NATURA JURIDICA A DREPTULUI PERSOANEI EXPROPRIATE DE A SOLICITA RETROCEDAREA IMOBILULUI EXPROPRIAT

Asist. univ. Ionuţ-Florin POPA

Notar Public

Résumé: La nature juridique du droit de la personne expropriée de demander la retrocession de l'immeuble exproprié. Cette étude veut rechercher la qualification du droit de la personne expropriée de demander à l'administration la rétrocession du bien passé dans le domaine public, ainsi comme il est prévu par l'art. 35 de la Loi 33/1994 sur l'expropriation pour cause d'utilité publique. Après un détour rétrospectif de l'institution, en dévoilant son mécanisme et en la comparant avec quelques notions de droit privé, l'auteur conclue que, le droit de rétrocession soit de nature potestative. La qualification, au-delà de sa signification intellectuelle d'appartenir à une catégorie juridique en vogue, a des importantes conséquences pratiques (spécialement du point de vue de la prescription).

I. Preambul

Prin art. 35 al Legii nr. 33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică (în continuare "Legea") a fost reglementat un drept de favoare pentru fostul proprietar al imobilului trecut în proprietatea publică a statului. Conform textului citat, în cazul în care imobilul expropriat nu a fost utilizat timp de un an în scopul pentru care s-a făcut trecerea în proprietatea statului şi nu s-a făcut o nouă declaraţie de utilitate publică, fostul proprietar poate cere retrocedarea imobilului[1].

Din dispoziţiile art. 36 se deduce că procedura retrocedării se realizează prin intermediul instanţei de judecată. Competenţa aparţine tribunalului în raza căruia se află imobilul expropriat. Retrocedarea se face cu titlu oneros întrucât, conform reglementării, persoana expropriată are obligaţia de a achita expropriatorului preţul imobilului expropriat care nu va putea fi mai mare decât despăgubirea actualizată[2].

Acest drept de retrocedare a constituit subiectul unor interesante discuţii în literatura de specialitate. Problemele principale legate de interpretarea art. 35 şi 36 din Lege au fost legate de: aplicarea în timp a reglementării şi de natura juridică a dreptului de retrocedare. Prima din temele menţionate nu mai prezintă astăzi, la aproape 10 ani de la intrarea în vigoare a Legii, decât un interes practic redus[3]. Dimpotrivă, analiza celeilalte chestiuni, a naturii juridice a dreptului, prezintă un mare interes întrucât contribuie la stabilirea cadrului general al exproprierii, instituţie care rămâne actuală.

Intenţia noastră este aceea de a dezvolta un punct de vedere nou raportat la natura juridică a acestui drept, în credinţa că modul în care a fost privită structura acestei facultăţi în literatura de specialitate rămâne discutabil. Credem că, analizele făcute se circumscriu unei clasificări situate pe o poziţie doctrinală tradiţională şi dacă se poate spune "încremenită". Spaţiul drepturilor şi obligaţiilor a fost reevaluat[4]. Intre aşa-numitele drepturi patrimoniale "atipice" enumerate de autorul citat se regăsesc şi drepturile potestative. In cele ce urmează găsim util să cercetăm dacă natura juridică a dreptului persoanei expropriate de a cere retrocedarea este aceea de drept real, de creanţă sau cumva potestativ!? Nu înainte însă de a face o scurtă prezentare a instituţiei astfel cum este ea reglementată şi înţeleasă de literatura de specialitate şi de jurisprudenţă.

Desigur, se poate spune că discuţia pe care încercăm să o lansăm este tributară unei "mode" juridice, aceea a drepturilor potestative. Dacă este adevărată această observaţie, sperăm ca în urma parcurgerii comentariului nostru, cititorul să rămână măcar cu impresia unui exerciţiu intelectual.

II. Dreptul de a cere retrocedarea

Principalul efect al exproprierii, astfel cum este reglementată de Lege, constă în trecerea unui imobil din proprietatea privată a unei persoane în proprietatea publică a expropriatorului[5], îndată ce obligaţiile privind despăgubirile, enunţate în hotărârea judecătorească, sunt îndeplinite de către expropriator (art. 28 din Lege). Deşi pare un efect ireversibil (mai ales în condiţiile în care bunul expropriat devine automat obiect al proprietăţii publice), totuşi Legea reglementează dreptul fostului proprietar la retrocedare atunci când: 1. imobilul expropriat nu a fost folosit timp de 1 an[6] de la expropriere în scopul de utilitate publică declarat (adică nu s-au început lucrările pentru care s-a realizat exproprierea) şi 2. nu s-a făcut o nouă declaraţie de utilitate publică privind acelaşi imobil (art. 36 din Lege).

Existenţa dreptului de retrocedare nu este o noutate absolută în spaţiul dreptului românesc. Prin art. 67 al Legii din 16 octombrie 1864 de expropriaţiune pentru cauză de utilitate publică (modificată prin două legi din anii 1900, respectiv 1917) s-a reglementat un drept de favoare pentru expropriat, în condiţii similare celor prezente în actuala lege[7] şi pe care le vom trece în revistă comparativ, pă măsura derulării studiului. In perioada comunistă, existenţa unui drept de retrocedare ar fi reprezentat o ameninţare pentru proprietatea comunistă, în contextul în care exproprierea la vremea respectivă avea mai puţin de a face cu ce se înţelege într-un regim democratic prin această instituţie. Reglementarea dreptului de retrocedare este o măsură de ocrotire a fostului proprietar în faţa eventualelor abuzuri ale administraţiei, abuzuri care s-ar putea manifesta şi prin intermediul unor exproprieri inutile.

Revenind la reglementarea actuală, este necesar să stabilim coordonatele funcţionale ale art. 36 din Lege. Termenul de un an prevăzut de textul legal, începe să curgă de la data realizării efectului principal al exproprierii (trecerea în patrimoniul expropriatorului)[8] care este acela al executării obligaţiei de despăgubire impuse expropriatorului prin hotărârea judecătorească de expropriere (conform art. 28 din Lege) şi care nu poate fi mai mare de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii de expropriere, decât dacă părţile se înţeleg altfel sau în cazurile de excepţie reglementate de art. 32 din Lege[9].

Pentru a putea exista premisele dreptului la retrocedare, este necesar ca trecerea în proprietate publică să se fi realizat în modalitatea forţată specifică exproprierii. Desigur, dacă transferul drepului de proprietate s-a realizat pe cale voluntară, printr-o convenţie translativă de proprietate, suntem în prezenţa unei relaţii contractuale stabilită pe poziţii de egalitate juridică. Se consideră că în această situaţie nu se mai regăseşte cadrul juridic al Legii nr. 33/1994 şi, implicit, nu mai subzistă nici dreptul la retrocedare al persoanei expropriate[10].

Dacă lucrările de utilitate publică nu au fost începute, dar s-a făcut o nouă declaraţie de utilitate publică în intervalul de un an de la trecerea în proprietatea publică, dreptul de retrocedare nu se naşte. Ce se întâmplă însă dacă, sunt întrunite ambele condiţii prevăzute de art. 36 din Lege, expropriatul formulează cererea expresă de retrocedare şi, totuşi ulterior acestui moment, expropriatorul începe lucrările de interes public sau se emite o nouă declaraţie de utilitate publică? S-ar putea susţine că atunci scopul exproprierii se realizează implicit şi că nu ar mai trebui recunoscut dreptul la retrocedare. Credem că, dimpotrivă, şi în acest caz ar trebui recunoscut dreptul persoanei expropriate din moment ce premisele incluse în reglementarea din art. 36 sunt prezente[11].

Pe de altă parte este firesc ca acelaşi drept de retrocedare să fie recunoscut şi în situaţia în care administraţia nu respectă scopul definit ca atare în declaraţia de utilitate publică şi afectează bunul unui alt scop (fie el chiar de utilitate publică). De aceea, este firesc să se impună expropriatorului ca

declaraţia de utilitate publică să circumscrie cu precizie scopul pentru care se declară utilitatea publică[12].

Din redactarea art. 36 rezultă că dacă lucrările de utilitate publică nu au fost începute, dar s-a făcut o nouă declaraţie de utilitate publică, dreptul de retrocedare nu se naşte. Concluzia ce se poate deduce de aici este că succesiunea anuală a unor declaraţii de utilitate publică împiedică exercitarea oricărei facultăţi a expropriatului în legătură cu fostul său bun. Oare ar trebui să se recunoască dreptul acestei persoane la daune-interese? Răspunsul jurisprudenţei a fost negativ[13]. Argumentul este de natură pur tehnică: din moment ce nu sunt întrunite condiţiile legale ale facultăţii de retrocedare iar expropriatul a pierdut orice drept cu privire la fostul său bun, nu poate exista nici un drept la despăgubire al acesteia. Nu putem fi de acord cu acest punct de vedere. Credem, alături de alţi autori[14], că ar trebui recunoscut un drept la despăgubiri al persoanei expropriate pentru întârzierea în afectaţiune a bunului la scopul pentru care s-a declarat utilitatea publică. Justificarea rezidă în aceea că, acest drept funcţionează ca o garanţie împotriva exproprierii inutile a cuiva. Cu atât mai mult trebuie recunoscut şi dreptul expropriatului de a solicita daune-interese în situaţia în care noua declaraţie de utilitate publică este emisă la mai mult de un an de la trecerea imobilului în proprietatea publică.

Dreptul la retrocedare se naşte la momentul expirării efective a termenului de 1 an de la data exproprierii. O eventuală cerere formulată anterior expirării acestui termen nu poate fi admisă, aprecierea instanţei trebuind să fie legată de momentul introducerii acţiunii care vizează retrocedarea şi nu de momentul pronunţării hotărârii judecătoreşti[15].

Ce se întâmplă în situaţia în care retrocedarea nu mai este posibilă din culpa autorităţii deşi expropriatul ar fi îndreptăţit la aceasta? Intr-o speţă, după realizarea exproprierii, terenul expropriat a fost înstrăinat de către administraţie unui terţ, înainte ca expropriatul să-şi poată exercita facultatea de retrocedare. S-a considerat că (independent de dreptul de preempţiune încălcat al expropriatului), există un drept de creanţă al expropriatului. Aşa cum s-a arătat, creanţa proprietarului expropriat îşi are sursa în dreptul său de proprietate sfidat de afectaţiunea bunului său unui scop străin utilităţii publice declarate[16]. Pe lângă această justificare mai degrabă morală, credem că trebuie reţinută atitudinea efectiv delictuală a administraţiei care este sursa juridică a creanţei în acest caz[17]. Prin fapta sa delictuală, expropriatorul a încălcat dreptul deja născut de a cere retrocedarea (fără a mai socoti o eventuală încălcare a dreptului de preempţiune). Desigur că, din punct de vedere practic, este oportun pentru expropriat să invoce încălcarea dreptului său de preempţiune mai degrabă, decât pe aceea a dreptului de a cere retrocedarea. Aceasta deoarece acordarea despăgubirilor trebuie să fie subordonată dovedirii unui prejudiciu, prejudiciu al cărui caracter cert trebuie probat dacă ne referim la retrocedare.

III. Opinii privind natura juridica a dreptului de retrocedare

a) O primă abordare ar sugera natura reală a dreptului la retrocedare. Din unele soluţii ale jurisprudenţei, s-ar putea deduce o asemenea concepţie, în condiţiile în care acţiunea a fost înregistrată la mai mult de 3 ani de la scurgerea unui an calculat de la data intrării în vigoare a Legii[18]. Credem că o asemenea opinie ar putea (sau ar fi putut) convinge (mai ales în contextul revendicării imobilelor naţionalizate), prin asemănarea pe care o prezintă cu acţiunea în revendicare imobiliară.

O eventuală confuzie între acţiunea întemeiată pe facultatea de retrocedare şi acţiunea în revendicare trebuie înlăturată de la început. Acţiunea vizând retrocedarea imobilului expropriat are ca scop redobândirea imobilului expropriat, redobândire care se realizează abia în momentul rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti pronunţate în condiţiile art. 36 din Lege. Dimpotrivă, acţiunea în revendicare are drept cauză dreptul de proprietate asupra unui imobil cu privire la care titularul a pierdut posesia.

Mai departe, trebuie subliniat că natura dreptului de a cere retrocedarea reglementat de art. 35-36 din Lege nu poate fi aceea a unui drept real.

Dacă ne situăm în orbita tradiţională a definirii dreptului real, concepându-l ca fiind acel drept care conferă titularului său puterea directă şi imediată asupra unui bun, fără a fi necesar concursul unei alte persoane, creându-se astfel o relaţie directă între creditor şi bun (jus in re)[19], nu putem vorbi de un drept real din moment ce drepturile directe asupra bunului pot fi exercitate de către titularul dreptului de retrocedare abia după admiterea în instanţă a acţiunii intentată de acesta împotriva expropriatorului, situaţie în care este vorba chiar de "renaşterea" dreptului de proprietate în patrimoniul expropriatului (evident, exclusiv cu efect ex nunc). Lipsa caracterului real, pe de altă parte, este evidentă şi pentru că dreptul în discuţie nu conferă atributele de urmărire şi preferinţă despre care se spune că ar fi specifice drepturilor reale, pe lângă inexistenţa legăturii directe dintre titularul dreptului şi bun[20].

In cazul în care expropriatorul, sfidând reglementarea dreptului de a cere retrocedarea şi pe aceea privind dreptul de preemţiune al expropriatului la cumpărarea imobilului, înstrăinează imobilul unui terţ, titularul facultăţii de retrocedare nu poate urmări bunul în mâinile terţului[21]. Dreptul său de a ataca înstrăinarea pentru nerespectarea dreptului de preemţiune nu are nimic de a face cu atributul de urmărire specific drepturilor reale[22].

Dacă am accepta o altă sugestie pentru definirea dreptului real care se bucură de aceeaşi răspândire ca şi cea precedentă ar trebui să admitem că şi drepturile reale se caracterizează prin existenţa unui raport între persoane. Subiectul activ în cadrul raportului ce implică un drept real este titularul dreptului, obiectul raportului este bunul iar subiectul pasiv este nedeterminat (adică "toată lumea" care trebuie să respecte dreptul real, fiind "opozabil erga omnes")[23]. Nici din această perspectivă dreptul de a cere retrocedarea nu poate fi calificat ca real. Inopozabilitatea sa este dată şi de lipsa dreptului de urmărire astfel cum am arătat mai sus precum şi de imposibilitatea titularului facultăţii de retrocedare de a ataca actul prin care expropriatorul a înstrăinat bunul unui terţ (desigur, invocând facultatea sa de retrocedare şi nu dreptul său de preemţiune încălcat).

In sfârşit, într-o abordare mai modernă, care ni se pare mai potrivită[24] dreptul real este definit ca o prerogativă asupra unui lucru directă şi imediată (dacă este vorba de dreptul de proprietate), sau mediată (în cazul dezmembrămintelor proprietăţii şi drepturilor reale accesorii) prin raportul existent între două patrimonii (şi totodată între doi subiecţi de drept). In această ultimă situaţie raportul de care vorbim este esenţial diferit de cel specific drepturilor personale prin aceea că dezmembrămintelor dreptului de proprietate le corespunde o obligaţie propter rem (reală)[25] în loc să le corespundă o obligaţie personală astfel cum se întâmplă în cazul creanţelor.

Aplicată la cazul analizat teoria de mai sus relevă din nou inexistenţa unui drept real pentru că situaţia bunului expropriat nu dă naştere nici unei obligaţii propter-rem în sarcina expropriatorului. Dacă ar fi altfel, ar însemna că, odată transmis dreptul de proprietate în favoarea unui terţ de către expropriator, şi acest terţ ar avea obligaţia de retrocedare asemeni expropriatorului, ceea ce nu poate fi susţinut.

In ultimă instanţă ar mai trebui arătat că numărul drepturilor reale[26] poate fi considerat limitat implicit, chiar dacă legea nu prevede expres aceasta. Din punct de vedere convenţional drepturi reale noi se consideră însă că ar putea lua naştere dar, de fapt, nu este vorba decât de modificarea (restrângere sau extindere) a unor drepturi reale legale. In ce priveşte aptitudinea legiuitorului de a crea noi drepturi reale, în mod evident aceasta există[27]. Este însă îndoielnică ideea că în cazul dreptului la retrocedare s-ar fi uzat de această prerogativă.

In concluzie, oricare ar fi concepţia asumată cu privire la dreptul real, dreptul de retrocedare al expropriatului nu poate fi calificat ca făcând parte din această categorie.

b) Intr-o altă interpretare a textului art. 35 din Lege, s-a susţinut că neafectarea bunului expropriat scopului pentru care a fost declarată utilitatea publică echivalează cu îndeplinirea unei condiţii rezolutorii[28].

Nici această opinie nu a fost acceptată. Neexecutarea lucrărilor de utilitate publică nu reprezintă împlinirea unei condiţii rezolutorii şi nici nu "echivalează" cu îndeplinirea unei asemenea condiţii. Pentru a contrazice acest punct de vedere, nu este nevoie decât să invocăm art. 1015, teza I Cod civil, conform căreia "condiţia îndeplinită are efect din ziua în care angajamentul s-a contractat". Cu alte cuvinte, odată realizată condiţia rezolutorie produce efecte ex tunc şi atrage repunerea părţilor în situaţia anterioară. Aplicată la cazul nostru, teoria condiţiei rezolutorii ar avea ca efect ştergerea oricărui efect al exproprierii. Adică, renaşterea drepturilor reale constituite asupra bunului anterior exproprierii şi chiar a celor personale. Pentru alte critici, facem trimitere la literatura de specialitate[29].

Totuşi, credem că soluţia avansată de autoare merită o mare atenţie întrucât este imposibil să nu se observe similitudinile care există între împlinirea condiţiei rezolutorii şi situaţia retrocedării reglementată de Lege. Vom relua această discuţie într-o secţiune ulterioară.

c) După exprimarea unui alt autor, în cazul retrocedării suntem în prezenţa unei "(...) cesiuni cu titlu oneros a dreptului de proprietate asupra imobilului expropriat, realizată prin mijlocirea instanţei, ale cărei efecte se vor produce ex nunc"[30]. Nu avem nici o îndoială asupra celor constatate, fiind certă natura oneroasă a cesiunii. Nu rezultă însă de aici care este dreptul ce stă la baza acestei cesiuni şi care obligă la realizarea sa. Intrucât autorul susţine că această cesiune nu ar fi supusă vreunui termen de prescripţie, poate rezulta că am fi în prezenţa unui drept real sau a unei alte situaţii. Nu ştim însă care a fost intenţia autorului.

d) Intr-o ultimă abordare prezentă în literatura de specialitate, dreptul de retrocedare a fost calificat ca un "(...) simplu drept de creanţă în virtutea căruia titularul său poate petinde debitorului (în speţă expropriatorului), să dea ceva, adică să revândă imobilul expropriat"[31].

Credem că dreptul reglementat de art. 35-36 din Lege nu poate fi calificat nici ca drept de creanţă. Dreptul de creanţă este dreptul care conferă subiectului activ al unui raport obligaţional posibilitatea de a pretinde subiectului pasiv să dea, să facă sau să nu facă ceva[32]. Astfel cum am arătat mai sus, teza caracterului de creanţă a dreptului de a cere retrocedarea susţine existenţa în favoarea expropriatului a unui drept de a pretinde expropriatorului "să dea ceva, adică să revândă imobilul expropriat"[33].

Autorii care sustin natura de creanţă a dreptului de retrocedare găsesc contrapartea acestui drept într-o obligaţie personală a expropriatorului care ar consta în obligaţia de a încheia un contract de vânzare cu expropriatul. Credem că această susţinere suportă mai multe obiecţii. Din cele menţionate ar rezulta că e vorba de o obligaţie de a da care ar avea ca obiect prestarea vânzării precum şi că această obligaţie ar corespunde direct dreptului de a cere retrocedarea.

Obligaţia expropriatorului, în optica expusă, ar trebui calificată ca o obligaţie de a a da. Este drept că, în literatura de specialitate obligaţiile de a constitui sau transmite un drept real sunt calificate drept obligaţii de a da[34] însă, în cazul de faţă credem că nu este posibil să se facă abstracţie de obligaţia prin a cărei executare se ajunge la transmiterea dreptului şi care nu poate fi calificată decât ca obligaţie de a face[35] - de a încheia actul translativ de proprietate[36]. In realitate, soluţionarea de pe aceste poziţii a problemei pusă în discuţie nu poate decât să genereze discuţii suplimentare despre calificarea obligaţiilor aflate în joc. Poate că ar fi mai corect să se observe că, până în momentul invocării dreptului, în sarcina expropriatorului nu există nici o obligaţie concretă despre care să se poată spune că este corelativă dreptului de a cere retrocedarea. Or dacă am fi în prezenţa unui drept de creanţă, o asemenea obligaţie ar trebui cu necesitate să existe deoarece nu se poate concepe un drept de creanţă fără o obligaţie care să-i corespundă.

Obligaţia expropriatorului de a retroceda imobilul este subsecventă invocării dreptului de a cere retrocedarea şi corespunde altui drept decât celui reglementat expres de art. 35-36. Ea corespunde de fapt unui drept care se naşte ca efect al invocării retrocedării. Aşadar, este vorba în cauză de mai multe drepturi: unul de a cere retrocedarea şi apoi chiar dreptul de proprietate cu privire la care instanţa de judecată dispune retrocedarea. Dacă retrocedarea nu este invocată, atunci raportul specific celui de al doilea drept nu se mai naşte nici el. De aceea, se poate spune că avem de a face cu un drept ce poartă asupra unei situaţii juridice, care odată invocat dă naştere unor drepturi noi (atât reale - fiind vorba chiar de proprietatea asupra imobilului cât şi de creanţă - predarea bunului). Ceea ce ne conduce la o altă concluzie despre substanţa dreptului de a cere retrocedarea.

Oricum, în măsura în care teoria drepturilor potestative nu este acceptată, existenţa acestei categorii juridice fiind relativ incertă la nivelul literaturii de specialitate (care în majoritatea ei omite din clasificările curente categoria menţionată), apreciem că opinia cea mai potrivită legată de natura juridică a dreptului de a cere retrocedarea este aceea de drept de creanţă. Intrucât credem în existenţa categoriei de drepturi potestative, şi apreciem că această calificare are importante consecinţe cu privire la stabilirea prescripţiei acţiunii în justiţie reglementată de art. 36 din Lege, vom trece la o scurtă prezentare a facultăţii de retrocedare din prisma acestei noţiuni juridice.

IV. Natura potestativa a dreptului de a cere retrocedarea

1. In realitate dreptul de a cere retrocedarea este un drept atipic cu caracter patrimonial. Caracterul său atipic rezultă din aceea că el nu poate fi calificat nici ca drept de creanţă nici ca drept real, deşi are caracter patrimonial[37]. Mai precis, credem că natura acestui drept este potestativă[38]. Dreptul în discuţie (mai ales prin prisma observaţiilor făcute mai sus apare ca un "drept-mijloc", menit să permită titularului său de a realiza noi efecte juridice[39] prin puterea discreţionară pe care o poate exercita asupra unei situaţii juridice.

Este un drept care conferă prerogative asupra unei situaţii juridice şi care include elementele esenţiale ale dreptului potestativ: "subordonarea" specifică[40] şi împlinirea efectului juridic nou prin intermediul unui act unilateral al cărui resort este voinţa unilaterală a creditorului (expropriatul).

2. In cazul dreptului de creanţă, debitorului îi revine obligaţia de a preda cutare lucru, de a presta cutare serviciu, de a încheia contractul de vânzare cumpărare, de a constitui o garanţie reală, etc. numărul lor fiind practic nelimitat.

Cu toată generalitatea acestei accepţiuni, dreptului de a cere retrocedarea ea nu i se poate aplica. Cât timp nu a fost invocat dreptul de a cere retrocedarea, expropriatorul nu are nici o obligaţie concretă astfel cum se întâmplă în raporturile juridice care implică o creanţă.

Bunăoară, în cazul vânzării, cumpărătorul este şi creditorul obligaţiei vânzătorului de a preda lucrul vândut. In cazul retrocedării, o asemenea obligaţie nu există decât după ce hotărârea judecătorească prin care se dispune retrocedarea devine executorie. Până în acest moment, expropriatorul nu are nici o obligaţie concretă care să corespundă dreptului de retrocedare (sau mai adecvat pentru susţinerea noastră "facultăţii de retrocedare"), ci doar obligaţia generală de a respecta situaţia juridică născută ca urmare a îndeplinirii celor două condiţii prevăzute de art. 35 din Lege. Din prisma subiectului pasiv al raportului specific dreptului potestativ, obligaţia sa nu poate fi calificată ca fiind de a face, a nu face sau a da. Mai degrabă, subiectul pasiv (în cazul nostru expropriatorul) nu are decât obligaţia generală de a lăsa pe titularul dreptului potestativ să acţioneze cum crede de cuviinţă, obligaţie caracterizată de către unii autori ca obligaţie de a nu face[41] nimic de natură a stânjeni exercitarea dreptului asupra situaţiei juridice date. Situaţia expropriatorului este aproximativ similară celei pe care o are raportat la un alt drept potestativ: dreptul de preempţiune reglementat de art. 37 din Lege[42].

3. Situaţia juridică care caracterizează raportul juridic în discuţie, poate fi modificată prin efectul pur al voinţei titularului facultăţii de retrocedare. Manifestarea de voinţă se realizează prin intermediul unui act unilateral care constă tocmai în acţiunea în justiţie prin care se solicită retrocedarea. In momentul în care expropriatul optează pentru retrocedare şi totodată instanţa de judecată recunoaşte opţiunea sa prin verificarea îndeplinirii condiţiilor art. 35 din Lege se naşte un raport de drept nou. Este important să se distingă între dreptul potestativ şi dreptul/drepturile rezultate din situaţia nou creată[43].

Caracterul perfect arbitrar (facultativ) din prisma voinţei expropriatului, conjugat cu caracterul unilateral al actului prin care acesta acţionează asupra situaţiei juridice, sunt sugerate chiar de exprimarea legiuitorului care în art. 35 din Lege arată că "(...) foştii proprietari pot să ceară retrocedarea lor" - argument de altfel nesemnificativ pentru susţinerea noastră.

Actul unilateral prin care se acţionează asupra situaţiei juridice generând naşterea de noi drepturi este acţiunea în justiţie care se formulează şi judecă după prescripţiile art. 36 din Lege.

4. Facultatea de retrocedare este un drept potestativ constitutiv. El dă naştere, în principal, dreptului de proprietate asupra imobilului expropriat în patrimoniul expropriatului. In subsidiar, facultatea de retrocedare exercitată dă naştere unui drept de creanţă căruia îi corespunde obligaţia expropriatorului de a preda bunul imobil.

După ce instanţa constată îndeplinirea condiţiilor legale prevăzute de art. 35 din Lege şi constată că retrocedarea este posibilă, pronunţă o hotărâre prin care dispune retrocedarea. Odată cu rămânerea definitivă a acestei hotărâri judecătoreşti, se produc şi efectele exercitării facultăţii de retrocedare. Actul final al judecăţii, atunci când devine executoriu, are efecte similare contractului de vânzare cumpărare. In primul rând, hotărârea judecătorească are ca efect transferul dreptului de proprietate către expropriat, acest transfer realizându-se automat. In al doilea rând, hotărârea judecătorească prin care se dispune retrocedarea dă naştere obligaţiei de predare - similară celei prevăzute de art. 1314 şi urm. Cod civil, care de regulă este calificată ca o obligaţie de a face. Aşadar, după chipul dreptului care stă la baza hotărârii judecătoreşti, şi aceasta din urmă are caracter constitutiv[44], fiind formulată în urma unei acţiuni în constituire de drepturi[45].

Perspectiva juridică tradiţională face dificil de calificat actul juridic constatat prin hotărârea judecătorească. Un autor a susţinut că ar fi vorba de o situaţie similară aceleia a împlinirii unei condiţii

rezolutorii[46]. De aici poate rezulta şi o oarecare asemănare cu vânzarea cu pact de răscumpărare care se bazează şi ea pe mecanismul condiţiei rezolutorii[47]. Condiţia rezolutorie ar putea fi identificată (la modul generic) cu neîndeplinirea scopului de utilitate publică propus în declaraţia de utilitate publică. Chestiunea nevralgică a teoriei ar rămâne aceea că situaţia s-ar îndepărta de prevederile art. 1015 teza II Cod civil care consacră efectul retroactiv al îndeplinirii condiţiei. Cu toate acestea, credem că soluţia avansată nu merită cu totul marginalizată în condiţiile în care s-ar putea reţine că este vorba de un caz particular de condiţie rezolutorie, căreia legea îi răpeşte efectele retroactive de drept comun. In alţi termeni, s-ar putea vorbi de o condiţie "extinctivă"[48], în sensul că în cazul îndeplinirii condiţiei neafectării imobilului scopului de utilitate publică, se realizează o încetare a efectelor exproprierii exclusiv pentru viitor. Impedimentul dezvoltării unei asemenea teorii este acela că instituţia exproprierii este impregnată de elemente de drept administrativ şi are un caracter forţat şi totodată neconvenţional care nu se potriveşte cu introducerea noţiunii de condiţie în sfera sa de acţiune.

Totodată, putem vorbi în acest caz de asemănarea dintre situaţia noastră şi o dispariţie a cauzei exproprierii, dacă poate fi admisă o asemenea idee. Din moment ce scopul exproprierii nu a fost atins şi nici expropriatorul nu insistă în atingerea acestui scop (fapt dovedit de inexistenţa unei noi declaraţii de utilitate publică) înseamnă că interesul public ce a animat exproprierea este absent şi se justifică restituirea bunului către cel care a fost forţat să renunţe la el. Din nou însă, o asemenea observaţie ţine prea mult de domeniul dreptului privat ca să fie admisă cu privire la o instituţie impregnată de elemente de drept public.

Comparaţiile ar mai putea continua. Credem însă că ar fi la fel de inutile, întrucât avem de a face cu o formă juridică inspirată mai mult de raţiuni de echitate decât de adaptabilitatea instituţiei la tehnica juridică tradiţională. Ceea ce pare să rămână cert este că exercitarea dreptului de retrocedare în situaţia în care bunul se mai află în patrimoniul expropriatorului, generează o vânzare forţată în favoarea expropriatului[49]. Hotărârea judecătorească este actul procesual care consacră această vânzare.

Din prisma expropriatorului, efectul constitutiv constă în naşterea dreptului la plata preţului. Regulile de stabilire a preţului sunt prevăzute de art. 36 alin. 2: "(...) preţul imobilului se va stabili ca şi în situaţia exproprierii şi nu poate fi mai mare decât despăgubirea actualizată." Pentru executarea acestei obligaţii, expropriatorul beneficiază de un drept de retenţie asupra imobilului până la plata efectivă a preţului.

In sfârşit, se poate spune că, efectele hotărârii judecătoreşti nu se realizează "în oglindă" ca şi efectele hotărârii judecătoreşti prin care se dispune exproprierea (art. 28-32 din Lege), pentru că Legea nu prevede astfel. Dimpotrivă, aceste efecte se produc după regulile dreptului procesual comun.

5. Simetric însă, este posibil ca părţile (aflate pe poziţii de egalitate juridică) să realizeze un retur amiabil al bunului în patrimoniul expropriatului. In cazul în care părţile ajung la un acord în ce priveşte transferul dreptului de proprietate, procedura judiciară indicată de art. 36 din Lege devine inutilă. Hotărârea judecătorească va fi înlocuită de un contract de vânzare cumpărare. Lipsită de obiect este facultatea de retrocedare şi în situaţia în care imobilul expropriat nu se mai află în patrimoniul expropriatorului.

6. Inainte de a trece la o altă chestiune credem că este necesar să recapitulăm cele susţinute în ultimele fragmente. In esenţă, caracterul potestativ al dreptului de retrocedare rezultă din mecanismul său de funcţionare.

Expropriatorul poate invoca dreptul de retrocedare iar expropriatorul este ţinut să "suporte" această situaţie. Odată invocat, transferul dreptului de proprietate se poate realiza amiabil (prin încheierea unui contract de vânzare-cumpărare) sau pe calea justiţiei, după ce instanţa verifică existenţa premiselor dreptului expropriatului. In ambele situaţii însă poziţia expropriatorului este aceeaşi: trebuie să accepte manifestarea de voinţă a expropriatului şi efectul ei formator. In consecinţă, semnificaţia procedurii judiciare la care face referire art. 36 din Lege (departe de afi o procedură obligatorie) nu este aceea a procedurii coercitive prin care se tinde la executarea unei creanţe.

Pentru a sublinia caracterul potestativ al dreptului care stă în centrul acestui complex juridic putem recurge la un exemplu. Dreptul de a cere ieşirea din indiviziune este un drept potestativ, contestarea acestui caracter fiind mai puţin discutabilă. Sistarea coproprietăţii se poate realiza amiabil sau pe cale judiciară. Semnificaţia procedurii judiciare este dintr-o anumită perspectivă asemănătoare.

V. Prescriptia dreptului de a cere retrocedarea.

1. După unul din raţionamentele enumerate mai sus dreptul la acţiunea care valorifică dreptul de a cere retrocedarea ar fi imprescriptibil pentru că Legea nu prevede vreun termen de prescripţie[50]. Credem că raţionamentul (chiar dacă echitabil în raport cu materia supusă analizei) nu este riguros în măsura în care se referă la o cesiune cu titlu oneros făcută în baza unui drept de creanţă. Dacă însă autorul s-a referit la facultatea de retrocedare ca la un drept potestativ (sau drept secundar cum a mai fost numit în literatura de specialitate din ţara noastră), atunci opinia credem că poate fi acceptată.

Legea nr. 33/1994 nu prevede vreun termen de prescripţie pentru acţiunea în discuţie. Concluzia imediată este că dreptului la acţiune în discuţie i se aplică dreptul comun. Acesta ar fi Decretul nr.

167/1958 iar termenul aplicabil ar fi cel reglementat de art. 3 alin. 1 din acest act normativ[51]. Totuşi, opinia literaturii de specialitate cu privire la această categorie juridică este diferită de ceea ce am expus. Majoritatea autorilor au susţinut că drepturile secundare (potestative) scapă prescripţiei comune reglementate de Decretul nr. 167/1958[52] întrucât din dispoziţiile art. 1 ar rezulta că prescripţia extinctivă reglementată de acest act normativ se aplică tuturor drepturilor de creanţă dar nu şi drepturilor secundare.

Cu toate că acţiunea care ocroteşte un drept potestativ ("secundar"), nu este supusă prescripţiei extinctive, astfel cum s-a subliniat în literatura de specialitate[53], ea va fi indirect afectată de prescripţia care se aplică dreptului la acţiune rezultat din raportul născut ca urmare a invocării dreptului potestativ.

In cazul de faţă, am apreciat că, în urma exercitării facultăţii de retrocedare, dreptul care se naşte în urma parcurgerii procedurii judiciare este chiar dreptul de proprietate al expropriatului. Atunci ar trebui ca acţiunea care ocroteşte acest drept să fie considerată imprescriptibilă extinctiv[54] iar dreptul de retrocedare să nu fie afectat nici indirect de prescripţia extinctivă. El ar putea fi invocat oricând sub rezerva posibilităţii retrocedării imobilului. Cu toate acestea, concluzia poate părea abuzivă. De aceea, este necesar să legăm retrocedarea de exercitarea dreptului de preempţiune. Implicit, datorită modului convergent în care funcţionează cele două drepturi[55], prescripţia acţiunii care sancţionează preempţiunea va afecta şi retrocedarea. Sau, mai precis, odată înstrăinat bunul uni terţ, fără respectarea dreptului de preempţiune, locul acţiunii care ocroteşte retrocedarea este luat de acela al acţiunii care protejează preempţiunea[56]. Dacă însă expropriatorul nu întreprinde o înstrăinare şi nici nu notifică expropriatul pentru ca acesta să-şi manifeste opţiunea, subzistă şi dreptul de retrocedare.

Pentru a înlătura arbitrariul în această materie mai ales cu privire la prescripţia dreptului de retrocedare, ar trebui să se prevadă un termen legal în care să poată fi exercitat dreptul de retrocedare după exemplul altor legislaţii[57].

2. Analiza noastră ar fi incompletă dacă am omite aplicarea regulilor prescripţiei cu privire la hotărârea judecătorească prin care se dispune retrocedarea[58].

In ce priveşte dreptul de proprietate transferat în favoarea expropriatului, acesta nu este supus vreunui termen de prescripţie extinctivă, desigur putând fi paralizat prin invocarea prescripţiei achizitive. Chestiunea credem că nu necesită dezvoltări.

In ce priveşte obligaţia expropriatorului de predare a bunului imobil expropriat către expropriat, credem că aceasta este supusă termenului de prescripţie prevăzut de art. 405 alin. 1 teza 1 din Codul de procedură civilă, adică de 3 ani.

Este inaplicabil art. 405 alin. 1 teza 2 din Codul de procedură civilă ce prevede: "In cazul titlurilor emise în materia acţiunilor reale imobiliare, termenul de prescripţie este de 10 ani", întrucât acesta este aplicabil exclusiv domeniului acţiunilor reale, ceea ce nu este cazul, întrucât acţiunea în discuţie, astfel cum am arătat mai sus nu poate fi calificată drept reală.

Conform alin. 2 al acestui articol, termenul de prescripţie începe să curgă de la data când se naşte dreptul de a cere executarea silită, adică de la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti[59].

Hotărârea judecătorească prin care se dispune retrocedarea mai cuprinde şi dispoziţii referitoare la preţul pe care trebuie să-l achite expropriatul. Din punct de vedere fiscal, acest preţ este venit public dar nu este venit bugetar. Credem că, din această raţiune executarea silită a acestei menţiuni din dispozitivul hotărârii judecătoreşti este supusă şi ea termenului general de prescripţie de 3 ani (prevăzut de art. 6 din Decretul nr. 167/1958). In sfârşit, hotărârea judecătorească în discuţie mai poate să cuprindă şi dispoziţii de altă natură cum ar fi cele legate de cheltuielile de judecată stabilite în favoarea expropriatului. Acestora li se va aplica dreptul comun - termenul de 3 ani prevăzut de Decretul nr. 167/1958.

NOTA. La redactarea acestui studiu am ţinut seama de literatura de specialitate publicată până la data predării textului la redacţia Revistei (1 iulie 2004). Ulterior, am sesizat că punctul de vedere pe care l-am expus cu privire la natura potestativă a dreptului de retrocedare şi cu privire la consecinţele pe care le implică această calificare este prezent şi în lucrarea unui autor de prestigiu, publicată ulterior (V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, vol. 1, Ed. Humanitas, Bucureşti 2004, p. 393, nr. 179). Observaţiile făcute de acest autor ne întăresc convingerea că argumentele utilizate sunt raţionale şi concluzia corectă.

[1] Pentru o scurtă prezentare, a se vedea: L. Pop, Dreptul de proprietate şi dezmembrămintele sale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 2001, p. 58; E. Chelaru, Curs de drept civil.Drepturile reale principale, Ed. All Beck, Bucureşti 2000, p. 58 şi urm.; C. Bîrsan, Drept civil.Drepturile reale principale, Ed. All Beck, Bucureşti 2001, p. 69 şi urm.

[2] Acest "preţ" nu trebuie să fie în mod necesar egal cu despăgubirea actualizată deoarece despăgubirea cuprinde nu numai valoarea în sine a imobilului ci şi contravaloarea altor drepturi reale care se sting cu ocazia exproprierii, conform criteriilor indicate de art. 26 din Lege. In acest sens: E. Chelaru, op. cit.(Curs de drept civil...), p. 30-31, 34-35; sau, de acelaşi autor: Circulaţia juridică a terenurilor, Ed. All Beck, Bucureşti 1999, p. 346-347.

[3] Poate doar pentru situaţiile de excepţie în care procese privind exproprieri anterioare Legii noi sunt încă pe rolul instanţelor judecătoreşti.

[4] Pentru câteva exemple, a se vedea: V. Stoica, Drepturi patrimoniale atipice, în "Dreptul" nr. 3/2003, p. 33 şi urm.; I. Reghini, Consideraţii privind drepturile potestative, în "Pandectele Române" nr. 4/2003, p. 236 şi urm.; M. Nicolae, Prescripţia Extinctivă, Ed. Rosetti, Bucureşti 2004, p. 446 şi urm. Astfel cum au subliniat autorii citaţi, categoria drepturilor potestative nu reprezintă o noutate a ultimilor ani ai literaturii de specialitate din ţara noastră, ea fiind cunoscută anterior sub denumirea de "drepturi secundare". Pentru unitate terminologică preferăm însă denumirea de "drept potestativ".

[5] Sau într-o exprimare plastică, se produce o "transformare calitativă a proprietăţii" din proprietate privată în proprietate publică (Fl. Baias, B. Dumitrache, Discuţii pe marginea Legii nr. 33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, în "Dreptul" nr. 4/1995, p. 20).

[6] Remarcăm alături de alţi autori caracterul nerealist al acestui termen care apare ca fiind extrem de scurt în raport cu durata executării lucrărilor de utilitate publică - în acest sens: L. Giurgiu, Consideraţii în legătură cu Legea nr. 33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, în "Dreptul" nr. 2/1995, p. 23; E. Chelaru, op. cit.(Curs de drept civil...), p. 34. Credem că ar fi potrivită reglementarea unui termen mai lung. Un exemplu bun îl constituie art. L. 12-6 alin. 1 din Codul francez al exproprierii care prevede un termen de 5 ani pentru afectarea imobilului scopului pentru care s-a efectuat declaraţia de utilitate publică.

[7] Legea menţionată este serios inspirată din textul Legii franceze din anul 1841 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică. Pentru o prezentare a cadrului european incident exproprierii în epocă şi apoi a legii naţionale, a se vedea: G. N. Leon, Dreptul de expropriere, Biblioteca Analelor Statistice şi Economice, Iaşi 1918; pentru dezvoltări privinde legea românească de expropriere, a se vedea: G. Th. Avinianu, Tratat despre expropriaţiune pentru cauză de utilitate publică, vol. I, Institutul de Arte Grafice şi Editura Minerva, Bucureşti 1910.

[8] Unii autori au susţinut că, pentru exproprierile realizate anterior intrării în vigoare a Legii se aplică de asemenea dispoziţiile art. 36 dar termenul de prescripţie trebuie calculat de la data intrării în vigoare a Legii, (în acest sens: M. L. Belu-Magdo, Exproprierea pentru cauză de utilitate publică şi efectele juridice ale exproprierii, în Revista de drept comercial nr. 4/1995, p. 91; M. L. Harosa, M. Bocşan, Nota critică la decizia civilă nr. 651/A/1996 a Tribunalului Cluj, în "Dreptul", nr. 7/1998, p. 132 şi urm.). Punctul de vedere a fost însuşit şi de instanţa supremă şi exprimat chiar în motivarea admiterii unui recurs în interesul legii (Curtea Supremă de Justiţie, Secţii Unite, dec. nr.VI/1999, în "Monitorul oficial al României" partea I, nr. 636/27. 12. 1999) dar şi în cadrul mai multor soluţii de speţă (pentru două exemple, a se vedea: Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă, dec. nr. 1815/1999 şi dec. nr. 1332/1999, în "Dreptul" nr. 6/2000, p. 165-167). Punctul de vedere a fost însuşit de unii autori (a se vedea: L.Pop, op. cit., p. 58, nota 1) şi criticat de alţi autori (iniţial, M. Nicolae: Discuţii cu privire la aplicarea în timp a art. 35-36 din Legea nr. 33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, în Dreptul, nr. 11/1999, p. 25 şi urm.; ulterior: C. Bârsan, op. cit., p. 72 şi urm.). In general, ulterior soluţionării recursului în interesul legii menţionat, jurisprudenţa instanţei supreme pare să se fi orientat în sensul aplicabilităţii art. 35-36 şi pentru exproprierile realizate anterior intrării în vigoare a Legii ( chiar soluţii recente dovedesc persistenţa implicită a acestui punct de vedere astfel cum rezultă din motivarea unei hotărâri recente care trimite la dispoziţiile art. 35 din Legea nr. 33/1994- Curtea Supremă de Justiţie, sec.civ., dec. nr. 1461/2002, în "Pandectele Române", nr. 3/2003, p. 56-57). Discuţia nu mai prezintă astăzi un mare interes întrucât majoritatea litigiilor pe tema expusă au fost soluţionate iar dacă nu, cadrul acţiunii directe vizând retrocedarea (chiar şi invocând textul din Lege) şi nu însuşi dreptul de proprietate, a fost sever restrâns odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 10/2001. Oricum, discuţia merită reţinută întrucât contribuie la circumscrierea naturii juridice a dreptului de a cere retrocedarea.

[9] Este de reţinut, în mod comparativ că reglementarea din anul 1864 a exproprierii, prin art. 67 nu prevedea nici un termen de începere a lucrărilor de utilitate publică. Mai mult, prin modificarea din anul 1917, legea a stabilit că dreptul la retrocedare nu operează decât dacă administraţia a renunţat la lucrările de utilitate publică.

[10] In acest sens: Curtea Supremă de Justiţie, sec. civ., dec. nr. 973/1999, în "Dreptul" nr. 2/2000, p. 183 ; cu privire la o trecere tot convenţională în domeniul public instanţa supremă s-a exprimat în acelaşi sens: Curtea Supremă de Justiţie, sec.civ., dec. nr. 1461/2002, în "Pandectele Române", nr. 3/2003, p. 56-57. Aceeaşi opinie este prezentă şi în literatura de specialitate: E. Chelaru, op. cit.(Circulaţia juridică...), p. 352. In dreptul francez se face distincţie între momentul în care intervine transferul "amiabil" de proprietate. In cazul în care cesiunea convenţională se relizează anterior declarării utilităţii publice, nu se realizează şi efectul extinctiv cu privire la drepturile personale şi reale constituite anterior transferului proprietăţii. Acest efect se realizează însă dacă cesiunea are loc după declaraţia de utilitate publică (a se vedea: C. Morel, Expropriation pour cause d'utilité publique, în "Recueil Dalloz", aprilie 1998, nr. 156 urm., p. 15 urm. Credem că şi în dreptul românesc ar fi just să se distingă între cesiunile amiabile în funcţie de momentul în care acestea intervin. Existenţa unei declaraţii de utilitate publică şi previzibilitatea aproape de certitudine conform căreia proprietatea se va pierde, dă acestui tip de cesiune o notă de "forţare" a voinţei potenţialului expropriat. De aceea ar fi corect să i se recunoască dreptul de retrocedare în cazul acestei din urmă cesiuni. Desigur, de lege lata, o asemenea opinie nu poate fi susţinută. Credem însă că ar fi benefică o precizare legală în acest sens. O asemenea precizare ar fi în concordanţă cu tradiţia juridică precomunistă. In comentariile pe marginea art. 67 din Legea din 16 octombrie 1864 se aprecia că "(...) cesiunea benevolă, are de obiect numai de a simplifica procedura exproprierei, dar rămâne constant că exproprierea s'a urmat şi s'a făcut." (G. Th. Avinianu, op. cit., nr. 426, p. 342).

[11] In acest sens E. Chelaru, op. cit.(Curs de drept civil...), p. 34, acelaşi autor, op. cit.(Circulaţia juridică...), p. 351. Este însă necesară o nuanţare. Credem că în situaţia în care expropriatul nu a formulat cerere în justiţie pentru retrocedare şi s-a făcut ulterior termenului de un an noua declaraţie de utilitate publică, el are dreptul doar la despăgubiri, pentru încălcarea dreptului său potestativ. In celălalt caz, când se solicitase în justiţie retrocedarea, desigur că expropriatul are opţiune între despăgubiri şi restituirea în natură. Această distincţie este urmarea firească a concepţiei noastre privind natura facultăţii de retrocedare şi pe care o vom expune ulterior.

[12] In sensul că este necesar, pentru respectul drepturilor expropriatului de a fi precis predeterminată afectaţiunea bunului, a se vedea Ch. Atias, nota critică la hotărârea din 31 ianuarie 1996 a Curţii de Casaţie Franceze, Camera a 3-a civilă, în Répertoire Defrénois, 1996, nr. 36358-67; pentru un punct de vedere contrar, a se vedea: G. Th. Avinianu, op. cit., nr. 431, p. 345.

[13] In acest sens, Curtea de Casaţie Franceză, camera a 3-a civilă, hotărârea din 11 martie 1998, în Répertoire Defrénois 1998, 36877, nr. 116.

[14] In acest sens, a se vedea comentariul critic la soluţia citată supra nota nr. 11 de Ch. Atias, în acelaşi repertoriu citat (nr. 36877-116), unde autorul reţine că instanţa recunoaşte administraţiei un adevărat "privilegiu de ilegalitate".

[15] In acest sens, Curtea de Casaţie Franceză, Camera a 3-a civilă, hotărârea din 15 ianuarie 1997, cu notă critică de Ch. Atias, în Répertoire Defrénois, 1997, nr. 3599-86.

[16] Curtea de Casaţie Franceză, Camera a 3-a civilă, hotărârea din 17 iulie 1997, cu notă de Ch. Atias, în Répertoire Defrénois, 1997, nr. 36703-151.

[17] Chiar dacă anticipăm puţin discuţia privind natura potestativă a dreptului de retrocedare, trebuie să menţionăm că fapta delictuală la care ne referim este tocmai o violare a unui drept potestativ şi are o configuraţie specială pentru că ea este: "(...) mai puţin încălcarea acestor drepturi cât mai degrabă a dreptului titularului său de a-şi exprima liber voinţa sa."(I. Najjar, Le droit d'option. Contribution à l'étude du droit potestatif et de l'acte unilatéral, Ed. L.G.D.J., Paris 1967, p. 105, nr. 101).

[18] Din păcate, nu am avut posibilitatea verificării unei asemenea supoziţii. Am putut doar să presupunem că anumite acţiuni soluţionate în cursul anilor 2001-2002 la nivelul instanţelor de recurs au fost introduse ulterior anului 1998, de unde se deduce că aprecierea instanţelor ar fi în sensul unei acţiuni imprescriptibile extinctiv, ceea ce poate să presupună şi caracterul real al acesteia.

[19] Opinia datorată lui C. Aubry şi C. Rau (Cours de droit civil français d'aprés la methode de Zacharie, tome 2, Ed. Marchal & Billard, Paris 1935, nr. 172, p. 69 şi urm, a exercitat o mare putere de captaţie asupra literaturii române. Cu titlu de exemplu: M. B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed. All Educaţional, Bucureşti 1998, nr. 47, p. 30; D. Alexandresco, Principiile dreptului civil român, Ed. Socec, Bucureşti 1926, vol. 1, nr. 590-593, p. 432-434; C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, Ed. All Beck, Bucureşti 1996, p. 526; mai nou: C. Bîrsan, op. cit., p. 19.

[20] Este drept că, opinia conform căreia drepturile reale sunt aproape invariabil însoţite de preferinţă şi urmărire este profund criticabilă din moment ce urmărirea şi preferinţa luate împreună, astfel cum s-a observat, nu sunt specifice tuturor drepturilor reale. Dimpotrivă, majoritatea drepturilor reale nu conferă aceste atribute (pentru comentarii în acest sens, a se vedea Ch. Larroumet, Droit civil.Les Biens. Droits réels principaux, Ed. Economica, Paris 1997, nr. 17, p. 14-15).

[21] In acest sens C. Morel, op. cit., nr. 638, precum şi jurisprudenţa citată acolo.

[22] Este vorba de nerespectarea unui drept potestativ - cel de preempţiune. Sancţiunea încălcării acestui drept este nulitatea relativă. Efectul sanţiunii este întoarcerea bunului în patrimoniul expropriatorului. Din această situaţie nu se poate deduce existenţa vreunui drept de urmărire.

[23] Pentru criticile teoriei anterioare aparţinând lui C. Aubry şi C. Rau şi pentru expunerea acestui punct de vedere, a se vedea: M. Planiol, G. Ripert, Traité Elémentaire de droit civil, Ed. LG.D.J., Paris 1928, Tome 1, nr. 2158 şi urm., p. 701 şi urm. Si această variantă de definiţie a exercitat o influenţă puternică asupra literaturii din ţara noastră. De exemplu: L.Pop, op. cit., p. 26; D. Lupulescu, Introducere în dreptul civil, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 1998, p. 53 şi urm.; I. P. Filipescu, Drept civil.Dreptul de proprietate şi alte drepturi reale, Ed. Actami, Bucureşti 1998, p. 22.

[24] Pentru dezvoltări privind această teorie, a se vedea Ch. Larroumet, op. cit., p. 20 şi urm., nr. 27. O perspectivă relativ apropiată şi care a constituit sursa inspiraţiei primului autor: S. Ginossar, Pour une meilleure définition du droit réel et du droit personnel, în Revue trimestrielle de droit civil, nr. 2/1962, nr. 9-13, p. 582-588.

[25] Pentru o analiză a obligaţiilor reale, a se vedea: I. Lulă, Privire generală asupra obligaţiilor propter rem, în Dreptul, nr. 8/2000, p. 8 şi urm.; pentru o definire pe care o considerăm mai adecvată celor susţinute de noi: V. Stoica, op. cit.(Drepturi patrimoniale atipice), p. 34 şi urm.

[26] Ch. Larroumet, op. cit., p. 33-34, nr. 52-53; pentru ideea caracterului enunţiativ al enumerării drepturilor reale, a se vedea D. Alexandresco, op. cit., p. 434, nr. 595.

[27] C. Bîrsan, op. cit., p. 22.

[28] cel puţin aceasta pare a fi soluţia avansată de d-na M.L. Belu-Magdo, Exproprierea pentru utilitate publică şi efectele exproprierii, art. precit., p. 91;

[29] Pentru o critică pertinentă, a se vedea E. Chelaru, op. cit.(Curs de drept civil...), p. 34; de acelaşi autor, op. cit.(Circulaţia juridică...), p. 353-354.

[30] E. Chelaru, op. cit.(Curs de drept civil...), p. 35 şi 33-34.

[31] In acest sens, M. Nicolae, op. cit., p. 25; C. Bîrsan, op. cit., p. 70-71.

[32] De exemplu: L. Pop, Drept civil. Obligaţii, Ed. Chemarea, Iaşi 1994, nr. 6, p. 12-13; Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil.Les obligations, Ed. Dalloz, Paris 1999, nr. 6, p. 6-7.

[33] M. Nicolae, op. cit.(Discuţii cu privire la...), p. 25; în acelaşi sens C. Bârsan, op. cit., p. 71.

[34] De exemplu: G. Boroi, Drept civil. Partea generală., Ed. All Beck, Bucureşti 1999, p. 64; de altfel, credem că rezolvarea acestei chestiuni pe terenul obligaţiei de a da este discutabilă şi din prisma consensualismului consacrat de Codul civil (art. 971, art. 1295 alin. 1) care, într-o logică dusă până la ultima ei consecinţă, nu mai permite supravieţuirea obligaţiilor de a da (pentru o susţinere în acest sens: M. Fabre-Magnan, Le mythe de l'obligation de donner, în Revue trimestrielle de droit civil nr. 1/1996, p. 85 şi urm.).

[35] Autorii care admit existenţa obligaţiei de a da, consideră că acest tip de obligaţie este însoţit invariabil de una sau mai multe obligaţii "satelit" de a face sau a nu face (J. Huet, Des différentes sortes d'obligations et, plus particulièrement, de l'obligation de donner, la mal nommée, la mal aimée, în Le contrat au début du XXI-e siècle. Etudes offertes à Jacques Ghestin, L.G.D.J., Paris 2001, p. 433, nr. 8).

[36] Calificare despre care admitem că este din nou discutabilă.

[37] Ceea ce este reţinut indirect ca o caracteristică a drepturilor potestative: V. Stoica, op. cit.(Drepturi patrimoniale atipice), p. 33, nr. 1 şi p. 55-58, nr. 10-11; I. Reghini, op.cit, p. 236 şi urm.; nu ni se pare exagerată calificarea lui ca drept de opţiune de origine legală, radical diferit de drepturile de creanţă şi de drepturile reale (pentru noţiunea de drept de opţiune: I. Najjar, op. cit. (Le droit d'option...), p. 15 şi urm., nr. 13 şi urm.). Este de reţinut că, stricteţea terminologiei juridice impune şi distincţia între

facultăţi şi dreptul de opţiune (ibidem, p. 57 şi urm., nr. 59 şi urm.), diferenţiere asupra căreia nu am insistat.

[38] Concepţia credem că nu este nouă: C. Saint-Alary-Houin, op. cit., p. 329 şi urm., nr. 355 şi urm. (autoarea pare să admită implicit natura potestativă a dreptului de retrocedare).

[39] St. Valory, La potestativité dans les relations contractuelles, Presses Universitaires D'Aix-Marseille 1999, p. 42, nr. 34, V. Stoica, op. cit.(Drepturi patrimoniale atipice), p. 56, nr. 10.

[40] I. Najjar , op. cit., p. 103; St. Valory, op. cit., p. 43 şi urm., nr. 37 şi urm.

[41] Sau cum s-a spus mai plastic, o obligaţie "de laisser faire"(F. Hage-Chahine, Essai d'une nouvelle clasification des droits privées, în Revue trimestrielle de droit civil nr. 2/1982, p. 705, nr. 48 apud St. Valory, op. cit., p. 44, nr. 39)

[42] Pentru prezentarea generală a dreptului de preempţiune (ne referim exclusiv la studiile de dată recentă) în legislaţia română, a se vedea: I. I. Negru, D. Corneanu (care reţin în general natura juridică potestativă a dreptului de preempţiune) şi II. A.-G. Ilie, M. Nicolae (care reţin că de regulă - cu excepţia dreptului de preempţiune care este reglementat de Ordonanţa de Urgenţă nr. 40/1999 care conferă dreptul creditorului de a se subroga în drepturile cumpărătorului - dreptul de preempţiune din diferitele reglementări prezente în legislaţia românească este de fapt un simplu drept de creanţă - p. 61-63), Discuţii în legătură cu natura juridică a dreptului de preempţiune, în "Dreptul" nr. 1/2004, p. 22 şi urm. Un alt autor arată (considerăm corect) pentru a califica ca şi potestativ dreptul de preempţiune (cu privire specială la vânzările de terenuri agricole din extravilan şi la vânzările de terenuri cu destinaţie forestieră) că "(...) indiferent de intensitatea juridică a ingerinţei realizate pe această cale în sfera de interes a altor persoane, important este că în toate cazurile există o asmenea ingerinţă."(V. Stoica, Dreptul de preempţiune la vânzarea terenurilor agricole şi a celor cu destinaţie forestieră, în "Dreptul" nr. 2/2004, p. 67-68. Credem că natura potestativă a dreptului de preempţiune nu poate să fie dependentă de existenţa dreptului creditorului de a se substitui în drepturile terţului rezultate din vânzare (desigur însă că o asemenea facultate ar fi fost natural să fie reglementată de lege în toate cazurile, astel cum au subliniat toţi autorii citaţi). In fond, dreptul de preempţiune se bazează şi în sistemul nostru ca şi în sistemul francez pe ideea unei opţiuni între: a ataca vânzarea sau a o tolera. Faptul că între alternativele de luat în calcul nu există de cele mai multe ori şi varianta substituirii în drepturile terţului dobânditor, nu schimbă cu nimic natura acestui drept (pentru comentarii privind

natura potestativă a preempţiunii în dreptul francez, a se vedea: C. Saint-Alary-Houin, Le droit de preemption, L.G.D.J., Paris 1979, p. 135 şi urm., nr. 152 şi urm.).

Merită menţionat că în literatura de specialitate mai veche (română şi franceză), facultatea de retrocedare era inclusă pur şi simplu în sfera dreptului de preempţiune, fără a se face o diferenţă netă între cele două categorii juridice (în acest sens, a se vedea, G. Th. Avinianu, op. cit., nr. 424 şi urm., p. 340 şi urm.).

[43] St. Valory, op. cit., p. 42, nr. 34; p. 45, nr. 41.

[44] I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria generală, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti 1977, p. 513; V. M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, Ed. Naţional, Bucureşti 1997, p. 268-269.

[45] Pentru această categorie, a se vedea, V.M. Ciobanu, op. cit., vol. 1, p. 297-298, I. Deleanu, Tratat de procedură civilă, Ed. Servo-Sat, Arad 2000, vol. 1, p. 139-140.

[46] M. L. Belu-Magdo, op. cit., p. 91.

[47] C. Saint-Alary-Houin, op. cit., p. 337, nr. 363.

[48] De fapt, este elementar să putem concepe alături de o condiţie suspensivă sau rezolutorie şi o condiţie "extinctivă" (mai ales dacă am face aplicaţia sa la un act juridic cu executare succesivă) dat fiind că nu ţine de o reglementare imperativă caracterul retroactiv al împlinirii condiţiei. De altfel, pentru inconvenientele pe care le prezintă acest caracter retroactiv, unele legislaţii (bunăoară art. 158 B.G.B.) au părăsit soluţia retroactivităţii (pentru discuţii privind cele arătate, a se vedea J. Carbonnier, op. cit., nr. 137, p. 269-270).

[49] In acest sens C. Saint-Alary-Houin, op. cit., p. 338, nr. 363.

[50] E. Chelaru, op. cit. (Curs de drept civil...), p. 33-34.

[51] Aceasta este concluzia la care s-au oprit autorii după opinia cărora dreptul de retrocedare este un drept de creanţă (M. Nicolae, op. cit., p. 25; C. Bîrsan, op. cit., p. 71).

[52] M. Eliescu, Unele probleme privitoare la prescripţia extinctivă în cadrul unei viitoare reglementări legale, în "Studii şi cercetări juridice", nr. 1/1956, p. 229 urm. (unde se arată la p. 257 că nu vor putea intra în câmpul prescripţiei acele drepturi care nu dau naştere direct unui drept la acţiune, adică aşa-numitele drepturi secundare; în cazul facultăţii de retrocedare actul juridic unilateral prin care se realizează modificarea situaţiei juridice este chiar acţiunea în justiţie); E. Roman, "Prescripţia Extinctivă", în colectiv, Tratat de drept civil, Ed. Academiei R.S.R., vol. 1, Partea generală, p. 415, nr. 11; Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ed. Sansa, Bucureşti 1994, p. 214; V. D. Zlătescu, Tratat elementar de drept civil român, Ed. Calistrat Hogaş, Bucureşti 2000, vol. 1,p. 320); D. Lupulescu, Drept civil.Introducere în dreptul civil, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 1998, p. 206; sau, astfel cum s-a mai subliniat, drepturile potestative (cu referire doar la drepturile de opţiune, dar observaţia este valabilă pentru toate drepturile care intră în această categorie) nu pot fi supuse prescripţiei în sensul tradiţional al acestei noţiuni. Prescripţia se confundă de fapt cu termenul de opţiune ( în acest sens: I. Najjar, op. cit., p. 211şi urm., nr. 196 şi urm.; oarecum în sens contrar: S. Valory, op. cit., p. 362-363, nr. 638-639)

[53] In acest sens, G. Boroi, Drept civil. Partea generală., Ed. All-Beck, Bucureşti 1999, p. 276-277. Mai nuanţat: M. Nicoale, op. cit.(Prescripţia extinctivă), nr. 268, p. 451-452.

[54] Sau prescriptibilă în termenul de 30 de ani prevăzut de art. 1890 C.civ.

[55] Pentru analiza acestei chestiuni, a se vedea P. Laporte, La rétrocession de l'immeuble exproprié, Annuaires de la Faculté de Droit de Clermont, 1968, p. 198, apud. C. Saint-Alary-Houin, op. cit., p. 331, nr. 357.

[56] Această observaţie se acordă cu concluzia prezentă în literatura franceză care leagă prescripţia dreptului potestativ (cu excepţiile de rigoare) de punerea în întârziere a titularului dreptului în vederea manifestării opţiunii într-un sens sau altul, în situaţiile în care acest drept nu este însoţit de nici un termen extinctiv (S. Valory, op. cit., p. 363, nr. 639). Soluţia rezultă din inaplicabilitatea art. 2262 C.civ. fr. (1890 C.civ.rom.) la drepturi pe care legiuitorul nu le-a avut în vedere la acea dată (ibidem, nr. 640).

[57] De exemplu, în Franţa, prin legea din 31 decembrie 1975 s-a prevăzut dreptul fostului proprietar al unui imobil inclus în zona de urbanism de a notifica administraţia în vederea retrocedării în termen de 3 ani de la expirarea unui termen de 5 ani de la transferul proprietăţii.

[58] Hotărârea judecătorească are ca efect crearea unei noi acţiuni - actio iudicati, al cărei scop este chiar executarea hotărârii. Ea este supusă altor termene de prescripţie decât acţiunea cu privire la care s-a pronunţat hotărârea (în acest sens I. Deleanu, V. Deleanu, Hotărârea judecătorească, Ed. Servo-Sat, Arad 1998, p. 56).

[59] Pentru situaţiile anterioare intrării în vigoare a Ordonanţei de Urgenţă nr. 138/2000 pentru modificarea Codului de procedură civilă se aplica termenul general de prescripţie de 3 ani prevăzut de Decretul nr. 167/1958, despre care fostul Tribunal Suprem stabilise că se aplică şi executării hotărârilor judecătoreşti ( în acest sens: Tribunalul Suprem, decizia de îndrumare nr. 4/1965, în Indreptar interdisciplinar de practică judiciară (coordonator: S. Zilberstein), Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti 1983, p. 401-402. Conform celor reţinute de către Tribunalul Suprem hotărârea neexecutată în termenul general de prescripţie pierde şi puterea de lucru judecat. Această din urmă concluzie credem că nu poate fi aplicată la hotărârea prin care se dispune retrocedarea bunului expropriat.