riassunto-penale-fiandaca-musco. parte generale + speciale.doc

8/20/2019 Riassunto-penale-Fiandaca-Musco. Parte generale + speciale.doc

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MANUALE FIANDACA-MUSCO

IL DIRITTO PENALE E LE PENEOrigine ed evoluzione del diritto penale oderno

Il diritto penale vive della sua patologia.

La sua applicazione è demandata interamente al giudice, a differenza di quanto avviene per altrirami del diritto (tra cui ad esempio quello civile): esiste una stretta connessione tra diritto penale e

processo. A ciò si ricollega quella che è una delle principali differenze tra illecito civile,amministrativo ed illecito penale: allillecito penale consegue sempre una pena. !er pena si intendeuna sanzione che colpisce i "eni di rango pi# elevato: li"ert$, vita, patrimonio. %i tratta di undiscrimine di carattere formale, pi# che ontologico. La pena è individuata storicamente. &os', se per

noi dire pena è sinonimo di detenzione personale, in realt$ occorre tenere presente che i primiesperimenti di penitenziario risalgono al III secolo (%tati *niti).Lattri"uzione della pena può avere diversi scopi. A seconda dello scopo a cui tende la pena sidistinguono diversi modelli di disciplina penale.Le teorie riguardanti la pena a cui oggi facciamo riferimento sono state ela"orate nell+ttocento, magi$ in !latone in realt$ ne troviamo degli accenni (!rotagora), nonch in %eneca (-e ira). I primi adavanzare lidea che la pena dovesse essere utile furono entham e eccaria./ant nella metafisica dei costumi sosteneva che la pena non dovre""e avere scopo e si dovre""eapplicarla solo in quanto lillecito è stato commesso, per una sorta di legge inderoga"ile deltaglione.

+rigine ed evoluzione del diritto penale moderno.

Le matrici politico culturali del diritto penale moderno risalgono allilluminismo settecentesco. Il pensiero illuministico ha ela"orato una serie di principi fondamentali che segnano un momento sisvolta rispetto alla tradizione penalistica dellan!ien regie. %i interviene sul triplice profilo delladefinizione

0 dei reati (fatti puni"ili): fino alla met$ del III secolo mancava una codificazione, siassisteva a frequenti ingerenze del potere esecutivo (lettres de cachet dei re di 1rancia),esisteva una confusione tra crimine e peccato

0 degli strumenti sanzionatori: alle soglie del %ettecento vigeva ancora un sistema di penecorporali crudeli e spettacolari. %anzioni punitive caratterizzato da ar"itrio, eccesso,

crudelt$ ed esasperata spettacolarit$. &.d. 2"plendore dei "upplizi3: tendeva a intimidire,ma di fatto esercitava una forte seduzione (pene corporali crudeli: morte per squartamento, preceduta non di rado da torture e sevizie

0 della disciplina processuale: era in vigore, fino alla svolta illuministica, il modelloinquisitorio: segretezza, scrittura e pressoch assoluta preponderanza dellorgano diaccusa.

%ituazione della giu"tizia !riinale pre-illuini"ti!a, era nel suo complesso cos' stigmatizzata daltrattatista francese #elie: la 2legislazione (4) armata di strumenti di inaudita severità, non avevaneppure l’idea di un diritto di difesa e dell’equità di proporzione tra delitti e pene. Essa trattaval’accusato come un nemico, lo sequestrava invece di facilitare la sua giustificazione. Lo colpiva

già prima che venisse condannato. Il suo unico principio era la pubblica vendetta, il suon scopounico l’intimidazione”.

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Il primo passo verso il superamento di questo sistema avviene ad opera di quel movimento di pensiero definito giu"naturali"o lai!o, emerge nellam"ito della speculazione filosofico0giuridica, che matura a partire dal II secolo, i cui principali esponenti sono $rozio% Lo!&e%Pu'endor' . %i porta avanti il processo di secolarizzazione e laicizzazione dello stato(6rozio: necessit$ di una distinzione tra delitto e peccato, sottolineando lautonomia delle rispettive

sfere del diritto e della morale).

ILLUMINISMO PENALE

Il processo di modernizzazione del diritto penale giunge a maturazione nellam"ito del pensieroilluministico. I principali esponenti dellilluini"o penale sono entham (Inghilterra),7ontesquie, oltaire (1rancia) 8ommel, 1uer"ach (6ermania), eccaria, 1ilangieri, !agano (Italia).%i mira a razionalizzare il sistema penale, intervenendo sul piano della certezza del diritto edellequit$ delle pene. *n sistema penale come strumento utile per prevenire effettivamente i reati,

per com"attere lar"itrio giudiziario, per mitigare le pene.-ue sono i presupposti della riflessione penale illuministica che caratterizzano la filosofia politica

giuridica dellepoca:0 &ontrattualismo: modello teorico del li"eralismo laico, le istituzioni statali traggono

legittimazione da un accordo li"eramente stipulato tra privati e sono conseguentementefinalizzate alla salvaguardia dei diritti naturali dellindividuo.

0 *tilitarismo: lo stato deve mirare allutilit$ sociale cioè al miglior soddisfacimento deidiritti individuali.

-alla matrice contrattualistica derivano precise implicazioni sul terreno della definizione dei 'atti direato. 9uolo fondamentale lo ricopre il principio di legalit$ (come garanzia della li"ert$individuale) %i affermano la separazione della sfera morale da quella del diritto.&esare eccarla “le sole leggi possono decretare le pene sui delitti e, questa autorità non purisiedere che presso il legislatore che rappresenta tutta la società unita per un contratto sociale ..” :traspare la stretta connessione che si instaura tra la predeterminazione legale dei delitti e delle pene,la certezza del diritto e la salvaguardia delle aspettative individuali di ciascuno.accaria 2identifica linterpretazione con un meccanico sillogismo giudiziario, pretende di "andireil ricorso alla ratio legis come canone interpretativo. 2%pirito della legge3 pericoloso assiomacomune che "isogna consultare: questo è un argine rotto al torrente delle opinioni.. ciascun uomo hail suo punto di vista, ciascun uomo in tempi differenti ne ha uno diverso. Lo spirito della leggesare""e dunque il risultato di una "uona o cattiva logica del giudice, dipendente dalla violenza dellesue passioni, dalla de"olezza di chi soffre43La teoria dei "eni giuridici, si secolarizza: criterio di identificazione del reato diviene 2 il danno"o!iale3, per cui risultano puni"ili solo i fatti che arrecano pregiudizio a diritti altrui e non azioni

che si risolvono nella era violazione di precetti religiosi.%ul piano "anzionatorio si impongono il concetto di pena quale estrema ratio e le idee di

proporzione ed umanit$ della pena. La pena deve avere lo scopo di prevenire.Lispirazione contrattualistica impone di "andire il terrorismo punitivo. !ena come estrema ratio ditutela: la pena è irrinuncia"ile soltanto nella misura in cui sia necessaria o utile alla prevenzionedella criminalit$: efficacia preventivansi affida alla prontezza della reazione punitiva che deveessere 2proporzionata3 alla gravit$ del delitto, piuttosto che alla severit$.

Le concezioni illuministiche ispirarono lacune importanti ri'ore legi"lative(0 riforma Leopoldina (5;): artt. ? criterio di criminalizzazione principio3danno sociale3, principio legalit$, ; principio necessit$ delle pene, > presunzione di innocenza,

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0 e codice penale rivoluzionario del 5>5 (modifica 5>?) esalta il 2principio dieguaglianza3, disciplina generale e astratta per tipi di reato, superata vecchiaimposizione che classificava gli illeciti in "ase alle qualit$ personali dellautore e dellavittima, ora in "ase natura oggettiva dellevento.

el prio Otto!ento prende piede tuttavia un movimento anti illuministico. Il codice napoleonicodel 5;5B è un compromesso tra filosofia illuministica e "volta autoritaria( %i accentua il rigore penale in nome della conservazione dellordine pu""lico: si assiste ad un regresso, in quantosussiste lestensione dei casi di applica"ilit$ della pena di morte, reintroduzione di pene infamanticome il marchio, la gogna, lirrigidimento della disciplina penale dei delitti contro lo %tato.

In $erania ed Italia la reazione anti-illuini"ti!a si traduce nella riemersione di tendenzespiritualistiche (esemplare è lopera di !ellegrino 9ossi, secondo cui lordine morale richiedeva laretri"uzione del male della pena per il male del defittola potest$ sociale deve farsi carico di questaesigenza morale nei limiti della necessit$ di conservazione dellordine sociale, e della imperfezionedei mezzi dei quali la societ$ umana può disporre). %i afferma un atteggiamento conservatore. La

preoccupazione è quella di conservare lordine socio0 economico.

Lilluminismo penale presenta dei limiti. In primis la preferenza per le pene fissa discapitodellindividualizzazione della pena.

ella seconda met$ dell+ttocento si sviluppa in Italia una scuola di pensiero: la "!uola !la""i!a.Lesponente principale è 1rancesco &arrara.La "ase sono principi di matrice illuministica, su cui si innesta una prospettiva aperta allospiritualismo cattolico. %i ricercano le immuta"ili leggi di ragione, per porle quale fondamento di undiritto penale giusto, esente da ar"itri. &oncezione giusnaturalistica del reato !)e viene!on"iderato un ente giuridi!o% a""ue "pe!i'i!a rilevanza "u* "pe!ie +uri" e non un fenomenoempirico.La vera scienza del diritto penale dovre""e occuparsi di principi universali desumi"ili dalle verit$ diragione o dalla natura delle cose, trascurare ciò che è mutevole nel tempo Cparte teorica0, sussisteuna parte pratica che va studiata che si identifica con contenuto del diritto positivo cos' comestoricamente posto dallautorit$ statale.-unque, teoria del reato si sviluppa nellam"ito della scuola classica allinterno di un 2dualismo3:

0 piano astrattamente teorico della verit$ di ragione,0 piano tecnico0giuridico dei principi contenuti nel diritto penale positivo.

La concezione giuridica del reato della scuola classica sottintende una visione antropologiadelluomo: ciascun uomo sare""e capace di autodeterminazione responsa"ile, quanto dotato di

li"ero ar"itrio, il delitto di conseguenza trarre""e origine da una scelta individuale colpevole.&onsistere""e in un,azione uana !)e "!aturi"!e dalla li*era volont di un soggetto moralmenteresponsa"ile o pienamente imputa"ile. Il delitto non sare""e mai risultato delle circostanze del casoo dellam"iente, ma trarre""e sempre origine da una scelta individuale colpevole.Al Carrara "i deve la "!opo"izione del reato in

0 eleento oggettivo. 'orza 'i"i!a0 eleento "oggettivo 'orza orale

La scuola classica incentra la valutazione penalistica sul fatto delittuoso, autonomia tra diritto emorale: ritenendo irrilevanti considerazioni relative alla personalit$ del reo. Il diritto pena giudicafatti e non uomini.

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9elativamente alla 'unzione della pena prevale la !on!ezione retri*utiva anche se non in "ase aduna valutazione morale ma sempre in "ase ad un principio giuridico per cui la pena risulta esserelo strumento attraverso il quale rista"ilire lordine esterno tur"ato dal delitto (&arrara).Lo scopo della pena non può essere la retri"uzione morale, la realizzazione della giustizia assolutadeve essere lasciata nelle mani di -io, esso piuttosto consiste nel rista"ilimento dellordine esterno

tur"ato dal delitto. Il fine primario della pena è il rista"ilimento dellordine esterno della societ$.(&arrara)

A partire dagli anni Settanta dell,Otto!ento prende piede unaltra scuola. La "!uola po"itiva.&aposcuola sono Lom"roso, 1erri, 6arofalo.La scuola positiva si identifica col 2positivismo giuridico3: vale a dire con lapplicazione deigenerali postulati del positivismo filosofico anche al campo specifico del diritto penale e dellacriminologia.Il reato non è pi# visto come ente concettuale avente unessenza giuridica costruito secondo

principi di ragione, ma come 'enoeno naturale *io-p"i!ologi!o e "o!iale.Luomo è determinato da fattori fisici antropologici e sociali: si parla di legge di causalit$ naturale:

luomo delinquente non sare""e li"ero di scegliere tra il "ene e il male.%i nega il li"ero ar"itrio e conseguentemente si supera lidea di colpevolezza, a favore di quella di2pericolosit$ sociale3. Alla teoria della pena retri"utiva si sostituisce quella che vede nella "anzioneuno "truento di di'e"a "o!iale, di utilizzarsi in chiave preventiva. &iò giustificava anche la suaindeterminatezza nel tempo, specie in presenza di delinquenti considerati irrecupera"ili.Lo spostamento dellattenzione dal fatto al reo sollecitò un approfondimento dello studio della

personalit$ criminale. ennero ela"orate delle classificazioni di delinquenti.A partire da questi presupposti vengono ela"orati orientamenti differenziati:0 Lo*ro"o riteneva deterinanti le !aratteri"ti!)e 'i"i!)e e *iologi!)e nella gene"i del

!oportaento !riinale. &oncezione del delinquente che lo assimila allammalato, al primitivo o al pazzo: sorta di razza inferiore e pericolosa. Egli individua, in "ase ad indicifisici, tre categorie di delinquenti.(determinismo "iologico): delinquente nato, doccasione,

per passione.0 $aro'ano a!!entava l,iportanza dei 'attori p"i!ologi!i( +gni delinquente possiede delle

caratteristiche psicologiche a"normi. &entro dellattenzione la personalit$ dellautore delreato e le sue presunte anomalie psichiche. Fuesto sfocia in una concentrazione naturale osociale del delitto.

0 Ferri poneva l,a!!ento "ui 'attori "o!iali evidenziando l,in'luenza del !onte"to "o!iale"ulla delin/uenza. La sua impostazione sta al limite della 2sociologia criminale3. 1erri

proponeva dei rimedi preventivi al reato: parlava di sostituitivi penale: riforme tendenti allamodifica del contesto esterno da cui il crimine trarre""e origine. Egli riprende la

classificazione lom"rosiana, modificandola. Individua cinque classi: delinquenti pazzi, natiincorreggi"ili, per a"itudine acquisita, doccasione, per passione.1erri è lideatore di un progetto legislativo, che non trovò poi mai attuazione, di chiaraispirazione positiva (si fa riferimento alle categorie di responsa"ilit$ sociale, penaindeterminata 4.). Leventuale superamento delle disuguaglianze sociali avre""e eliminatole forme di delinquenza legate allorganizzazione sociale classica, ma non altre forme dicriminalit$.

0 Turati Filippo. tende a ravvi"are le !au"e di !riinalit "oprattuttonell,organizzazione e!onoi!a della "o!iet(

6li ultimi anni dell+ttocento sono dominati dalle polemiche tra positivisti e classici, non

mancarono studiosi che tentarono di mediare (sorse una terza scuola, scettica). %i sviluppò in quel periodo anche una scuola cos' detta socialista, che ricercava le "asi ideologiche . ari studiosi siconcentrarono poi sulla questione dellintegrazione tra diritto penale e scienze sociali. (in 6ermania

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va ricordato 1ranz von Liszt: sforzo di "ilanciare il naturalismo criminologico col diritto penaleinteso come 7agna &harta li"ertatis, si preoccupa di costruire un modello di scienza penaleintegrata).%ul piano etodologi!o, volont$ di affermare Canche nel nostro paese0 il primato dellela"orazionegiuridica del diritto penale vigente. Indirizzo 2tecnico giuridico3 /arl inding 6ermania.

Agli inizi del Nove!ento si assiste ad una svolta. Anche la "!uola te!ni!o giuridi!a. Fuestoindirizzo, che ha il suo massimo esponente in Arturo 9occo (allora ministro guardasigilli), insistesul fatto che il diritto penale de""a occuparsi del sistema normativo vigente senza indagarne ifondamenti politico filosofici: la scienza del diritto penale si deve limitare a 2studiare il delitto e la

pena sotto il lato puramente giuridico, fatti giuridici come la causa e leffetto, lasciando ad altrescienze Cantropologia e sociologia criminale0 la cura speciale di studiarli rispettivamente, lunocome fatto individuale, laltro come fatto sociale.Lindirizzo tecnico giuridico si mostra teoricamente apolitico. Eppure proprio questa caratteristicafu il presupposto della sua strumentalizzazione ad opera del regime fascista. In questo clima nasce il!odi!e Ro!!o% al quale va riconosciuta in ogni caso la capacit$ di tenere saldi i fondamenti li"eral0illuministi della scienza penalistica, quali il principio di legalit$ ed il divieto di analogia.

Lindirizzo tecnico giuridico rimane lindirizzo dominante per un cinquantennio, salvo il tentativodi etioll, concezione teologica, di riavvicinare il diritto penale alla morale, recuperando unaconcezione retri"utiva della pena ed una visione del sistema penale come sistema di difesa di valori.

el "e!ondo dopoguerra "i "viluppa in Fran!ia il oviento della nuova di'e"a "o!iale. Fuestascuola si mantiene nel solco dellindirizzo tecnico giuridico ma recupera unispirazione pi#umanitaria ed una visione rieducativa della pena, che deve essere individualizzata. +"iettivo diammodernare il diritto penale, soprattutto il trattamento punitivo, recependo le indicazione delle pi#evolute scienza criminologiche. Il principale esponete è Mar! An!el(Fuesta corrente ha degli echi in Italia. 6li sviluppi pi# radicali sono però recepiti solo da pochi. =raquesti il $raati!a, che proponeva un completo superamento del tradizionale diritto punitivo,esaltando il concetto di antisocialit$ soggettiva piuttosto che di responsa"ilit$: per cui il termine diriferimento della reazione sanzionatoria dello %tato diventa esclusivamente la 2struttura "io0psichicadella personalit$3. 0ue"ta teoria porta ad un totale "antellaento delle 'unzioni garanti"ti!)edel diritto penale. il !on!etto di anti"o!ialit "oggettiva !o"1 generi!o "'o!ia in gravi a*u"i in"ede appli!ativa( Fuesto porta ad uno svecchiamento del diritto penale e di aver influenzato insenso positivo il suo sviluppo, questo richiama la necessit$ di ricollegarsi alle scienze sociali,lasciando però impregiudicate le pi# importanti questioni di fondo relative alla legittimazione deldiritto penale.

Attualmente, a partire dagli anni Settanta, si sviluppa una scienza penalistica

2!o"tituzionalente orientata3% che si muove a partire dai principi espressi nelle &artefondamentali.%i sente oggi la necessit$ di una riforma complessiva dellordinamento penale. umerosi sono statigli interventi settoriali , che tuttavia spesso hanno carattere estemporaneo e scoordinato.%forzo ricostruttivo facendo leva sulle nore Co"tituzione in ateria penale% e4 artt 56 e 57%eerge !o"1.

0 da un lato: la dimensione costituzionale dei principi di legalit$ e irretroattivit$,0 dallaltro: ci si interroga sulla effettiva portata da attri"uire al riconoscimento del

carattere personale della responsa"ilit$ penale e alla nuova orientazione rieducativa della pena.

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&A!I=+L+ I-I9I==+ !EALE E LE66E

Il diritto penale è quella parte del diritto pu""lico che disciplina i fatti costituenti reato.!er reato si intende ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni penali.Sono "anzioni penali nell,ordinaento vigente.- pena- i"ura di "i!urezzaL,una e l,altra tendono al dupli!e o*iettivo.- di di'endere la "o!iet dal delitto- di ri"o!ializzare il delin/uente

=re sono i principi cardine del moderno diritto penale.0 cogitationis poenam nemo patitur: non può esserci reato se la volont$ criminosa non si

materializza in un comportamento esterno ( prin!ipio di aterialit80 posto che il diritto penale trova legittimazione soltanto nella tutela dei "eni socialmente

rilevanti, ai fini della sussistenza di un reato è necessario che il comportamentoincriminato leda o ponga in pericolo "eni giuridici, non "asta la realizzazione di uncomportamento meteriale (prin!ipi do ne!e""aria le"ivit o o''en"ivit)

0 un fatto materialmente lesivo dei "eni giuridici, ai fini dellincriminazione è necessarioche allautore gli si possa muovere un rimprovero per averlo commesso ( prin!ipio di!olpevolezza8

Lo strumento penale ed in particolar modo la sanzione penale per eccellenza (quella detentiva)hanno una capacit$ unica di prevenzione rispetto alla commissione di reati. %ono pertantostrumenti irrinuncia"ili, specie se confrontati con gli effetti di altri tipi di sanzioni (es sanzioni

pecuniarie).

La "anzione penale ha diverse 'unzioni:

9( preventiva%i distinguono

o prevenzione generale: la minaccia della sanzione distoglie la generalit$ deiconsociati dal commettere reati

o prevenzione speciale: la concreta inflazione della pena mira ad impedire che ilsingolo autore del reato torni a delinquere

@. di protezione dei *eni giuridi!i considerati, in ragione della loro importanza, meritevolidella massima protezione. -iritto penale come eHtrema ratio.La definizione del concetto di "ene giuridico è complessa: spesso quelle proposte mancanodi un sufficiente contenuto informativo e di reale funzione selettiva. 9imane pertanto sempredecisiva, in fine, la scelta del legislatore, essendo egli a prendere le concrete scelte di tutela.9ecentemente la dottrina pone laccento sul !arattere dinai!o del *ene giuridi!o, nelsenso del diritto penale, il "ene giuridico non equivale semplicemente ad una cosa o a uninteresse dotato di valore in se stesso, nella realt$ i "eni giuridici esistono soltanto se e nellamisura in cui sono 2in funzione3, cioè producono effetti utili nella vita sociale. Dun/ue il!arattere dinai!o del *ene giuridi!o : /uella !)e li identi'i!a !on una 2unit di


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'unzione3( Assurge a "ene giuridico, in questottica, soltanto quellintersesse idoneo arealizzare un determinato scopo utile per il sistema sociale.

Il prin!ipio della protezione dei *eni giuridi!i ha ascendenza illuministica. el %ettecento, per la prima volta, si affaccia lidea che il diritto penale non de""a avere come scopo la

realizzazione di una giustizia ultraterrena, quanto piuttosto la garanzia di una convivenza pacifica e la conseguente tutela di quegli interessi che ne sono le "asi. Fuesta prospettivacircoscrive il ricorso al diritto penale solo ai casi di "tretta ne!e""it (vedi eccaria e1uer"ach: criterio stretta necessit$ giustifica la sanzione punitiva soltanto nei casi in cui ilricorso ad essa appare indispensa"ile, ove la tutela penalistica a""ia ad oggetto "eniessenziali ai fini di una ordinata convivenza umana). Lo strumento penale deve essereestrema ratio: cioè quando si tratta di "eni o interessi di du""ia consistenza, il ricorso allasanzione punitiva sare""e sproporzionato per eccesso, dovre""ero piuttosto soccorreretecniche di tutela di carattere eHtrapenale.

La paternit del !on!etto di *ene giuridi!o è di ;irn*au. Egli, nella prima met$

dellottocento, ela"orò questa categoria, in opposizione alla concezione illuministica cheinquadrava il reato come una violazione di un diritto soggettivo: esigenza di fondo Cdivalenza illuministica0 di ancorare gli oggetti della tutela a "eni o interessi avvertiti comemeritevoli di particolare considerazione nellam"ito della comunit$ sociale.

La preo!!upazione di dare a *ene giuridi!o una de'inizione tale da liitare la pote"tpunitiva dello "tato, emerge a fine +ttocento.


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oggetto di protezione con la ratio legis: concetto di oggetto di tutela sfuma, "astando agiustificare la protezione penale qualsiasi motivazione li"eramente assunta dal legislatore.

L,orientaento nazional"o!iali"ta cancella la teoria del "ene giuridico. Al centro del reatoassurga la violazione del dovere di fedelt$ nei confronti della %tato etico. Il diritto penale è

rivisto come strumento di garanzia del rispetto da parte dei cittadini dello""ligo di fedelt$allo stato, impersonato dal 1uhrer.&riterio di determinazione della dannosit$ criminale dei comportamenti puni"ili diventa il2sano sentimento popolare3: cè una tendenza a confondere la sfera del diritto con quelladelletica. Anche in Italia arriva leco di questa impostazione della posizione teorica dellascuola di /iel: Antolisei sostiene che il diritto penale non dovre""e limitarsi allaconservazione dei "eni preesistenti ma dovre""e modificare la coscienza del popolo alloscopo di conseguire determinate finalit$ nazionali. &oncezione 2propulsiva3 del diritto

penale nel contesto di unideologia autoritativa di ispirazione illi"erale, da risultare del tuttoincompati"ili con i principi dellodierno %tato democratico.

-i"attito penalistico. L,idea di protezione di *eni giuridi!i si riafferma in Italia e6ermania tra gli anni %essanta e %ettanta. %i mira ad affrancare il diritto penale da ognicommistione con la morale corrente.

ello stato democratico si ripensano i criteri di legittimazione dellatto punitivo: il diritto penale deve essere laico. %i attaccano tutte quelle fattispecie che tradiscono unimpostazioneeticheggiante, come omosessualit$, "estemmia (..): loggetto di tutela devono essere soltantoentit$ dotate di sostrato reale. Assurge a "ene giuridico soltanto lentit$ materialeconcretamente ledi"ile.%i tratta di un criterio incapace di guidare in una selezione certa degli oggetti tutela"ili.-i qui lesigenza di ela"orare nuovi criteri atti ad impedire rischi di ar"itrio da parte dellegislatore. uovo riferimento nella scelta di ciò che può legittimamente assurgere a reatodiviene la costituzione.

asce la teoria !o"tituzionalente orientata del *ene giuridi!o . -alla lettura delle normecostituzionali in materia penale si evince:

0 il principio di riserva di legge (art @? II comma)0 il principio della responsa"ilit$ personale in materia penale (art @ I comma)0 la funzione rieducativa della pena (art @ III comma)0 il carattere inviola"ile della li"ert$ personale (art 5D) che riprova come luso della

coercizione penale vada limitato in rapporto ai soli casi in cui il ricorso alla restrizionesia inevita"ile

Il ricorso alla pena trova giustificazione soltanto se rivolto a tutelare "eni socialmente

apprezza"ili dotati di rilevanza costituzionale. La necessit$ della legittimazione in chiavecostituzionale della tutela penale è sentita soprattutto (ma non solo) in relazione allasanzione detentiva.

!ossono godere di tutela penale anche i "eni che sono solo implicitamente riconosciuti dallacostituzione ma rientrano nel sistema di valori delineato dalla stessa (come la piet$ verso idefunti) o "eni la cui tutela è prodromica alla garanzia di "eni costituzionalmente rilevanti(cos' i reati di falso tutelano la fede pu""lica che permette di tutelare "eni quali il patrimonioo leconomia, esplicitamente costituzionali).9isulta conseguentemente ammissi"ile la tutela di "eni di nuova emersione (come la tuteladellam"iente). In ogni caso va precisato che i "eni costituzionalmente rilevanti possono ma

non devono essere puniti penalmente. Il riferimento alla rilevanza costituzionale offredunque solo un criterio di legittimazione negativa nel senso che delimita larea di ciò che

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costituzionalmente potre""e assurgere a materia di reato. La scelta del se e come punirespetta poi in ultima istanza al legislatore e risulta poi condizionata da ulteriori fattori, quali

0 il criterio di sussidiariet$0 il criterio di meritevolezza della pena

La teoria !o"tituzionalente orientata del *ene giuridi!o non trova completa rispondenza

nel nostro ordinamento positivo vigente. on sempre le fattispecie esistenti sono poste atutela di un "ene sufficientemente definito e non sempre le tecniche di tutela adottate sonoconformi ai principi costituzionali.9( Esistono infatti figure di reati cosiddetti 2"enza *ene giuridi!o3 o 2"enza vittia3.

0 reati attinenti alla sfera etica: è controverso se il diritto penale de""a salvaguardarevalori attinenti alla "'era eti!a la cui violazione non comporti tangi"ili danni sociali,diversi dalloffesa alla morale corrente (es pornografia)

0 reati che tutelano classici *eni individuali (vita, patrimonio) e tutela finalizzata aintere""i "uperindividuali (es. economia pu""lica). -unque loggetto della protezione

penale perde in concretezza e afferra"ilit$: il diritto penale non tutelere""e pi# "enigiuridici in senso tradizionale, ma funzioni amministrative.

0 reati oi""ivi propri% che consistono nellinosservanza di un o""ligo di condotta e che presentano spesso pro"lemi relativi allindividuazione del "ene giuridico tutelato, speciequando finalizzati a promuovere lacquisizione di un "ene futuro

5( i sono poi 'igure di reato !)e pongono du**i circa la tecnica di strutturazione dellefattispecie incriminatici:

o reati di "o"petto: fattispecie che si discosta maggiormente dal principio di offensivit$.9iguardano comportamenti di per s non lesivi n pericolosi, che lasciano presumere lacommissione di reato (es. possesso ingiustificato di chiavi alterate o grimaldelli)

o reati o"tativi, che riguardano condotte prodromiche rispetto alla realizzazione deicomportamenti che effettivamente ledono o pongono in pericolo il "ene protetto, dettidelitti-o"ta!olo: funzione norma è di frapporre un impedimento al compimento dei fatticoncretamente offensivi (es. possesso di sostanze stupefacenti quale momento

prodromico dello spaccio),o reati di peri!olo pre"unto ?in "en"o "tretto), che puniscono fatti che secondo una

regola di esperienza è presumi"ile provochino una messa in pericolo del "ene protetto.!uò tuttavia accedere che si puniscano fatti concretamente non pericolosi,

o delitti di attentato: figura di reato tipica del diritto penale politico, lattentato colpiscegli atti preparatori di condotte destinate ad offendere interessi attinenti alla personalit$dello %tato,

o reati a dolo "pe!i'i!o !on !ondotta neutra, che riguardano condotte di per s non

costituenti reato o anzi addirittura riferi"ili allesercizio di un diritto, che assumonorilevanza penale s accompagnate da uno specifico fine (es. associazione a fine deeversione). %ono du""ie, sotto il profilo de unesigenza di proporzione, le ipotesi nellequali la diversa finalit$ soggettiva serve a sanzionare con pene fortemente differenziatefatti aventi un elemento materiale comune

La !orte !o"tituzionale in sede di sindacato sulla legittimit$ delle norme penali incriminatici nonha mai preso in considerazione la teoria costituzionalmente orientata del "ene giuridico per accogliere ricorsi di incostituzionalit$, in quanto inidonea ad offrire parametri di giudizio, dalmomento che in definitiva la teoria lascia al legislatore la scelta (e eH art @; della legge ;J5>?D la&orte &ostituzionale non può sindacare luso del potere discrezionale del !arlamento).

Al pi# il criteri e la sua applicazione è stato richiamato in "entenze di rigetto% sottolineando comela legge incriminata fosse posta a tutela di un "ene rilevante: ad es i reati di opinione , contrastanticon il diritto alla li"era manifestazione del proprio pensiero, la &orte ha operato il salvataggio, in

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quanto le fattispecie predette sono finalizzate alla tutela del "ene dellordine pu""lico.Altre volte la &orte ha salvato una disposizione penale, intervenendo sulla natura del "ene protetto("entenze anipolative del *ene protetto). Ad es le norme poste a tutela della religione che,nellintenzione del legislatore, era intesa quale "ene funzionale allo stato fascista, sono statereinterpretate individuando il "ene tutelato nel sentimento religioso come espressione della

personalit$ umana. La ridefinizione del significato della norma è lecita quando si traduce inuninterpretazione costituzionalmente orientata e quando è comunque attinente al tenore letteraledella fattispecie incriminatrice.!oche sono state le "entenze di a!!ogliento. =ra queste la sentenza dell;< relativa al reato dieccitamento allemigrazione, dichiarato incostituzionale in quanto in contrasto con il li"ero dirittoad emigrare, garantito allart D?.

La teoria !o"tituzionalente orientata del *ene giuridi!o )a una 'unzione direttiva, suggerendoal legislatore i criteri:

0 al 'ine di re"tringere l,area del penalente rilevante( Non po""ono !o"tituire reatoo !ondotte !)e !orri"pondono all,e"er!izio di li*ert 'ondaentali, a meno che non

si tratti di incriminazioni poste a tutela di interessi limiteo !ondotte iorali. La costituzione non ha il compito di educare coercitivamente i

cittadini. -i qui lemergere di indicazioni a favore della soppressione o modifica difattispecie esistenti in tutela dellordine pu""lico, della religione, del "uon costume.

0 al 'ine di apliare l,area del penalente rilevanti elevando a reati fatti che ledono "eni quali lam"iente, che la coscienza sociale vorre""e pi# protetti. 1unzione propulsivadel diritto penale: sorta di strumento che concorre alla realizzazione del modello e degliscopi di promozione sociale prefigurati dalla &ostituzione.

6li orientamenti teorici pi# recenti tendono a ridien"ionare il ruolo del *ene giuridi!o( @elzel sostiene che la tutela dei "eni giuridici sia solo un fine indiretto del diritto penale, il cuio"iettivo primario è formare i cittadini da un punto di vista etico sociale, predisponendoliallosservanza delle leggi: la protezione dei "eni giuridici sare""e un o"iettivo indiretto, inclusonello scopo primario (formare atteggiamenti etico0sociali).

uovi apporti vengono dal campo della "o!iologia(Aelung ha riproposto la teoria sociologica, dottrina della danno"it "o!iale di ascendenzailluministica, definendo il reato come fenomeno che ostacola il funzionamento del sistema sociale.Il reato come un fatto socialmente dannoso, pi# che un fatto lesivo di un "ene giuridico.a&o*" ha sostenuto che dovre""e essere ritenuto penalmente rilevante il !oportaento"igni'i!ativo (e cioè, poich il significato è la negazione della norma penale, il comportamento che

viola una norma penaleK). %i può notare un richiamo a 8egel, quando sostiene che la pena sianegazione della negazione del diritto.%i tratta in realt$ di una posizione che mette in secondo piano il contenuto. 9ilievo non tanto uncomportamento inteso come mero accadimento esteriore che lede un "ene concepito come oggettomateriale del mondo esterno, ma rilevere""e un comportamento da considerare quale accadimentosignificativo sul piano dellinterazione sociale: comportamento criminoso consistere""e nelrappresentare la negazione della norma penale. ene giuridico sare""e la 2pratica vincolativit$3della norma stessaK#a""eer ha tentato di porre la concezione del "ene giuridico coi piedi per terra, individuando i'attori "o!iali che a"itualmente presiedono al processo legislativo di penalizzazione della condotta(fattori individuali quali: lintensit$ della minaccia, la frequenza della condotta criminosa in

questione4). %forzo teorico di dilatare lorizzonte conoscitivo della teoria del "ene giuridico,ricomprendendo lo studio delle condizioni empiriche che assicurere""e il successo pratico.

5B


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Di*attito teori!o. 9ecentissimo è poi il tentativo di ritrovare la legittimazione del magistero punitivo nel pensiero filosofico. Aggiornare la tradizione illuministica, in modo da formine modellidi legittimazione che siano allaltezza dei compiti che il diritto penale è oggi chiamato ad assolvere.

IL PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETB

La sanzione penale deve costituire l,e4trea ratio. Il ricorso alla sanzione penale è giustificatoquando è:0 necessario dal momento che glia altri strumenti di tutela di natura civile o amministrativa

sare""ero insufficienti,0 conforme allo scopo, in grado cioè di raggiungere lo"iettivo di tutela. In questo senso il

principi odi sussidiariet$ costituisce una specificazione del principi d proporzione.=ale principio è la "pe!i'i!azione del generale prin!ipio di proporzione: principio logicoimmanente allo %tato di diritto, che ammette il ricorso a misure restrittive dei diritti dei singoli neicasi di stretta necessit$, vale a dire quando queste risultino indispensa"ili per la salvaguardia del

"ene comune.Il ruolo centrale che dovre""e spettare a tale principio quale criterio di politica criminale, questotende ad essere riconosciuto in sede dottrinale.!rincipio sussidiariet$ è stato espressamente recepito in una !ir!olare della Pre"idenza delCon"iglio dei Mini"tri del 9 di! 9=. fornisce i criteri orientativi che il legislatore dovre""eseguire nelloptare tra sanzione penale e sanzione amministrativa.%ussistono due accezioni a tale principio:

0 !on!ezione ri"tretta: il ricorso allo strumento penale appare ingiustificato quando lasalvaguardia del "ene in questione sia gi$ otteni"ile mediante sanzione di naturaeHtrapenale,

0 !on!ezione pi apia: la sanzione penale sare""e comunque da preferire anche nei casidi non strettissima necessariet$.

&onflitto tra due orientamento di fondo: luno tendente a privilegiare lutilit$ pratica del ricorso alla pena, laltro incline invece a sottolineare la capacit$ dio incidere sugli stessi atteggiamenti etico0sociali dei cittadini.

IL PRINCIPI ODI MERITE


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0 il diritto penale punisce "olo deterinate (e non tutte) 'ore di aggre""ione al *enetutelato, non contro ogni aggressione da terzi (ad es nei diritti patrimoniali non puniscele violazioni contrattuali ma solo la truffa e il furto),

0 la "'era del penalente rilevante : pi ri"tretta ri"petto a /uella dell,antigiuridi!o(es.violazioni contrattuali: illeciti civili ma non penali),

0 la "'era del penalente rilevante non !oin!ide !on /uella di !iG !)e : oralenteriprovevole (es.omosessualit$).&onsiderazioni sul prin!ipio di 'raentariet.

0 il odo di operare di tale prin!ipio : ri!ondu!i*ile al pro!e""o geneti!o delle'atti"pe!ie in!riinati!i. &omportamenti umani si ripetono nel tempo con modalit$

pressoch uguali, si traducono infine in 2forme tipiche3 di aggressione ai "enesocialmente rilevanti

0 "te""a tendenza alla riproduzione "tereotipia delle 'ore di aggre""ione ai *eiindu!e a !on'igurare !orri"pondenti 2tipi di autore3 ?odalit di !ondotta e"truttura p"i!ologi!a dell,agente.

=ale principio : l,antidoto al rapporto tra 'atto e "oggetto : la limitazione del controllo penale a

specifici comportamenti garantisce di evitare il rischio di costruire un diritto penale fondato sulla personalit$ soggettiva del tipo di autore.

O*iezione al prin!ipio di 'raentariet.0 in pro"pettiva di prevenzione generale. la frammentariet$ della tutela contrastere""e

con lesigenza di reprimere tutti i comportamenti capaci di ledere il "en protetto, anchese non formalmente tipizzati. Le ovviare a tale pro"lema la giurisprudenza non di radoindulge verso interpretazioni estensive della fattispecie incriminatici (es.art.D;favoreggiamento personale Csi ricomprende anche il comportamento omissivo0)

0 dal pdv della prevenzione "pe!iale: la frammentariet$ contrasta con lesigenza dirisocializzazione, quale o"iettivo dellesecuzione penale. La pena deve tendere sia adimpedire la recidiva e a riorientare il reo secondo il sistema di valori dominanti. %are""e

pi# coerente penalizzare tutte le condotte lesive di "eni assunti a punti di riferimento del processo rieducativi.

IL PRINCIPIO DI AUTONOMIA

*na tesi, ela"orata dal tede"!o Harl ;inding e porta avanti in Italia da $ri"pigni , attri"uiva aldiritto penale un !arattere ulteriorente "anzionatorio ri"petto a divieti !ontenuti in altrirai del diritto. Esso avre""e in questo senso una 'unzione "e!ondaria ed a!!e""oria( La teoriaconserva attualit$ solo nel senso che, come detto, il diritto penale rappresenta leHtrema ratio.

+gni condotta costituente reato sare""e sempre e in ogni caso vietata da unaltra norma di diritto privato o pu""lico: la "anzione penale "erve !o"1 di !opletaento e di rafforzamento allaltrasanzione non penale, sta"ilita dalla norma giuridica che 2antecedente3 al diritto penale ha vietato lastessa condotta. -unque il diritto penale non può precedere, ma può soltanto interveniresuccessivamente agli altri settori dellordinamento. Ma non : inve!e "o"teni*ile l,idea di una "u*ordinazione del diritto penale ad altre *ran!)edel diritto: il giudice penale non è vincolato dalle precedenti valutazioni di latri giudici per cui èindifferente che la sanzione penale sia o meno preceduta da altri tipi di sanzione.

Autonoia "otto due pro'ili:5. tale principio non a""raccia qualsiasi lesione del "ene protetto, ma rimane circoscritto a

specifiche forme di aggressione tipizzate dalla fattispecie incriminatrice, si caratterizzacome 2ille!ito di odalit di le"ione3.,

5@


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@. anche quando il diritto penale ri!)iaa indirettaente !on!etti o categorie propri di altrisettori dellordinamento (es.reati in materia societaria), le specifiche esigenzedellimputazione penalistica possono richiedere che il significato di questi concetti vengaricostruito in via autonoma (o parzialmente autonoma).

Partizioni del diritto penale

Il codice penale si divide in0 Parte generale: contiene la di"!iplina dei !riterio oggettivi e "oggettivi di iputazione

delle !on"eguenze giuridi!)e del reato. -a un lato processo di astrazione teorica dellecaratteristiche dei comuni singoli delitti, dallaltro i principi generali hanno per loronatura confini elastici e cos' devono essere precisati in riferimento alla teoria della penae alla concezione dello %tato

0 Parte "pe!iale: contiene il !atalogo delle "ingole 'atti"pe!ie di reato( %i organizza su di uncriterio sistematico che fa capo al concetto di "ene giuridico di categoria:raggruppamento dei reati che offendono un medesimo "ene.

Le due parti "i integrano: suddivisione non ar"itraria ma ha alla "ase esigenze di razionalit$,completezza e semplificazione.

IL CODICE ROCCO E $LI INTER


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!er quanto riguarda la parte "pe!iale si è assistito da un lato a nuero"i interventi didepenalizzazione gi$ a partire dagli anni sessanta e dallaltro lato allintroduzione di nuovefattispecie attraverso leggi speciali, rispetto alle quali i reati previsti dal codice penalerappresentano ormai solo una piccola parte.Il maggior intervento di depenalizzazione è stato attuato nell;5: sono stati depenalizzati gli

illeciti puniti con sola multa.

CAPITOLO IILA FUNIONE DI $ARANIA DELLA LE$$E PENALE

Il prin!ipio di legalit ha una genesi politica. La sua matrice risale al pensiero illuministico, ladottrina del !ontratto "o!iale: come completamento del principio della divisione dei poteri e sigiustifica con la conseguente esigenza di vincolare lesercizio di ogni potere dello stato alla legge,

per evitare soprusi nei confronti dei cittadini.In *a"e a /ue"to prin!ipio ne""uno puG e""ere punito "e al oento della !oi""ione del'atto /ue"to non era previ"to !oe reato dalla legge.La giustificazione giuridica del principio è data da Feuer*a!) che lo sintetizza nella formula nulla

poena sine lege e ne da una giustificazione tecnica, collegandolo alla funzione di prevenzionegenerale della pena per cui, se la pena deve fungere da deterrente alla commissione di reati, occorreche i cittadini sappiano prima cosa è punito.

el nostro ordinamento il principio di legalit$ è disciplinato• allarticolo 56 II !oa della costituzione 2essuno può essere punito se non in forza di

una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso3• allarticolo 9 del !odi!e penale 2essuno può essere punito per un fatto che non sia

espressamente preveduto come rato dalla legge, n con pene che non siano da essa sta"ilite3

La diversa formulazione letterale non deve trarre in inganno. Il significato di garanzia è lo stesso.

&onseguenza del principio di legalit$ può essere lincompletezza della tutela, che costituiscecomunque un male minore rispetto ai gravi rischi per la li"ert$ personale connessi con unaricostruzione in chiave puramente sostanziale del fatto di reato.

Il principio di legalit$ si articola in quattro sottoprincipi.0 riserva di legge0 tassativit$0 irretroattivit$ della legge penale0 divieto di analogia

LA RISER


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!oe a""oluta. &iò non esclude tout court le fonti secondarie dal concorso alla configurazione delreato:

0 no esclusione riserva assoluta: parte della dottrina ritiene che esse vadano considerate allastregua di un presupposto di fatto. 9egolamento non come fonte normativa ma comefatto tra i fatti. %iffatta impostazione oggi è per lo pi# respinta,

0 si esclusione: legislatore possa attri"uire il potere normativo penale ad una fonte di gradoinferiore0 ammissi"ilit$ di un apporto tecnico da parte di una fonte secondari: lintervento della

normativa su"primaria nei settori caratterizzati da complessit$ tecnica sia indispensa"ile,a patto che rimangano esclusi apprezzamenti di natura politica (si pensi ai decreti delministero della sanit$ che aggiornano regolarmente le ta"elle relative allindicazionedelle sostanze stupefacenti)

Fuando la !o"tituzione all,art 56 utilizza il terine legge 'a ri'eriento alla legge in "en"o'orale.La dottrina dominante ritiene tuttavia che siano da considerare fonti del diritto penale anche fonti

legge in senso materiale quali i decreti legge e i decreti legislativi e ciò perch è la stessacostituzione che attri"uisce loro forza di legge. Il punto è che questa impostazione trascura la ratiodel principio di riserva di legge.

0 el primo caso infatti il rapporto che si instaura da legge delega e legge delegata è lo stessoche esiste tra fonti primarie e secondarie (il parlamento indica le linee generali ma è ilgoverno a dare concretezza alla fattispecie)

0 nel secondo caso i requisiti di necessit$ ed urgenza cozzano con lesigenza di ponderazione presupposta dalla riserva di legge.

La dottrina doinante e la giuri"prudenza !o"tituzionale?vedi "entenza 7J) sono invececoncordi nell,e"!ludere le leggi regionali dal novero delle 'onti di diritto penale . Le limitazionidevono essere uguali per tutti i cittadini (art D cost e principio di unit$ politica eH art ? cost). Allart5@B la costituzione vieta inoltre alle regioni di adottare provvedimenti che siano di ostacolo al li"eroesercizio dei diritti fondamentali dei cittadini.La legge regionale puG avere 'unzione "!riinante, dal momento che in questo caso noncomporta restrizioni della li"ert$ personale.

Rapporto legge - 'onte "u*ordinata

I odelli di integrazione tra legge e 'onte norativa "u*ordinata "ono /uattro.

- la legge a''ida alla 'onte "e!ondaria la deterinazione delle !ondotte !on!retaentepuni*ili% dopo aver 'i""ato il pre!etto in aniera generi!a ?nore penali in *ian!o). Esempio èlart


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0 la legge !on"ente alla 'onte "e!ondaria di "!egliere i !oportaenti puni*ili tra /uellida /ue"t,ultia di"!iplinati. =ale modello è senza du""io in contrasto con il principio dellariserva di legge.

La &orte costituzionale, relativamente alla questione (precetti penali integrati da atti

amministrativi), in passato ha seguito un orientamento pi# tollerante, facendo riferimento alla tesidel presupposto di fatto o a quella della sufficiente specificazione. egli anni ovanta è prevalso un atteggiamento pi# rigoroso affermando che in ogni casolindividuazione degli elementi essenziali della fattispecie deve essere affidata alla legge.

Rapporto legge- !on"uetudine

!er !on"uetudine "i intende la ripetizione generale% uni'ore e !o"tante di un !oportaentoa!!opagnata dalla !onvinzione di otteperare ad un pre!etto giuridi!o.La consuetudine non può in diritto penale svolgere un ruolo incriminatore o aggravatore del

trattamento penale. on è nemmeno ammessa la consuetudine a"rogatrice.!arte della dottrina ammette invece la consuetudine integratrice: tale tesi va criticata nel senso chese non si matte lintegrazione ad opera della fonte secondaria non si vede perch ammettere quellaad opera della fonte consuetudinaria.&osa diversa è il riferimento a criteri di valutazione dominanti nella comunit$ sociale (es. cosade""a intendersi per osceno).Ammessa la consuetudine scriminatrice: le norme che configurano cause di giustificazione nonhanno carattere specificatamente penale.

Rapporto legge-diritto !ounitario

Nei trattai i"titutivi !ounitari "i a''era il prin!ipio della ri"erva a""oluta di legge interna(In altre parole la materia penale resta esclusa dallelenco delle competenze comunitarie. ella

prassi tuttavia, specie negli ultimi dieci anni, le cose non stanno proprio cos'. Le interferenzecomunitarie in materia penale sono sempre di pi#. Il principio del primato comunitario impone algiudice nazionale di disapplicare la norma nazionale quando contrasta con quelle comunitarie (ilriferimento è alle disposizioni direttamente applica"ili e cioè regolamenti e direttive cosiddetteanalitiche). I trattati sono direttamente applica"ili relativamente alle norme aventi pieno contenutodispositivo.

&i sono a livello comunitario tutta una serie di disposizioni di carattere generale che finiscono per avere delle ricadute anche in materia penale.*n esempio per tutti è quello dellarticolo = del no"tro !odi!e penale% che si pone in contrastocon uno dei principi fondamentali della &E : la li"ert$ di circolazione. Larticolo riguardal,e"er!izio ar*itrario di una pro'e""ione. Il caso di specie che sollevò per la prima volta inEuropa la questione fu quello di un dentista turco che aveva studiato in 6ermania ed esercitava in1rancia. La &orti francesi interne lo avevano condannate ma lui si era rivolto alla &orte europeache gli aveva dato ragione.In Italia le posizioni oscillarono fino a quando nel @BB5 il =ri"unale di 7ilano affermòdefinitivamente il principio per cui deve essere la li"ert$ di circolazione a prevalere. La"itazioneconseguita in un qualsiasi altro stato mem"ro vale su tutto l territorio comunitario. !ro"lemi

sorgono nel momento in cui non esiste alcuna a analogo titolo di a"ilitazione allestero. %i pensiallesercizio della professione davvocato in %pagna, per cui è sufficiente la laurea ingiurisprudenza (è oggi comunque in atto un progetto di riforma).

5


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Dal 9 l,Unione Europea )a inoltre !oin!iato ad eanare delle direttive !)e )annoin'luenze di "pi!!o in a*ito penale. %i tratta di una serie di atti con i quali si prevedonofinanziamenti ed agevolazioni ad imprenditori. Il punto è che se un soggetto ottiene dei fondicomunicai fraudolentemente detta condotta deve essere perseguita penalmente.

egli anni ovanta non esistevano tuttavia nelle disposizioni penali interne norme atte a questo

scopo. L,UE pro!edette !on l,eanazione di una ra!!oandazione, dove invitava gli %tati a prendere dei provvedimenti a riguardo (non cera in organi caso alcuna indicazione sul modo in cui procedere alla repressione, se penalmente o con sanzione amministrativa). Il di"!or"o "i 'a an!ora pi "pino"o nel oento in !ui l,UE !oin!iG ad invitare gli Statie*ri ad adottare delle di"!ipline penali% minacciando in caso contrario di intraprendere dei

procedimenti per infrazione.%e formalmente non si viola il principio della riserva di legge interna (poich rimane lo %tatomem"ro ad adottare formalmente il provvedimento) è chiaro che di fatto è proprio questo cheavviene.Unione europea e legittiata a prevedere ed irrogare "anzioni aini"trative !aratterepatrioniale o interidittivo(

Te!ni!)e utilizzate.0 a""iilazione: degli interessi comunitari,0 aronizzazione delle legislazioni penali nazionali,0 uni'i!azione delle discipline penali nazionali.

Armonizzazione penale: cooperazione giudiziaria, =rattato 7aastrcht 5>>@.

Priato del diritto !ounitario "ulla nora interna.

TASSATI


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rischia di attri"uire un ruolo eccessivo alla giurisprudenza ordinaria che viene caricata del ruolo disupplire alle mancanze del legislatore )

on mancano in ogni caso delle prese di posizione della giurisprudenza costituzionale: viene inquestione la fondamentale pronuncia in tema di plagio (>


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garanzia del cittadino nei confronti dei detentori del potere legislativo. M da precisare che il divietodi retroattivit$ riguarda il solo diritto penale sostanziale, non anche quello processuale.

L,arti!olo 5 del !odi!e penale ri"adisce al prio !oa il divieto di applicazione retroattivadella legge penale per i !a"i di nuova in!riinazione: che ricorre quando una legge introduce una

figura di reato prima inesistente

Al "e!ondo !oa si prevede invece la po""i*ilit di un,appli!azione retroattiva diun,eventuale nora pi 'avorevole "u!!e""ivaente eanata. %i profila il du""io di uncontrasto tra il principio di cui alla costituzione e il secondo comma dellart @ del c.p. In realt$ talecontrasto sussiste solo sul piano formale. La ratio sottesa al principio codicistico è infatti identica aquella che giustifica la norma costituzionale. ellun caso e nellaltro infatti lordinamento vuoletutelare la li"ert$ del singolo.Il "e!ondo !oa dell,art 5 recita cos': 2ne""uno puG e""ere punito per un 'atto !)e "e!ondouna legge po"teriore non !o"titui"!e reato K e "e v,: "tata in!riinazione ne !e""anol,e"e!uzione e gli e''etti penali(3

La norma allude al fenomeno dell,a*olizione di in!riinazioni pria e"i"tenti(Il punto è che se la"rogazione di un illecito penale costituisce il risultato di una valutazione dicompati"ilit$ tra il comportamento incriminato e linteresse collettivo è irragionevole continuare a

punire lautore di un fatto ormai tollerato dallordinamento giuridico.In alcune ipotesi non è agevole sta"ilire se cè stata a"rogazione. !uò accadere infatti che la legge

penale successiva non a"roghi ma riformuli una disposizione preesistente. M quanto accaduto adesempio nel caso del reato di infanticidio.In questi casi si può parlare di "u!!e""ione di leggi penali. I criteri per verificare la sussistenzadella successione di leggi sono due:0 %econdo un primo orientamento, sostenuto dalla dottrina tedesca, si ha successione allorch

nel passaggio dalla vecchia alla nuova norma permane la !ontinuit del tipo di ille!ito.-evono cioè essere identici linteresse protetto e le modalit$ di aggressione. 1acendo propriaquesta tesi le %ezioni *nite della &assazione hanno ritenuto che ci sia continuit$ trala"rogata fattispecie di interesse privato in atti dufficio e il nuovo reato di a"uso di ufficio.Fuesto criteri o può apparire eccessivamente generico potendo portare a seconda che lo siinterpreti in senso restrittivo o lato a risultati incerti.

0 Altro orientamento sostiene che perch vi sia successione è necessario che vi sia unrapporto di !ontinenza tra la nuova e la ve!!)ia 'atti"pe!ie( &iò si verifica quando lanorma posteriore è speciale rispetto ad una precedente di contenuto pi# generico e viceversa%i pensi al caso della novazione legislativa del delitto di infanticidio. =ra la vecchia e lanuova fattispecie non esiste un rapporto di continenza. Il reato di infanticidio in condizioni

di a""andono materiale e morale risulta eterogeneo rispetto al delitto di infanticidio per causa di onore. &onseguentemente si dovre""e concludere per la tesi della"olitio criminis.In realt$, valutando la questione pi# attentamente, ci si rende conto che la"rogazione deldelitto di infanticidio per causa di onore non comporta il venir meno dellilliceit$ del fattoma la riesespansione della fattispecie di omicidio comune, la quale ricomprende nel suoam"ito lipotesi di infanticidio. %e ne deduce che sussistono i presupposti per unasuccessione di leggeK

Il /uarto !oa dell,art 5 sta"ilisce che 2"e la legge del tepo in !ui 'u !oe""o il reato e lepo"teriori "ono diver"e% "i appli!a /uella le !ui di"po"izioni "ono pi 'avorevoli al reo% "alvo !)e"ia "tata pronun!iata "entenza irrevo!a*ile3(

La regola introdotta è quella dellapplica"ilit$ retroattiva della nora pi 'avorevole al reo(1ondamento della norma è il favor li"ertatis. Il principio si ricollega indirettamente anche al principio di uguaglianza che impone di evitare ingiustificate o irragionevoli disparit$ di trattamento.

5>


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!er sta"ilire quando ci si trovi di fronte ad una disposizione pi# favorevole occorre operare unraffronto in concreto. on si devono cioè paragonare le astratte normative delle due norme mamettere a confronti i rispettivi risultati dellapplicazione alla situazione concreta oggetto di giudizio.Loperativit$ del principio in esame è pi# du""ia in alcuni casi: si pensi alla degradazione di unillecito da delitto in contravvenzione. In casi simili la dottrina ritiene sempre pi# favorevole la

norma che degrada in contravvenzione.Il punto è che le cose non stanno sempre cos': la trasformazione in contravvenzione fa s' che ci siaestensione della puni"ilit$ alle semplici ipotesi colpose prima non incriminate. %i dovre""e inquesto caso applicare il comma I dellart @.

La legge 6 del 5>> ?odi'i!)e al !odi!e penale in ateria di reati di opinione8 )a aggiuntoall,arti!olo 5 del !od( p( un nuovo terzo !oa con il quale ha disciplinato lipotesi dellamodifica nel tempo del trattamento sanzionatorio intervenuta dopo il passaggio in giudicato dellasentenza di condanna. 2Se vi : "tata !ondanna a pena detentiva e la legge po"teriore prevedee"!lu"ivaente la pena pe!uniaria% la pena detentiva in'litta "i !onverte iediataente nella!orri"pondente pena pe!uniaria% ai "en"i dell,art 9=6”. Il legislatore ha cos' innovato rispetto al

precedente principio dellintangi"ilit$ del giudicato. 7a quid iuris quando la pena detentiva passatain giudicato risulta di quantit$ superiore al nuovo massimo di pena pecuniariaN La soluzione pi#congrua sare""e quella di convertire la pena nel massimo della nuova pena pecuniaria.

Si di"!ute "e e in !)e liiti la di"!iplina di !ui all,art 5 "i appli!)i nei !a"i di odi'i!)e !)ein!idono non direttaente "ugli eleenti !o"titutivi della 'atti"pe!ie in!riinatri!e . %i pensialle ipotesi di odi'i!a ediata di norme che integrano il contenuto di una norma penale o chedisciplinano elementi normativi della fattispecie.Es. =izio viene accusato ingiustamente di appartenere ad una "anda partigiana. %uccessivamentetale appartenenza cessa di costituire reato. !ermane il delitto di calunnia (che consiste nellincolparefalsamente taluni di un reato)N Lelemento normativo della fattispecie è la nozione di 2reato3.o %econdo l,orientaento prevalente ?re"trittivo) non trova applicazione qui lart @ dal

momento che lastratta fattispecie di reato non muta.o !er un altro orientaento ?ediano), invece, occorre verificare se il mutamento normativo è in

grado di incidere sul disvalore della fattispecie, el caso della calunnia la falsa incolpazionecontinua a mantenere il suo carattere offensivo anche se il fatto non è pi# reato. on cos' per ilcaso, ad esempio, di associazione per delinquere. %e lo scopo dellassociazione cessa dicostituire reato viene meno loffensivit$ del fatto.

o La te"i pre'eri*ile per Fianda!a e Mu"!o : /uella e"ten"iva% che ritiene sempre applica"ile ladisciplina dellart @. La disposizione integratrice, contri"uendo a descrivere il fatto checostituisce reato, finisce sempre con lincorporarsi con la norma incriminatrice.

Le stesse conclusioni valgono per le norme integratrici eHtragiuridiche (si pensi al mutamento del parametro sociale in "ase al quale valutare ciò che è osceno).

Ai sensi dell,arti!olo 5 /uinto !oa 2"e "i tratta di leggi e!!ezionali o teporanee non "iappli!ano le di"po"izioni dei !apover"i pre!edenti3. Il principio della retroattivit$ in senso pi#favorevole al reo è dunque qui inoperante.%i definiscono e!!ezionali /uelle leggi il cui am"ito di operativit$ temporale è segnato dal

persistere di uno stato di fatto caratterizzato da accadimento fuori dellordinario (guerre,terremoti,ecc).%i definiscono teporanee le leggi rispetto alle quali è lo stesso legislatore a prefissare un terminedi durata.

In entra*i i !a"i la ratio "otte"a all,inoperativit dell,art 5 : connaturata alle caratteristichestesse di tali leggi, per cui leventuale applica"ilit$ di un regime pi# rigoroso è introdotta per far fronte al particolare stato di emergenza.

@B


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Analoga disciplina era dettata fino a pochi anni fa rispetto alle norme che reprimono le violazionidelle leggi finanziarie (ai sensi della legge GJ5>@>), per cui si sta"iliva come le norme penali inmateria finanziaria, in vigore al periodo della commissione del fatto, si dovessero applicareancorch modificate o a"rogate al tempo della loro applicazione. Il fondamento di tale disciplinaderogatrice stava nellinteresse primario alla riscossione dei tri"uti. Larticolo è stato di recente

a"rogato, nel 5>>>.

L,ultio !oa dell,art 5 e"tende la di"!iplina della "u!!e""ione di leggi an!)e ai !a"i dide!adenza di de!reti legge non !onvertiti o !onvertiti !on odi'i!)e . Lordinamento dellepoca(anni =renta) sta"iliva che essi cessassero di avere efficacia eH nunc. Lattuale costituzione prevedeinvece che essi perdano efficacia eH tunc ! art cost ". e consegue che, nellipotesi di decreti nonconvertiti che introducano modifiche a fattispecie penali preesistenti, viene meno la possi"ilit$stessa di configurare una successione di leggi: la caducazione degli effetti del decreto legge eH tunc,infatti, impedisce di applicarlo. La &orte &ostituzionale (sent ?5J5>;?) ha pertanto dichiaratoillegittimo lultimo comma nella parte in cui rendeva applica"ile le disposizioni dei commi @ e G aicasi di mancata conversione di un decreto legge recante norma penale a"rogatrice o pi# favorevole.

*n discorso a parte va fatto per i 'atti !opiuti durante la vigenza di de!reti !)e a*rog)inoun,in!riinazione pree"i"tente o ne attenuino il trattaento "anzionatorio( In *a"e allepree""e di !ui "opra "i dovre**e !on!ludere !)e il "oggetto vada punito% an!)e "e il 'atto aloento della !oi""ione non !o"tituiva reato. %i deve ritenere che in questo caso, in rispettodel principio del favor li"ertatis, si applichi al soggetto la norma pi# favorevole.Fuestinterpretazione non contrasta con quanto affermato dalla &orte &ostituzionale. Essa nellasentenza citata si riferiva ai fatti commessi anteriormente allentrata in vigore del decreto legge enon a quelli concomitanti.

La di!)iarazione di in!o"tituzionalit di una legge fa s' che la norma cessi di avere efficacia dalgiorno successivo alla pu""licazione della decisione.!arre""e, dal tenore dellarticolo 5D< cost di capire che lefficacia della dichiarazione diincostituzionalit$ sia eH nunc.7a non è cos': la legge ;J5>?D sta"ilisce che essa spiega i suoi effetti eH tunc. La legge invalidatanon può pi# essere applicata nemmeno alle situazioni verificatesi sotto la sua vigenza. -i quilimpossi"ilit$ di ravvisare un fenomeno successorio tra una legge preesistente ed una posteriore poidichiarata incostituzionale (analogamente a quanto detto per i decreti legge non convertiti).%ennonch la legge invalidata si applicher$ comunque ove risulti pi# favorevole al reo rispetto aduna precedente disposizione incriminatrice, per i fatti concomitanti (commessi cioè sotto la suavigenza). on si può punire un fatto che al momento in cui fu compiuto non era punitoK -a ciò la

&orte &ostituzionale per lungo tempo aveva dedotto linammissi"ilit$ per irrilevanza delle questionirelative alle norme di favore. %uccessivamente ha mutato atteggiamento sostenendo che la garanziadel favor li"ertatis non può comunque portare allistituzione di zone franche di legislazione noncontrollata.

e consegue che il sindacato sulle leggi penali di favore è oggi ammesso, quando la sceltalegislativa appaia del tutto ar"itraria.

!er determinare la legge penale applica"ile occorre determinare il TEMPUS COMMISSIDELICTI( In assenza di una presa di posizione legislativa, la dottrina propone tre criteri.

9( la teoria della !ondotta. ritiene il reato !oe""o ne oento in !ui "i veri'i!al,azione ?o l,oi""ione8

5( la teoria dell,evento. ritiene il reato !oe""o nel oento in !ui "i veri'i!al,evento le"ivo !on"eguenza della !ondotta

@5


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=( la teoria i"ta. ritiene il reato !oe""o indi''erenteente in pre"enza dell,uno odell,altro e"treo(

Il criterio preferi"ile è quello del riferimento alla !ondotta.

+ccorre precisare che il criterio predetto si applica diversamente in funzione delle diverse tipologiedelittuose:0 reati a 'ora li*era. "e dolo"i% il tempo del commesso reato coincide con la realizzazione

dellultimo atto sorretto dalla volont$ colpevole. Se !olpo"i, con quellatto che per primoè contrario con le regole di diligenza e prudenza.

0 Nei reati di durata.reati peranenti ?e reati a*ituali8. il tempo del commesso reato viene individuatonellultimo momento del mantenimento della condotta antigiuridica. =ale legge portaallinconveniente di rendere applica"ile la legge pi# sfavorevole emanata poco primadella cessazione della condotta. Appare in questo senso preferi"ile la teoria minoritaria

che fa riferimento al primo atto che d$ avvio alla condotta.Nel reato !ontinuato, non rappresenta nellottica della successione di leggi, un fattounitario, ma siamo in presenza di un concorsi materiale di reati, ciascuno con un proriotempus commissi delicti.

0 Nei reati oi""ivi: occorre fare riferimento al momento in cui scade il termine per realizzarela condotta doverosa

DI


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%i pensi allarticolo 5@5 del testo unico delle leggi di pu""lica sicurezza ora depenalizzato che vietalesercizio non autorizzato del mestiere am"ulante di venditore, distri"utore di merci, generialimentari (4)e mestieri analoghi.+gni interpretazione del giudice non potre""e che tradursi in un procedimento analogico, nonessendo il parametro di individuazione dei mestieri analoghi univocamente determinato.

Controver"a : la 'a!!enda relativa all,apiezza del divieto in e"ae( %econdo un indirizzo oggi minoritario il divieto dovre""e avere carattere assoluto.

9iguardere""e cioè sia le norme incriminatrici che quelle di favore La parte maggioritaria della dottrina è però di diverso avviso. %i riconosce il carattere relativo

del divieto ammettendo uninterpretazione analogica in bonam partem. Fuesto in conformit$de principio di cui allart @? II comma della costituzione, che introduce un principio digaranzia della li"ert$ del cittadino.

Lammissi"ilit$ di siffatto procedimento analogico potre""e trovare un ostacolo nellart 5G delle preleggi. Larticolo in questione esclude lapplica"ilit$ dellanalogia in due casi: leggi eccezionali eleggi penali.

%econdo orientamento ormai consolidato, per legge regolare si intende la norma che disciplinasituazioni generali in cui può versare chiunque al ricorrere di determinati presupposti.&i si trova invece di fronte ad una legge e!!ezionale quando si ha a che fare con una disciplina chederoga allefficacia potenzialmente generale di una o pi# disposizioni, in casi particolari.Applicando questi criteri distintivi, non tutte le norme che prevedono cause di non puni"ilit$ hannocarattere eccezionale. Ad esempio le cause di giustificazione o di esclusione della colpevolezzaappaiono senzaltro suscettive di applicazione analogica dal momento che sono presupposti generalidi applicazione della norma incriminatrice.

Il ricorso al pro!ediento analogi!o : invece pre!lu"o rispetto a:0 regole di iunit (le quali derogano al principio della generale o""ligatoriet$ della legge

penale rispetto a tutti coloro che si trovano nel territorio dello %tato),0 !au"e di e"tinzione del reato e della pena (che derogano alla normale disciplina

dellillecito penale e delle conseguenze sanzionatorie),0 !au"e "pe!iali di non puni*ilit (che rispecchiano valutazioni politico0criminali legate alle

caratteristiche specifiche della situazione presa in considerazione e perciò nonestendi"ile ad altri casi.

Infine, rispetto alle !ir!o"tanze attenuanti, il pro"lema dellapplica"ilit$ dellanalogia appare privo

di importanza pratica in seguito allintroduzione delle c.d. attenuanti generiche eH art.


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lattivit$ interpretativa medesima, si identifica con la scelta compiuta dallinterprete circa il sensoda attri"uire ad una determinata norma.

M possi"ile distinguere diver"i tipi di interpretazione in *a"e al "oggetto !)e la !opie:0 interpretazione autenti!a: è quella fornita dallo stesso organo che produce la norma

(parlamento)0 u''i!iale: attivit$ ermeneutica svolta dai pu""lici funzionari nello svolgimento delle lorofunzioni. e sono esempio le circolari ministeriali di interpretazione

0 interpretazione giudiziale. è quella effettuata dai giudici al momento dellemanazione dellasentenza.

0 dottrinale. è quella proposta dagli studiosi di diritto. M tipicamente finalizzata alla concretadecisione delle controversie, tale interpretazione riesce ad influenzare lapplicazione deldiritto in virt# della sua intrinseca forza di persuasivit$.

In "ase al principio illuministico della separazione del potere il giudice risulta vincolato alla legge penale. =uttavia lidea del giudice come mera "occa della legge è molto lontana dalla realt$. Anche

la formula legislativa pi# chiara a""isogna di interpretazione. Il linguaggio presenta dei limiti: ogninorma presenta dei confini incerti che impediscono di considerare linterpretazione unattivit$ simera sussunzione logica.%i pensi ad esempio al divieto di introdurre veicoli in un parco. &ertamente lautomo"ile è unveicolo.7a lo è anche la "iciclettaN E lauto telecomandataN+ccorre prendere atto che linterpretazione risulta essere un momento creativo.&iò non significa evidentemente legittimare una determinazione ar"itraria del diritto da partedellorgano giudicante.

Il principio costituzionale della sottoposizione del giudice alla legge rimane unirrinuncia"ilegaranzia per la li"ert$ dei cittadini. e deriva che non si potr$ mai oltrepassare il limite letterale edunque non si potr$, nel caso precedente, ritenere 2veicolo 2lauto giocattolo in quanto non idoneaal trasporto di persone.

L,arti!olo95 delle preleggi sta"ilisce che nellapplicare la legge non si può attri"uire ad essa altrosignificato che quello fato palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di essee dallintenzione del legislatore. Il legislatore fornisce cos' due criteri ermeneutici:

0 significato letterale0 significato storico

on indica tuttavia, in caso di contrasto, quale dei due criteri vada privilegiato.

La dottrina ha ela"orato tradizionalmente una serie di !riteri interpretativi( ;i"ogna "ottolineare !)e e""i non irano al raggiungiento di "!opi diver"i a "ono ezzi !)etendono all,uni!o 'ine di individuare la portata della nora appre"tata dal legi"latore

0 !riterio "eanti!o: tende ad individuare il significato della norma facendo riferimento alsenso lessicale della proposizione. Il punto è che nel linguaggio i termini non hannosignificato univoco (si pensi per esempio al termine 2onore3). %pesso il legislatorericorre a termini tratti dal linguaggio tecnico giuridico che presentano un significatodiscosto da quello comune: in simili casi si fa riferimento al significato specialistico.

0 !riteri "tori!o. mira a ricostruire la volont$ del legislatore al momento dellemanazione

della disposizione. In ch non significa ricostruire la volont$ soggettiva del legislatorestorico quanto piuttosto il contesto che ha portato allemanazione della norma inquestione (volont$ storica o"iettiva nella legge: oggetto di indagine è il contesto storico

@G


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nel quale la legge si iscrive, i motivi o"iettivi che hanno dato causa alla sua emanazionee il modello di disciplina che ha trovato accoglimento nella norma. %i fa dunqueriferimento ai lavori preparatori. +ccorre tuttavia tenere presente che in un ordinamentodemocratico una disposizione di legge è sempre il frutto di una composizione traconfiggenti interessi e dunque per sua stessa natura una legge si presta a pi# possi"ili

interpretazioni, tutte storicamente 2volute3.0 !riterio logi!o "i"teati!o: coglie il significato della norma con riferimento a tuttolOordinamento giuridico. La specificit$ consiste nel cogliere le connessione concettualiesistente tra la norma da applicare e le restanti norme, sia del sistema penale che di tuttoil sistema giuridico. Il nesso tra norme penali e norme facenti parte di altri settoridellordinamento, è evidente nei casi in cui la fattispecie incriminatrice contieneelementi normativi: la cui determinazione implica il riferimento a norme eHtrapenali (es.termine 2altruit$3),

0 !riterio teleologi!o: è il criterio attualmente dominante e consiste nellindividuare lo scopooggettivo della norma prendendo in considerazione a tal fine il "ene protetto consideratoin senso dinamico. M attraverso questo tipo di interpretazione che la giurisprudenza può

estendere lapplica"ilit$ di norme a casi nuovi, adattandole al contesto sociale,attualizzandole. &os' ad esempio la norma sul furto è stata estesa alla materia del furto dienergia elettrica. In questo criterio rientra anche l,interpretazione cosiddetta orientata"e!ondo le !on"eguenze, che sceglie la soluzione che provoca un impatto pi# favorevolesul reo eJo sullam"iente.

Il giudice nel processo ermeneutico far$ riferimento allo scopo della norma e alla situazioneconcreta che si trova a dover esaminare.M inevita"ile che le personali scelte valutative del giudice vengano ad incidere sul giudizio.

CAPITOLO I<AM;ITO DI


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dal mare costiero, dallo spazio aere fino allatmosfera dal sottosuolo fino alla profondit$ raggiungi"ili con mezzi meccanici!er quanto riguarda le navi e gli aeromo"ili essi si considerano territorio dello stato ovunque sitrovino, salvo non siano soggetti al diritto internazionale in "ase ad una legge territoriale straniera.

Il principio vale per navi ed aeromo"ili dello %tato: per quelli privati è limitato alle ipotesi in cui sitrovino in alto mare e i fatti verificatesi a "ordo non producano conseguenze esterne.

0uand,: !)e il reato "i !on"idera !oe""o nel territorio dello StatoIl "e!ondo !oa dell,art a!!oglie il prin!ipio dell,u*i/uit sta"ilendo che il reato siconsidera commesso nel territorio italiano quando lazione o omissione è in tutto o in parteavvenuta sul territorio nazionale o qui si è verificato levento conseguenza dellazione o omissione.

Si di"!ute "e la parte a !ui "i 'a ri'eriento de**a% per e""ere puni*ile% rive"tire aleno glie"trei del tentativo.M da preferire la tesi negativa, poich il tentativo riguarda un reato che non si realizza mentre lart <fa riferimento a reati consumati per cui è sufficiente verificare a fatto avvenuto che la parte a""iarappresentato un momento essenziale della condotta criminosa.

L,a!!ogliento del prin!ipio dell,u*i/uit !oporta% in tea di !on!or"o di per"one% che ilreato si considera commesso nel territorio dello %tato sia se lazione viene cominciata allestero e

proseguita sul territorio nazionale (o viceversa) sia nel caso in cui, pur essendo il reato interamenteeseguito allestero, un qualsiasi atto di partecipazione sia compiuto in Italia (o viceversa).

I reati !ouni !oe""i all,e"tero si distinguono in

0 reati !ouni !oe""i all,e"tero puni*ili in!ondizionataente. ne tratta l,arti!olo7 !p% che dispone siano puniti secondo la legge italiana, a prescindere dal fatto che sianocommessi da cittadino italiano o straniero, i delittio contro la personalit$ dello statoo di contraffazione del sigillo dello %tatoo di falsit$ in moneteo commessi dai pu""lici ufficiali a servizio dello %tatoo altri reati per i quali speciali disposizioni di legge o convenzioni internazionali

sta"iliscano lapplica"ilit$ della legge penale italiana.%i applica, nei primi quattro casi, il principio della difesa. Lultimo caso invece si fondasul principio delluniversalit$.

0 reati !ouni !oe""i all,e"tero dal !ittadino% puni*ili !ondizionataente. netratta l,arti!olo ( !er i reati comuni diversi da quelli di cui allart , commessi dalcittadino allestero, è applica"ile la legge nazionale al ricorrere delle seguenti condizioni:o che si tratti di un delitto per il quale la legge italiana prevede lergastolo o la

reclusione non inferiore nel minimo ai tre anni ed egli si trovi su territorio italianoo per i delitti puni"ili con pena inferiore ai tre anni che il cittadino si trovi nel territorio

dello stato e vi sia richiesta del 7inistro di 6iustizia, o querela J istanza della persona offesa.M controverso se sia necessario che il reato de""a costituire reato anche alla stregua dellalegislazione penale dello stato estero.

@


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Fuesta disposizione è fondata sul principio di personalit$.

0 reati !ouni !oe""i all,e"tero dallo "traniero% puni*ili !ondizionataente. i reaticomuni diversi da quelli di cui allart , commessi allestero a danno di un cittadino odello %tato italiano ovvero a danno di uno stato estero o di uno straniero sono puni"ili

secondo la legge italiana al ricorrere di determinate condizioni: ne tratta larticolo 5B.

Art(9>

I !oa8 Per il delitto !ontro lo "tato o un !ittadino italiano o!!orreo che esso sia puni"ile con lergastolo o la reclusione non inferiore ad un minimo di un

anno,o che il reo si trovi sul territorio dello statoo che vi sia richiesta del 7inistro di 6iustizia o querelaJistanza della parte offesa.

II !oa8 Per il delitto a danno della CE( di uno "tato e"tero o di un !ittadino"traniero o!!orreo la richiesta del ministro di 6iustizia,o la presenza del reo sul territorio nazionale,o che sia prevista per il delitto la pena dellergastolo o la reclusione non inferiore nel

minimo a tre anni.o che lestradizione non sia stata richiesta o accettata,

L,arti!olo tratta dei delitti politi!i !oe""i all,e"tero . La nozione di delitto politico di cui

allarticolo ; è molto amplia, in linea con lideologia fascista dominante allepoca in cui il codicevenne emanato. 9ientrano nella previsione dellart ;:0 delitti politici in "en"o oggettivo. "i )a riguardo alla natura del *ene o intere""e le"o

(o messo in pericolo). M quello che offende un interesse politico dello %tato (inteso inmaniera onnicomprensiva come popolo, territorio, forma di governo4) o il diritto

politico del cittadino di partecipare alla vita dello %tato.0 delitti politici in "en"o "oggettivo. : il delitto !oune deterinato in tutto o in parte

da otivi politi!i ovvero"ia da otivi !)e attengono ad una !on!ezione ideologi!arelativa alla "truttura dei poteri e ai rapporti tra "tato e !ittadino.

Il delitto politi!o viene pre"o in !on"iderazione an!)e dalla !o"tituzione ai fini dellestradizione

e del diritto dasilo.0 In un primo momento prevalse la tesi secondo cui il dettato costituzionale andasse

interpretato nel senso amplio di cui allart ; del c.p.0 %uccessivamente si è affermata una tesi autonomistica secondo la quale la costituzione fa

riferimento ai soli delitti commessi per lottare contro un regime autoritario o per far valere diritti fondamentali.

Il cittadino o lo straniero che commette in territorio estero un delitto politico non riconduci"ile alleipotesi di cui allart è punito in "ase alla legge italiana su richiesta del 7inistri di 6iustizia e, doveoccorra, su querela di parte.

SEIONE IIAM;ITO DI


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L,art = !(p( prin!ipio di o**ligatoriet- "ta*ili"!e !)e la legge penale italiana o**liga tutti!oloro !)e "i trovano "ul territorio dello Stato non!) !)i "i trovi all,e"tero nei !a"i "ta*ilitidalla legge o dal diritto internazionale. M cittadino che ha i requisiti previsti dalla legge per

lacquisto della cittadinanza. M straniero chi è legato da rapporto di cittadinanza con altro %tato.

Esistono delle eccezioni al principio di o""ligatoriet$ della legge penale. Si parla di iunitpenali(Le iunit non e"iono dal ri"petto delle leggi penali a li "ottraggono dalla "anzione(

M possi"ile fare una prima distinzione tra0 immunit$ assolute: si estendono a tutti i reati senza distinzione tra attivit$ funzionale ed

eHtrafunzionale,0 immunit$ relative: si estendono solo ad alcune fattispecie incriminatrici

M poi possi"ile una seconda distinzione tra0 immunit$ sostanziali: si riferiscono agli atti compiuti, alle opinioni espresse, ai voti dati

nellesercizio delle funzioni0 immunit$ processuali: comportano la persegui"ilit$ dei reati compiuti fuori dallesercizio

delle funzioni solo al momento della cessazione della carica

Fonti giuridi!)e dell,iunit sono:

98 il diritto pu**li!o interno( Le immunit$ mirano a proteggere lespletamento di funzionie doveri di particolare importanza. Le principali immunit$ previste nel nostroordinamento riguardanoo il presidente della repu""lica: in "ase allart >B della costituzione egli non è

responsa"ile dei reati compiuti nell’esercizio delle sue funzioni salvo che per altotradimento e attentato alla costituzione. M messo in stato di accusa dal !arlamento in%eduta &omune e giudicato dalla &orte &ostituzionale in composizione integrata. %idiscute se si de""a fare riferimento alle nozioni di attentato alla costituzione e altotradimento previste dal codice penale o se sia necessario ela"orare una nozione adhoc. Il presidente del %enato gode delle stesse immunit$ del presidente della

9epu""lica quando chiamato a svolgerne le funzioni.o i mem"ri del !arlamento: in "ase allart


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o i mem"ri del consiglio superiore della 7agistratura: godono di irresponsa"ilit$ per leopinioni e i voti dati nellesercizio delle loro funzioni

58 il diritto internazionale( =ali immunit$ trovano fondamento nellart 5B dellacostituzione e nei trattati internazionali. 9iguardanoo il %ommo !ontefice: gli è riconosciuta immunit$ assolutao i capi dello %tato esteroo il presidente del consiglio e i ministri per gli affari esteri per li fatti compiuti

nellesercizio delle loro funzionio gli agenti diplomatici accreditati presso lo %tato italiano a norma della &onvenzione

di iennao i parlamentari europei, a norma del protocollo di ruHelles. 6odono di

irresponsa"ilit$ e delle immunit$ dei !arlamentari dello %tato di appartenenza.o i consolio gli agenti diplomatici presso la %anta %edeo giudici della &orte dellAPa

o mem"ri delle forze armate ato di stanza in Italia, che sono soggetti allagiurisdizione militare dello %tato di appartenenzao militari stranieri che si trovano previa autorizzazione nel territorio dello %tato

%econdo la dottrina doinante le iunit e""endo e"pre""ione di una ede"ia naturagiuridi!a% "ono "epre da in/uadrare tra le !au"e di e"!lu"ione della puni*ilit( E""e in'attiipedi"!ono l,appli!azione della pena a 'atti !)e !o"titui"!ono reato(

!er determinare la natura giuridica delle immunit$ occorre individua tipico della situazione diimmunit$ di volta in volta.Esempio 0caso delle immunit$ legate allesercizio di funzioni0:

0 In relazione alleffetto tipico nel caso delle immunit$ legate allesercizio di funzioni,sare""e pi# corretto affermare che ci si trova in presenza di una causa di giustificazione(esercizio di un diritto) che impedisce di configurare il fatto come reato. In altri casiancora limmunit$ dovre""e essere spiegata con ricorso alla categoria dellincapacit$

penale e processuale.0 In relazione al contesto è possi"ile distinguere a seconda che si tratti di immunit$

funzionali di diritto interno (la tutela delle funzioni attiene ad interessi coessenzialiallintegrit$ del nostro sistema e dunque prevalente rispetto ad altri controinteressi), o didiritto internazionale (il riconoscimento dellimmunit$ discende dalla necessit$ dimantenere relazioni diplomatiche con %tati esteri, e garanzia di una pacifica convivenzatra i popoli. Fuesto ravvisa un mero limite allesercizio del potere giurisdizionale.

CAPITOLO <TEORIA $ENERALE DEL REATO

SEIONE ICONCETTI $ENERALI

De'inizione 'orale di reato

@>


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=radizionalmente si definisce reato ogni 'atto uano al /uale la legge ri!ollega una "anzionepenale.Fuesta definizione è detta formale. 1a riferimento al tipo di sanzione e non tiene invece conto dei

principi costituzionali in materia penale, che concorrono alla definizione sostanziale di cosa sia unreato.

=ra questi principi rivestono particolare importanza, al fine della determinazione sostanziale dellanatura del reato:0 il principio di legalit$0 il principio di tassativit$0 il carattere personale

Ille!ito penale pre"enta le "eguenti !aratteri"ti!)e:0 è di creazione legislativa: eH art.@? co II soltanto la legge in senso stretto può

disciplinare gli elementi costitutivi, fonti di livello secondario possono soltantocontri"uire a specificare elementi gi$ legislativamente predeterminati nel nucleoessenziale,

0 è di forma tassativa: perch la legge deve fissare con la maggior determinatezza possi"ile i fatti costituenti reato,

0 ha carattere personale: eH art.@ coI, divieto di forme di responsa"ilit$ per fatto altrui,ma anche nel senso che il reato deve atteggiarsi a fatto tendenzialmente colpevole.

-ette caratteristiche differenziano il reato dall,ille!ito aini"trativo e !ivile. Il diritto civileinfatti è caratterizzato da una legislazione cosiddetta per principi e clausole generali (non principiodi tassativit$) nonch dallutilizzo di forme di responsa"ilit$ oggettiva (non carattere personale).7aggiori affinit$ esistono con lillecito amministrativo specie dopo la legge del 5>;5. %onostati estesi a questo campo principi propri del diritto penale

La dottrina penali"ti!a "i : "'orzata di "piegare le ragioni "o"tanziali !)e indu!ono a!on"iderare !riino"o un deterinato !oportaento.I diversi tentativi appaiono tuttavia insoddisfacenti.

0 teoria giusntauralistica: è reato ciò che tur"a gravemente lordine etico, ovvero ciò che ècontro la moralit$ di un popolo in un dato tempo. La prassi dimostra che in realt$ lamaggior parte degli ordinamenti penale ha storicamente incriminato anche condotteeticamente indifferenti

0 tesi di stampo sociologico: è reato ogni comportamento umano che rende impossi"ile omette in pericolo lesistenza la conservazione della societ$. =iene conto dellimpatto delreato sulle condizioni organizzative della vita in comune. Fuesta definizion

riassunto-penale-fiandaca-musco. parte generale + speciale.doc

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