces f iducies. La règle énoncée dans cet art icle

s’étend aussi aux f iducies d’ut i l i té privée constituées à t it re

gratuit et à cel les constituées à t itre onéreux. 629

D’abord le renvoi au régime antérieur n’est pas pert inent puisque la f iducie

y était comprise tout autrement, je ne reviendrai pas là -dessus. Ensuite, i l

est important de noter que parce que les f iducies ne sont pas inscr ites à un

registre public, i l n’y a aucun moyen de savoir si les f iduciaires rempli ssent

ces obl igat ions de divulgation. Et comme aucun part iculier à part le

constituant (qui pourrait être mort dans le cas d’ une f iducie testamentaire)

et le f iduciaire ne sont impl iqués dans la const itut ion ou la mise en œuvre

de la f iducie, personne ic i ne peut contraindre le f iduciaire à divulguer la

f iducie. C’est une première entorse à ce système.

Par ai l leurs, à ce jour, i l n ’y a aucune loi qui contraint une personne ou un

organisme désigné à surveil ler directement les f iduciaires. Si le ministre

629 Ibid sous l’art 1288.

-301-

parle dans ses commentaires du curateur public, de l ’ inspecteur général des

inst itut ions f inancières ou de la Régie des rentes du Québec, et que l ’on

peut aussi penser par ex. à L’Autor ité des marchés f inanciers, ces entités

ne sont pas spécialement mandatées pour survei l ler des f iducies.

Y-a-t- i l une autre solut ion? Dans les art icles qui suivent, le législateur laisse

de côté les organismes désignés par la loi et pousse l ’étrangeté encore plus

lo in : tout intéressé pourrait contraindre le f iduciaire à « faire un acte

nécessaire à la f iducie » 630 ou pourrait même agir à sa place 631.

La notion d’intéressé est une notion que l ’on retrouve assez souvent dans le

Code civi l du Québec , mais qui n’est jamais définie. La notion est fascinante,

car très f loue. On la retrouve surtout dans les situat ions où une personne

est inapte ou absente, en fait dans l ’ impossibi l i té d’agir pour el le -même 632.

Dans ces situat ions ce sont surtout des proches ‘ intéressés’ qui agiront pour

leur être cher. Mais qu’est -ce qui devrait guider le juge pour savoir si une

personne est un intéressé dans une situation d’affectat ion? Qui devrait avoir

l ’ intérêt pour agir au nom du patr imoine af fecté et contraindre un f iduciaire à

respecter ses pouvoirs et remplir ses devoirs ? Quelqu’un qui a un int érêt

pécuniaire? Un intérêt dans la f in poursuivie? Un intérêt dans l ’état de droit?

630 Art 1290 C.c.Q..

631 Art 1291 C.c.Q..

632 Notamment, voir les Art 27, 47, 69, 74, 87 C.c.Q., pour ne citer qu’eux.

-302-

Prenons l ’exemple d’une f iducie pour la préservat ion d’un immeuble

funéraire, une tombe par exemple, établ ie par f iducie testamentaire dans le

cas où le défunt n’a aucune famil le ni ami. Qui serait intéressé, à ses frais,

à contraindre un f iduciaire à agir , à maintenir la tombe en bon état? La

famil le du tombeau voisin? Tout cela semble étrange. L’ intéressé est une

option intéressante quand i l y a des gens impliqués, mais q uand i l s’agit

d’une affectat ion pour une f in part icul ière, qui n’ impl ique que des biens, je

ne crois pas que cette option soit suff isante.

Le f iduciaire, et ses pouvoirs, restent - i ls donc autonomes?

Ce que ce pet it aparté dévoile c’est la réelle complicat ion qu’engendrent les

droits sans sujet, les droits affectés. L’affectataire n’est pas soumis au

même régime qu ’un sujet de droits. Dans le code, i l est en effet contraint par

des obl igat ions légales découlant du régime de la f iducie et du régime de

l ’administrat ion du bien d’autrui, mais si tout ca semble bien fonct ionner,

c’est que ca fonctionne sur le mode subject if et intersubject if plutôt

qu’affecté et autonome.

I l semble donc qu’une des condit ions de possibi l i té des droits sans sujet

serait d’ajouter un t iers protecteur de l ’af fectat ion qui devrait , au moment de

la const itut ion de la f iducie, au même moment que le f iduciaire affectataire,

accepter de survei l ler le f iduciaire dans l ’exécut ion de ses devoirs.

-303-

I l est vrai que l ’ idée du t iers f iduciaire fait déjà part ie de l ’ inst itut ion : un

f iduciaire peut être constituant et/ou bénéfic iaire, mais i l doit toujours agir

avec un t iers 633. On évite ainsi les conf l its d’intérêt s, mais ce n’est pas

suff isant.

I l faudrait un t iers privé, ayant des pouvoirs de reddit ion de compte et de

contrôle. Si ce t iers peut être nommé dans le cas où le bénéfic iaire d’une

f iducie personnel le n’est pas encore né pour remplacer le bénéfic iaire dans

son rôle de supervision 634, i l devrait faire part ie de la const itut ion de tout

patr imoine d’affectat ion où seuls des biens sont en jeux. Évidemment, i l y a

encore la quest ion de survei l lance de ce t iers. En France, i l a été décidé de

l imiter la prat ique f iduciaire à certaines professions ayant des obl igat ions

déontologiques et un ordre professionnel. Peut -être là est la solut ion. En

633 Art 1275 C.c.Q..

634 Art 1289 C.c.Q..

-304-

common law, on a carrément renier les non charitable purpose trust 635 et

toutes les fondations sont soumises à des lois part icul ières 636.

Certains voient dans le régime de l ’administrat ion du bien d’autrui des

mesures suff isantes 637. Je ne suis pas certaine que ce soit suff isant pour des

situat ions où la f iducie est un patr imoine d’affectat ion ne touchant pas à des

personnes, mais que des biens, corporels ou incorporels. Le législateur

semblait conscient du problème. Mais le régime actuel n’est pas suff isant.

Si l ’on veut prendre au sérieux l ’autonomie qui découle des po uvoirs propres

d’un affectataire, i l faut accepter la présence d’un t iers pr ivé surveil lant les

pouvoirs autonomes de l ’affectataire. C’est une de s condit ions de possibi l i té

des droits sans sujet en droit pr ivé.

635 “ […] trust for non-charitable purposes normally cannot exist, primarily because there is no one to

enforce them” A Oosterhoff, Oosterhoff on trusts : text, commentary and materials., Toronto,

Carswell, 2014.à la p. 535

636 Ibid. Voir plus particulièrement les chapitres 7 et 8.

637 Cantin Cumyn et Cumyn, supra note 268.

-305-

Conclusion

Les droits sans sujet sont des droits étranges. I ls existent dans le Code civ i l

du Québec, mais leur nature, leur valeur et leur portée restent incertaines.

Comme je crois l ’avoir démontré, leur apparit ion, l iée au Québec à l ’h istoire

houleuse de la f iducie 638, est aussi le fruit de l ’abstract ion toujours plus

grande qu’a connue avec le temps la notion de patr imoine. Aujourd’hui

comprise comme une simple universal ité de droit , comme un ensemble de

droits et d’obl igat ions autonome, el le a en effet perdu son l ien essentiel avec

la personne.

Mais ce n’est pas tout. Pour avoir des droits sans sujet, i l ne faut pas

seulement un patr imoine dépersonnal isé, i l faut aussi une affectat ion, i l faut

accepter que des biens et des obl igat ions puissent avoir comme agent

fédérateur autre chose qu’un t itulaire propre. L’affectat ion est une technique

jur idique part icul ière à mettre sur le même plan que la propriété. El le permet

à un sujet de droit ou à la loi de cantonner certains biens pour une f in

part icul ière. Ce cantonnement peut ou bien avoir l ieu à l ’ intérieur d’un

patr imoine subject if , on aura alors à faire à une divis ion, ou produire un

nouveau patr imoine, un patr imoine d’affectat ion nouvelle zone d’imputat ion

autonome.

638 Pour un apercu on peut lire, Popovici, « Fiducie québécoise », supra note 8.

-306-

En fait , comme on l ’a vu, ce n’est pas le patr imoine qui est auton ome, mais

b ien le t itulaire de ce patr imoine. Ce patr imoine d’affectat ion a en effet un

régime juridique part icul ier. I l est détenu par l ’affectataire, qui en a les t itres,

mais aucunement la jouissance. La loi lu i impose en effet le devoir

d’administrer les biens af fectés en fonction de la f in poursuivie par

l ’affectat ion. Le patr imoine est donc sous le joug de l ’affectataire, mais

contrairement à un propriétaire, ce dernier ne t ire aucun bénéf ice des biens

qu’ i l dét ient. Mieux encore, quand i l agit à t it re d’affecta taire, i l n’engage

jamais ses propres biens, mais plutôt ceux du patr imoine affecté. Ses l iens

avec autrui sont donc étranges et ne correspondent pas aux rapports privés

comme on les entend habituel lement. Jamais l ’affectataire qui agit dans les

l imites de ses pouvoirs ne pourra être débiteur au vrai sens du terme 639.

Cette nouvel le modalité alter subject ive n’est pas évidente. Si on peut faire

comme si r ien n’était affecté par ce changement paradigmat ique et

comprendre le f iduciaire comme un simple mandatai re de la f iducie, i l reste

que les pouvoirs propres qui lui sont conférés ne peuvent, même dans ce

cas, faire l ’objet du contrôle habituel dont font l ’objet les droits subject ifs.

Dans le cas d’un patr imoine d’affectat ion dont la f in poursuivie est la

639 Le professeur Tancelin a souligné la perte de sens du mot débiteur dans le C.c.Q. : Tancelin,

supra note 16.

-307-

préservat ion d’un bien ou encore la mise en œuvre d’une cause, i l faut

absolument un t iers pour superviser l ’affectataire irresponsable.

Le législateur québécois a entrevu le problème, mais ne l ’a jamais envisagé

de plein front. Pourtant, la condit ion de pos sibil i té des droits sans sujet en

droit privé est obl igatoirement la présence d’un t iers privé non intéressé qui

peut s ’assurer que l ’affectataire exerce ses pouvoirs et remplit ses devoirs

en bonne et due forme. Le recours à des organismes gouvernementaux

superviseurs ne t ient pas. I l r isquerait d’abord d’être trop onéreux, ensuite

de transférer les patr imoines d’affectat ion dans la sphère publique .

L’unique manière d’avoir un droit pr ivé alter subject if , est de s’assurer que

l ’affectataire ne soit pas autonome.

-308-

Conclusion générale : Pour une nouvel le théor ie des droits pr ivés.

Un droit privé alter subject if est - i l possible? Peut -on concevoir des droits

sans sujet en droit privé? L’acte désintéressé a -t- i l sa place dans

l ’architecture civ i l iste moderne?

La réponse f inale n’est pas évidente. I l est clair que les droits sans sujet

existent, et ce tant en droit posé qu’en doctr ine. I l est c lair également que

le droit privé tel qu’on le connait encore aujourd’hui, le droit privé moderne,

est profondément subject iv iste et donc qu’ i l résiste. I l est clair f inalement

que, bien que la notion de patr imoine se soit dépersonnal isée, permettant le

déploiement de la notion d’affectat ion, et donc de l ’acte désintéressé, la

structure même du droit privé s’appuie toujo urs sur les rapports de sujet de

droits, chaque sujet agissant à son propre compte, chaque sujet étant la

l imite de l ’autre. Cette l imite est au cœur de la fail le. En dépersonnalisant

les droits, on isole leur détenteur du regard de l ’autre, regard essent i el à sa

propre existence jur idique 640, à sa propre persistance, et ce peu importe sa

manière d’être.

640 Sur la solitude et le droit et sur Robinson et l’importance de l’autre en droit, voir Kasirer, Solitude,

supra note 447.

-309-

C’est que le droit pr ivé ne se résume pas simplement à l ’être, mais bien à

être avec les autres. Si la modernité a transformé cette relat ion

intersubject ive en une relat ion interpatr imoniale, faisant passer le point

d’ imputat ion de la personne aux biens 641, i l reste que sa structure actuelle

demeure intersubject ive. Être un sujet de droit , c ’est être avec les autres à

travers nos biens, nos avoirs.

L’autonomie en droit privé est donc un mythe. Ceci ne remet pas en question

l ’autonomie de la volonté et le pouvoir individuel de chacun. Mais, ce que

l ’analyse des droits sans sujet rappel le, c’est à quel point le droit pr ivé est

un apparei l interact if . Cette interac t iv ité est au cœur de la notion dynamique

de patr imoine qui semble avoir aujourd’hui non seulement détrôné le sujet,

mais aussi ébranlé la structure classique des droits privés.

En effet, i l est aujourd’hui tenu pour acquis que la notion de patr imoine a

transformé la not ion de bien 642 et par le fait même relat ivisé la notion de droit

réel 643 . Mais on oubl ie aussi à quel point le patr imoine a également

transformé la notion de droit personnel : ces droits ne sont plus compris

641 Le professeur Zenati-Castaing l’avait annoncé : le troisième millénaire sera celui des choses,

Zenati-Castaing, « Affectation », supra note 70 à la p. 655.

642 Un bien est aujourd’hui simplement définit comme un droit patrimonial. Voir Dictionnaire de droit

privé — les biens supra note 23, sub verbo « Biens ».

643 La théorie élaborée par Ginossar n’est peut-être pas encore l’orthodoxie, mais son empreinte est

de plus en plus durable. Ginossar, supra note 56.Voir par ex. Emerich, Créances, supra note 254.

-310-

comme s’attachant à la personne, mais plutôt au patr imoine. Les droits

personnels sont donc eux aussi des droits patr imoniaux.

Cette patr imonialisat ion des relat ions est cœur de la transformation que j ’a i

mise au jour. En mettant l ’accent sur le patr imoine et non plus sur la

personne, i l es t possible de conceptualiser les droits pr ivés autrement.

L’affectat ion peut facilement prendre sa place au côté de la propriété. L’avoir

pour soi n’est plus le paradigme. Avoir pour un patr imoine devient la norme.

Cette mult ipl icat ion de l ’avoir a des répercussions inévitables sur l ’être. Le

sujet du droit lui aussi se dédouble : sujet de droits et affectataire se

partagent aujourd’hui l ’arène juridique, chacun jouant un rôle qui lui est

propre. Si dans les rapports intersubject i fs ce dédoublement passe souvent

sous si lence, i l devient f lagrant quand l ’affectataire se retrouve seul à

administrer des biens. Son autonomie, encadrée par des règles part iculières

lui imposent certes une plus grande déférence, mais sa sol itude le rattrape

et l ’écarte du droit privé. Seule la présence d’un t iers peut sauver la donne,

seule l ’ intersubject iv ité fonct ionne en droit privé 644.

***

644 Pour l’importance du regard de l’autre en droit privé, voir Desmond Manderson, Proximity,

Levinas, and the soul of law, Montreal et Ithaca, McGill-Queen’s University Press, 2006.

-311-

Cette première étape à l ’analyse des droits sans sujet permet donc de croire

qu’ i l est possible de les concevoir en droit privé aujourd’hui . Bien sûr , un

droit pr ivé alter subject if n’est pas évident . Ceci demandera de redéf inir en

profondeur plusieurs notions phares de notre droit privé : cel le de sujet

évidemment, mais également celle de droit .

Être et avoir sont aujourd’hui pluriels. Reste à concevoir un régime capable

d’en garantir les modalités.

-312-

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