Perte de chance et autres difficultés d’évaluations des

préjudices liées à la chronologie

Perte de chance et autres difficultés d’évaluations des

préjudices liées à la chronologie

Problématique de l’exposé

Influences du temps (chronos) sur les évaluations de préjudices et en particulier les difficultés liées :• A l’évaluation des pertes de chance • Au moment de l’intervention de l’Expert par rapport

au désordre

Sommaire Rappel de notions sur le préjudice

économique et son évaluation

La perte de chance

Difficultés d'évaluation d’un préjudice d'exploitation liées au moment de l'intervention de l'expert par rapport au désordre

Rappels de notions sur le préjudice

économique et son évaluation

Catégories de préjudices économiques• Plusieurs classifications différentes évoquées par les

intervenants précédents Caractérisation du préjudice selon sa durée

• Préjudice ayant un impact sur le "résultat" = préjudice d'exploitation temporaire avec retour à l'équilibre (gain manqué et perte subie)

• Préjudice ayant un impact sur l’actif incorporel = préjudice définitif : perte d’actif incorporel, partielle, assimilable à une dévalorisation du fonds totale, c’est-à-dire ayant entrainé la disparition du

fonds (cessation d'activité)

Perte temporaire (d’exploitation)Marge

Marge i

Marge f

ti tf tdTemps

Marge i: marge à l’instant ti, début du désordre

Marge f: marge à l’instant tf, fin du désordre

Instant td: date de fin d’effet du désordre

P: surface d’écart de marge = préjudice

P

Perte définitive partielleMarge

Marge i

Marge f

ti tfTemps

Pas de date td de fin d’effet du désordre

P

Préjudice théoriquement illimité

Illustration d’un perte partielle Eviction par une Collectivité Locale d'un commerce e

(article 145-14 du Code de Commerce) avec:• proposition de relocalisation à proximité acceptée

par le commerçant • mais avec local plus petit et zone de chalandise

moins attractive Le transfert d’activité entraine une perte partielle

définitive de clientèle et donc une perte de résultat consécutif (en quantité et en marge ), quand bien même l’activité continue.

Perte définitive totaleMarge

Marge i

ti tf tdTemps

P

Préjudice théoriquement illimité

Différences d’évaluation de ces préjudices

Perte temporaire d’ exploitation capitalisation des pertes de marges• Cf gains manqués et pertes subies

Préjudice définitif d'actif incorporel (total ou partiel) • actualisation des « marges potentielles attendues • Modes d’évaluation identiques à celles d’un fonds de commerce

dans le cas d’une cession totale ou partielle:• méthode des cash flow , méthode financière , de rendement,

etc…• Préjudice mixte: deux situations précédentes successives

Exemple : perte d'exploitation suivie d’une liquidation

Préjudice mixteMarge

Marge i

Marge f

ti tfTemps

P1P2

Méthodes d’évaluation du préjudice d’exploitation

Pour "englober" les deux origines d'un préjudice d'exploitation (gain manqué et perte subie) en un seul calcul, on soustrait :

• d’un agrégat réel ( ce qu’on a eu réellement avec désordre)• un agrégat normatif ou prévisionnel (ce que l’on aurait eu sans désordre). C'est la méthode «soustractive», avec un agrégat caractéristique du

préjudice, comme:• Perte de marge sur couts variables• Différence entre « résultats d’exploitation » prévisionnel et réel• Etc.. La méthode « additive » consiste, quant à elle, à additionner plusieurs

impacts préjudiciels individuels identifiés pour déterminer le préjudice global,comme par exemple:

• Surcout d’exploitation d’une machine de remplacement• Perte de rentabilité de la machine de remplacement• Cout de la formation nécessaire des ouvriers à la machine

Méthode préférentielle: méthode soustractive

La méthode soustractive est toujours techniquement préférable à la méthode additive car cette dernière ne permet pas de s'assurer :• de l’exhaustivité des impacts des  préjudices « unitaires » • À l’inverse, de l’absence de double comptabilisation de

deux préjudices « individuels » (superposition de préjudices unitaires interdépendants)

• de la cohérence des hypothèses de calcul entre chaque impact préjudiciels

La perte de chance

Fondement du concept Jurisprudence de plus en plus fréquente

• Cass.Civ. 17/07/1889 et 23/03/1911• Cass.Civ du 21/11/2006 ,4/06/2007 et 14/05/2009

« …seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable… »

Il s’agit donc d’un préjudice spécifique consistant en la perte d’opportunité de bénéficier d’un évènement favorable ou d’éviter un évènement défavorable

Ceci ne s’oppose-t-il pas avec le caractère certain du lien de causalité?

La réponse est négative: la perte d’éventualité est certaine, c’est la réalisation de l’occurrence favorable qui ne l’est pas .

Caractéristiques de perte de chance L'absence de réalisation(s) passée(s) caractérise la

situation de perte de chance La perte de chance est donc un préjudice définitif

pour lequel on ne dispose pas de données historiques individuelles de la victime (ou que celles existantes sont insuffisantes…) pour extrapoler un prévisionnel

Par contre, son état avant désordre prédisposait la victime à voir se réaliser une éventualité favorable • Le désordre a privé la victime de la possibilité de voir se

réaliser cette occurrence favorable • Même si son état avant désordre ne permet pas ,seul,

d'établir son " futur conditionnel"

Distinction entre potentiel et possible L'éventualité découlant d'un état reconnu au

moment du désordre (évènement "potentiel"): perte de chance• illustration : pour se développer, une entreprise peut

acquérir une entreprise concurrente; lui faire perdre cette opportunité irrégulièrement lui cause une perte de chance

La possibilité universelle (évènement "possible") : pas de perte de chance • illustration : tout le monde peut jouer au loto mais

très rares sont ceux qui gagnent et il n’existe pas de population spécifique prédisposée à gagner

Indices de perte de chance Invoquée par la victime et retenue par le juge

En pratique, la situation estimée normale (en l’absence de préjudice) aurait été plus favorable que la simple « extrapolation » de revenu du passé : phénomène de rupture de trajectoire

Rupture de trajectoireMarge

TempsDate du désordre

Réel avant désordre

Réel après désordre

Prévisionnel classique

Prévisionnel avec perte de chance

Probabilité < 1

Probabilité = 1

Distinction avec autres préjudices Préjudice découlant d’une situation sans historique avant

désordre mais situation rétablie après dissipation des effets du désordre : préjudice d’exploitation temporaire, comme par exemple le retard de livraison d’un nouvel atelier pour fabrication d’un nouveau produit plus rentable

La perte de chance est caractérisée ,à l’inverse, par la non réalisation d’une situation qu’on ne pourra pas avoir après dissipation des effets du désordre

Par contre, la perte de chance peut être une:• perte temporaire

Exemple: perte d'une commande exceptionnelle avec un nouveau client sur le point d'aboutir

• perte définitive Exemple: perte d'un nouveau marché sur le point d’être conquis et

définitivement abandonné pour des raisons économiques

Evaluation de la perte de chance

Cass.2eCiv. 17/02/2011« La réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée »

La perte de chance coïncide avec l’espérance mathématique de la variable aléatoire « évènement ».

E(X) = pf x Ef + pd x Ed, avec Ef :valorisation de l’événement favorable Pf : probabilité de l’événement favorable Ed :valorisation de l’événement défavorable = 0 Pd : probabilité de l’événement défavorable Pf +Pd = 1

• D’où E(X) = pf x Ef = probabilité de l’évènement favorable(<1) x valeur de l’évènement favorable

Démarche pratique statistique

Evaluer les caractéristiques d’un évènement favorable doit être une démarche aussi objective que celle d’arrêter les hypothèses d’un prévisionnel• Il s’agit dans les deux cas d’une démarche dans l’

incertain La méthode consiste à trouver une population

représentative de l’état de la victime et de transposer leur « trajectoire » à la situation « potentielle future » de la victime

Comparaison et transposition

La trajectoire « estimée normale » repose sur une comparaison d'une population de référence présentant statistiquement des caractéristiques aussi similaires que possible à celles de la victime.

Pour cela , une analyse détaillée de l'état de la victime avant préjudice est nécessaire afin d'identifier les caractéristiques communes entre elle et la population qui servira de référence pour la transposition

La situation future estimée « normale » de la victime sera déterminée par transposition des « trajectoires» réelles de la population aux caractéristiques semblables et n’ayant pas subi de préjudice.

L 'analyse permet de déterminer:• La valorisation du cas favorable « cible »• La probabilité d’atteinte du cas favorable en comparant les

caractéristiques différentielles de la victime par rapport à celles de la population de référence retenue

Exemple 1 Exemple du Jockey

• Correspondance de transport manquée par un jockey du fait du transporteur

• Le jockey devait participer au Grand Prix d'Amérique , doté d’un prix de 1 000 000 €, dont la moitié, à laquelle est ajouté 50% des entrées, pour le vainqueur

Valorisation de l’évènement favorable (vainqueur du grand prix)

• 500 K€ + 50% x(moyenne des entrées des 3 dernières années)

Probabilité de l’évènement favorable :• on retiendra par exemple le nombre de courses où il a été vainqueur :

Palmarès récent au Critérium Continental ,au prix Ténor de Baune ainsi qu’aux courses préparatoires : Prix de Bretagne , du Bourbonnais, de Bourgogne et de Belgique

Participations récentes à des courses du groupe I7• Mais également la composition de la concurrence .

Exemple 2 Retard de livraison de 3 mois d'un nouveau matériel ayant

entrainé l’annulation d’un important premier contrat export en cours de signature prévoyant:

• Une commande principale(marge attendue:300K€), en cours de signature (attente d’octroi par la banque du fournisseur d’une garantie bancaire export pour la commande principale)

• Une commande complémentaire de 50 % de la commande initiale, en cas d’obtention par le client d’une garantie souveraine de l’Etat bénéficiaire

Hypothèses retenues:• Marge espérée du contrat export : 300K€ (demandée 360 K€) • Probabilité de réalisation de la commande : 90% (réponse

garantie export du contrat non signée au moment du sinistre)• Probabilité de signature de l’avenant : 70% (statistique d'octroi

par l'Etat du client de garantie souveraine pour des contrats similaires ,en nature et en valeur, sur l'année écoulée)

Perte de chance = 300 x 90% + 150 x 70% x 90% = 365 K€

Exemple 3

Estimation de la rémunération normale d’un radiologue débutant ayant subi une perte de chance de s’associer dans un cabinet de 5 praticiens disposant de matériels « derniers modèles » et pratiquant de la radiologie interventionnelle.

Les statistiques professionnelles de répartition des rémunérations par déciles ne prennent pas en compte ces critères

Par contre, une enquête statistique professionnelle indique que les rémunérations moyennes les plus élevées des radiologues correspondent à ceux qui :

• Exercent en groupe • disposent de matériels récents • Pratiquent la radiologie interventionnelle

La probabilité associée est, quant à elle, déterminée en fonction des circonstances: état d’avancement des négociations, volonté de s’associer, obtention des prêts, acquisition de l’immobilier et commande des matériels, définition des modalités de rémunérations de groupe, modalités de répartition de charges des dépenses communes, concurrence dans la zone de chalandise,…

Difficultés d'évaluation d’un préjudice d'exploitation liées au moment de l'intervention de l'expert par rapport au désordre

Problématique du moment de l’expertise

Cas simple: L’expert intervient après la fin des effets du désordre• Que se serait il passé si le désordre n'avait pas eu lieu ? • Il s’agit de vérifier ex post le prévisionnel (ou de

l’établir…) c’est à dire vérifier au conditionnel passé : compte tenu de ce que l’on sait aujourd'hui

(anachronisme) tout en conservant les hypothèses initiales (réalisme)

Cas complexe : L’expert intervient avant la fin des effets du désordre• Que va-t-il se passer pendant la dissipation des effets

du désordre? • Il faut vérifier(ou établir) un "réel futur" c’est-à-dire la

mesure ex ante du réel : c'est le prévisionnel de rétablissement

Cas simple Marge

Marge i

Date d’évaluation

TempsDate du désordre

Prévisionnel

Réel avant désordre

Réel après désordre

Cas complexeMarge

Marge i

Date d’évaluation

TempsDate du désordre

Réel avant désordre

Réel futur

?

?Prévisionnel

Prévisionnel de rétablissement Ce cas de figure peut paraitre surprenant mais

correspond à l’estimation nécessaire du préjudice consécutif au désordre et dont les effets ne sont pas connus au moment de l'évaluation

Le prévisionnel de rétablissement est le « réel futur » que l’on aura, compte tenu du désordre (situation normative non rétablie au moment de l’évaluation)

La difficulté essentielle repose dans l’absence (ou l'insuffisance ) de données réelles « passées » dans ces conditions .

On peut envisager plusieurs scénarios, y compris celui de la perte définitive totale ou partielle…

Elaboration du rétablissement Questions à se poser:

• Sommes nous sûr qu’il y aura rétablissement?• Si oui, perte d’exploitation • Si non , perte définitive

• Le rétablissement sera -t-il total ou partiel? • Quelle sera la forme du rétablissement?• Quelle sera la vitesse de rétablissement?

On établit alors le « réel » futur par les procédés classiques: • Par extrapolations du passé (mathématique et/ou économique)• Par comparaison ou transposition de cas similaires• Compte tenu des « corrections » économiques particulières• En fonction de la législation lors de l’expertise

Présentation de l’exemple

Retard de livraison d’un immeuble destiné à regrouper trois cliniques dispersées géographiquement sur un seul site pour réaliser des marges d’exploitation plus importantes.

Eu égard à des malfaçons, il a fallu déconstruire puis reconstruire l’immeuble : 5 ans de retard d’emménagement (2008 au lieu de 2003)

Pendant cet intervalle, les exploitations ont été obligé de continuer sur les trois sites dispersés

L'évaluation du préjudice d’exploitation sur 5 ans a débuté en 2006

Schéma de principe du préjudice lié au retard de livraison

Marge Annuelle en K€

1 500

2003Temps

Prévisionnel

Préjudice = 10 000

Retard

2008

Réel

20102009

3 500

Marge annuelle en K€

2003Temps

3 500

1- Etablissement du prévisionnel de rétablissement

Réel

Prévisionnel du demandeur

20102006

Retard

2008

Prévisionnel de rétablissement

2009

Prévisionnel de rétablissement

Date d’intervention de l’expert

1 500

Préjudice = 12 500

Marge annuelle en K€

1 500

2003Temps

Retard

2008

3 500

2- Révision du prévisionnel initial du demandeur

Réel

Prévisionnel du demandeur

2010

Date d’évaluation

Prévisionnel de rétablissement

20092006

Prévisionnel de rétablissement

Prévisionnel Révisé

Date d’intervention de l’expert

Préjudice = 8 000

2 000

Recommandations Lorsque l’Expert intervient "en cours" d’effet du sinistre, il

convient de distinguer deux phases:• pour la période allant du début du sinistre jusqu’au

moment de l’expertise : comparaison entre le "résultat " observé et ce qui aurait dû se passer,

• pour la période postérieure jusqu’à la fin des effets du sinistre : comparaison de ce qui devait probablement se passer avec ce qui aurait dû se passer

Dans certains cas, l’expert pourra utilement: indiquer une fourchette correspondant aux plusieurs scénarios Préciser sa préférence pour la valeur la valeur au sein de la

fourchette ,en la justifiant, sous réserve de l’appréciation souveraine du Juge

Les évènements post rapport Le moment de l'établissement du rapport de l'Expert est

influencé par les conditions existantes au moment de sa mission.

On peut s'interroger sur la validité de ses hypothèses ayant prévalues pour l'établissement de son rapport, et qui pourraient être contestées, postérieurement, en cas de changements significatifs :• des conditions économiques (crise ou croissance forte)• de la réglementation • Etc..

Finalement, le fait que les performances passées ne préjugent pas des performances futures fragilise les prévisions de l’Expert.

Je vous remercie de votre attention