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CHRONIQUE D’ACTUALITE N° 1

DROIT PUBLIC DES AFFAIRES ET DROIT DE LA CONCURRENCE

AVRIL 2012

Proposée par le cabinet Eversheds LLP

Table des matières

1/ Contrats publics (par le Pr. François Lichère) ............................................................................. 3

a) Les conventions conclues en vertu de l’article du L5221-1 du CGCT sont exclues du champ de la

commande publique (CE, 3 févr. 2012, Cne Veyrier-du-Lac, n° 353737) ............................................ 3

b) Le pouvoir adjudicateur peut négocier en MAPA avec les candidats de son choix mais doit

rejeter les offres qui seraient restées non conformes à l’issue des négociations (CE 30 novembre

2011, Ministre de la Défense et des Anciens Combattants) ............................................................... 4

c) Les comptables publics ne peuvent se faire juge de la légalité des marchés publics (CE Sect. 8

février 2012, Ministre du Budget). ...................................................................................................... 5

d) Le non respect de l’obligation de saisine de l’assemblée délibérante pour tout avenant à un

marché public ou une délégation de service public supérieur à 5 % est constitutif d’un délit de

favoritisme (Cass. Crim. 29 juin 2011) ................................................................................................. 6

e) Les marchés des GIP sont soumis aux règles de passation de l’ordonnance du 6 juin 2005 (Décret

du 26 janvier 2012) .............................................................................................................................. 6

2/ Aides publiques (par le Pr. François Lichère) ............................................................................. 7

a) Le régime fiscal dont a bénéficié France Telecom dans les années 1990-2000 est constitutif

d’une aide d’Etat et doit faire l’objet d’un remboursement à l’Etat (CJUE, 8 décembre 2011, France

Telecom). ............................................................................................................................................. 7

b) Le paquet « Almunia » redéfinit les règles applicables en matière d’aides d’Etat et de

compensations pour les services d’intérêt économique général (Commission européenne, 20

décembre 2011). ................................................................................................................................. 8

c) Les subventions du FEDER versées à un pouvoir adjudicateur n'ayant pas respecté les règles de

passation des marchés publics doivent être reversées dans leur intégralité, le délai de prescription

quadriennale du règlement n° 2988/95 ne courant qu'à compter du jour où s'achève l'exécution du

contrat (CJUE, 21 déc. 2011, aff. C 465-10, Min. Intérieur, Outre-mer, Collectivités territoriales et

Immigration c/ CCI Indre) .................................................................................................................... 8

3/ Droit public et liberté d’entreprendre (par le Pr. François Lichère) ............................................. 9

Les maires ne sont pas en principe compétents pour se prononcer sur l’installation d’antennes

relais (CE 26 octobre 2011, Commune de Seine-Saint-Denis et CE 30 janvier 2012, Orange). ........... 9

4/ Biens et travaux publics (par le Pr. François Lichère) ............................................................... 10

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a) La garantie décennale couvre les désordres intermittents (CE, 9 déc. 2011, n° 346189, Cne

Mouans-Sartoux) ............................................................................................................................... 10

b) Le juge administratif peut être saisi d’une demande d’injonction de détruire un ouvrage public

à la suite d’une emprise irrégulière sur une propriété privée (CE 9 décembre 2011, Mme Lahiton)

........................................................................................................................................................... 10

c) Le contrôle du juge sur le montant d’une redevance d’occupation privative du domaine public

est un contrôle restreint et l’occupant privatif ne doit supporter les charges de déplacements de

ses ouvrages privés que si ce déplacement est impliqué par l’intérêt du domaine et non par

l’intérêt d’autres services publics (CE 1er février 2012, Société RTE). .............................................. 11

d) La procédure d’alignement des voies publiques est constitutionnelle à une réserve près (CC, 2

décembre 2011 QPC n° 2011-201) .................................................................................................... 11

e) Publication de la partie réglementaire du CG3P (Décret du 22 novembre 2011) ........................ 12

f) Le rôle de la commission pour la transparence et la qualité des opérations immobilières de l'État

est renforcé (Décret du 10 février 2012)........................................................................................... 12

5/ Contentieux (par le Pr. François Lichère) ................................................................................. 12

a) Le déféré préfectoral à l’encontre des contrats administratifs est désormais un recours de pleine

juridiction (CE 23 décembre 2011, Ministre de l’intérieur) .............................................................. 12

b) L’entreprise attributaire d’un marché public n’est plus recevable à intenter un référé

précontractuel à l’encontre de la procédure de passation (CE 23 décembre 2011, Département de

la Guadeloupe). ................................................................................................................................. 13

c) Le Conseil d’Etat précise, à la lumière de la directive recours, les critères qui doivent guider le

juge du référé contractuel dans le choix de la sanction du non respect du délai de suspension après

notification du rejet de l’offre et en l’absence de violations affectant les chances du candidat (CE

30 novembre 2011, Société DPM Protection) ................................................................................... 13

d) Le Tribunal des conflits réduit la portée de l’obligation de renvoi du juge judiciaire au juge

administratif en cas d’appréciation de la légalité d’un acte réglementaire (TC 17 octobre 2011 et TC

12 décembre 2011, Société Green Yellow) ....................................................................................... 15

6 / Droit de la concurrence (Dan Roskis) ...................................................................................... 16

A) L’Autorité de la concurrence publie un document-cadre sur les programmes de conformité

(par Dan Roskis et Sarah Jaffar)................................................................................................... 16

B) L’Autorité de la concurrence sanctionne un cartel entre producteurs d’endives (par Dan Roskis

et Charlotte-Mai Dorémus) ......................................................................................................... 21

Contacts ..................................................................................................................................... 25

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1/ Contrats publics (par le Pr. François Lichère)

a) Les conventions conclues en vertu de l’article du L5221-1 du CGCT sont

exclues du champ de la commande publique (CE, 3 févr. 2012, Cne Veyrier-

du-Lac, n° 353737)

Le CGCT prévoit ainsi que « Deux ou plusieurs conseils municipaux, organes

délibérants d'établissements publics de coopération intercommunale ou de syndicats mixtes

peuvent provoquer entre eux, par l'entremise de leurs maires ou présidents, une entente sur les

objets d'utilité communale ou intercommunale compris dans leurs attributions et qui

intéressent à la fois leurs communes, leurs établissements publics de coopération

intercommunale ou leurs syndicats mixtes respectifs. Ils peuvent passer entre eux des

conventions à l'effet d'entreprendre ou de conserver à frais communs des ouvrages ou des

institutions d'utilité commune ». C’est dans ce cadre qu’a été signée une convention entre la

commune et une communauté d’agglomération à laquelle elle n’était pas membre, confiant à

cette dernière l’exploitation de son réseau d’eau et privant ainsi le délégataire de distribution

d’eau de toute possibilité de renouvellement du contrat puisque la communauté

d’agglomération gère en régie directe ce service public.

Si le Conseil d’Etat a déduit du CGCT que ces conventions sont hors champ de la commande

publique, il a pris ici le soin de vérifier que cette conclusion est compatible avec le droit de

l’Union européenne des marchés publics. On sait que celui-ci admet des dérogations aux

procédures de publicité et de mise en concurrence des marchés et des concessions pour les

contrats dits « in house » (CJCE 18 novembre 1999 Teckal) mais en l’occurrence les

conditions posées pour mettre en œuvre ces contrats de quasi-régie faisaient défaut. On sait

aussi que la CJCE a ajouté, également de manière prétorienne, le cas de certains contrats

impliquant une coopération entre collectivités (CJCE 6 juin 2009, Commission c/ RFA). Mais

elle l’a fait de manière tellement circonstanciée que plusieurs commentateurs s’étaient

interrogés sur la postérité de cette jurisprudence qui ressemblait à un arrêt d’espèce. De fait,

les circonstances de l’arrêt Commune de Veyrier-du-Lac ne semblaient pas correspondre

exactement à celles de l’arrêt Commission c/ RFA. Aussi est-ce sans doute la raison pour

laquelle, loin de s’attacher uniquement aux relations d’institutions à institutions, le Conseil

d’Etat souligne en quoi aucune des parties ne joue un rôle d’opérateur économique et valide,

contrairement aux conclusions du rapporteur public, l’absence de mise en concurrence. Ce

faisant, il ajoute donc à la lettre de l’article L 5221-1 des conditions qui ne s’y trouvent pas de

manière à en assurer sa compatibilité avec les directives communautaires marchés publics.

Cet article s’inscrit dans le cadre de ce que l’on nomme mutualisation des services ou, pour

reprendre les termes de la Commission dans son document de travail du 4 octobre 2011, la

coopération horizontale non institutionnalisée qui trouve aussi à s’illustrer à l’article L 5111-

1-1 du CGCT (« Lorsqu'elles ont pour objet d'assurer l'exercice en commun d'une compétence

reconnue par la loi ou transférée à leurs signataires, les conventions conclues entre les

départements, les régions, leurs établissements publics, leurs groupements et les syndicats

mixtes prévoient soit la mise à disposition du service et des équipements d'un des

cocontractants à la convention au profit d'un autre de ces cocontractants soit le regroupement

des services et équipements existants de chaque cocontractant à la convention au sein d'un

service unifié relevant d'un seul de ces cocontractants. Dans le cas mentionné au deuxième

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alinéa du présent I, la convention fixe les conditions de remboursement, par le bénéficiaire de

la mise à disposition du service, des frais de fonctionnement lui incombant »).

Mais autant ce dernier article nous semble correspondre à une véritable mutualisation, autant

l’article en cause dans l’affaire Veyrier-du-Lac et la manière dont il est appliqué fait

davantage penser à une véritable prestation de service d’une collectivité à une autre et l’on

peut s’interroger sur la viabilité de cette jurisprudence si la Cour de justice était amenée à

l’examiner.

b) Le pouvoir adjudicateur peut négocier en MAPA avec les candidats de son

choix mais doit rejeter les offres qui seraient restées non conformes à

l’issue des négociations (CE 30 novembre 2011, Ministre de la Défense et

des Anciens Combattants)

Le Conseil d’Etat adopte ici une position très libérale alors que son rapporteur public

lui proposait une position plus nuancée. Il juge, après pourtant avoir déclaré l’article 53.III

applicable aux MAPA dans la lignée de jurisprudences précédentes, que le pouvoir

adjudicateur qui décide de recourir à une négociation peut librement choisir les candidats avec

lesquels il souhaite négocier. Il admet même la négociation avec les candidats ayant remis des

offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables, sous réserve de « respecter le principe

d’égalité de traitement des candidats », ce qui ne laisse pas d’interroger à partir du moment

où l’on admet le libre choix de négociation.

Cette solution n’allait pas de soi car, même si elle rejoint celle qui prévaut en matière de

délégation de service public en vertu de la loi Sapin elle-même, elle ne semble ne pas être

forcément en ligne avec la procédure négociée formalisée. On remarquera en effet que la

position du Conseil d’Etat est basée sur l’article 28 relatif aux procédures adaptées et ne paraît

d’ailleurs pas transposable aux procédures négociées formalisées pour des raisons textuelles.

Deux différences ressortent de l’article 66 lui-même : celui-ci impose d’éliminer les offres

inappropriées avant d’entrer en négociation - ce qui a contrario autorise de négocier avec les

candidats ayant remise des offres irrégulières ou inacceptables. En outre il est prévu que « la

négociation est engagée avec les candidats sélectionnés », ce qui semble interdire de ne

négocier qu’avec certains. Dans le cadre d’un MAPA qui prévoit une procédure négociée sans

renvoi à l’article 66, le Conseil d’Etat permet donc d’une part de ne négocier qu’avec certains,

d’autres part de négocier avec ceux qui ont déposé une offre portant initialement non

conforme mais en même temps il n’oblige pas les pouvoir adjudicateurs à entrer en

négociation avec ces derniers.

La seule contrainte tient à la nécessité de rejeter les offres qui seraient restées non conformes

à l’issue de la négociation. Il y a là un minimum que l’on pouvait attendre mais l’on peut se

demander s’il n’aurait pas fallu aller plus loin pour instaurer une réelle égalité.

On signalera enfin que le règlement de consultation indiquait qu’ « à l’issue de l’étude des

offres, une négociation pourra être envisagée avec les candidats ». Si le Conseil d’Etat ne s’est

pas prononcé explicitement sur la légalité de cette formulation alors qu’elle était questionnée

par le requérant, le rapporteur public a estimé qu’elle n’était pas en soi une méconnaissance

des règles de mise en concurrence et le Conseil a implicitement mais nécessairement validé ce

raisonnement. Une information importante tant certains auteurs s’interrogeaient sur une

pratique qui pouvait laisser place à une incertitude potentiellement constitutive d’inégalité.

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c) Les comptables publics ne peuvent se faire juge de la légalité des marchés

publics (CE Sect. 8 février 2012, Ministre du Budget).

Voici un arrêt important qui devrait mettre un terme à la tendance contemporaine de

certains comptables publics de suspendre le paiement de dépenses au motif de leur prétendue

contrariété avec le droit des marchés publics. Il est vrai que cette tendance a pu se nourrir de

la crainte de voir les comptables publics engager leur responsabilité sur leurs propres deniers

en cas d’irrégularité mais aussi des jurisprudences antérieures du Conseil d’Etat. Dans un

arrêt du 8 décembre 2000, Ministre de l'économie, des finances et de l'économie c/ Mme

Kammerer, n° 212718, ce dernier a jugé que « si, pour apprécier la validité des créances, les

comptables doivent exercer leur contrôle sur l'exactitude des calculs de liquidation et la

production des justifications et s'il leur appartient d'interpréter conformément aux lois et

règlements en vigueur les actes administratifs qui en sont l'origine, ils n'ont pas le pouvoir de

se faire juges de la légalité de ces actes ». Le problème était de déterminer la portée de ce

pouvoir d’interprétation et l’espèce était allée très loin (« la cour n'a pas commis d'erreur de

droit en fondant son arrêt constituant le comptable en débet pour le versement de l'indemnité

aux agents logés gratuitement par la commune, dès lors que la délibération municipale et

l’arrêté du maire, qui constituent des pièces justificatives de la dépense, ne peuvent être

regardés comme ayant expressément ou implicitement dérogé aux dispositions d'un décret

interdisant le versement de l'indemnité en cause à cette catégorie d’agents »). Une autre

jurisprudence a confié aux comptables publics le contrôle de la contradiction entre les pièces

ce qui a conduit à un glissement vers un contrôle de légalité par les comptables publics.

Le Conseil d’Etat, en censurant la Cour des comptes, clarifie sa position : il appartient aux

comptables publics « d'apprécier si les pièces fournies présentent un caractère suffisant pour

justifier la dépense engagée ; que pour établir ce caractère suffisant, il leur appartient de

vérifier, en premier lieu, si l'ensemble des pièces requises au titre de la nomenclature

comptable applicable leur ont été fournies et, en deuxième lieu, si ces pièces sont, d'une part,

complètes et précises, d'autre part, cohérentes au regard de la catégorie de la dépense définie

dans la nomenclature applicable et de la nature et de l'objet de la dépense telle qu'elle a été

ordonnancée ; que si ce contrôle peut conduire les comptables à porter une appréciation

juridique sur les actes administratifs à l'origine de la créance et s'il leur appartient alors d'en

donner une interprétation conforme à la réglementation en vigueur, ils n'ont pas le pouvoir de

se faire juges de leur légalité ; qu'enfin, lorsque les pièces justificatives fournies sont

insuffisantes pour établir la validité de la créance, il appartient aux comptables de suspendre

le paiement jusqu'à ce que l'ordonnateur leur ait produit les justifications nécessaires ».

On pourrait croire que « l’appréciation juridique » portée sur les actes administratifs est une

consécration de la tendance observée en pratique à faire des comptables publics des

contrôleurs internes de la légalité des marchés publics, y compris de leur passation. Les deux

espèces tranchées par le Conseil d’Etat prouvent bien au contraire que le juge administratif a

entendu cantonner leur rôle à celui de contrôleurs de la régularité comptable. Dans la

première, le Conseil d'Etat censure le juge des comptes qui reprochait au comptable de ne

pas avoir suspendu le paiement de sommes payées sur la base de bons de commandes émis

postérieurement aux dates des factures correspondantes. Juger autrement, c’était reconnaître

que le comptable procédait à un contrôle de légalité. En outre, l’illégalité n’est pas manifeste :

pour le rapporteur public Xavier de Lesquen, « Le contrat n'est ainsi pas soumis à la règle de

non rétroactivité des actes administratifs. Il peut donc prendre effet à une date antérieure à

celle de sa signature ou, d'une façon plus réaliste, matérialiser à la date de son établissement

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l'accord des parties formé au préalable et qui a déjàdonné lieu à l'exécution au moins partielle

des opérations objet du contrat. »

Et si le Conseil d’Etat donne, dans la deuxième espèce, raison au comptable public d’avoir

refusé de régler des marchés publics supérieurs à 4 000 euros faute de contrats écrits, il

précise néanmoins que « dès lors que l'ordonnateur a produit un certificat administratif par

lequel il déclare avoir passé un contrat oral et prend la responsabilité de l'absence de contrat

écrit, il appartient au comptable, qui n'a pas à se faire juge de la légalité de la passation du

marché en cause, de payer la dépense ».

d) Le non respect de l’obligation de saisine de l’assemblée délibérante pour

tout avenant à un marché public ou une délégation de service public

supérieur à 5 % est constitutif d’un délit de favoritisme (Cass. Crim. 29 juin

2011)

Voilà une position d’un rigorisme inattendu. Pour la Cour de cassation, « Attendu,

qu'en l'état de ces énonciations, procédant de son pouvoir souverain d'appréciation des faits, et

dès lors que les travaux supplémentaires devaient faire l'objet d'un avenant approuvé par la

collectivité délibérante, pris après avis de la commission d'appel d'offres, en vertu de l'article

8 de la loi du 8 février 1995 relative aux marchés publics et aux délégations de service public

alors applicable, disposition de nature à garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats

dans les marchés publics, au sens de l'article 432-14 du code pénal, en ce qu'elle permet à la

commission d'appel d'offres d'apprécier la légalité d'un avenant au regard de l'économie du

marché et de son objet, la cour d'appel, qui a statué dans les limites de sa saisine et s'est

justement référée à l'acte d'engagement pour en déduire le prix forfaitaire du marché, a justifié

sa décision ».

Si une telle violation doit assurément être sanctionnée par le juge administratif, on peut

s’interroger sur le fait de savoir en quoi elle caractérise un favoritisme dès lors qu’il n’y a pas,

en dessous d’un avenant inférieur à 15 %, de nouveau contrat qui aurait donc du être mis en

concurrence. Même si en l’espèce il y avait aussi prise illégale d’intérêt, cette infraction est

bien distincte de celle de favoritisme. Elle a sans doute permis de caractériser l’élément

intentionnel du délit de favoritisme, mais on peine à comprendre en quoi l’élément matériel

du délit est constitué : le défaut d’information de l’assemblée délibérante n’est assurément pas

une violation des règles de passation des marchés publics, d’autant plus qu’elle trouve sa

source dans le CGCT et qu’elle vise à simplement informer l’assemblée délibérante qui ne fait

qu’émettre un avis.

e) Les marchés des GIP sont soumis aux règles de passation de l’ordonnance

du 6 juin 2005 (Décret du 26 janvier 2012)

Ce décret intervient en complément de l’importante réforme du statut des GIP

introduite par la loi du 17 mai 2011. Cette soumission ne concerne que le cas où ces

groupements sont des pouvoirs adjudicateurs au sens de l’article 3 de l’ordonnance. Comme

ils peuvent être composés de personnes publiques et privées, il conviendra d’apprécier au cas

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par cas si les membres du GIP qui ont eux-mêmes le statut de pouvoir adjudicateur exercent

une influence déterminante sur le GIP.

2/ Aides publiques (par le Pr. François Lichère)

a) Le régime fiscal dont a bénéficié France Telecom dans les années 1990-

2000 est constitutif d’une aide d’Etat et doit faire l’objet d’un

remboursement à l’Etat (CJUE, 8 décembre 2011, France Telecom).

France Telecom a pu bénéficier en effet d’un régime dérogatoire à la taxe

professionnelle de 1991 à 1994 puis de 1994 à 2002. Le premier régime est déclaré on

constitutif d’une aide d’Etat. En revanche, pour le deuxième, la législation française prévoyait

que la taxe professionnelle acquittée par France Telecom était calculée sur la base d'un taux

moyen pondéré par rapport aux divers taux applicables dans les différentes collectivités

locales, alors que les taux auxquels étaient soumises les autres entreprises étaient ceux votés

annuellement par ces collectivités. En outre, France Télécom était soumise à un taux unique

de la taxe professionnelle au lieu de son principal établissement, alors que les autres

entreprises étaient imposées aux différents taux votés par les collectivités locales sur le

territoire desquelles celles-ci possédaient des établissements. France Télécom se voyait

également appliquer un taux de 1,9 % au lieu de 8 % applicable aux autres entreprises au titre

des frais de gestion. Confirmant le raisonnement du tribunal de première instance des

communautés européennes dans son jugement du 30 novembre 2009 (devenu au 1er

décembre

2009 le Tribunal de l’Union européenne), la Cour de justice condamne France Telecom à

rembourser l’Etat français. L’arrêt est intéressant surtout au regard des requérants : loin d’être

portée par un concurrent, le requête l’est par une association de collectivités territoriales qui

entendait bien permettre aux collectivités territoriales de récupérer cette taxe professionnelle.

Cela permet d’illustrer le fait que, en matière d’aides d’Etat, ce sont souvent les bénéficiaires

d’une taxe « perdue » ou les redevables de la taxe qui sont souvent à l’origine des recours (sur

cette dernière hypothèse, voir notre article « Aide d’Etat, vache folle et taxe d’équarrissage :

la traçabilité s’étend aux circuits de financement », AJDA, 9 novembre 2009, p. 2071).

Le montant à rembourser par France Telecom est estimé entre 798 millions d’euros et 1,14

milliards d’euros, intérêts légaux non compris. Si la position de la CJUE de toute évidence ne

satisfait pas France Telecom, il en va surement différemment, par les temps qui courent, de

des collectivités publiques françaises. Il reste à savoir comment va se faire, une fois l’aide

récupérée, la répartition entre collectivités publiques : faudra-t-il appliquer le régime de la

taxe professionnelle alors en vigueur ? Comment remonter dans le temps, notamment pour la

détermination des « établissements » répandus sur le territoire et qui ont pu en plus évolué

entre 1994 et 2002 ?

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b) Le paquet « Almunia » redéfinit les règles applicables en matière d’aides

d’Etat et de compensations pour les services d’intérêt économique général

(Commission européenne, 20 décembre 2011).

Ce nouveau « paquet » est destiné à remplacer le « paquet » Monti-Kroes de 2005.

Selon son promoteur, Joaquin Almunia, vice-président de la Commission chargé de la

concurrence, il s’agit d’établir « un cadre plus simple, plus clair et plus souple qui les aidera à

fournir à leurs citoyens des services publics de grande qualité, plus nécessaires que jamais en

ces temps de crise ». La communication n° C(2011) 9404 clarifie quelque peu la distinction

entre services économiques et services non économiques, tout en laissant aux Etats-membres

un large pouvoir d'appréciation quant à la définition de ce qu'ils considèrent comme un SIEG,

ainsi qu'en ce qui concerne la compensation à accorder au prestataire de ce service. La

décision n° C(2011) 9380 exempte les Etats membres de notifier à la Commission les

compensations de service accordées pour certains SIEG et le champ des services sociaux

exemptés est élargi (services concernant les soins de santé et de longue durée, la garde

d'enfants, l'accès et la réinsertion sur le marché du travail, les soins et l'inclusion sociale des

groupes vulnérables). Pour les autres SIEG, le seuil de notification est abaissé à 15 millions

d'euros (sur la durée du mandat). Enfin, la communication « cadre » n° C(2011) 9406 fixe en

particulier la méthode de calcul du coût de l'exécution des obligations de service public.

Il reste encore à adopter un règlement sur les aides « de minimis », qui pourrait porter à

500000 € sur une période de trois exercices budgétaires le montant au-dessus duquel il faut

notifier les aides nouvelles à la Commission.

c) Les subventions du FEDER versées à un pouvoir adjudicateur n'ayant pas

respecté les règles de passation des marchés publics doivent être reversées

dans leur intégralité, le délai de prescription quadriennale du règlement n°

2988/95 ne courant qu'à compter du jour où s'achève l'exécution du

contrat (CJUE, 21 déc. 2011, aff. C 465-10, Min. Intérieur, Outre-mer,

Collectivités territoriales et Immigration c/ CCI Indre)

Selon ce règlement, est constitutive d'une irrégularité toute violation d'une disposition

du droit de l'Union résultant d'un acte ou d'une omission d'un opérateur économique qui a ou

aurait pour effet de porter préjudice au budget général de l'Union ou à des budgets gérés par

celle-ci, soit par la diminution ou par la suppression de recettes provenant des ressources

propres perçues directement pour le compte de l'Union, soit par une dépense indue. La notion

d'« irrégularité » est traditionnellement interprétée comme la violation d'une disposition du

droit de l'Union qui résulte d'un acte ou d'une omission d'un opérateur économique (voir,

CJUE 15 janvier 2009, Bayerische Hypotheken– und Vereinsbank, C-281/07, Rec. p. I-91,

points 20 à 22). Aussi la Cour a du quelque peu « solliciter » les textes pour juger que « dans

des circonstances telles que celles en cause dans l'affaire au principal, nonobstant sa qualité de

personne morale de droit public, la CCI de l'Indre, en tant que bénéficiaire d'une subvention

du budget de l'Union, peut être assimilée, aux fins de l'application du règlement n° 2988/95, à

un opérateur économique à qui il est reproché une violation d'une disposition du droit de

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l'Union. Or, à cet égard, il est constant que la violation reprochée des règles de passation des

marchés publics prévues par la directive 92/50 résulte bien d'un acte de la CCI de l'Indre et

non de l'autorité lui ayant octroyé une subvention FEDER au nom et pour le compte du

budget de l'Union ». Par cette dernière incise, on voit bien qu’il en serait aller autrement dans

l’hypothèse d’une violation faite par l’autorité octroyant la subvention FEDER. Il n’en reste

pas moins que l’assimilation d’une CCI agissant comme pouvoir adjudicateur à un opérateur

économique est surprenante, d’autant qu’elle a vocation à être étendue à tout pouvoir

adjudicateur.

3/ Droit public et liberté d’entreprendre (par le Pr. François Lichère)

Les maires ne sont pas en principe compétents pour se prononcer sur

l’installation d’antennes relais (CE 26 octobre 2011, Commune de Seine-

Saint-Denis et CE 30 janvier 2012, Orange).

Les deux affaires évoquées intervenaient dans deux contextes différents. Dans le

premier était en cause un arrêté pris par le Maire au titre de ses pouvoirs de police

administrative générale et qui entendait réglementer l’installation des antennes relais.

Revenant sur sa célèbre jurisprudence société des films Lutétia de 1959, le Conseil d’Etat ne

reconnaît aucun titre d’intervention pour les maires au titre de leur pouvoir de police

administrative générale en présence d’une police spéciale concurrente confiée au Ministre,

sans même référence aux circonstances locales. En revanche, dans le deuxième, il admet que

« s'il appartient, dès lors, à l'autorité administrative compétente de prendre en compte le

principe de précaution lorsqu'elle se prononce sur l'octroi d'une autorisation délivrée en

application de la législation sur l'urbanisme, les dispositions de l'article 5 de la Charte de

l'environnement ne permettent pas, indépendamment des procédures d'évaluation des risques

et des mesures provisoires et proportionnées susceptibles, le cas échéant, d'être mises en

œuvre par les autres autorités publiques dans leur domaine de compétence, de refuser

légalement la délivrance d'une autorisation d'urbanisme en l'absence d'éléments circonstanciés

faisant apparaître, en l'état des connaissances scientifiques, des risques, même incertains, de

nature à justifier un tel refus ».

Sans doute cette légère différence peut-être s’expliquer par la différence de sources textuelles

en cause. Dans la deuxième hypothèse n’était pas en cause un problème d’articulation des

compétences des autorités de police administrative générale et spéciale mais une application

du principe constitutionnel de précaution. Mais il reste que l’invocation possible par le maire

d’ « éléments circonstanciés », autrement dit de circonstances locales, ne laisse pas

d’interroger compte tenu de ce que la dangerosité de l’exposition aux ondes semble devoir

s’apprécier nationalement et objectivement, les maires étant sans doute un peu trop sensibles

aux pressions locales et pas nécessairement suffisamment informés du point de vue technique.

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4/ Biens et travaux publics (par le Pr. François Lichère)

a) La garantie décennale couvre les désordres intermittents (CE, 9 déc.

2011, n° 346189, Cne Mouans-Sartoux)

La solution n’allait pas de soi : certes la responsabilité décennale a pu être engagée

pour des dommages partiels, c’est-à-dire qui ne rendent impropre à sa destination qu’une

partie de l’ouvrage (CE 5 mars 1969, Richemont et Lagneau), à condition toutefois que cela

rende véritablement impropre cette partie, ce qui n’était pas le cas d’un défaut de chauffage

(CE mars 1977, syndicat des copropriétaires de l’unité d’habitation Le Corbusier). On aurait

pu déduire de cette jurisprudence que le dommage devait être permanent, ce qu’avait fait la

Cour administrative d’appel dans l’affaire Commune de Mouans-Sartoux et ce que juge

constamment la Cour de cassation. Mais le Conseil d’Etat a cassé l’arrêt au motif qu’elle avait

exigé un « désordre général et permanent ». Ici, le désordre consistait en un défaut d’isolation

qui rendait impossible l’utilisation de certaines classes d’un établissement scolaire en période

estivale (dans les Alpes Maritimes). Il condamne en conséquence l’architecte de l’ouvrage.

b) Le juge administratif peut être saisi d’une demande d’injonction de

détruire un ouvrage public à la suite d’une emprise irrégulière sur une

propriété privée (CE 9 décembre 2011, Mme Lahiton)

On sait que le principe d’intangilité des ouvrages publics a connu depuis quelques

années de sérieux tempéraments. Le juge administratif peut être amené à ordonner, au terme

d’une balance des intérêts, la destruction d’un ouvrage public « mal planté » (CE 29 janvier

2003, Syndicat départemental de l'électricité et du gaz des Alpes-Maritimes et commune de

Clans). Cette injonction peut intervenir à l’occasion d'une demande d'exécution de

l’annulation de la décision fondant la construction d'un ouvrage public (même arrêt) ou d’une

annulation d’un refus de démolition (CE13 février 2009, CC du canton de Saint-Malo de la

Lande) ou encore en complément d’une demande d’annulation d’un permis de construire

partiellement exécuté (CE 14 octobre 2011, Section, Commune de Valmeinier et Syndicat

mixte des Islettes). Mais la question que posait Mme Lahiton était inédite en ce sens qu’il n’y

avait pas de décision administrative à l’origine de la demande de démolition : cette demande

intervenait en complément d’un constat d’emprise irrégulière opéré par huissier et d’une

demande de constat d’irrégularité devant la juridiction administrative. En premier lieu Or le

Conseil d’Etat estime que la juridiction administrative est compétente pour constater

l’emprise irrégulière. En effet, si la juridiction judiciaire peut également être compétente pour

procéder à un tel constat, ce n’est qu’en cas d’emprise irrégulière flagrante, la compétence

judiciaire n’étant exclusive que pour fixer le montant de l’indemnité (TC, 17 mars 1949,

Société Hôtel du vieux beffroi et société Rivoli Sébastopol). En l’espèce, cette compétence

s’explique par le fait qu’il juge implicitement que les ouvrages en question, alors même qu’ils

ne sont plus utilisés par ERDF, ont conservé la nature d’ouvrage public.

En deuxième lieu, le Conseil d’Etat, contrairement à la Cour administrative d’appel, apprécie

souplement les conditions posées par l’article L 911-1 du code de justice administrative

s’agissant de la demande d’injonction. En conséquence, celle-ci peut intervenir en application

d’un simple constat d’emprise irrégulière et alors même qu’il n’y aurait aucune décision

administrative annulée. Sur le fond, le Conseil d’Etat juge qu’ERDF n’apporte pas la preuve

1 1

que le déplacement et la destruction demandée porteraient une atteinte excessive à l’intérêt

général.

c) Le contrôle du juge sur le montant d’une redevance d’occupation

privative du domaine public est un contrôle restreint et l’occupant privatif

ne doit supporter les charges de déplacements de ses ouvrages privés que si

ce déplacement est impliqué par l’intérêt du domaine et non par l’intérêt

d’autres services publics (CE 1er février 2012, Société RTE).

Le premier point n’est pas une nouveauté : il est classiquement jugé que le montant de

la redevance est discrétionnairement établi par le gestionnaire du domaine et que par

conséquent, le contrôle du juge est celui de l’erreur manifeste d’appréciation. Mais on pouvait

se demander si l’entrée en vigueur du CG3P aurait pu modifier les choses. Il n’en est rien, le

juge considérant qu’il puisse y avoir plusieurs montants de redevances légalement institués.

Au passage, le Conseil d’Etat indique que l’EPAD est bien gestionnaire du domaine public

routier en faisant une interprétation souple des dispositions applicables et des circonstances

propres à l’EPAD (décret créant l’EPAD et ouvrage construit par lui).

Sur le deuxième point, il s’agit d’une précision de la jurisprudence : dans un arrêt du 23 avril

1975 SNCF, le Conseil d’Etat avait affirmé le principe que l’occupant privatif doit supporter

les charges de déplacement de ses ouvrages privés en cas de nécessité liée à l’exploitation du

domaine. L’EPAD demandait au juge d’étendre cette jurisprudence au cas où le déplacement

est impliqué par les nécessités d’un autre service public. Le Conseil d’Etat refuse de le suivre

sur ce point.

d) La procédure d’alignement des voies publiques est constitutionnelle à

une réserve près (CC, 2 décembre 2011 QPC n° 2011-201)

Pour le Conseil, saisi par la Cour de cassation (Civ. 3e, 28 sept. 2011, n° 11-14.363),

l'ordonnance de 1607 d'Henri IV, codifiée aux articles L. 112-1 et L. 112-2 du code de la

voirie routière est globalement constitutionnelle. On sait que la publication du plan

d'alignement destinée à délimiter le domaine public routier entraîne transfert de propriété des

terrains non bâtis et impose une servitude de dépérissement sur les terrains bâtis qui interdit

tout travail confortatif. Ce système est, dans son principe, constitutionnel dès lors qu’il « vise

à améliorer la sécurité routière et à faciliter les conditions de circulation ; qu'ainsi, il répond à

un motif d'intérêt général », et, d'autre part, parce que ce plan « est fixé après enquête

publique ». En revanche, le Conseil constitutionnel adopte une réserve d’interprétation qui a

pour effet d’indemniser le propriétaire de bâtis touchés par la servitude de reculement car la

jouissance par le propriétaire est limitée par cette interdiction de confortation. On peut tout de

même regretter que le Conseil constitutionnel n’ait pas saisi l’occasion qui lui était donnée de

mettre fin à cette procédure archaïque, quitte à ce qu’il invitât le législateur à adopter une

procédure d’expropriation simplifiée.

1 2

e) Publication de la partie réglementaire du CG3P (Décret du 22 novembre

2011)

Ce décret était attendu depuis l’adoption du CG3P en 2006. La première partie

concerne les procédures d'acquisition des propriétés publiques avec notamment des précisions

sur les dons et legs fait aux personnes publiques et les modalités de consultation du directeur

départemental des finances publiques en cas d’acquisition de biens.

La seconde partie concerne la gestion du domaine avec en particulier des dispositions sur les

domaines maritime et fluvial. Le contenu de la demande d'occupation est précisé. Les

modalités de mise en concurrence et de publicité préalable à la conclusion d'un bail sur le

domaine public répondant à certains besoins (justice, de la police ou de la gendarmerie

nationales, défense) et accompagnant une AOT/LOA sont codifiées et aménagées.

Néanmoins, pour les BEA, le décret du 30 décembre 2011 a prévu des règles propres aux

projets de bail emphytéotique administratif. Si ce projet de bail comporte des dispositions,

détachables ou non du bail, mais qui conduise à la passation d’un marché public, d’une

délégation de service public, d’un contrat de partenariat ou d’une concession de travaux, ce

sont les dispositifs respectifs qui s’appliqueront. Une précision utile puisque jusqu’à présent il

fallait faire une application directe de la directive du 31 mars 2004. Par ailleurs, tout projet de

bail d’une collectivité territoriale passé pour la réalisation d'une opération d'intérêt général

liée aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales doit être précédé

d’une évaluation préalable si le montant des loyers est supérieur à 1 million d’euros.

La troisième partie, relative à la cession des biens relevant des domaines public et privé, avec

précise les modalités de publicité et de sélection des offres dans le cadre de l'aliénation de

biens de l'Etat. Enfin, la quatrième partie fixe les dispositions applicables aux « autres

opérations immobilières des personnes publiques » comme la prise en location et les

opérations de gestion des biens que l'Etat utilise sans en être propriétaire.

f) Le rôle de la commission pour la transparence et la qualité des opérations

immobilières de l'État est renforcé (Décret du 10 février 2012)

5/ Contentieux (par le Pr. François Lichère)

a) Le déféré préfectoral à l’encontre des contrats administratifs est

désormais un recours de pleine juridiction (CE 23 décembre 2011, Ministre

de l’intérieur)

Le Conseil d’Etat revient ainsi sur sa jurisprudence Commune de Sainte-Marie de la

Réunion (CE sect. 26 juill. 1991) qui avait jugé que le déféré préfectoral contre les contrats

était assimilable à un recours pour excès de pouvoir. Pourtant, c’est au regard de « l’objet » de

ce recours que le Conseil d’Etat juge désormais qu’il s’agit d’un recours de plein contentieux.

La jurisprudence Tropic travaux signalisation n’est sans doute pas sans lien avec ce

revirement : dès lors que l’on a admis qu’une voie de droit ouverte à certains tiers pour

contester directement un contrat relève du plein contentieux, il était logique d’en faire de

même pour le recours du Préfet prévu par les lois de décentralisation. D’ailleurs, le Conseil

1 3

d’Etat en tire la conséquence que le juge ainsi saisi pourra moduler les effets de l’illégalité

constatée sur le contrat, comme pour le recours Tropic. Mais il adopte ici une formulation

identique à celle qui permet de moduler les conséquences de l’annulation de l’acte détachable

du contrat : « qu'il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la

validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en

considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation

du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son

exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité

contractante, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une

atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou

partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ». On doit même voir là dans

cette conséquence une cause : c’est pour renforcer l’office du juge que le Conseil d’Etat a fait

du déféré préfectoral un recours de plein contentieux, même si le souci de l’harmonisation ne

lui a pas été étranger. En l’espèce, il fait usage de ces pouvoirs en jugeant « que, toutefois, eu

égard au motif de l'annulation du marché, il y a lieu de décider que cette annulation ne

prendra effet qu'à l'expiration d'un délai de 3 mois suivant la notification de la présente

décision, et si le conseil d'administration [...] n'a pas, dans ce délai, procédé, comme il peut le

faire, à la régularisation du marché en adoptant, pour décider de le passer, une délibération

régulière ». On voit que la poursuite du contrat n’est envisagée ici qu’à condition que la

régularisation intervienne dans un délai de 3 mois.

b) L’entreprise attributaire d’un marché public n’est plus recevable à

intenter un référé précontractuel à l’encontre de la procédure de passation

(CE 23 décembre 2011, Département de la Guadeloupe).

La solution paraît relever de l’évidence : on pouvait s’interroger sur l’intérêt à agir

d’une entreprise qui avait été déclarée attributaire d’un marché à l’encontre de la procédure

d’attribution de ce marché. Pourtant, dans un élan de générosité, le Conseil d’Etat avait estimé

que tout attributaire avait un intérêt à savoir si la procédure était légale et avait admis l’intérêt

à agir de l’attributaire (CE, 19 sept. 2007, Cté agglomération St-Étienne Métropole). Outre le

fait que l’on doute de la réalité de cet intérêt compte tenu de l’absence d’autorité de la chose

jugée en référé précontractuel sur les décisions du juge du fond (en recours Tropic ou en

recours contre l’acte détachable), cette jurisprudence était intervenue avant la fameuse

décision SMIRGEOMES (CE Sect. 3 octobre 2008). En application de cette jurisprudence, le

Conseil d’Etat juge ici que le requérant ne peut invoquer aucun moyen susceptible de l’avoir

lésé et pour cause puisqu’il a obtenu le marché.

c) Le Conseil d’Etat précise, à la lumière de la directive recours, les critères

qui doivent guider le juge du référé contractuel dans le choix de la sanction

du non respect du délai de suspension après notification du rejet de l’offre

et en l’absence de violations affectant les chances du candidat (CE 30

novembre 2011, Société DPM Protection)

Cet arrêt donne surtout un guide opératoire au juge du référé contractuel pour choisir

la sanction la plus adéquate visée à l’article L 551-20 en cas de non respect du délai de

standstill et quand les autres conditions (qui conduisent à l’annulation quasi automatique) de

1 4

l’article L 551-18 du CJA ne sont pas remplies. Pour choisir entre l’annulation, la résiliation,

la réduction de la durée des ou les pénalités financières, le Conseil d’Etat rappelle que la

directive exige des Etats-membres de tenir compte « de la gravité de la violation, du

comportement du pouvoir adjudicateur et, s'agissant de l'absence d'effets du marché, de la

mesure dans laquelle le contrat continue à produire des effets ». Il indique ensuite que pour

déterminer la mesure qui s'impose, le juge du référé contractuel peut « prendre en compte,

notamment, la nature et l'ampleur de la méconnaissance constatée, ses conséquences pour

l'auteur du recours ainsi que la nature, le montant et la durée du contrat en cause et le

comportement du pouvoir adjudicateur ». Pour le rapporteur public, lorsque le seul

manquement tient au non respect de la suspension, il doit y avoir sanction mais la seule

sanction adéquate sera financière. En l’espèce, elle est de 10 000 euros compte tenu du fait

que la signature était intervenue 2 jours après la notification.

L’autre apport intéressant de l’arrêt et surtout des conclusions du rapporteur public tient à la

manière dont il faut interpréter la condition posée à l’article L 551-18 du CJA conduisant à

une annulation quasi automatique (sauf motif impérieux) du contrat en cas de non respect du

délai de standstill. On sait que cet article pose deux conditions cumulatives, outre ce non

respect, pour que le juge soit tenu de prononcer l’annulation du contrat : l’impossibilité

d’exercer le référé précontractuel et une violation « affectant les chances de l'auteur du

recours d'obtenir le contrat ». Si, en l’espèce, les violations alléguées n’étaient pas

caractérisées, le rapporteur public en a profité pour indiquer que la condition relative à

l’affectation des « chances de l’auteur du recours » rejoignait la préoccupation exprimée dans

l’arrêt SMIRGEOMES. Autrement dit, il suffirait, d’après le rapporteur public, d’appliquer la

logique SMIRGEOMES à l’article L 551-18 du CJA in fine pour que cette condition soit

remplie. Une interprétation finalement pas si exigeante dès lors que l’on aurait pu envisager

d’appliquer les conditions plus strictes de la notion de « perte de chance sérieuse d’emporter

le marché » telle qu’elle est appliquée en matière de responsabilité pour violation du droit des

marchés publics.

1 5

d) Le Tribunal des conflits réduit la portée de l’obligation de renvoi du juge

judiciaire au juge administratif en cas d’appréciation de la légalité d’un acte

réglementaire (TC 17 octobre 2011 et TC 12 décembre 2011, Société Green

Yellow)

Il y a bien longtemps que la jurisprudence Septfonds (TC 16 juin 1923) n’avait fait

parler d’elle. Comme le rappelle les deux arrêts du Tribunal des conflits de 2011, « sous

réserve des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire et sauf dispositions législatives

contraires, il n'appartient qu'à la juridiction administrative de connaître des recours tendant à

l'annulation ou à la réformation des décisions prises par l'administration dans l'exercice de ses

prérogatives de puissance publique ; que de même, le juge administratif est en principe seul

compétent pour statuer, le cas échéant par voie de question préjudicielle, sur toute

contestation de la légalité de telles décisions, soulevée à l'occasion d'un litige relevant à titre

principal de l'autorité judiciaire ». Certes, la nature autorise la compétence judiciaire en cas

d’atteinte grave au droit de propriété ou à une liberté individuelle, que ce soit par la voie de

l’action ou de l’exception (T. confl. 30 oct. 1947, Barinstein) et cette jurisprudence a été

étendue au contentieux de la fiscalité indirecte (T. confl. 7 déc. 1998, District urbain de

l'agglomération rennaise c/ Société des automobiles Citroën). Au titre des dérogations

législatives, la plus notable est celle du nouveau code pénal entré en vigueur le 1er

mars 1994,

qui a confié au juge pénal plénitude de juridiction. Mais la juridiction civile demeurait dans

l’ensemble soumise aux mêmes principes depuis près d’un siècle : elle doit en principe poser

une question préjudicielle au juge administratif chaque fois qu’est soulevée devant elle par la

voie de l’exception d’illégalité la validité d’un acte administratif réglementaire. On sait que

cette obligation de renvoi ne concerne pas la simple interprétation de tels actes. Mais il ne

s’agit pas d’une exception au principe énoncé plus haut, l’interprétation étant moins

perturbatrice de la compétence du juge administratif que l’appréciation de légalité.

Dans l’affaire Green Yellow, le Tribunal des conflits vient ajouter deux exceptions à cette

obligation de renvoi. En premier lieu, les principes évoqués ci-dessus « ne trouvent pas à

s'appliquer lorsque la contestation incidente concerne la conformité d'un acte administratif au

droit de l'Union européenne ». Cette nouvelle exception nous paraît totalement fondée. Du

point de vue théorique, on pouvait se poser la question de l’intérêt qu’il y avait à maintenir la

compétence du juge administratif quand l’appréciation de la légalité de tels actes ressortit in

fine non au juge administratif mais au juge communautaire. Du point de vue pratique, c’était

aussi introduire le risque d’une superposition de renvois préjudiciels puisque qu’après le

renvoi au juge administratif, celui-ci pouvait être amené à renvoyer au juge communautaire.

De fait, la Cour de cassation avait d’elle-même consacré cette exception au nom du principe

de primauté du droit communautaire (T. confl. 7 déc. 1998, District urbain de l'agglomération

rennaise c/ Société des automobiles Citroën). Mais elle était allée plus loin en jugeant que tout

contrôle de conventionalité implique une dérogation et pas seulement celui s’appuyant sur le

droit communautaire (Civ. 1re, 3 avr. 2001, n° 00-05.026). Elle invoquait pour cela l'article 55

de la Constitution au motif qu’il habiliterait le juge civil à exercer une plénitude de

compétence. Le Tribunal des conflits n’a pas repris cette exception mais en a donc consacré

une autre moins attentatoire à la compétence du juge administratif. Au passage on peut noter

que si le Tribunal des conflits reprend dans ses grandes lignes le considérant de principe de la

jurisprudence Septfond, il ne limite pas la compétence du juge administratif par la voie de

l’exception aux seuls actes réglementaires mais à toute « décision de puissance publique », ce

qui étend un peu plus la compétence de principe du juge administratif.

1 6

En second lieu, dans le souci de bonne administration de la justice et de jugement dans un

délai raisonnable, le juge civil est désormais également compétent « lorsqu'il apparaît

clairement, au vu notamment d'une jurisprudence établie, que la contestation peut être

accueillie par le juge saisi au principal ». On sera un peu plus dubitatif quant à cette seconde

exception, non quant au principe même, dès lors qu’elle existe aussi en sens inverse (renvoi

préjudiciel du juge administratif vers le juge judiciaire), mais quant à la définition vague de ce

que peut être une « jurisprudence établie ». Les faits de l’espèce nourrissent cette

interrogation. Ils concernent le contentieux à rebondissement des obligations d’achats

d’électricité issue des énergies renouvelables. En septembre 2009, le gouvernement a annoncé

qu’il allait baisser en 2010 les tarifs de rachat obligatoire d’électricité issue des énergies

renouvelables, ce qui a conduit à une multiplication des demandes de raccordement à

l’automne 2009, en particulier d’installations bénéficiant de panneaux solaires. Par deux

nouveaux arrêtés de janvier en mars 2010, le gouvernement a décidé d’appliquer ces

nouveaux tarifs aux nouvelles demandes mais en modifiant la date d’appréciation de la

demande pour déterminer le tarif applicable : il ne s’agissait plus du dépôt du dossier complet

mais de la date de raccordement effectif. Pour le Tribunal des conflits, la demande de la

société Green Yellow fait « nécessairement grief à ces dispositions réglementaires de

méconnaître le principe de non-rétroactivité des actes administratifs et en mettent ainsi en

cause la légalité ; que toutefois, eu égard à la jurisprudence établie du Conseil d'Etat sur la

portée de ce principe général du droit, il apparaît manifestement qu'une telle contestation peut

être tranchée par le juge judiciaire ». On aimerait pouvoir en déduire que cela signifie

clairement que les arrêtés sont illégaux. L’affaire n’est donc pas encore complètement

tranchée et surtout la portée de cette exception à la compétence du juge administratif encore

incertaine.

6 / Droit de la concurrence (Dan Roskis)

A) L’Autorité de la concurrence publie un document-cadre sur les

programmes de conformité (par Dan Roskis et Sarah Jaffar)

Document-cadre du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de

concurrence.

Le développement des programmes de compliance s’inscrit dans un contexte particulier. Tout

d’abord, la relative « jeunesse » du droit de la concurrence plaide pour une meilleure

information sur ses règles de base, afin d’instiller une réelle culture de la concurrence dans les

milieux économiques. L’alourdissement des sanctions potentielles justifie également un

encadrement du risque concurrentiel. La répression des pratiques anticoncurrentielles fait

désormais du droit de la concurrence un droit quasi pénal1. Au-delà du montant des

1 A cet égard, l’article L. 420-6 du Code de commerce prévoit que « Est puni d'un emprisonnement de quatre ans et

d'une amende de 75000 euros le fait, pour toute personne physique de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en oeuvre de pratiques » d’entente ou d’abus de position dominante.

1 7

sanctions2, les victimes de pratiques anticoncurrentielles peuvent demander réparation du

préjudice subi : les actions en réparation (dommages-intérêts ou « private enforcement »)

sont encouragées par les autorités de concurrence. Dans la mesure où la détection des

pratiques prohibées s’est améliorée au cours de ces dernières années, les entreprises ont donc

tout à gagner à se prémunir contre d’éventuelles sanctions.

Afin de clarifier les conditions que doivent respecter les programmes de mise en conformité

pour être considérés comme valables ainsi que leur portée, l’Autorité de la concurrence

(« l’Autorité ») a publié un document-cadre le 10 février 2012.

a) Conditions de validité des programmes de mise en conformité

Un document unique doit préciser :

- une prise de position claire et publique des dirigeants et mandataires sociaux rappelant

l’interdiction légale des pratiques anticoncurrentielles et les conséquences en termes de

responsabilité pour l’entreprise en cas d’infraction et affirmant le soutien au programme de

mise en conformité ;

- l’engagement de désigner au moins une personne chargée de la mise en place du programme

de compliance au sein de l’entreprise (compliance officer) ;

- l’engagement de mettre en place des mesures d’information et de formation ;

- l’engagement de mettre en place des mécanismes de contrôle, d’audit et d’alerte ;

- l’engagement de mettre en place un dispositif de suivi.

b) Le régime des programmes de compliance

Les précisions apportées par l’Autorité dans le document-cadre laissent cependant

certaines questions ouvertes, auxquelles on peut espérer que la pratique réponde.

Tout d’abord, la nécessaire dénonciation par tout employé des pratiques anticoncurrentielles

dont il pourrait avoir connaissance pose question quant à son caractère effectif réalisable. En

effet, même si le document-cadre prévoit que le salarié doit bénéficier de mesures de

2 A titre d’illustration, en droit communautaire, Intel a été condamnée par la Commission à une amende de 1,06

milliards d’euros pour abus de position dominante (affaire COMP/C-3/37.990, du 13 mai 2009). En France, l’Autorité a imposé une amende d’un montant total d’environ 385 millions d’euros dans l’affaire du cartel des banques (affaire 10-D-28, du 20 septembre 2010). Cette décision a été annulée par la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 23 février 2012.

1 8

protection contre tout risque de représailles, cette exigence pourrait s’avérer être un vœu

pieux.

Egalement, pour remédier à un constat de comportement anticoncurrentiel, la personne en

charge de l’application du programme de conformité doit « disposer des pouvoirs nécessaires

pour assurer la mise en œuvre effective du programme de conformité ». Il aurait été utile que

l’Autorité précise la nature exacte des pouvoirs devant être conférés au responsable de la

compliance. Comme nous le verrons plus loin, l’entreprise constatant des pratiques

anticoncurrentielles peut s’engager dans une procédure de clémence. Cela implique-t-il que le

compliance officer doit être autorisé à déposer une demande de clémence au nom de

l’entreprise, alors que cela relève en principe de la compétence du représentant légal de

l’entreprise3 ? La question du statut du compliance officer est donc posée.

L’Autorité passe également sous silence la question de l’identité de l’auteur du programme de

mise en conformité. Dans l’hypothèse d’un groupe de sociétés, qui, de la mère ou de la filiale

concernée, doit prendre en charge le programme de compliance ? Dans la mesure où l’absence

d’autonomie d’une filiale permet de lui imputer une amende prenant en compte le chiffre

d’affaires du groupe, il pourrait être utile de dissocier la question des programmes de

compliance de celle de l’autonomie. La mise en œuvre d’un programme de conformité ne

devrait pas permettre de caractériser l’absence d’autonomie de la filiale, et ce d’autant plus

que l’on assiste depuis quelques temps à la mise en œuvre d’une présomption quasi-

irréfragable d’absence d’autonomie des filiales à l’égard de leur société mère.

Enfin, la taille des entreprises semble désormais être un facteur pertinent pour juger de

l’adéquation d’un programme de compliance. L’Autorité considère que les Petites et

Moyennes Entreprises (PME) pourraient adapter le contenu des programmes de compliance.

Absente du projet initial soumis à consultation, cette précision est empreinte de réalisme : si

les PME ne peuvent échapper aux sanctions pour pratiques anticoncurrentielles du seul fait de

leur taille, elles ne disposent pas des mêmes moyens que les groupes importants en matière de

prévention.

Même si leur régime fait l’objet de critiques, les programmes de compliance peuvent

présenter un intérêt particulier au regard des sanctions encourues en cas de pratiques

anticoncurrentielles.

3 Code de commerce, Article R. 464-5.

1 9

c) Les bénéfices des programmes de compliance

L’Autorité s’est démarquée du projet initial soumis à consultation, qui paraissait

imposer à l’entreprise de s’engager dans une procédure de clémence4 en cas de détection de

pratiques anticoncurrentielles par le programme de mise en conformité. Suite à la consultation

publique, le communiqué final supprime le lien obligatoire entre compliance et clémence que

suggérait le projet initial.

Elle a ainsi assoupli le régime de la mise en conformité puisqu’elle envisage également le cas

où l’entreprise ne présente pas de demande de clémence. Dans une telle hypothèse,

l’entreprise peut simplement renoncer à contester les griefs qui lui seront notifiés à un stade

ultérieur de la procédure5.

Cette solution semble préférable aux propositions antérieures, selon lesquelles l’entreprise qui

ne se pliait pas à la soumission d’une demande de clémence ne pouvait espérer une réfaction

de son amende. L’Autorité semblait considérer que l’absence de dépôt d’un demande de

clémence était signe de l’échec de la mise en conformité. Or, ce faisant, elle attribuait un but

nouveau au programme de compliance : alors que la mise en conformité relève normalement

de la prévention, l’Autorité lui conférait un but répressif. La procédure de clémence serait

alors passée du statut d’outil facultatif à celui de mesure obligatoire et aurait contraint les

entreprises à s’engager elles-mêmes dans une politique répressive, sous peine de sanction.

On peut toutefois regretter que le document-cadre considère que l’existence d’un programme

de mise en conformité ne constitue pas une circonstance atténuante en soi. L’Autorité estime

en effet que les entreprises ont par nature l’obligation de se plier aux règles de la concurrence

pour en déduire qu’aucune rétribution n’est due lorsqu’elles mettent en œuvre les moyens

nécessaires à cette fin. Cela revient en quelque sorte à imposer une obligation de résultat aux

programmes de compliance, qui devraient conduire à une absence totale de pratiques

anticoncurrentielles, ou à tout le moins à une détection quasi-immédiate de toute infraction.

Dans l’hypothèse où l’entreprise peut justifier par des éléments de preuve objectifs qu’elle a

mis un terme à l’infraction détectée dans le cadre du programme de compliance, avant

l’ouverture d’une enquête, elle peut bénéficier de circonstances atténuantes, même si elle n’a

pas déposé de demande de clémence pour ces pratiques. Cependant, le montant de la

réduction d’amende envisageable n’est pas précisé dans le document-cadre.

4 La clémence est une procédure visant à détecter les ententes : elle octroie une immunité d’amende ou une

réduction de la pénalité lorsque l’entreprise dénonce des pratiques anticoncurrentielles en apportant des informations substantielles de nature à établir la réalité de l’entente et à identifier l’identité des participants.

5 A titre de rappel, la non-contestation des griefs est un outil procédural visant à accélérer la procédure. Une fois que

les parties ont accepté de ne pas contester les griefs, elles ne peuvent plus contester la réalité des faits, ni leur qualification juridique, ni l’imputabilité.

2 0

Au-delà du traitement des circonstances atténuantes, le document-cadre rappelle, en ligne

avec la pratique en la matière, que l’Autorité peut accorder une réduction d’amende allant

jusqu’à 10% en cas d’engagement consistant à adopter un programme de compliance

conforme aux conditions précitées dans le cadre de la procédure de non-contestation des

griefs6. On peut s’interroger sur le point de savoir si cette réduction de 10 % est suffisamment

incitative au regard des responsabilités lourdes qu’implique pour une entreprise la mise en

place d’un programme de compliance.

d) Les différences principales entre droit communautaire et droit interne

Là où l’Autorité précise clairement le contenu du programme de mise en conformité,

la Commission considère que la conception des programmes de compliance relève de la

responsabilité des entreprises qui doivent savoir les adapter à leurs besoins propres et à

l’environnement concurrentiel dans lequel elles opèrent.

Toutefois, l’adoption d’un programme de mise en conformité est sans effet sur le montant de

la sanction en droit communautaire. Du point de vue des autorités de concurrence

communautaires, et contrairement à la pratique de l’Autorité, il ne s’agit ni d’une circonstance

aggravante, ni d’une circonstance atténuante. En effet, la Commission considère que si une

entreprise dotée d’un programme de mise en conformité est sanctionnée pour pratiques

anticoncurrentielles, c’est que son programme de compliance n’était pas adéquat. A ce titre,

elle estime que l’entreprise en question ne saurait bénéficier d’une quelconque réduction

d’amende.

Contrairement à la pratique de la Commission, l’approche de l’Autorité est de nature à inciter

les entreprises à s’engager dans un programme de mise en conformité. A plus long terme,

l’approche française devrait renforcer l’efficacité du droit de la concurrence.

6 Pour mémoire, dans le cadre d’une non-contestation des griefs, les entreprises peuvent espérer une réduction

d’amende allant jusqu’à 25%, se répartissant comme suit : 10% au titre de la non-contestation des griefs seule, 10% supplémentaires si l’entreprise adopte un programme de conformité et 5% au titre des autres engagements.

2 1

B) L’Autorité de la concurrence sanctionne un cartel entre

producteurs d’endives (par Dan Roskis et Charlotte-Mai Dorémus)

Autorité de la concurrence - Décision 12-D-08 du 6 mars 2012 relative à des

pratiques mises en œuvre dans le secteur de la production et de la

commercialisation d’endives (« cartel des endives »)

En vue de limiter la baisse du cours de l’endive, les producteurs et leurs organisations de

producteurs avaient appliqué un plan global de gestion du marché destiné à limiter

l’application de la libre concurrence.

L’Autorité de la Concurrence (l’Autorité) a prononcé des sanctions relativement modérées en

valeur absolue (3,6 millions d’euros au total) pour tenir compte, d’une part, de l’impact limité

de l’entente en raison du pouvoir de négociations de la grande distribution et, d’autre part, des

ressources financières limitées des organisations de producteurs.

Après l’examen des pratiques en cause (a), les particularités de cette décision seront

envisagées. En effet, cette décision est d’un intérêt particulier en ce qui concerne

l’applicabilité du droit de la concurrence au secteur agricole (b) et aux organisations de

producteurs (c) et la détermination du montant de la sanction (d).

a) Les pratiques en cause

Pendant 14 ans (voire plus selon les acteurs), des organisations de producteurs

d’endives et des organisations représentatives ont mis en place des pratiques s’inscrivant dans

un plan global de fixation des prix de vente minima des endives. Cette entente concerne

l’ensemble de la production endivière française, toutes catégories d’endives confondues.

Concrètement, des consignes de prix pour chaque catégorie d’endives ont été divulguées, les

offres promotionnelles ont été encadrées, ainsi que les volumes mis en vente. Enfin, dans le

cadre de la police des prix de l’entente, un outil informatique d’échanges d’informations a été

mis au point. Ce système informatique centralisait ainsi les prix pratiqués par les producteurs

en temps réel afin de s’assurer de leur conformité à ceux arrêtés collectivement et identifiait

les récalcitrants. Il a donc permis l’adoption de mesures de rétorsion à l’encontre des

récalcitrants.

2 2

Ces pratiques ont perduré malgré l’intervention de la Direction Générale de la Concurrence et

de la Répression des Fraudes (DGCCRF), qui a alerté à plusieurs reprises les acteurs de la

filière endivière quant au caractère illégal de leurs pratiques.

b) Sur l’applicabilité du droit de la concurrence au secteur agricole

Le secteur agricole obéit à des règles particulières, liées à la volonté de réaliser une

politique agricole commune. C’est sur ce fondement que les parties ont contesté l’application

du droit de la concurrence interne comme communautaire aux pratiques constatées.

Dans sa décision, l’Autorité rappelle que selon les textes communautaires et la jurisprudence

de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), le maintien d’une concurrence effective

fait partie des objectifs de la politique agricole commune (PAC). En outre, la prohibition des

ententes est en principe inapplicable dans certains cas au secteur agricole7, à savoir: (i)

lorsque les accords en cause font partie d’une organisation nationale des marchés, (ii)

lorsqu’ils sont nécessaires à la réalisation des objectifs de l’article 39 du Traité sur le

Fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) ou encore (iii) lorsque des exploitants

agricoles et associations d’exploitants agricoles ressortissant d’un seul Etat membre concluent

des accords qui, sans impliquer l’obligation de pratiquer un prix déterminé, concernent la

production ou la vente de produits agricoles. Il revient à la Commission européenne (la

Commission) de déterminer quels sont les accords nécessaires à l’application de l’article 39

TFUE, sans préjudice pour les autorités nationales de concurrence de sanctionner les ententes

lorsque l’exemption propre à la PAC est manifestement inopérante.

En l’espèce, l’Autorité précise que l’exemption dont bénéficient certains accords collectifs est

inopérante lorsque les pratiques en cause consistent dans la diffusion de prix recommandés,

voire obligatoires. Tout au plus, l’objectif de régulation des prix de la production, qui

s’inscrirait dans les missions légitimes des organisations de producteurs tenant au

renforcement de leur pouvoir de négociation face aux distributeurs, aurait justifié la

publication de données historiques sur les prix pratiqués.

En tout état de cause, les parties n’ont pas sollicité auprès de la Commission que le droit de la

concurrence soit déclaré inapplicable aux pratiques en cause sur le fondement de l’article 39

TFUE précité. Dès lors, les pratiques examinées ne sauraient échapper à l’application du droit

de la concurrence.

7 Règlement n°1184/2006 du Conseil du 24 juillet 2006 portant application de certaines règles de concurrence à la

production et au commerce des produits agricoles.

2 3

c) L’applicabilité du droit de la concurrence aux organisations de producteurs

L’Autorité applique ici le droit de la concurrence à des organisations de producteurs et

des associations et syndicats. Dans la mesure où ceux-ci constituent des associations

d’entreprises, ils ne sauraient échapper à l’application du droit de la concurrence. En effet, ils

constituent l’instrument de l’entente et non des participants autonomes. Toutefois, l’Autorité

ne s’étend pas sur l’assimilation juridique des organisations de producteurs à des entreprises

et leur applique, spontanément, le droit de la concurrence.

d) Sanctions

Alors que le communiqué de l’Autorité sur les sanctions publié en mai 20118 prévoit

que le montant de base de l’amende prend en compte la valeur des ventes des produits

concernés, l’Autorité retient au cas d’espèce une proportion du chiffre d’affaires global réalisé

en France par les organisations de producteurs. Ainsi, elle se démarque de sa pratique

habituelle.

En effet, l’Autorité considère que dans la mesure où les organisations de producteurs

bénéficient de subventions publiques, la valeur des ventes d’endives ne constitue pas un

indicateur pertinent. Afin d’atténuer l’impact de ce changement de critère, qui viendrait à

prendre en compte une base plus significative que la valeur des ventes, l’Autorité retient un

ratio correspondant à 4% au plus du chiffre d’affaires réalisé en France au titre du montant de

base de l’amende.

Dans le cadre de la détermination du montant de base de l’amende, l’Autorité rappelle que les

pratiques de fixation de prix minimum sont graves, tant par leur objet que par leurs effets. Elle

nuance toutefois cette interprétation en rappelant que ces pratiques n’atteignent pas le degré

de gravité des ententes secrètes entre concurrents (cartels), dans la mesure où en l’espèce, les

pratiques litigieuses se sont déroulées dans le cadre d’organisations de producteurs auxquelles

le pouvoir réglementaire a confié des missions de gestion du marché.

La question du dommage à l’économie, facteur contribuant également à la détermination du

montant de base de la sanction, fait ici l’objet d’un traitement théoriquement favorable aux

parties à l’entente : l’Autorité considère que les producteurs et organisations de producteurs

sont dans une situation de faiblesse vis-à-vis de la grande distribution, qui dispose d’un fort

pouvoir d’achat à l’égard de ses fournisseurs.

8 http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/communique_sanctions_concurrence_16mai2011_fr.pdf. Sur ce point,

voir la Lettre Droit Public et Concurrence du 23 mars 2011.

2 4

A la lumière de ce constat, il peut paraître surprenant que l’Autorité ait retenu un montant

compris entre 3% et 4% du chiffre d’affaires des parties à l’entente, avant de procéder aux

ajustements individuels. Un tel montant peut paraître, au regard des circonstances limitant la

gravité et le dommage à l’économie, d’une sévérité excessive.

Quant aux éléments d’appréciation individuelle de l’amende, l’Autorité retient une réduction

de 25% du montant de base pour l’une des organisations de producteurs qui s’était opposée à

la mise en œuvre de certaines pratiques, au risque de perdre son statut légal d’organisation de

producteur et ainsi de se priver de toute subvention communautaire.

Par ailleurs, au titre de l’individualisation des sanctions, l’Autorité apprécie le caractère

diversifié ou non de l’activité des organisations de producteurs concernées. En l’espèce, la

prise en compte d’un chiffre d’affaires global peut s’avérer défavorable pour les organisations

de producteurs « multi-produits », qui réalisent leur chiffre d’affaires sur le marché concerné

par l’entente mais aussi sur d’autres marchés.

En conséquence, afin que les sanctions reflètent le poids réel de chaque intervenant sur le

même marché, l’Autorité réduit le pourcentage du chiffre d’affaires retenu pour les

organisations de producteurs diversifiées.

Enfin, fait notable, l’Autorité a sensiblement réduit le montant des amendes infligées à

certaines organisations de producteurs du fait de leur faible capacité contributive : ces

producteurs ne génèrent de profits que grâce aux subventions versées au titre de la PAC. Dans

la mesure où l’existence de difficultés financières a été établie, caractérisant une « fragilité

particulière », conjuguée à la structure particulière des organisations de producteurs qui ne

sont dotées que de peu de capitaux propres et atteignent ainsi rapidement le taux

d’endettement maximal, des diminutions d’amende substantielles ont pu être accordées,

comprises entre 56% et 87% de réduction.

2 5

Contacts

Boris Martor est avocat associé au sein du cabinet Eversheds LLP à Paris. Il est

responsable du Département Grands Projets - Droit public des affaires. Il

conseille sur les aspects juridiques des projets en Europe et en Afrique,

principalement dans les secteurs de l'énergie, des transports et des

télécommunications. Ses clients sont des gouvernements, sociétés d'Etat,

banques, fonds d'investissements et sponsors ou développeurs pour la

structuration et la passation de PPP ou sur des financements de projets

d'infrastructure et réformes institutionnelles. Boris est co-auteur de l'ouvrage

Pratique des Partenariats Public-Privé paru chez Litec en 2009.

Contact : Boris Martor, 01 55 73 41 53 / borismartor@eversheds.com

Dan Roskis est avocat associé au sein du cabinet Eversheds LLP à Paris, où il

est responsable de l’équipe Droit de la Concurrence. Il est spécialisé en droit

communautaire et français de la concurrence, notamment en matière de

contrôle des concentrations, de pratiques anticoncurrentielles et d’aides d'Etat.

Il conseille également des grands groupes privés et publics dans le cadre de la

définition et de la mise en œuvre de leur politique commerciale et tarifaire.

Membre du Barreau de Paris et Docteur en droit, Dan contribue régulièrement

à des publications juridiques françaises en matière de droit de la concurrence.

Contact : Dan Roskis, 01 55 73 41 37 / danroskis@eversheds.com

François Lichère, Of Counsel auprès d’Eversheds LLP, expert en contrats

publics et droit public des affaires, est Professeur Agrégé de Droit Public à la

Faculté de droit d'Aix-en-Provence. Il est spécialisé dans les marchés publics et

les PPP, et est notamment co-auteur du Guide Pratique des Partenariats

Public-Privé (Litec, 2009) et le Directeur scientifique et co-auteur de Droit des

marchés publics et Contrats publics spéciaux (classeur à feuillets mobiles -

Editions du Moniteur).

Contact : François Lichère, lichere.francois@orange.fr

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A propos d’Eversheds LLP

Eversheds LLP et ses bureaux dans le monde entier emploient plus de 4 500 personnes offrant

leurs services aux entreprises des secteurs privé et public ainsi qu’à la communauté

financière. L’accès à tous ces services est fourni à travers 46 bureaux internationaux dans 28

juridictions. Eversheds combine la connaissance du marché local à l’accès aux spécialisations,

aux ressources et à la capacité internationale de l’un des plus grands cabinets d’avocats au

monde. www.eversheds.com

PPP & droit public des affaires

Le bureau parisien d’Eversheds LLP dispose d’une équipe intégrant des spécialistes du

financement et des avocats ou professeurs publicistes. Cette équipe a acquis une expérience

significative en matière d’opérations contractuelles complexes, d’opérations de financement

de projets et d’opérations immobilières ou projets d’infrastructures de grande envergure

touchant au secteur public et impliquant des PPP en Europe, en Afrique et au Moyen Orient.

En France nous intervenons sur des projets sous forme de contrats de partenariat, baux

emphytéotiques et autorisation d’occupation, et délégations de service public. Nous

conseillons tant les personnes publiques que les entreprises privées sur tous les stades de la

procédure: évaluation, montage juridique et financier, passation, bouclage financier et suivi

du projet. Notre approche, pratique et concrète, nous permet de sécuriser les parcours de nos

clients en trouvant les solutions les plus adaptées à leurs besoins.

Droit de la concurrence

L’équipe Concurrence du bureau parisien d’Eversheds LLP intervient aux côtés de ses clients

sur l’ensemble des problématiques de droit de la concurrence, en matière de conseil comme

de contentieux, tant au niveau national qu’au niveau communautaire. Notre pratique couvre

les pratiques anticoncurrentielles (conseil opérationnel, prévention des risques –compliance-

et procédures contentieuses), le contrôle des concentrations (fusions & acquisitions ; joint-

ventures) et les aides d’Etat (analyse, notification et plaintes). Notre objectif est d’apporter à

nos clients une assistance adaptée à leurs besoins dans le respect des budgets et délais

convenus. Notre équipe parisienne a développé des relations étroites avec les autorités

françaises de concurrence ainsi qu’avec les services de la Commission européenne. Nous

comptons parmi nos clients de grands groupes privés et publics, français et étrangers, en

particulier dans les secteurs de l’audiovisuel, de l’énergie, de la distribution ainsi que dans les

secteurs financier et pharmaceutique.

Plus d’information sur www.eversheds.fr