Siletiersn'estpasreprésenté,ilpeutyavoirobligationdeconseilmaiscelle-ciseramoduléeselonledegrédeconnais-sancejuridiqueetdescolaritédecettepersonne;danstouslescas,l'avocatprudentdevraitprévenirlapartienonreprésentéenonseulementqu'ilreprésentel'autrepartiemaiségalementqu'iln'estpastenudeprotégerlesdroitsdecettepersonneaveclamêmevigilancequeluidevraitsonpropreconseiller(l'affaireBouchard).

L'existenced'unécritavisantlapartienonreprésentéequel'avocatn'agitpaspourelleetn'apasl'obligationdeveilleràsesintérêtsdefaçonaussivigilantequeleferaitsonpropreavocatestcertesprudentemaisondoits'assurerque,parlarédactiond'untelécrit,l'avocatnefassepasdereprésentationsquipuissentengagersaresponsabilitécontrac-tuellecommecelafutlecasdansl'affaireAbou-Kasm.Devantunesituationdélicate,latransparenceestprobablementlameilleurefaçond’agirtelquecelafutfaitdansl’affaireSavard.

« Avoir les yeux fermés ne veut pas toujours dire qu'on dort,  ni les avoir ouverts qu'on voit. »    Bill Cosby

L’avocat a-t-iL un devoir de conseiL envers une autre partie que son cLient ?

Trois décisions permettent de cerner les paramètres de ce devoir.

L'affaire Abou-Kasm c. Levine 1

Danscetteaffaire,laCoursupérieureadéclaréquel’avocat,quireprésentaitlevendeurlorsdelavented’unerésidencepourpersonnesâgées,avaituneobligationdeconseilenversl’autrepartie,l’acheteur,cettedernièren’étantpasreprésentéeparavocat.

Lescirconstancesétaient lessuivantes: lesacheteursavaientsignéuneoffred’achatconditionnelleautransfertdupermisrequispourl’exploitationdelarésidence.Desnégociationss’engagentetunepremièrecontre-offreindiquequ’iln’yauraaucunegarantiesurlenombrederésidentsdelapartduvendeur,etquelesacheteursdevrontacheterlacompagniepourquelepermisderésidencesoittransférable.Lesacheteurssignentalorsunecontre-contre-offremodifiantlégèrementl’étalementduprixpayableetprécisantquelepermisduMinistèredesaffairessocialesdoitêtreobtenupour80résidents.Levendeuraacceptécesconditionsmaislecourtierdemandealorsauxacheteursdesignerunenouvelleoffreaumêmeeffetquel’en-sembledesoffresantérieures,consolidantcesconditionsaumotifqu’ellesétaientmanuscrites.L’offredactylographiéeparlecourtiermentionnequelesacheteursdoiventacquérirlacompagniepourquelepermisderési-dencepour80personnessoittransféré.Levendeursignesonacceptationsurundocumentidentiquesaufpourl’addendumoùilestécritquelesacheteursferont l’acquisitionde lacompagniepourquelepermissoittransférableetqu’unnotaireaétémandatépourobtenirlepermis.

Aprèsquelquestribulationssurlefinancementdelatransaction,lespartiesserencontrentaubureaudesavocatspourlasignatureducontratdevente.

præventio page 1

præventiopræventio

præventio Mars 2008 page 6

aLerte À La Fraude !

Chèques certifiés contrefaitsNousavonsétéavisésqueplusieursavocatsenOntarioontétérécemmentvictimesd’unenouvellesériedefraudesconcernantdeschèquescertifiéscontrefaits.

Defaçongénérale,cesfraudesvisentdesopérationsdeprêtscommerciaux,tel l’achatd’équipement.L’avocatestmandatéàlafoisparleprêteuretl’emprunteurafind’obtenirlesgarantiesnécessairespourl’emprunt.

Évidemment,l’affairesemblelégitime.Habituellement,ils’agitd’unnou-veauclientquiestpresséd’agir.Àcejour,lesfraudeursontviséprincipa-lementlesavocatstravaillantàleurproprecompteetlesavocatsexerçantenpetitscabinets.

Ainsi, l’avocatreçoitetdéposelechèquecertifiéquifinancel’opération,tirantensuitedeschèquescertifiésselonlesinstructionsdel’emprunteur.Évidemment,quelquesjoursplustard,oninformel’avocatquelechèquecertifiéduprêteurestunfaux…L’avocatseretrouvealorsavecunmanqueàgagnerdanssoncompteenfidéicommis.

Lavigilanceetlaprudences’imposentdoncentouttemps,particulièrementàl’égarddeclientsquevousneconnaissezpasdepuistrèslongtemps.Pro-tégez-vousendemandantàvotre institutionfinancièredecontacter labanquequiaémislechèquecertifiépourenvérifierl’authenticitéetpourconfirmerqu’ilyaeffectivementdesfondsdanslecompte.1

præventio

Service de prévention

MeIsabelleGuiral,CoordonnateurauxactivitésdepréventionFondsd’assuranceresponsabilitéprofessionnelleduBarreauduQuébec445,boul.Saint-Laurent,bureau300Montréal(Québec)H2Y3T8Téléphone:(514)954-3452ou1-800-361-8495,poste3282Télécopieur:(514)954-3454Courrierélectronique:iguiral@barreau.qc.caVisiteznotresiteInternet:www.assurance-barreau.comUneversionanglaiseestaussidisponiblesurdemande./AnEnglishversionisavailableuponrequest.TouslesbulletinsPraeventioantérieurssontdisponiblesàl'adressesuivante:www.assurance-barreau.com/fr/bulletin.html

Cette publication est un outil d’information dontcertainesindicationsvisentàréduirelesrisquesdepoursuite,mêmemalfondée,enresponsabilitépro-fessionnelle.Soncontenunesauraitêtreinterprétécommeétantuneétudeexhaustivedessujetsquiysonttraités,nicommeunavisjuridiqueetencoremoinscommesuggérantdesstandardsdeconduiteprofessionnelle.

CeBulletin de préventionestpubliéparleFondsd’assurance responsabilité professionnelle duBarreauduQuébec.

av

is

«Lesplaisirsdel’hiver»,œuvredeClaudeThéberge

Mars 2008 volume 9 no 1

Sommaire

L’avocata-t-ilundevoirdeconseilenversuneautrepartiequesonclient? 1

Alerteàlafraude!Chèquescertifiéscontrefaits 6

Assuranceresponsabilité

professionnelle

Assuranceresponsabilité

professionnelle

Dèsledébutdelarencontre,l’avocatduven-deur,sachantquelesacheteursneseraientpasreprésentésparavocat,leurprésenteunprojetdelettreprécisantqueceux-cirecon-naissentqu’entouttempspertinent,soncabinetaétéretenuparlevendeuretqu’iln’a aucunement été impliquéni comme«aviseurlégal»nicommereprésentantdanslespourparlersetnégociationsdecettetran-saction.Lesacheteursreconnaissentégale-mentquelaseuleimplicationdel’avocataétédepréparerlecontratd’achatetdeven-te d’actions et un acte d’hypothèque enconformitéavecl’offred’achatdéjànégo-ciée.Lesacheteurssignentcettelettre.

Parlasuite,l'avocatmontreauxpartieslecontratrédigéenanglaisàlademandeduvendeuretl'undesacheteursindiquequ'iln'aqu'uneconnaissancerestreintedecettelangue.L'avocatoffrealorsderédiger lecontratenfrançaisetderemettrelaclôtureaulendemainmaislevendeurs'opposeàlaremiseet,finalement,lesacheteursdéci-dentdeprocéderpourvuquel'avocattra-duiseverbalementen français,de façon

præventio Mars 2008 page 5

confié un quelconque mandat. Sonrôleactifdanslarédactionduprospec-tus,lapréparationetlaconduitedelaséance de clôture l’ont simplementplacée en contact avec Marleau. Laconclusiondelapremièrejugesuivantlaquellecelle-ciétaitl’avocatedesven-deurs et de personne d’autre, estconformeàlapreuve5.

LaCourexamineensuitelaresponsa-bilitéextracontractuelledesavocatsetrappellequenotredroitreconnaîtquel’exécutiond’uncontratpeutdonnerouvertureàunrecoursextracontrac-tuelcontreuntiers.Enl’espèce,l’exé-cutionducontratentrelasociétéencommandite et les commanditairespouvait-elledonnerouvertureàunre-courscontrelesavocatsayantagipourl’uneoul’autredesparties?SelonlaCour:«…l’avocat n’agit pas, ne décide pas, il avise. Son devoir consiste à conseiller son client avec compétence, à observer à son endroit une stricte loyauté et à maintenir confidentiels leurs échanges. Certes, ces règles souf-frent exceptions. L’avocat ne doit pas, par exemple, conseiller, endosser, cou-vrir ou participer à un acte criminel. En dehors des cas d’exceptions - on n’en plaide aucun ici - l’avocat peut-il enga-ger sa responsabilité personnelle pour le préjudice économique subi par une personne qui n’est pas son client ? »6

Lafauteextracontractuelled’unavocatrésulterad’unmanquementàlaloioudelacommissiond’unenégligenceen-versunepersonneàl’endroitdelaquel-le,danslesfaitsouparsaconduite,ilacontractéuneobligationdeprudenceetdediligence.7L’évaluationdelares-ponsabilitédoitaussis’inscriredansle

contextespatiotemporeldanslequelsesituelegriefallégué.Elles’évalueraàlalumière«des circonstances de fait extérieures qui ont entouré l’acte ou l’omission reproché ».8

L’avocatpourraitêtreresponsabledesdommagessubisparuntierssi,enrai-sondescirconstancesde l’espèce, larelationprofessionnelles’étendau-delàduclientpourrejoindrecetierseten-gendrerainsiuneobligationenverscelui-ci,entreautreslorsquel’actepro-fessionnelestfautifensoietquel’avo-catsaitoudevraitsavoirquecetacteestaussidestinéàuneautrepersonnedontlaconduiteseranécessairementdictéeparcetteopinionoucetavis.9

Réexaminantlesfaits,laCourestd’avisqu’ilestincontestablequelaconditionpréalableduconsentementdelaSDIétaitimportanteetqu’ellen’apasétésatisfaite. Contractuellement, cettefauteest imputableaucommanditémaislessouscripteursetfuturscom-manditairesavaient,entouteconnais-sancedecause,confiéaucommandité,enréalitéàMarleaului-même,leman-datd’agirenleurnometc’estdanscecontextequel’ondoitexaminersilesavocatsontcommisunefaute.

LaCourécarterapidementlecasdel’avocat qui avait déjà représentéMarleau car saprésence lorsde laséancedeclôtureétait limitéeà laproductiondecertainespièceset iln’apasétédémontréqu’ilreprésen-taitsesanciensclients.

Quantà l’avocatedesvendeursquiavaitobtenulalettrederéconfortdelapartdelaSDI,ellel’adéposéeàla

séancedeclôture.Bienqu’ellerepré-sentaitlesvendeursayantintérêtàlaréalisationdelatransaction,elleavaitsoulignéàtouteslespartieslefaitquelalettreneconstituaitpasl’autorisa-tionformellerequisepar lescondi-tionspréalables.Lespartiesontalorsagideleurproprechefensignantlesattestationsdeconformitéenpleineconnaissancedecauseetaucuned’el-lesn’aprétenduà l’existenced’uneopinionerronéeoufautive.Pourre-prendrelestermesdelaCour,l’avo-cate«ne leur a rien caché ni n’a tenté de les influencer. Elle les a avisés, ils ont agi.» Sa responsabilité ne futdoncpasretenue.

ConclusionOnpeutdonctirerdecestroisarrêtslesconclusionssuivantes:

L'obligationdeconseilenverslapar-tiequin'estpassonpropreclientvarieraselonlescirconstances.

Il pourra s'agir d'une obligationcontractuelle, malgré une recon-naissanceque l'avocatn'agitpaspourletiers,parlesimplefaitdes'être engagé à transcrire fidèle-mentlavolontédetouteslespar-tiesexpriméedansdesactesanté-rieurs(l'affaireAbou-Kasm).

Ilpourrayavoiruneobligationex-tracontractuelled'agirdanscertai-nescirconstancesmaissil'avocatafidèlementreprésentélaréalitédeschosesetquelespartiesentreellesontchoisid'agirentouteconnais-sancedecause,laresponsabilitédel'avocatneserapasretenue(l'af-faireSavard).

suite à la page 6

Par Me Odette Jobin-Laberge, Lavery, De Billy, S.e.N.C.r.L.

1 – [2003] R.R.A. 643 (C.S.), règlement hors cour, en appel le 27-04-2005, no : 500-09-013393-038.

5 – Par. [89] et [91].6 – Par. [94],7 – Par. [97].8 – Par. [98].9 – Par. [99].

1 – Tiré de Fraud alert – Counterfeit certified cheques; Law Society of Upper Canada

præventio Mars 2008 page 2 præventio Mars 2008 page 3

præventioParlasuite,Bouchardadeladifficultéàresterencontactaveclesdirigeantsde lanouvelle compagnie et,unanplustard,constatantdesactivitéssurleterrainqu’ilavaitvendu,ilapprendque celui-ci avait été revendu pourprèsde500000$etqu’iln’enavaitjamaisétéinformé.Iln’apuretrouverlesdirigeantsdelacompagniedontilétaitactionnaireetiladoncpoursuivilenotaire.

L’action fut rejetéeenpremière ins-tance,lejugeayantévaluéqu’ilyavaitunedistinctionàfaireentre levoletrelatifàlaventedel’immeubleetceluivisantl’organisationdelasociétéquantà laportéedudevoirdeconseil. Ilaconcluquesilevoletimmobiliern’avaitpasexisté,lenotaireBouchern’auraiteuaucuneobligationdeconseilenversBouchard;celui-cin’avaitjamaisparléaunotaireet,danslecasd’unetransac-tionentredeuxcompagnies,lenotairen’avaitaucuneobligationdeconseillerunnouvelactionnaireetaucunedispo-sitionl’empêchaitd’accepterlemandatd’unseulclient.

LaCourd’appel,par lavoixdu jugeMorissette,réexamine laquestionetindiquequeledevoirdeconseilduno-taireestrelatifets’analyseenfonctiondesparticularitésdechaquecas: im-portancedelacontributiondunotaire,niveaudeconnaissanceetdeconfiancedutiers,importanceounouveautédelaréglementationencause,étenduedumandat,âgeetscolarisationdutierset,enfin, laprésenced’unautreprofes-sionnelpourleconseiller.

Bouchardn’avaitjamaiseuderelationavec lenotaire lequel ignorait l’exis-tencedesonententeantérieureavecl’entrepreneur,àsavoirlaventedesonterrainàunecompagnieànuméros

2 – 2007 QCCA 1559.

sommaire,lesdispositionsprincipalesducontrat.Laversionanglaiseducontratindiquequelevendeurnefaitaucunereprésentationougarantieàproposdutransfertdupermisd'exploitationdelarésidenceetsignalequecetransfertn'apasencoreétéobtenuparlenotaireParé.L'avocattraduitsimplementqueleper-misseratransféréparlenotaireParé.Devantl'insistancedesacheteurs,l'avo-catquestionnelevendeuretapprendqu'enfait,aucunpermisn'ajamaisen-coreétéémisetqueleministèretolèrel'opérationducentre.L'avocatestsur-prisd'apprendrequelepermisn'existepasetaviselesacheteursquelarésiden-cefonctionnepartolérance.

Enfin,arrivecequidevaitarriver: lepermisn’estjamaisoctroyé.

Lesquestionsenlitigeétaientdesavoirsil’avocatavaitassuméuneobligationcontractuelleenvers lesacheteursenfaisantcertainesreprésentations.Siunetelleobligationexistait,l’avocatl’a-t-ellerespectéeetexécutéecorrectementet,enfin,enl’absencedefautecontractuel-le,y-a-t-ileufauteextracontractuelle?

LejugeBishopreconnaîtquelebutprin-cipaldelalettrequel’avocataprésentéepoursignatureauxacheteursétaitdeli-mitersaresponsabilitéenregarddelaventeet,surtout,qu’iln’avaitétéaucu-nementimpliquédanslesnégociationsentrelesparties.Cependant,l’avocatareprésentéauxacheteursqu’ilavaitpré-parél’actedevente« substantiellement en conformité »avecl’offred’achat.Lejuge est d’avis que cette affirmationconstituaitunereprésentation«contrac-tuelle»surlaquellelesacheteursétaientendroitdesefier.Ilajoutequelesrepré-sentationsàl’effetqueMeParépouvaitobtenirlepermisetque,mêmeenl’ab-sencedepermis,leMinistèredelasanté

tolérait l’opération du centre, étaientvraiesetqu’ils’agissaitdereprésenta-tionsfaitesdansuncadrecontractuel.

Examinants’ilyavaitfautedansl’exé-cutiondesobligationscontractuellesetprincipalementdanscelledepréparerl’actedeventeenconformitéaveclesoffresetcontre-offreséchangées,lejugeestimequel’avocatauraitdûmodifierletexteducontratlorsqu’ilaconstatéqu’aucunpermisn’existait.

Quant au devoir de conseil, le jugeconclutque l’avocat a accepté tacite-mentdeconseillerlesacheteurs.Enef-fet,l’avocatsavaitoudevaitsavoirquelepermisgouvernementalrequispourl’exploitationdelarésidenceétaituneconditionessentielleàlaventeet,ayantapprisqu’iln’yavaitpasdepermis,ilsavaitoudevaitsavoirquesontransfertserait impossibleetque la conditionquantàsontransfertdevaitêtremodi-fiée.Ildevaitdoncenaviserl’acheteurdefaçonpréciseenluiexpliquantlesrisquesetconséquencesdecetteinexis-tenceetenleconseillantquantauxme-suresappropriéesrequisespoursepro-téger.Selonlejuge,lapreuvenedémon-trepasquel’avocataremplicedevoirdeconseil.

Malgrélaprésencedelalettrevisantàdéterminer l’étendue du mandat del’avocatetàindiqueràlapartieadversequ’il ne la représentait pas, le jugeconclutquel’avocatavaittoutdemêmeuneobligationcontractuelleàrespecterlorsqu’ilareprésentéqu’ils’étaitengagéà reproduire dans l’acte de vente lesconditionsdesoffres et contre-offresprécédentes.Unavocatraisonnablementprudentetdiligentauraitdonnédesex-plicationsprécisesquantauxrisquesetconséquencesdécoulantdel’inexistencedupermis.Lejugeneseprononcepas

surlafauteextracontractuellepuisquecelaestinutile.Ànoter,toutefois,quesilerecoursavaitétéexercésurlabaseextracontractuelle,ilétaitprescritpuis-que,àl’époque,cetteprescriptionétaitde2ansalorsquelaprescriptioncontrac-tuelleétaitde30ans.

L'arrêt Bouchard c. Boucher2

Dans cette décision récente, la Courd’appelréfèreàl’affaireAbou-Kasmetréitèrequeleconseillerjuridique–enl’espèceunnotairequiagitdanslecadred’unetransactioncommerciale–doitindiqueràunepartienonconseilléeparunprofessionnelqu’ilestmandatéparuneautrepartieetl’aviserqu’iln’estpastenuàlamêmevigilancedanslapro-tectiondesesdroitsqueleseraitsonpropreconseiller.

Danscetteaffaireassezcomplexe,Bou-chardavaitconcluuneententeavecunentrepreneurenconstructionenvertudelaquellecelui-cidevaittrouverlefi-nancementnécessairepourlaréalisa-tiond’unprojetdecopropriétérésiden-tiellesurunterrainappartenantà lacompagniedeBouchard.

Unmoisplustard,l’entrepreneurl’in-formequ’ilavaittrouvédesbailleursdefondsetonconvoqueBouchardchezlenotaireBoucherpourlasignaturedesdocumentspertinents.Lorsdelaren-contre,l’entrepreneurestaccompagnédetroisindividusqu’ilprésentecommesesassociés.Bouchardsignel’actedeventenotariéenvertuduquelilvendleterrainàlacompagnieforméedel’en-trepreneuretdesesassociéspour lasommede1$enéchangede25%desactionsdecettecompagnie.Unerésolu-tionledésigneàtitredeco-signataireàla banque conformément à l’ententeconvenuedansl’actedevente.

pourlasommede1$enéchangede25%desactions.Bouchardn’ajamaisdivulguécetteententeaunotaireetn’apascherchéàobtenird’autresprécisionsquecellesquecelui-ciluiafournieslorsdelaséancedeclôture.

Enl’espèce,l’obligationdeconseildunotaireétaitréduiteauminimumetiln’apastrompélaconfiancedeBouchardenluiprésentantlarésolutionbancairepuisquecelui-ciconnaissaitunetellepratiquedanslagestiond’unecompagnie.Toutefois,mêmesilaCourd’appelenvientàlaconclusionquelenotairen’acommisaucunefautecausale,elleestimequ’ilatoutdemêmecommisunefauteencequ’ilauraitdûfairepreuvedeplusdetransparenceetrévéleràBouchardqu’ilétaitmandatéetrémunéréparl’undesassociésdelacompagnieànumérosetqu’iln’étaitpastenudeprotégersesdroitsaveclamêmevigilancequ’unconseillermandatéparluipourraitlefaire.

præventio Mars 2008 page 4

L'arrêt Savard c. 2329-1297  Québec inc. (Hôtel Lord Berri inc.) 3

Savardetplusieursautresinvestisseurs(«lescommanditaires»)dansuneso-ciétéencommanditeopérant l’HôtelLordBerriàMontréal,ontentreprisdesprocéduressuiteauxpertesfinancièressubiesdanscetinvestissement.

OutreMarleauetsescompagniesquiagissaientcommepromoteur,placeurpourcompteetcommandité(ci-aprèsMarleau),lescommanditairesontpour-suivilesavocatsayantagipourleven-deurdel’immeubleetpourMarleau.

Le fondement de leur recours estbasésurlemanquementàunecondi-tionpréalableàlaclôturedelatran-saction,conditionquiétaiténoncéeauprospectusprésentéauxcomman-ditaires.Laconditionlitigieusepré-voyaitque laventeétait sujetteauconsentementdelaSDIetduprêteurhypothécaireau transfertde l’hôtelà lasociétéencommandite.LaSDIavaitdéjàverséunecertainesommeetdevaitverserdesmontantspourlesannéessubséquentessicertainesconditionsétaientmaintenues.

Aumomentdeladatedeclôture, laSDIn’avaittoujourspasconfirmésonapprobationpourletransfertdelapro-priétéetduprêtàlasociétéencom-manditemaisavaitacceptédecontre-signerune«lettrederéconfort»quirecherchaitunedéclarationd’intentionquantàl’acceptationfuturedutrans-fertparleconseild’administrationdelaSDI.

Ilestclairquel’avocatereprésentantlesvendeursetresponsabledelaséan-cedeclôture,aavisétouslesinterve-nantsprésents lorsde laditeséancequeleconsentementformeldelaSDI

n’avaitpasétéobtenuetqu’ilpourrait,éventuellement,êtrerefusé.Endépitdecefait, lespartiesàlatransactionprocèdentàlaclôture,telqueprévu,le13mai1987.

De fait, laSDI refused’autoriser letransfertàlafinmai1987.Toutefois,lasociétéencommanditecontinueàopérerl’hôtelet lesdifficultésfinan-cièrenecommencentqu’en1990,cequicoïncideavecunebaisseapprécia-bledutauxd’occupationdeschambresàMontréalquis’estpoursuivie jus-qu’en1992.En1991, lescommandi-tairesacceptentd’injecterunesommeadditionnellepourcouvrirlamargedecréditetassurerunfondsderoule-ment,maissanssuccès.Enmai1992,uneactionestintentéecontreMarleauainsiquecontrelesavocatsprésentsà la séance de clôture. En cours deroute,ilyaeudésistementcontreMar-leauetlesdifférentespersonnesmo-ralesqu’il représentaitenraisondeleursfaillitesrespectives,etseule laresponsabilitédesavocatsfutexami-néeparlestribunaux.

Enpremièreinstance,l’actionfutreje-téecontrelesavocatsetcejugementfutconfirméparlaCourd’appel.

DansunjugementrédigéparlaCour,celle-ciexaminelaresponsabilitédesavocatsdanslecontextedumécanismedelevéedefondsdanslepublicparunesociétéencommanditeetlerôledelaréglementationapplicableàcetypedeplacement.Elleconclutqueleprospectusdonnaitauxfutursinves-tisseurstouslesrenseignementsperti-nentstantsurl’identitédesacteursduprojetquesurlesavantagesquelesunset lesautrespouvaientenretirer.Leprospectus prévenait également lescommanditairesducaractèrespécula-

tifdel’investissementetdel’absencedemarchésecondairepourlaventedeleursparts.

Aprèsunexamenattentifdelaconven-tiondeplacementspourcompte, laCourn’yvoitaucuneindicationquelesavocatsontaccepté,àtitreperson-nel,deseportergarantsdesobliga-tions assumées par le placeur pourcompte,niqu’ilssesontengagésen-verslessouscripteursàempêcherlatenuedelaséancedeclôtureetl’émis-siondespartsdanslasociétéencom-manditesil’uneoul’autredescondi-tionspréalablesn’étaitpassatisfaite4.LaCourconclutdoncquelesavocatsnepeuventêtretenusresponsablesàl’égarddessouscripteursques’ilsontmanquéauxobligationsdécoulantdeleurmandatoudesexigencesdelaLoisur lesvaleursmobilièresousi leurcomportementdénoteunmanquedediligencequipourraitêtrequalifiédefautif.Elleexaminedoncsi leurres-ponsabilitépeutêtreretenueàtitrecontractuelouextracontractuel.

Selon laCoursupérieureet laCourd’appel,aucundesavocatsn’avaitreçulemandatdereprésenterlasociétéencommanditeou les investisseurs lajournée de la clôture. L’avocat quiavaitreprésentéMarleauetlasociétéen commandite l’année précédentes’étaitretirédudossieret,s’ilétaitpré-sentlejourdelaclôture,saparticipa-tionn’était lerésultatd’aucunnou-veaumandatconfiéparMarleauoulasociétéencommandite;iln’avaitdoncaucundevoircontractuelenvers lesinvestisseurs.Quantàl’avocaterepré-sentant lesvendeurset lecréancierhypothécaire,aucunélémentdepreu-ven’établitqueMarleauouencorelasociétéencommanditeaitpuluiavoir

suite à la page 5

3 – 2005 QCCA 705. 4 – Par. [80],

præventio Mars 2008 page 2 præventio Mars 2008 page 3

præventioParlasuite,Bouchardadeladifficultéàresterencontactaveclesdirigeantsde lanouvelle compagnie et,unanplustard,constatantdesactivitéssurleterrainqu’ilavaitvendu,ilapprendque celui-ci avait été revendu pourprèsde500000$etqu’iln’enavaitjamaisétéinformé.Iln’apuretrouverlesdirigeantsdelacompagniedontilétaitactionnaireetiladoncpoursuivilenotaire.

L’action fut rejetéeenpremière ins-tance,lejugeayantévaluéqu’ilyavaitunedistinctionàfaireentre levoletrelatifàlaventedel’immeubleetceluivisantl’organisationdelasociétéquantà laportéedudevoirdeconseil. Ilaconcluquesilevoletimmobiliern’avaitpasexisté,lenotaireBouchern’auraiteuaucuneobligationdeconseilenversBouchard;celui-cin’avaitjamaisparléaunotaireet,danslecasd’unetransac-tionentredeuxcompagnies,lenotairen’avaitaucuneobligationdeconseillerunnouvelactionnaireetaucunedispo-sitionl’empêchaitd’accepterlemandatd’unseulclient.

LaCourd’appel,par lavoixdu jugeMorissette,réexamine laquestionetindiquequeledevoirdeconseilduno-taireestrelatifets’analyseenfonctiondesparticularitésdechaquecas: im-portancedelacontributiondunotaire,niveaudeconnaissanceetdeconfiancedutiers,importanceounouveautédelaréglementationencause,étenduedumandat,âgeetscolarisationdutierset,enfin, laprésenced’unautreprofes-sionnelpourleconseiller.

Bouchardn’avaitjamaiseuderelationavec lenotaire lequel ignorait l’exis-tencedesonententeantérieureavecl’entrepreneur,àsavoirlaventedesonterrainàunecompagnieànuméros

2 – 2007 QCCA 1559.

sommaire,lesdispositionsprincipalesducontrat.Laversionanglaiseducontratindiquequelevendeurnefaitaucunereprésentationougarantieàproposdutransfertdupermisd'exploitationdelarésidenceetsignalequecetransfertn'apasencoreétéobtenuparlenotaireParé.L'avocattraduitsimplementqueleper-misseratransféréparlenotaireParé.Devantl'insistancedesacheteurs,l'avo-catquestionnelevendeuretapprendqu'enfait,aucunpermisn'ajamaisen-coreétéémisetqueleministèretolèrel'opérationducentre.L'avocatestsur-prisd'apprendrequelepermisn'existepasetaviselesacheteursquelarésiden-cefonctionnepartolérance.

Enfin,arrivecequidevaitarriver: lepermisn’estjamaisoctroyé.

Lesquestionsenlitigeétaientdesavoirsil’avocatavaitassuméuneobligationcontractuelleenvers lesacheteursenfaisantcertainesreprésentations.Siunetelleobligationexistait,l’avocatl’a-t-ellerespectéeetexécutéecorrectementet,enfin,enl’absencedefautecontractuel-le,y-a-t-ileufauteextracontractuelle?

LejugeBishopreconnaîtquelebutprin-cipaldelalettrequel’avocataprésentéepoursignatureauxacheteursétaitdeli-mitersaresponsabilitéenregarddelaventeet,surtout,qu’iln’avaitétéaucu-nementimpliquédanslesnégociationsentrelesparties.Cependant,l’avocatareprésentéauxacheteursqu’ilavaitpré-parél’actedevente« substantiellement en conformité »avecl’offred’achat.Lejuge est d’avis que cette affirmationconstituaitunereprésentation«contrac-tuelle»surlaquellelesacheteursétaientendroitdesefier.Ilajoutequelesrepré-sentationsàl’effetqueMeParépouvaitobtenirlepermisetque,mêmeenl’ab-sencedepermis,leMinistèredelasanté

tolérait l’opération du centre, étaientvraiesetqu’ils’agissaitdereprésenta-tionsfaitesdansuncadrecontractuel.

Examinants’ilyavaitfautedansl’exé-cutiondesobligationscontractuellesetprincipalementdanscelledepréparerl’actedeventeenconformitéaveclesoffresetcontre-offreséchangées,lejugeestimequel’avocatauraitdûmodifierletexteducontratlorsqu’ilaconstatéqu’aucunpermisn’existait.

Quant au devoir de conseil, le jugeconclutque l’avocat a accepté tacite-mentdeconseillerlesacheteurs.Enef-fet,l’avocatsavaitoudevaitsavoirquelepermisgouvernementalrequispourl’exploitationdelarésidenceétaituneconditionessentielleàlaventeet,ayantapprisqu’iln’yavaitpasdepermis,ilsavaitoudevaitsavoirquesontransfertserait impossibleetque la conditionquantàsontransfertdevaitêtremodi-fiée.Ildevaitdoncenaviserl’acheteurdefaçonpréciseenluiexpliquantlesrisquesetconséquencesdecetteinexis-tenceetenleconseillantquantauxme-suresappropriéesrequisespoursepro-téger.Selonlejuge,lapreuvenedémon-trepasquel’avocataremplicedevoirdeconseil.

Malgrélaprésencedelalettrevisantàdéterminer l’étendue du mandat del’avocatetàindiqueràlapartieadversequ’il ne la représentait pas, le jugeconclutquel’avocatavaittoutdemêmeuneobligationcontractuelleàrespecterlorsqu’ilareprésentéqu’ils’étaitengagéà reproduire dans l’acte de vente lesconditionsdesoffres et contre-offresprécédentes.Unavocatraisonnablementprudentetdiligentauraitdonnédesex-plicationsprécisesquantauxrisquesetconséquencesdécoulantdel’inexistencedupermis.Lejugeneseprononcepas

surlafauteextracontractuellepuisquecelaestinutile.Ànoter,toutefois,quesilerecoursavaitétéexercésurlabaseextracontractuelle,ilétaitprescritpuis-que,àl’époque,cetteprescriptionétaitde2ansalorsquelaprescriptioncontrac-tuelleétaitde30ans.

L'arrêt Bouchard c. Boucher2

Dans cette décision récente, la Courd’appelréfèreàl’affaireAbou-Kasmetréitèrequeleconseillerjuridique–enl’espèceunnotairequiagitdanslecadred’unetransactioncommerciale–doitindiqueràunepartienonconseilléeparunprofessionnelqu’ilestmandatéparuneautrepartieetl’aviserqu’iln’estpastenuàlamêmevigilancedanslapro-tectiondesesdroitsqueleseraitsonpropreconseiller.

Danscetteaffaireassezcomplexe,Bou-chardavaitconcluuneententeavecunentrepreneurenconstructionenvertudelaquellecelui-cidevaittrouverlefi-nancementnécessairepourlaréalisa-tiond’unprojetdecopropriétérésiden-tiellesurunterrainappartenantà lacompagniedeBouchard.

Unmoisplustard,l’entrepreneurl’in-formequ’ilavaittrouvédesbailleursdefondsetonconvoqueBouchardchezlenotaireBoucherpourlasignaturedesdocumentspertinents.Lorsdelaren-contre,l’entrepreneurestaccompagnédetroisindividusqu’ilprésentecommesesassociés.Bouchardsignel’actedeventenotariéenvertuduquelilvendleterrainàlacompagnieforméedel’en-trepreneuretdesesassociéspour lasommede1$enéchangede25%desactionsdecettecompagnie.Unerésolu-tionledésigneàtitredeco-signataireàla banque conformément à l’ententeconvenuedansl’actedevente.

pourlasommede1$enéchangede25%desactions.Bouchardn’ajamaisdivulguécetteententeaunotaireetn’apascherchéàobtenird’autresprécisionsquecellesquecelui-ciluiafournieslorsdelaséancedeclôture.

Enl’espèce,l’obligationdeconseildunotaireétaitréduiteauminimumetiln’apastrompélaconfiancedeBouchardenluiprésentantlarésolutionbancairepuisquecelui-ciconnaissaitunetellepratiquedanslagestiond’unecompagnie.Toutefois,mêmesilaCourd’appelenvientàlaconclusionquelenotairen’acommisaucunefautecausale,elleestimequ’ilatoutdemêmecommisunefauteencequ’ilauraitdûfairepreuvedeplusdetransparenceetrévéleràBouchardqu’ilétaitmandatéetrémunéréparl’undesassociésdelacompagnieànumérosetqu’iln’étaitpastenudeprotégersesdroitsaveclamêmevigilancequ’unconseillermandatéparluipourraitlefaire.

præventio Mars 2008 page 4

L'arrêt Savard c. 2329-1297  Québec inc. (Hôtel Lord Berri inc.) 3

Savardetplusieursautresinvestisseurs(«lescommanditaires»)dansuneso-ciétéencommanditeopérant l’HôtelLordBerriàMontréal,ontentreprisdesprocéduressuiteauxpertesfinancièressubiesdanscetinvestissement.

OutreMarleauetsescompagniesquiagissaientcommepromoteur,placeurpourcompteetcommandité(ci-aprèsMarleau),lescommanditairesontpour-suivilesavocatsayantagipourleven-deurdel’immeubleetpourMarleau.

Le fondement de leur recours estbasésurlemanquementàunecondi-tionpréalableàlaclôturedelatran-saction,conditionquiétaiténoncéeauprospectusprésentéauxcomman-ditaires.Laconditionlitigieusepré-voyaitque laventeétait sujetteauconsentementdelaSDIetduprêteurhypothécaireau transfertde l’hôtelà lasociétéencommandite.LaSDIavaitdéjàverséunecertainesommeetdevaitverserdesmontantspourlesannéessubséquentessicertainesconditionsétaientmaintenues.

Aumomentdeladatedeclôture, laSDIn’avaittoujourspasconfirmésonapprobationpourletransfertdelapro-priétéetduprêtàlasociétéencom-manditemaisavaitacceptédecontre-signerune«lettrederéconfort»quirecherchaitunedéclarationd’intentionquantàl’acceptationfuturedutrans-fertparleconseild’administrationdelaSDI.

Ilestclairquel’avocatereprésentantlesvendeursetresponsabledelaséan-cedeclôture,aavisétouslesinterve-nantsprésents lorsde laditeséancequeleconsentementformeldelaSDI

n’avaitpasétéobtenuetqu’ilpourrait,éventuellement,êtrerefusé.Endépitdecefait, lespartiesàlatransactionprocèdentàlaclôture,telqueprévu,le13mai1987.

De fait, laSDI refused’autoriser letransfertàlafinmai1987.Toutefois,lasociétéencommanditecontinueàopérerl’hôtelet lesdifficultésfinan-cièrenecommencentqu’en1990,cequicoïncideavecunebaisseapprécia-bledutauxd’occupationdeschambresàMontréalquis’estpoursuivie jus-qu’en1992.En1991, lescommandi-tairesacceptentd’injecterunesommeadditionnellepourcouvrirlamargedecréditetassurerunfondsderoule-ment,maissanssuccès.Enmai1992,uneactionestintentéecontreMarleauainsiquecontrelesavocatsprésentsà la séance de clôture. En cours deroute,ilyaeudésistementcontreMar-leauetlesdifférentespersonnesmo-ralesqu’il représentaitenraisondeleursfaillitesrespectives,etseule laresponsabilitédesavocatsfutexami-néeparlestribunaux.

Enpremièreinstance,l’actionfutreje-téecontrelesavocatsetcejugementfutconfirméparlaCourd’appel.

DansunjugementrédigéparlaCour,celle-ciexaminelaresponsabilitédesavocatsdanslecontextedumécanismedelevéedefondsdanslepublicparunesociétéencommanditeetlerôledelaréglementationapplicableàcetypedeplacement.Elleconclutqueleprospectusdonnaitauxfutursinves-tisseurstouslesrenseignementsperti-nentstantsurl’identitédesacteursduprojetquesurlesavantagesquelesunset lesautrespouvaientenretirer.Leprospectus prévenait également lescommanditairesducaractèrespécula-

tifdel’investissementetdel’absencedemarchésecondairepourlaventedeleursparts.

Aprèsunexamenattentifdelaconven-tiondeplacementspourcompte, laCourn’yvoitaucuneindicationquelesavocatsontaccepté,àtitreperson-nel,deseportergarantsdesobliga-tions assumées par le placeur pourcompte,niqu’ilssesontengagésen-verslessouscripteursàempêcherlatenuedelaséancedeclôtureetl’émis-siondespartsdanslasociétéencom-manditesil’uneoul’autredescondi-tionspréalablesn’étaitpassatisfaite4.LaCourconclutdoncquelesavocatsnepeuventêtretenusresponsablesàl’égarddessouscripteursques’ilsontmanquéauxobligationsdécoulantdeleurmandatoudesexigencesdelaLoisur lesvaleursmobilièresousi leurcomportementdénoteunmanquedediligencequipourraitêtrequalifiédefautif.Elleexaminedoncsi leurres-ponsabilitépeutêtreretenueàtitrecontractuelouextracontractuel.

Selon laCoursupérieureet laCourd’appel,aucundesavocatsn’avaitreçulemandatdereprésenterlasociétéencommanditeou les investisseurs lajournée de la clôture. L’avocat quiavaitreprésentéMarleauetlasociétéen commandite l’année précédentes’étaitretirédudossieret,s’ilétaitpré-sentlejourdelaclôture,saparticipa-tionn’était lerésultatd’aucunnou-veaumandatconfiéparMarleauoulasociétéencommandite;iln’avaitdoncaucundevoircontractuelenvers lesinvestisseurs.Quantàl’avocaterepré-sentant lesvendeurset lecréancierhypothécaire,aucunélémentdepreu-ven’établitqueMarleauouencorelasociétéencommanditeaitpuluiavoir

suite à la page 5

3 – 2005 QCCA 705. 4 – Par. [80],

præventio Mars 2008 page 2 præventio Mars 2008 page 3

præventioParlasuite,Bouchardadeladifficultéàresterencontactaveclesdirigeantsde lanouvelle compagnie et,unanplustard,constatantdesactivitéssurleterrainqu’ilavaitvendu,ilapprendque celui-ci avait été revendu pourprèsde500000$etqu’iln’enavaitjamaisétéinformé.Iln’apuretrouverlesdirigeantsdelacompagniedontilétaitactionnaireetiladoncpoursuivilenotaire.

L’action fut rejetéeenpremière ins-tance,lejugeayantévaluéqu’ilyavaitunedistinctionàfaireentre levoletrelatifàlaventedel’immeubleetceluivisantl’organisationdelasociétéquantà laportéedudevoirdeconseil. Ilaconcluquesilevoletimmobiliern’avaitpasexisté,lenotaireBouchern’auraiteuaucuneobligationdeconseilenversBouchard;celui-cin’avaitjamaisparléaunotaireet,danslecasd’unetransac-tionentredeuxcompagnies,lenotairen’avaitaucuneobligationdeconseillerunnouvelactionnaireetaucunedispo-sitionl’empêchaitd’accepterlemandatd’unseulclient.

LaCourd’appel,par lavoixdu jugeMorissette,réexamine laquestionetindiquequeledevoirdeconseilduno-taireestrelatifets’analyseenfonctiondesparticularitésdechaquecas: im-portancedelacontributiondunotaire,niveaudeconnaissanceetdeconfiancedutiers,importanceounouveautédelaréglementationencause,étenduedumandat,âgeetscolarisationdutierset,enfin, laprésenced’unautreprofes-sionnelpourleconseiller.

Bouchardn’avaitjamaiseuderelationavec lenotaire lequel ignorait l’exis-tencedesonententeantérieureavecl’entrepreneur,àsavoirlaventedesonterrainàunecompagnieànuméros

2 – 2007 QCCA 1559.

sommaire,lesdispositionsprincipalesducontrat.Laversionanglaiseducontratindiquequelevendeurnefaitaucunereprésentationougarantieàproposdutransfertdupermisd'exploitationdelarésidenceetsignalequecetransfertn'apasencoreétéobtenuparlenotaireParé.L'avocattraduitsimplementqueleper-misseratransféréparlenotaireParé.Devantl'insistancedesacheteurs,l'avo-catquestionnelevendeuretapprendqu'enfait,aucunpermisn'ajamaisen-coreétéémisetqueleministèretolèrel'opérationducentre.L'avocatestsur-prisd'apprendrequelepermisn'existepasetaviselesacheteursquelarésiden-cefonctionnepartolérance.

Enfin,arrivecequidevaitarriver: lepermisn’estjamaisoctroyé.

Lesquestionsenlitigeétaientdesavoirsil’avocatavaitassuméuneobligationcontractuelleenvers lesacheteursenfaisantcertainesreprésentations.Siunetelleobligationexistait,l’avocatl’a-t-ellerespectéeetexécutéecorrectementet,enfin,enl’absencedefautecontractuel-le,y-a-t-ileufauteextracontractuelle?

LejugeBishopreconnaîtquelebutprin-cipaldelalettrequel’avocataprésentéepoursignatureauxacheteursétaitdeli-mitersaresponsabilitéenregarddelaventeet,surtout,qu’iln’avaitétéaucu-nementimpliquédanslesnégociationsentrelesparties.Cependant,l’avocatareprésentéauxacheteursqu’ilavaitpré-parél’actedevente« substantiellement en conformité »avecl’offred’achat.Lejuge est d’avis que cette affirmationconstituaitunereprésentation«contrac-tuelle»surlaquellelesacheteursétaientendroitdesefier.Ilajoutequelesrepré-sentationsàl’effetqueMeParépouvaitobtenirlepermisetque,mêmeenl’ab-sencedepermis,leMinistèredelasanté

tolérait l’opération du centre, étaientvraiesetqu’ils’agissaitdereprésenta-tionsfaitesdansuncadrecontractuel.

Examinants’ilyavaitfautedansl’exé-cutiondesobligationscontractuellesetprincipalementdanscelledepréparerl’actedeventeenconformitéaveclesoffresetcontre-offreséchangées,lejugeestimequel’avocatauraitdûmodifierletexteducontratlorsqu’ilaconstatéqu’aucunpermisn’existait.

Quant au devoir de conseil, le jugeconclutque l’avocat a accepté tacite-mentdeconseillerlesacheteurs.Enef-fet,l’avocatsavaitoudevaitsavoirquelepermisgouvernementalrequispourl’exploitationdelarésidenceétaituneconditionessentielleàlaventeet,ayantapprisqu’iln’yavaitpasdepermis,ilsavaitoudevaitsavoirquesontransfertserait impossibleetque la conditionquantàsontransfertdevaitêtremodi-fiée.Ildevaitdoncenaviserl’acheteurdefaçonpréciseenluiexpliquantlesrisquesetconséquencesdecetteinexis-tenceetenleconseillantquantauxme-suresappropriéesrequisespoursepro-téger.Selonlejuge,lapreuvenedémon-trepasquel’avocataremplicedevoirdeconseil.

Malgrélaprésencedelalettrevisantàdéterminer l’étendue du mandat del’avocatetàindiqueràlapartieadversequ’il ne la représentait pas, le jugeconclutquel’avocatavaittoutdemêmeuneobligationcontractuelleàrespecterlorsqu’ilareprésentéqu’ils’étaitengagéà reproduire dans l’acte de vente lesconditionsdesoffres et contre-offresprécédentes.Unavocatraisonnablementprudentetdiligentauraitdonnédesex-plicationsprécisesquantauxrisquesetconséquencesdécoulantdel’inexistencedupermis.Lejugeneseprononcepas

surlafauteextracontractuellepuisquecelaestinutile.Ànoter,toutefois,quesilerecoursavaitétéexercésurlabaseextracontractuelle,ilétaitprescritpuis-que,àl’époque,cetteprescriptionétaitde2ansalorsquelaprescriptioncontrac-tuelleétaitde30ans.

L'arrêt Bouchard c. Boucher2

Dans cette décision récente, la Courd’appelréfèreàl’affaireAbou-Kasmetréitèrequeleconseillerjuridique–enl’espèceunnotairequiagitdanslecadred’unetransactioncommerciale–doitindiqueràunepartienonconseilléeparunprofessionnelqu’ilestmandatéparuneautrepartieetl’aviserqu’iln’estpastenuàlamêmevigilancedanslapro-tectiondesesdroitsqueleseraitsonpropreconseiller.

Danscetteaffaireassezcomplexe,Bou-chardavaitconcluuneententeavecunentrepreneurenconstructionenvertudelaquellecelui-cidevaittrouverlefi-nancementnécessairepourlaréalisa-tiond’unprojetdecopropriétérésiden-tiellesurunterrainappartenantà lacompagniedeBouchard.

Unmoisplustard,l’entrepreneurl’in-formequ’ilavaittrouvédesbailleursdefondsetonconvoqueBouchardchezlenotaireBoucherpourlasignaturedesdocumentspertinents.Lorsdelaren-contre,l’entrepreneurestaccompagnédetroisindividusqu’ilprésentecommesesassociés.Bouchardsignel’actedeventenotariéenvertuduquelilvendleterrainàlacompagnieforméedel’en-trepreneuretdesesassociéspour lasommede1$enéchangede25%desactionsdecettecompagnie.Unerésolu-tionledésigneàtitredeco-signataireàla banque conformément à l’ententeconvenuedansl’actedevente.

pourlasommede1$enéchangede25%desactions.Bouchardn’ajamaisdivulguécetteententeaunotaireetn’apascherchéàobtenird’autresprécisionsquecellesquecelui-ciluiafournieslorsdelaséancedeclôture.

Enl’espèce,l’obligationdeconseildunotaireétaitréduiteauminimumetiln’apastrompélaconfiancedeBouchardenluiprésentantlarésolutionbancairepuisquecelui-ciconnaissaitunetellepratiquedanslagestiond’unecompagnie.Toutefois,mêmesilaCourd’appelenvientàlaconclusionquelenotairen’acommisaucunefautecausale,elleestimequ’ilatoutdemêmecommisunefauteencequ’ilauraitdûfairepreuvedeplusdetransparenceetrévéleràBouchardqu’ilétaitmandatéetrémunéréparl’undesassociésdelacompagnieànumérosetqu’iln’étaitpastenudeprotégersesdroitsaveclamêmevigilancequ’unconseillermandatéparluipourraitlefaire.

præventio Mars 2008 page 4

L'arrêt Savard c. 2329-1297  Québec inc. (Hôtel Lord Berri inc.) 3

Savardetplusieursautresinvestisseurs(«lescommanditaires»)dansuneso-ciétéencommanditeopérant l’HôtelLordBerriàMontréal,ontentreprisdesprocéduressuiteauxpertesfinancièressubiesdanscetinvestissement.

OutreMarleauetsescompagniesquiagissaientcommepromoteur,placeurpourcompteetcommandité(ci-aprèsMarleau),lescommanditairesontpour-suivilesavocatsayantagipourleven-deurdel’immeubleetpourMarleau.

Le fondement de leur recours estbasésurlemanquementàunecondi-tionpréalableàlaclôturedelatran-saction,conditionquiétaiténoncéeauprospectusprésentéauxcomman-ditaires.Laconditionlitigieusepré-voyaitque laventeétait sujetteauconsentementdelaSDIetduprêteurhypothécaireau transfertde l’hôtelà lasociétéencommandite.LaSDIavaitdéjàverséunecertainesommeetdevaitverserdesmontantspourlesannéessubséquentessicertainesconditionsétaientmaintenues.

Aumomentdeladatedeclôture, laSDIn’avaittoujourspasconfirmésonapprobationpourletransfertdelapro-priétéetduprêtàlasociétéencom-manditemaisavaitacceptédecontre-signerune«lettrederéconfort»quirecherchaitunedéclarationd’intentionquantàl’acceptationfuturedutrans-fertparleconseild’administrationdelaSDI.

Ilestclairquel’avocatereprésentantlesvendeursetresponsabledelaséan-cedeclôture,aavisétouslesinterve-nantsprésents lorsde laditeséancequeleconsentementformeldelaSDI

n’avaitpasétéobtenuetqu’ilpourrait,éventuellement,êtrerefusé.Endépitdecefait, lespartiesàlatransactionprocèdentàlaclôture,telqueprévu,le13mai1987.

De fait, laSDI refused’autoriser letransfertàlafinmai1987.Toutefois,lasociétéencommanditecontinueàopérerl’hôtelet lesdifficultésfinan-cièrenecommencentqu’en1990,cequicoïncideavecunebaisseapprécia-bledutauxd’occupationdeschambresàMontréalquis’estpoursuivie jus-qu’en1992.En1991, lescommandi-tairesacceptentd’injecterunesommeadditionnellepourcouvrirlamargedecréditetassurerunfondsderoule-ment,maissanssuccès.Enmai1992,uneactionestintentéecontreMarleauainsiquecontrelesavocatsprésentsà la séance de clôture. En cours deroute,ilyaeudésistementcontreMar-leauetlesdifférentespersonnesmo-ralesqu’il représentaitenraisondeleursfaillitesrespectives,etseule laresponsabilitédesavocatsfutexami-néeparlestribunaux.

Enpremièreinstance,l’actionfutreje-téecontrelesavocatsetcejugementfutconfirméparlaCourd’appel.

DansunjugementrédigéparlaCour,celle-ciexaminelaresponsabilitédesavocatsdanslecontextedumécanismedelevéedefondsdanslepublicparunesociétéencommanditeetlerôledelaréglementationapplicableàcetypedeplacement.Elleconclutqueleprospectusdonnaitauxfutursinves-tisseurstouslesrenseignementsperti-nentstantsurl’identitédesacteursduprojetquesurlesavantagesquelesunset lesautrespouvaientenretirer.Leprospectus prévenait également lescommanditairesducaractèrespécula-

tifdel’investissementetdel’absencedemarchésecondairepourlaventedeleursparts.

Aprèsunexamenattentifdelaconven-tiondeplacementspourcompte, laCourn’yvoitaucuneindicationquelesavocatsontaccepté,àtitreperson-nel,deseportergarantsdesobliga-tions assumées par le placeur pourcompte,niqu’ilssesontengagésen-verslessouscripteursàempêcherlatenuedelaséancedeclôtureetl’émis-siondespartsdanslasociétéencom-manditesil’uneoul’autredescondi-tionspréalablesn’étaitpassatisfaite4.LaCourconclutdoncquelesavocatsnepeuventêtretenusresponsablesàl’égarddessouscripteursques’ilsontmanquéauxobligationsdécoulantdeleurmandatoudesexigencesdelaLoisur lesvaleursmobilièresousi leurcomportementdénoteunmanquedediligencequipourraitêtrequalifiédefautif.Elleexaminedoncsi leurres-ponsabilitépeutêtreretenueàtitrecontractuelouextracontractuel.

Selon laCoursupérieureet laCourd’appel,aucundesavocatsn’avaitreçulemandatdereprésenterlasociétéencommanditeou les investisseurs lajournée de la clôture. L’avocat quiavaitreprésentéMarleauetlasociétéen commandite l’année précédentes’étaitretirédudossieret,s’ilétaitpré-sentlejourdelaclôture,saparticipa-tionn’était lerésultatd’aucunnou-veaumandatconfiéparMarleauoulasociétéencommandite;iln’avaitdoncaucundevoircontractuelenvers lesinvestisseurs.Quantàl’avocaterepré-sentant lesvendeurset lecréancierhypothécaire,aucunélémentdepreu-ven’établitqueMarleauouencorelasociétéencommanditeaitpuluiavoir

suite à la page 5

3 – 2005 QCCA 705. 4 – Par. [80],

Siletiersn'estpasreprésenté,ilpeutyavoirobligationdeconseilmaiscelle-ciseramoduléeselonledegrédeconnais-sancejuridiqueetdescolaritédecettepersonne;danstouslescas,l'avocatprudentdevraitprévenirlapartienonreprésentéenonseulementqu'ilreprésentel'autrepartiemaiségalementqu'iln'estpastenudeprotégerlesdroitsdecettepersonneaveclamêmevigilancequeluidevraitsonpropreconseiller(l'affaireBouchard).

L'existenced'unécritavisantlapartienonreprésentéequel'avocatn'agitpaspourelleetn'apasl'obligationdeveilleràsesintérêtsdefaçonaussivigilantequeleferaitsonpropreavocatestcertesprudentemaisondoits'assurerque,parlarédactiond'untelécrit,l'avocatnefassepasdereprésentationsquipuissentengagersaresponsabilitécontrac-tuellecommecelafutlecasdansl'affaireAbou-Kasm.Devantunesituationdélicate,latransparenceestprobablementlameilleurefaçond’agirtelquecelafutfaitdansl’affaireSavard.

« Avoir les yeux fermés ne veut pas toujours dire qu'on dort,  ni les avoir ouverts qu'on voit. »    Bill Cosby

L’avocat a-t-iL un devoir de conseiL envers une autre partie que son cLient ?

Trois décisions permettent de cerner les paramètres de ce devoir.

L'affaire Abou-Kasm c. Levine 1

Danscetteaffaire,laCoursupérieureadéclaréquel’avocat,quireprésentaitlevendeurlorsdelavented’unerésidencepourpersonnesâgées,avaituneobligationdeconseilenversl’autrepartie,l’acheteur,cettedernièren’étantpasreprésentéeparavocat.

Lescirconstancesétaient lessuivantes: lesacheteursavaientsignéuneoffred’achatconditionnelleautransfertdupermisrequispourl’exploitationdelarésidence.Desnégociationss’engagentetunepremièrecontre-offreindiquequ’iln’yauraaucunegarantiesurlenombrederésidentsdelapartduvendeur,etquelesacheteursdevrontacheterlacompagniepourquelepermisderésidencesoittransférable.Lesacheteurssignentalorsunecontre-contre-offremodifiantlégèrementl’étalementduprixpayableetprécisantquelepermisduMinistèredesaffairessocialesdoitêtreobtenupour80résidents.Levendeuraacceptécesconditionsmaislecourtierdemandealorsauxacheteursdesignerunenouvelleoffreaumêmeeffetquel’en-sembledesoffresantérieures,consolidantcesconditionsaumotifqu’ellesétaientmanuscrites.L’offredactylographiéeparlecourtiermentionnequelesacheteursdoiventacquérirlacompagniepourquelepermisderési-dencepour80personnessoittransféré.Levendeursignesonacceptationsurundocumentidentiquesaufpourl’addendumoùilestécritquelesacheteursferont l’acquisitionde lacompagniepourquelepermissoittransférableetqu’unnotaireaétémandatépourobtenirlepermis.

Aprèsquelquestribulationssurlefinancementdelatransaction,lespartiesserencontrentaubureaudesavocatspourlasignatureducontratdevente.

præventio page 1

præventiopræventio

præventio Mars 2008 page 6

aLerte À La Fraude !

Chèques certifiés contrefaitsNousavonsétéavisésqueplusieursavocatsenOntarioontétérécemmentvictimesd’unenouvellesériedefraudesconcernantdeschèquescertifiéscontrefaits.

Defaçongénérale,cesfraudesvisentdesopérationsdeprêtscommerciaux,tel l’achatd’équipement.L’avocatestmandatéàlafoisparleprêteuretl’emprunteurafind’obtenirlesgarantiesnécessairespourl’emprunt.

Évidemment,l’affairesemblelégitime.Habituellement,ils’agitd’unnou-veauclientquiestpresséd’agir.Àcejour,lesfraudeursontviséprincipa-lementlesavocatstravaillantàleurproprecompteetlesavocatsexerçantenpetitscabinets.

Ainsi, l’avocatreçoitetdéposelechèquecertifiéquifinancel’opération,tirantensuitedeschèquescertifiésselonlesinstructionsdel’emprunteur.Évidemment,quelquesjoursplustard,oninformel’avocatquelechèquecertifiéduprêteurestunfaux…L’avocatseretrouvealorsavecunmanqueàgagnerdanssoncompteenfidéicommis.

Lavigilanceetlaprudences’imposentdoncentouttemps,particulièrementàl’égarddeclientsquevousneconnaissezpasdepuistrèslongtemps.Pro-tégez-vousendemandantàvotre institutionfinancièredecontacter labanquequiaémislechèquecertifiépourenvérifierl’authenticitéetpourconfirmerqu’ilyaeffectivementdesfondsdanslecompte.1

præventio

Service de prévention

MeIsabelleGuiral,CoordonnateurauxactivitésdepréventionFondsd’assuranceresponsabilitéprofessionnelleduBarreauduQuébec445,boul.Saint-Laurent,bureau300Montréal(Québec)H2Y3T8Téléphone:(514)954-3452ou1-800-361-8495,poste3282Télécopieur:(514)954-3454Courrierélectronique:iguiral@barreau.qc.caVisiteznotresiteInternet:www.assurance-barreau.comUneversionanglaiseestaussidisponiblesurdemande./AnEnglishversionisavailableuponrequest.TouslesbulletinsPraeventioantérieurssontdisponiblesàl'adressesuivante:www.assurance-barreau.com/fr/bulletin.html

Cette publication est un outil d’information dontcertainesindicationsvisentàréduirelesrisquesdepoursuite,mêmemalfondée,enresponsabilitépro-fessionnelle.Soncontenunesauraitêtreinterprétécommeétantuneétudeexhaustivedessujetsquiysonttraités,nicommeunavisjuridiqueetencoremoinscommesuggérantdesstandardsdeconduiteprofessionnelle.

CeBulletin de préventionestpubliéparleFondsd’assurance responsabilité professionnelle duBarreauduQuébec.

av

is

«Lesplaisirsdel’hiver»,œuvredeClaudeThéberge

Mars 2008 volume 9 no 1

Sommaire

L’avocata-t-ilundevoirdeconseilenversuneautrepartiequesonclient? 1

Alerteàlafraude!Chèquescertifiéscontrefaits 6

Assuranceresponsabilité

professionnelle

Assuranceresponsabilité

professionnelle

Dèsledébutdelarencontre,l’avocatduven-deur,sachantquelesacheteursneseraientpasreprésentésparavocat,leurprésenteunprojetdelettreprécisantqueceux-cirecon-naissentqu’entouttempspertinent,soncabinetaétéretenuparlevendeuretqu’iln’a aucunement été impliquéni comme«aviseurlégal»nicommereprésentantdanslespourparlersetnégociationsdecettetran-saction.Lesacheteursreconnaissentégale-mentquelaseuleimplicationdel’avocataétédepréparerlecontratd’achatetdeven-te d’actions et un acte d’hypothèque enconformitéavecl’offred’achatdéjànégo-ciée.Lesacheteurssignentcettelettre.

Parlasuite,l'avocatmontreauxpartieslecontratrédigéenanglaisàlademandeduvendeuretl'undesacheteursindiquequ'iln'aqu'uneconnaissancerestreintedecettelangue.L'avocatoffrealorsderédiger lecontratenfrançaisetderemettrelaclôtureaulendemainmaislevendeurs'opposeàlaremiseet,finalement,lesacheteursdéci-dentdeprocéderpourvuquel'avocattra-duiseverbalementen français,de façon

præventio Mars 2008 page 5

confié un quelconque mandat. Sonrôleactifdanslarédactionduprospec-tus,lapréparationetlaconduitedelaséance de clôture l’ont simplementplacée en contact avec Marleau. Laconclusiondelapremièrejugesuivantlaquellecelle-ciétaitl’avocatedesven-deurs et de personne d’autre, estconformeàlapreuve5.

LaCourexamineensuitelaresponsa-bilitéextracontractuelledesavocatsetrappellequenotredroitreconnaîtquel’exécutiond’uncontratpeutdonnerouvertureàunrecoursextracontrac-tuelcontreuntiers.Enl’espèce,l’exé-cutionducontratentrelasociétéencommandite et les commanditairespouvait-elledonnerouvertureàunre-courscontrelesavocatsayantagipourl’uneoul’autredesparties?SelonlaCour:«…l’avocat n’agit pas, ne décide pas, il avise. Son devoir consiste à conseiller son client avec compétence, à observer à son endroit une stricte loyauté et à maintenir confidentiels leurs échanges. Certes, ces règles souf-frent exceptions. L’avocat ne doit pas, par exemple, conseiller, endosser, cou-vrir ou participer à un acte criminel. En dehors des cas d’exceptions - on n’en plaide aucun ici - l’avocat peut-il enga-ger sa responsabilité personnelle pour le préjudice économique subi par une personne qui n’est pas son client ? »6

Lafauteextracontractuelled’unavocatrésulterad’unmanquementàlaloioudelacommissiond’unenégligenceen-versunepersonneàl’endroitdelaquel-le,danslesfaitsouparsaconduite,ilacontractéuneobligationdeprudenceetdediligence.7L’évaluationdelares-ponsabilitédoitaussis’inscriredansle

contextespatiotemporeldanslequelsesituelegriefallégué.Elles’évalueraàlalumière«des circonstances de fait extérieures qui ont entouré l’acte ou l’omission reproché ».8

L’avocatpourraitêtreresponsabledesdommagessubisparuntierssi,enrai-sondescirconstancesde l’espèce, larelationprofessionnelles’étendau-delàduclientpourrejoindrecetierseten-gendrerainsiuneobligationenverscelui-ci,entreautreslorsquel’actepro-fessionnelestfautifensoietquel’avo-catsaitoudevraitsavoirquecetacteestaussidestinéàuneautrepersonnedontlaconduiteseranécessairementdictéeparcetteopinionoucetavis.9

Réexaminantlesfaits,laCourestd’avisqu’ilestincontestablequelaconditionpréalableduconsentementdelaSDIétaitimportanteetqu’ellen’apasétésatisfaite. Contractuellement, cettefauteest imputableaucommanditémaislessouscripteursetfuturscom-manditairesavaient,entouteconnais-sancedecause,confiéaucommandité,enréalitéàMarleaului-même,leman-datd’agirenleurnometc’estdanscecontextequel’ondoitexaminersilesavocatsontcommisunefaute.

LaCourécarterapidementlecasdel’avocat qui avait déjà représentéMarleau car saprésence lorsde laséancedeclôtureétait limitéeà laproductiondecertainespièceset iln’apasétédémontréqu’ilreprésen-taitsesanciensclients.

Quantà l’avocatedesvendeursquiavaitobtenulalettrederéconfortdelapartdelaSDI,ellel’adéposéeàla

séancedeclôture.Bienqu’ellerepré-sentaitlesvendeursayantintérêtàlaréalisationdelatransaction,elleavaitsoulignéàtouteslespartieslefaitquelalettreneconstituaitpasl’autorisa-tionformellerequisepar lescondi-tionspréalables.Lespartiesontalorsagideleurproprechefensignantlesattestationsdeconformitéenpleineconnaissancedecauseetaucuned’el-lesn’aprétenduà l’existenced’uneopinionerronéeoufautive.Pourre-prendrelestermesdelaCour,l’avo-cate«ne leur a rien caché ni n’a tenté de les influencer. Elle les a avisés, ils ont agi.» Sa responsabilité ne futdoncpasretenue.

ConclusionOnpeutdonctirerdecestroisarrêtslesconclusionssuivantes:

L'obligationdeconseilenverslapar-tiequin'estpassonpropreclientvarieraselonlescirconstances.

Il pourra s'agir d'une obligationcontractuelle, malgré une recon-naissanceque l'avocatn'agitpaspourletiers,parlesimplefaitdes'être engagé à transcrire fidèle-mentlavolontédetouteslespar-tiesexpriméedansdesactesanté-rieurs(l'affaireAbou-Kasm).

Ilpourrayavoiruneobligationex-tracontractuelled'agirdanscertai-nescirconstancesmaissil'avocatafidèlementreprésentélaréalitédeschosesetquelespartiesentreellesontchoisid'agirentouteconnais-sancedecause,laresponsabilitédel'avocatneserapasretenue(l'af-faireSavard).

suite à la page 6

Par Me Odette Jobin-Laberge, Lavery, De Billy, S.e.N.C.r.L.

1 – [2003] R.R.A. 643 (C.S.), règlement hors cour, en appel le 27-04-2005, no : 500-09-013393-038.

5 – Par. [89] et [91].6 – Par. [94],7 – Par. [97].8 – Par. [98].9 – Par. [99].

1 – Tiré de Fraud alert – Counterfeit certified cheques; Law Society of Upper Canada

Siletiersn'estpasreprésenté,ilpeutyavoirobligationdeconseilmaiscelle-ciseramoduléeselonledegrédeconnais-sancejuridiqueetdescolaritédecettepersonne;danstouslescas,l'avocatprudentdevraitprévenirlapartienonreprésentéenonseulementqu'ilreprésentel'autrepartiemaiségalementqu'iln'estpastenudeprotégerlesdroitsdecettepersonneaveclamêmevigilancequeluidevraitsonpropreconseiller(l'affaireBouchard).

L'existenced'unécritavisantlapartienonreprésentéequel'avocatn'agitpaspourelleetn'apasl'obligationdeveilleràsesintérêtsdefaçonaussivigilantequeleferaitsonpropreavocatestcertesprudentemaisondoits'assurerque,parlarédactiond'untelécrit,l'avocatnefassepasdereprésentationsquipuissentengagersaresponsabilitécontrac-tuellecommecelafutlecasdansl'affaireAbou-Kasm.Devantunesituationdélicate,latransparenceestprobablementlameilleurefaçond’agirtelquecelafutfaitdansl’affaireSavard.

« Avoir les yeux fermés ne veut pas toujours dire qu'on dort,  ni les avoir ouverts qu'on voit. »    Bill Cosby

L’avocat a-t-iL un devoir de conseiL envers une autre partie que son cLient ?

Trois décisions permettent de cerner les paramètres de ce devoir.

L'affaire Abou-Kasm c. Levine 1

Danscetteaffaire,laCoursupérieureadéclaréquel’avocat,quireprésentaitlevendeurlorsdelavented’unerésidencepourpersonnesâgées,avaituneobligationdeconseilenversl’autrepartie,l’acheteur,cettedernièren’étantpasreprésentéeparavocat.

Lescirconstancesétaient lessuivantes: lesacheteursavaientsignéuneoffred’achatconditionnelleautransfertdupermisrequispourl’exploitationdelarésidence.Desnégociationss’engagentetunepremièrecontre-offreindiquequ’iln’yauraaucunegarantiesurlenombrederésidentsdelapartduvendeur,etquelesacheteursdevrontacheterlacompagniepourquelepermisderésidencesoittransférable.Lesacheteurssignentalorsunecontre-contre-offremodifiantlégèrementl’étalementduprixpayableetprécisantquelepermisduMinistèredesaffairessocialesdoitêtreobtenupour80résidents.Levendeuraacceptécesconditionsmaislecourtierdemandealorsauxacheteursdesignerunenouvelleoffreaumêmeeffetquel’en-sembledesoffresantérieures,consolidantcesconditionsaumotifqu’ellesétaientmanuscrites.L’offredactylographiéeparlecourtiermentionnequelesacheteursdoiventacquérirlacompagniepourquelepermisderési-dencepour80personnessoittransféré.Levendeursignesonacceptationsurundocumentidentiquesaufpourl’addendumoùilestécritquelesacheteursferont l’acquisitionde lacompagniepourquelepermissoittransférableetqu’unnotaireaétémandatépourobtenirlepermis.

Aprèsquelquestribulationssurlefinancementdelatransaction,lespartiesserencontrentaubureaudesavocatspourlasignatureducontratdevente.

præventio page 1

præventiopræventio

præventio Mars 2008 page 6

aLerte À La Fraude !

Chèques certifiés contrefaitsNousavonsétéavisésqueplusieursavocatsenOntarioontétérécemmentvictimesd’unenouvellesériedefraudesconcernantdeschèquescertifiéscontrefaits.

Defaçongénérale,cesfraudesvisentdesopérationsdeprêtscommerciaux,tel l’achatd’équipement.L’avocatestmandatéàlafoisparleprêteuretl’emprunteurafind’obtenirlesgarantiesnécessairespourl’emprunt.

Évidemment,l’affairesemblelégitime.Habituellement,ils’agitd’unnou-veauclientquiestpresséd’agir.Àcejour,lesfraudeursontviséprincipa-lementlesavocatstravaillantàleurproprecompteetlesavocatsexerçantenpetitscabinets.

Ainsi, l’avocatreçoitetdéposelechèquecertifiéquifinancel’opération,tirantensuitedeschèquescertifiésselonlesinstructionsdel’emprunteur.Évidemment,quelquesjoursplustard,oninformel’avocatquelechèquecertifiéduprêteurestunfaux…L’avocatseretrouvealorsavecunmanqueàgagnerdanssoncompteenfidéicommis.

Lavigilanceetlaprudences’imposentdoncentouttemps,particulièrementàl’égarddeclientsquevousneconnaissezpasdepuistrèslongtemps.Pro-tégez-vousendemandantàvotre institutionfinancièredecontacter labanquequiaémislechèquecertifiépourenvérifierl’authenticitéetpourconfirmerqu’ilyaeffectivementdesfondsdanslecompte.1

præventio

Service de prévention

MeIsabelleGuiral,CoordonnateurauxactivitésdepréventionFondsd’assuranceresponsabilitéprofessionnelleduBarreauduQuébec445,boul.Saint-Laurent,bureau300Montréal(Québec)H2Y3T8Téléphone:(514)954-3452ou1-800-361-8495,poste3282Télécopieur:(514)954-3454Courrierélectronique:iguiral@barreau.qc.caVisiteznotresiteInternet:www.assurance-barreau.comUneversionanglaiseestaussidisponiblesurdemande./AnEnglishversionisavailableuponrequest.TouslesbulletinsPraeventioantérieurssontdisponiblesàl'adressesuivante:www.assurance-barreau.com/fr/bulletin.html

Cette publication est un outil d’information dontcertainesindicationsvisentàréduirelesrisquesdepoursuite,mêmemalfondée,enresponsabilitépro-fessionnelle.Soncontenunesauraitêtreinterprétécommeétantuneétudeexhaustivedessujetsquiysonttraités,nicommeunavisjuridiqueetencoremoinscommesuggérantdesstandardsdeconduiteprofessionnelle.

CeBulletin de préventionestpubliéparleFondsd’assurance responsabilité professionnelle duBarreauduQuébec.

av

is

«Lesplaisirsdel’hiver»,œuvredeClaudeThéberge

Mars 2008 volume 9 no 1

Sommaire

L’avocata-t-ilundevoirdeconseilenversuneautrepartiequesonclient? 1

Alerteàlafraude!Chèquescertifiéscontrefaits 6

Assuranceresponsabilité

professionnelle

Assuranceresponsabilité

professionnelle

Dèsledébutdelarencontre,l’avocatduven-deur,sachantquelesacheteursneseraientpasreprésentésparavocat,leurprésenteunprojetdelettreprécisantqueceux-cirecon-naissentqu’entouttempspertinent,soncabinetaétéretenuparlevendeuretqu’iln’a aucunement été impliquéni comme«aviseurlégal»nicommereprésentantdanslespourparlersetnégociationsdecettetran-saction.Lesacheteursreconnaissentégale-mentquelaseuleimplicationdel’avocataétédepréparerlecontratd’achatetdeven-te d’actions et un acte d’hypothèque enconformitéavecl’offred’achatdéjànégo-ciée.Lesacheteurssignentcettelettre.

Parlasuite,l'avocatmontreauxpartieslecontratrédigéenanglaisàlademandeduvendeuretl'undesacheteursindiquequ'iln'aqu'uneconnaissancerestreintedecettelangue.L'avocatoffrealorsderédiger lecontratenfrançaisetderemettrelaclôtureaulendemainmaislevendeurs'opposeàlaremiseet,finalement,lesacheteursdéci-dentdeprocéderpourvuquel'avocattra-duiseverbalementen français,de façon

præventio Mars 2008 page 5

confié un quelconque mandat. Sonrôleactifdanslarédactionduprospec-tus,lapréparationetlaconduitedelaséance de clôture l’ont simplementplacée en contact avec Marleau. Laconclusiondelapremièrejugesuivantlaquellecelle-ciétaitl’avocatedesven-deurs et de personne d’autre, estconformeàlapreuve5.

LaCourexamineensuitelaresponsa-bilitéextracontractuelledesavocatsetrappellequenotredroitreconnaîtquel’exécutiond’uncontratpeutdonnerouvertureàunrecoursextracontrac-tuelcontreuntiers.Enl’espèce,l’exé-cutionducontratentrelasociétéencommandite et les commanditairespouvait-elledonnerouvertureàunre-courscontrelesavocatsayantagipourl’uneoul’autredesparties?SelonlaCour:«…l’avocat n’agit pas, ne décide pas, il avise. Son devoir consiste à conseiller son client avec compétence, à observer à son endroit une stricte loyauté et à maintenir confidentiels leurs échanges. Certes, ces règles souf-frent exceptions. L’avocat ne doit pas, par exemple, conseiller, endosser, cou-vrir ou participer à un acte criminel. En dehors des cas d’exceptions - on n’en plaide aucun ici - l’avocat peut-il enga-ger sa responsabilité personnelle pour le préjudice économique subi par une personne qui n’est pas son client ? »6

Lafauteextracontractuelled’unavocatrésulterad’unmanquementàlaloioudelacommissiond’unenégligenceen-versunepersonneàl’endroitdelaquel-le,danslesfaitsouparsaconduite,ilacontractéuneobligationdeprudenceetdediligence.7L’évaluationdelares-ponsabilitédoitaussis’inscriredansle

contextespatiotemporeldanslequelsesituelegriefallégué.Elles’évalueraàlalumière«des circonstances de fait extérieures qui ont entouré l’acte ou l’omission reproché ».8

L’avocatpourraitêtreresponsabledesdommagessubisparuntierssi,enrai-sondescirconstancesde l’espèce, larelationprofessionnelles’étendau-delàduclientpourrejoindrecetierseten-gendrerainsiuneobligationenverscelui-ci,entreautreslorsquel’actepro-fessionnelestfautifensoietquel’avo-catsaitoudevraitsavoirquecetacteestaussidestinéàuneautrepersonnedontlaconduiteseranécessairementdictéeparcetteopinionoucetavis.9

Réexaminantlesfaits,laCourestd’avisqu’ilestincontestablequelaconditionpréalableduconsentementdelaSDIétaitimportanteetqu’ellen’apasétésatisfaite. Contractuellement, cettefauteest imputableaucommanditémaislessouscripteursetfuturscom-manditairesavaient,entouteconnais-sancedecause,confiéaucommandité,enréalitéàMarleaului-même,leman-datd’agirenleurnometc’estdanscecontextequel’ondoitexaminersilesavocatsontcommisunefaute.

LaCourécarterapidementlecasdel’avocat qui avait déjà représentéMarleau car saprésence lorsde laséancedeclôtureétait limitéeà laproductiondecertainespièceset iln’apasétédémontréqu’ilreprésen-taitsesanciensclients.

Quantà l’avocatedesvendeursquiavaitobtenulalettrederéconfortdelapartdelaSDI,ellel’adéposéeàla

séancedeclôture.Bienqu’ellerepré-sentaitlesvendeursayantintérêtàlaréalisationdelatransaction,elleavaitsoulignéàtouteslespartieslefaitquelalettreneconstituaitpasl’autorisa-tionformellerequisepar lescondi-tionspréalables.Lespartiesontalorsagideleurproprechefensignantlesattestationsdeconformitéenpleineconnaissancedecauseetaucuned’el-lesn’aprétenduà l’existenced’uneopinionerronéeoufautive.Pourre-prendrelestermesdelaCour,l’avo-cate«ne leur a rien caché ni n’a tenté de les influencer. Elle les a avisés, ils ont agi.» Sa responsabilité ne futdoncpasretenue.

ConclusionOnpeutdonctirerdecestroisarrêtslesconclusionssuivantes:

L'obligationdeconseilenverslapar-tiequin'estpassonpropreclientvarieraselonlescirconstances.

Il pourra s'agir d'une obligationcontractuelle, malgré une recon-naissanceque l'avocatn'agitpaspourletiers,parlesimplefaitdes'être engagé à transcrire fidèle-mentlavolontédetouteslespar-tiesexpriméedansdesactesanté-rieurs(l'affaireAbou-Kasm).

Ilpourrayavoiruneobligationex-tracontractuelled'agirdanscertai-nescirconstancesmaissil'avocatafidèlementreprésentélaréalitédeschosesetquelespartiesentreellesontchoisid'agirentouteconnais-sancedecause,laresponsabilitédel'avocatneserapasretenue(l'af-faireSavard).

suite à la page 6

Par Me Odette Jobin-Laberge, Lavery, De Billy, S.e.N.C.r.L.

1 – [2003] R.R.A. 643 (C.S.), règlement hors cour, en appel le 27-04-2005, no : 500-09-013393-038.

5 – Par. [89] et [91].6 – Par. [94],7 – Par. [97].8 – Par. [98].9 – Par. [99].

1 – Tiré de Fraud alert – Counterfeit certified cheques; Law Society of Upper Canada