les petits marches de maitrise d oeuvre
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CS 40215 - 38516 VOIRON Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63www.territorial-editions.fr [ISSN : 1625-855X – ISBN : ]Illustration couverture : © Elena R - Fotolia.com
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Les petits marchés de maîtrise
d'œuvre
La maîtrise d'œuvre est un achat important au regard de la qualité des ouvrages qui devront être réalisés. Il est nécessaire de bien connaître cet achat spécialisé, en particulier dans le contexte du bouleversement du droit de la commande publique de 2016.Écrit par un avocat spécialiste des marchés et de la construction publics, qui pratique la procédure de passation et la rédaction des marchés dans les domaines du conseil, de l'assistance à maîtrise d'ouvrage et du contentieux, le présent ouvrage traite de la passation des marchés de faible montant et de la rédaction des marchés, notamment par le biais d'un projet de marché de maîtrise d'œuvre.Le droit de la commande publique étant en perpétuel mouvement, et l'acheteur devant rester informé des textes, de leur interprétation par la doctrine et de la jurisprudence pour anticiper la passation et la rédaction de ses marchés de maîtrise d'œuvre, l'ouvrage aborde aussi l'exposé de ces textes, notamment de la loi MOP et de ses textes d'application, de la jurisprudence et de la doctrine applicables les plus récents.
Patrice Cossalter est avocat senior, associé-gérant de la société d'avocats Légitima. Il travaille depuis trente ans pour les collectivi-tés locales, notamment dans le domaine des marchés publics, sur les projets complexes, dans les domaines de la construction et des services. Avocat, praticien, formateur, enseignant, auteur de plus d'une vingtaine d'ouvrages, il a une grande expérience des montages contractuels de la commande publique, de l'ancien METP à la nouvelle SEMOU.
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Les petits marchés de maîtrise d'œuvre
978-2-8186-1075-6
Patrice Cossalter
Les petits marchés de maîtrise
d'œuvre
Patrice CossaLterAvocat à la cour, société d'avocats Légitima
et Prenom NoM
fonction
Groupe territorialCS 40215 - 38516 Voiron Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63
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Collection « L’essentiel sur » - réf. : BK 189 - Mai 2016
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Avertissement de l’éditeur :La lecture de cet ouvrage ne peut en aucun cas dispenser le lecteur
de recourir à un professionnel du droit.
ISBN version numérique :ISBN : © Groupe Territorial, Voiron
978-2-8186-1075-6978-2-8186-1076-3
Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin-Jallieu (38) - Juin 2016Dépôt légal à parution
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Sommaire
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Abréviations utilisées ................................................................................................................... p. 7
Introduction ............................................................................................................................................. p. 9
Partie 1 Les textes applicables aux petits marchés de maîtrise d’œuvre ...............................................................................................................p. 13
Partie 2 Les cas d’utilisation des marchés sans formalités préalables de maîtrise d’œuvre
I • La notion de « caractéristiques propres » ..............................................p. 23
II • La notion d’unité fonctionnelle .........................................................................p. 23
III • La position de la MIQCP .............................................................................................p. 26
Partie 3 La définition du besoin
I • Les textes sur la commande publique .........................................................p. 31
II • La loi « MOP » ...........................................................................................................................p. 33
Partie 4 L’obligation de mise en concurrence
I • Les options d’achat du maître de l’ouvrage ........................................p. 39
II • Les MAPA inférieurs à 25 000 euros ............................................................p. 41
III • Les MAPA entre 25 000 et 90 000 euros .................................................p. 42
IV • Les MAPA supérieurs à 90 000 euros .........................................................p. 43
V • Les MAPA sans mise en concurrence ...........................................................p. 45
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Partie 5 La pratique de la mise en concurrence
I • Le support de la publicité ...........................................................................................p. 51
II • Le contenu de la publicité ........................................................................................p. 52
III • La mise en concurrence ..............................................................................................p. 55
IV • Le délai de remise des candidatures ou des offres .................p. 56
V • L’analyse des candidatures ......................................................................................p. 57
VI • L’analyse des offres ..........................................................................................................p. 61
VII • Le respect des principes fondamentaux .............................................p. 63
Partie 6 Le cas spécifique des marchés avec l’État .................................... p. 67
Partie 7 Le cas spécifique des marchés entre collectivités locales
I • Les textes applicables à la commande publique ...........................p. 77
II • L’ordonnance « de 1986 » .........................................................................................p. 78
III • Le droit fiscal ...........................................................................................................................p. 81
Partie 8 Le formalisme interne à l’administration
I • La phase de conclusion du marché ..................................................................p. 85
II • La conclusion du contrat et son caractère exécutoire .........p. 88
Partie 9 Les règles du Code du travail ........................................................................ p. 91
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Partie 10 Les risques liés aux petits marchés de maîtrise d’œuvre
I • Le risque contractuel .........................................................................................................p. 97
II • La sanction des comptables publics .............................................................p. 98
III • La sanction pénale .........................................................................................................p. 101
Partie 11 La modification des petits contrats de maîtrise d’œuvre ..................................................................................................................................... p. 88
Partie 12 Contrat de maîtrise d’œuvre
I • Acte d’engagement du marché de maîtrise d’œuvre ...........p. 113
II • Cahier des clauses administratives et cahier des clauses techniques particulières .........................................................p. 118
Abréviations
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Abréviations utilisées AAPC Avis d’appel public à la concurrence.ACT Assistance à la passation du contrat de travaux.AE Acte d’engagement.AMO Assistance à maîtrise d’ouvrage.AOR Assistance aux opérations de réception et pendant la garantie
de parfait achèvement.AP Autorisation de programme.APD Avant-projet définitif.APS Avant-projet sommaire.AVP Avant-projet.BET Bureau d’étude technique.BOAMP Bulletin officiel des annonces des marchés publics.BPU Bordereaux de prix unitaires.CAO Commission d’appel d’offres.CCAG Cahier des clauses administratives générales.CCAP Cahier des clauses administratives particulières.CCTG Cahier des clauses techniques générales.CCTP Cahier des clauses techniques particulières.CMP Code des marchés publics.DET Direction de l’exécution des travaux.DIA Diagnostic.ESQ Esquisse.EXE Étude d’exécution et de synthèse.MAPA Marché à procédure adaptéeMIEM Mission interministérielle d’enquête sur les marchés.MIQCP Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques.MOP Maîtrise d’ouvrage publique.OPC Ordonnancement, pilotage et coordination.PRE Étude préliminaire.PRM Personne responsable du marché.PRO Projet.RC Règlement de la consultation.VISA Visa des études d’exécution de l’entreprise.
Introduction
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Introduction L’ouvrage a pour objectif de guider les maîtres de l’ouvrage lors de la conclusion de petits marchés de maîtrise d’œuvre. Sur le plan juridique, un petit marché de maîtrise d’œuvre est un marché inférieur au seuil des MAPA, toutes missions de maîtrise d’œuvre portant sur un même ouvrage confondues. Sur le plan pratique, le seuil des MAPA nous paraît extrêmement élevé pour définir un petit marché de maîtrise d’œuvre. En effet, un contrat de maîtrise d’œuvre d’environ 200 000 euros hors taxes correspond en pratique à une opération qui peut atteindre 2 500 000 euros, l’ensemble des marchés d’études et de travaux confondus. Dès lors, il nous paraît important de n’utiliser les préconisations de ce fasci-cule, et notamment le « contrat type », que pour des opérations de travaux inférieures à 300 000 euros, soit pour des marchés de maîtrise d’œuvre ne dépassant pas 30 000 euros. Pour des opérations plus importantes, il sera nécessaire d’avoir des niveaux de réflexion, notamment sur le plan contractuel, supérieurs à ceux qu’ambi-tionne le présent fascicule. En liminaire, on doit se poser la question de la définition de la maîtrise d’œuvre. En effet, de la réponse à cette question dépend l’utilisation ou non de cet ouvrage. On s’aperçoit qu’il existe trois définitions : 1/ Dans le langage commun, le terme de maîtrise d’œuvre est de plus en plus employé comme synonyme des termes « ingénierie » ou « prestation intellectuelle ». Ainsi, on parle certes de maîtrise d’œuvre d’un bâtiment ou d’un ouvrage d’infrastructure, mais aussi de maîtrise d’œuvre d’un projet informatique, d’un projet de formation, etc. Les circulaires ministérielles utilisent elles-mêmes ce terme dans son sens large. Ainsi existe-t-il une circulaire relative à la maîtrise d’œuvre urbaine et sociale (MOUS).
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Bien entendu, ce n’est pas la définition commune du terme de maîtrise d’œuvre que nous utiliserons pour l’application du concours de maîtrise d’œuvre. 2/ La loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée définit la maîtrise d’œuvre dans son article 7 :
Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée « Titre II : De la maîtrise d’œuvre
Article 7 La mission de maîtrise d’œuvre que le maître de l’ouvrage peut confier à une personne de droit privé ou à un groupement de personnes de droit privé doit permettre d’apporter une réponse architecturale, technique et économique au programme mentionné à l’article 2. Pour la réalisation d’un ouvrage, la mission de maîtrise d’œuvre est distincte de celle d’entrepreneur. Le maître de l’ouvrage peut confier au maître d’œuvre tout ou partie des éléments de conception et d’assistance suivants : 1° Les études d’esquisse ; 2° Les études d’avant-projet ; 3° Les études de projet ; 4° L’assistance apportée au maître de l’ouvrage pour la passation du contrat de travaux ; 5° Les études d’exécution ou l’examen de la conformité au projet et le visa de celles qui ont été faites par l’entrepreneur ; 6° La direction de l’exécution du contrat de travaux ; 7° L’ordonnancement, le pilotage et la coordination du chantier ; 8° L’assistance apportée au maître de l’ouvrage lors des opérations de réception et pendant la période de garantie de parfait achèvement. Toutefois, pour les ouvrages de bâtiment, une mission de base fait l’objet d’un contrat unique. Le contenu de cette mission de base, fixé par catégories d’ouvrages conformément à l’article 10 ci-après, doit permettre : - au maître d’œuvre de réaliser la synthèse architecturale des objectifs et des contraintes du programme, et de s’assurer du respect, lors de l’exécution de l’ouvrage, des études qu’il a effectuées ; - au maître de l’ouvrage de s’assurer de la qualité de l’ouvrage et du respect du programme, et de procéder à la consultation des entrepreneurs, notamment par lots séparés, et à la désignation du titulaire du contrat de travaux. »
Plusieurs points sont à relever :- en premier lieu, et de manière stricte, cette définition de la maîtrise
d’œuvre ne concerne que les prestations intellectuelles portant sur un ouvrage soumis à la loi du 12 juillet 1985. Ainsi, pour un ouvrage d’infras-tructure dans une ZAC, ouvrage non soumis à la loi du 12 juillet 1985, cette définition législative de la maîtrise d’œuvre ne s’applique pas ;
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- en second lieu, la définition ne concerne, ici aussi stricto sensu, que la maîtrise d’œuvre privée. En effet, force est de constater que la loi du 12 juillet 1985 est relative aux relations entre le maître d’ouvrage public et la maîtrise d’œuvre privée. A contrario, le texte, et donc l’article 7, ne s’appliquent pas aux relations entre la maîtrise d’ouvrage publique et la maîtrise d’œuvre publique.
3/ Les nouveaux textes relatifs à la commande publique entrés en vigueur en avril 2016 ont, comme le CMP de 2006, une vision plus extensive que la loi MOP puisque sont visés :- la maîtrise d’œuvre des ouvrages soumis à la loi ;- la maîtrise d’œuvre des ouvrages qui ne sont pas soumis à la loi ;- la maîtrise d’œuvre urbaine et paysagère.
Article 90 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics « I. - Les marchés publics de maîtrise d’œuvre ont pour objet, en vue de la
réalisation d’un ouvrage ou d’un projet urbain ou paysager, l’exécution d’un ou plusieurs éléments de la mission définie par l’article 7 de la loi du 12 juillet 1985 susvisée. »
En premier lieu, doit être considérée comme de la maîtrise d’œuvre toute prestation définie à l’article 7 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée dès lors que l’ouvrage entre dans le champ d’application de cette loi.En deuxième lieu, les mêmes prestations doivent être qualifiées de maîtrise d’œuvre au sens de l’article 74 du Code des marchés publics, même si, par ailleurs, l’ouvrage n’est pas soumis au champ d’application de la loi du 12 juillet 1985.En troisième lieu, des prestations identiques à celles définies à l’article 7 de la loi du 12 juillet 1985 mais portant sur un ouvrage paysager sont, au sens du Code des marchés publics, des prestations de maîtrise d’œuvre.Enfin, des prestations identiques à celles définies par l’article 7 de la loi du 12 juillet 1985 mais relatives à de l’urbanisme sont aussi considérées comme de la maîtrise d’œuvre au sens de l’article 74.Force est de constater que le champ d’application du concours de maîtrise d’œuvre est largement plus important que dans l’ancien Code.
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Partie 1 : Les textes applicables aux petits marchés de maîtrise d’œuvre
Les petits marchés de maîtrise d’œuvre sont régis à titre principal par les articles 42 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et 21, 27, 30, 34 et 90 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.L’article 90 du décret définit les marchés qui, au sens du droit de la com-mande publique, sont des marchés de maîtrise d’œuvre.
Article 90 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics « I. - Les marchés publics de maîtrise d’œuvre ont pour objet, en vue de la
réalisation d’un ouvrage ou d’un projet urbain ou paysager, l’exécution d’un ou plu-sieurs éléments de la mission définie par l’article 7 de la loi du 12 juillet 1985 susvisée. »
L’ordonnance rappelle la possibilité de conclure un marché à la suite d’une procédure adaptée en deçà d’un certain seuil. Il faut relever que la maîtrise d’œuvre n’a pas de particularité sur ce point.
Article 42 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics « Le marché public est passé, dans les conditions et selon les modalités
fixées par voie réglementaire : (…) 2° Selon une procédure adaptée, dont les modalités sont déterminées par l’ache-teur dans le respect des principes mentionnés à l’article 1er, lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est inférieure aux seuils mentionnés au 1° du présent article ou en fonction de l’objet de ce marché ; »
L’article 21 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics explique comment un seuil est évalué. :
Article 21 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics « I. - La valeur estimée du besoin est déterminée dans les conditions sui-
vantes, quels que soient le nombre d’opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés publics à passer : (…) 2° En ce qui concerne les marchés publics de fournitures ou de services, il est procédé à une estimation de la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu’ils constituent une unité fonctionnelle. II. - Pour les marchés publics de fournitures ou de services qui répondent à un besoin régulier, la valeur estimée mentionnée au I est calculée sur la base : 1° Soit du montant hors taxes des prestations exécutées au cours des douze mois précédents ou de l’exercice budgétaire précédent, en tenant compte des évolutions du besoin susceptibles d’intervenir au cours des douze mois qui suivent la conclusion du marché public ; 2° Soit de la valeur estimée des prestations qui seront exécutées au cours des douze mois ou de l’exercice budgétaire qui suit la conclusion du marché public. »
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Partie 1 : Les textes applicables aux petits marchés de maîtrise d’œuvre
L’article 27 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics permet d’utiliser une procédure adaptée en laissant à l’acheteur son libre arbitre sur les modalités de mise en concurrence. Ce texte permet la négociation sans l’imposer, même lorsqu’elle est prévue.
Article 27 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics « Lorsque la valeur estimée du besoin est inférieure aux seuils de procédure
formalisée, l’acheteur peut recourir à une procédure adaptée dont il détermine libre-ment les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satis-faire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat. Lorsque l’acheteur a prévu de négocier, il peut attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans les documents de la consultation qu’il se réserve la possibilité de le faire. Lorsque l’acheteur se réfère expressément à l’une des procédures formalisées, il est tenu de l’appliquer dans son intégralité. »
L’article 34 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics modère la liberté des acheteurs en rendant obligatoire une mise en concurrence par l’intermédiaire d’une publicité, cette dernière n’ayant un certain formalisme qu’au-delà de 90 000 euros.
Article 34 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics « I. - Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée en vertu
de l’article 27 : 1° L’État, ses établissements publics autres qu’à caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements procèdent à une publicité dans les conditions suivantes : a) Lorsque la valeur estimée du besoin est inférieure à 90 000 euros HT, l’acheteur choisit librement les modalités de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du marché public, notamment le montant et la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause ; b) Lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure à 90 000 euros HT et inférieure aux seuils de procédure formalisée, l’acheteur publie un avis de marché soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales. L’acheteur apprécie si, compte tenu de la nature ou du montant des fournitures, des services ou des travaux en cause, une publication dans un journal spécialisé correspon-dant au secteur économique concerné ou au Journal officiel de l’Union européenne est en outre nécessaire pour garantir l’information des opérateurs économiques raisonna-blement vigilants pouvant être intéressés par le marché public ; »
L’article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics tempère l’obligation d’une publicité préalable en deçà du seuil de
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Partie 1 : Les textes applicables aux petits marchés de maîtrise d’œuvre
25 000 euros, où ni la mise en concurrence systématique, ni la publicité préalable ne sont obligatoires. On retrouve la même exonération de mise en concurrence et de publicité préalable lorsqu’une procédure précédente a été infructueuse.
Article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics « I. - Les acheteurs peuvent passer un marché public négocié sans publicité
ni mise en concurrence préalables dans les cas suivants : (…) 2° Lorsque dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres lancée par un pouvoir adjudicateur ou d’une procédure formalisée lancée par une entité adjudicatrice ou dans le cadre de la passation d’un marché public répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ou d’un marché public rele-vant des articles 28 et 29, soit aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée dans les délais prescrits, soit seules des candidatures irrecevables au sens du IV de l’article 55 ou des offres inappropriées au sens du I de l’article 59 ont été présentées, pour autant que les conditions initiales du marché public ne soient pas substantielle-ment modifiées. (…) 8° Pour les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros HT. L’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de ré-pondre au besoin ; »
Au-delà de ces textes de base, d’autres textes s’appliquent à l’achat de prestations de maîtrise d’œuvre.Ainsi, l’article 15 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics rend le contrat écrit obligatoire au-delà de 25 000 euros.
Article 15 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics « Les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est
égale ou supérieure à 25 000 euros HT sont conclus par écrit. »
L’article 25 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics permet d’utiliser une procédure concurrentielle négociée lorsque le marché comporte de la conception, ce qui s’applique particulièrement bien aux marchés de maîtrise d’œuvre.
Article 25 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics « (…) II. - Les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser la procédure concur-
rentielle avec négociation ou le dialogue compétitif dans les cas suivants : (…) 3° Lorsque le marché public comporte des prestations de conception ; »