intervenants : pierre-henri durand, patrick fumenier, charles … · 2018-02-06 · paris, 6...

Paris, 6 février 2018

Organisée par la commission Fiscalité des entreprises

Intervenants : Pierre-Henri Durand, Patrick Fumenier, Charles Ménard et Eric Quentin, Avocats membres de l’IACF

36 février 2018 – Les opérations de restructuration :

moins de formalisme pour plus d’insécurité ?

Conditions d’application du régime de neutralité fiscale aux apports et scissions◦ Engagements prévus à l’article 210 A du CGI◦ Engagement de détention des titres de la (des) société(s) bénéficiaire(s)

pendant 3 ans◦ Engagement de calcul des plus-values de cession ultérieures des titres

reçus à partir de la valeur fiscale que les biens apportés avaient chez l’apporteuse / la scindée

◦ Engagements spécifiques doctrinaux en présence de filialisation d’établissement stable et d’apport de titres à une société non résidente

Champ d’application de la procédure d’agrément◦ Toutes les opérations impliquant une société non résidente (y compris

filialisation d’établissement stable)◦ Toutes les opérations ne portant pas sur une branche complète d’activité◦ Toutes les opérations d’apport-attribution (avec refus de principe de

l’agrément en présence d’un apport réalisé au profit d’une société non-résidente)



SANS AGREMENT AVEC AGREMENT

Fusions et TUP entre sociétés françaises

Apports partiels d’une branche complète d’activité et d’éléments assimilés entre sociétés françaises

Scissions d’une société exploitant au moins deux branches complètes d’activité

Toutes opérations impliquant une société non-résidente

Apports partiels et scissions ne portant pas sur une branche complète d’activité ou des éléments assimilés

Apports-attributions



Les modifications communes aux opérations internes et internationales

Les modifications propres aux opérations internationales

Les modifications en matière d’agrément

Les points encore ouverts

Les modifications s’appliquent aux opérations réalisées juridiquement à compter du 1er

janvier 2018

Les modifications s’appliquent aux opérations réalisées juridiquement à

compter du 1er janvier 2018

6

6 février 2018 – Les opérations de restructuration : moins de formalisme pour plus d’insécurité ?

Un critère unique de détermination des opérations bénéficiant de plein droit du régime de faveur : la branche complète d’activité◦ Définition de la Directive non transposée mais

reprise par la doctrine administrative

A priori, maintien par celle-ci des tolérances existantes (immeubles et marques, passif global, services administratifs communs, clientèle)



Un critère unique de détermination des opérations bénéficiant de plein droit du régime de faveur : la branche complète d’activité◦ Interprétation jurisprudentielle plutôt favorable :◦ Pour être qualifié de branche complète d’activité, l’apport doit

: concerner une branche d’activité susceptible de faire l’objet d’une

exploitation autonome chez la société apporteuse comme chez la société bénéficiaire de l’apport

opérer un transfert complet des éléments essentiels de l’activité tels qu’ils existaient dans le patrimoine de la société apporteuse

opérer ce transfert dans des conditions permettant à la société bénéficiaire de l’apport de disposer durablement de tous ces éléments

Définition donnée par CE 27 juillet 2005, 8ème et 3ème s.-s., n°259052, reprise systématiquement par les décisions ultérieures



Les plus-values de cession afférentes aux titres remis en contrepartie de l’apport sont calculées par référence à la valeur que les biens apportés avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures de la société apporteuse

Transformation de l’engagement auquel était notamment subordonné l’application du régime de faveur en une règle d’assiette

Suppression de l’engagement de conservation des titres de la société bénéficiaire pendant 3 ans et disparition corrélative de l’article 210 B bis qui permettait, sous certaines conditions, d’apporter les titres grevés d’un engagement de conservation sans remise en cause du sursis d’imposition



SANS AGREMENT AVEC AGREMENT

Fusions et TUP

Toutes opérations concernant une branche complète d’activité

Apports d’éléments assimilés à une branche complète d’activité

Apports partiels et scissions ne portant pas sur une branche complète d’activité ou des éléments assimilés

Apports-attributions lorsque l’apport concerne des éléments assimilés à une branche complète d’activité



La définition européenne de l’apport partiel d’actif est insérée au 4° du I de l’article 210-0 A

Une extension des apports de participation éligibles de plein droit au régime de faveur

Avant

Apports portant sur plus de 50% du capital

Apports conférant à la société bénéficiaire plus de 30% des droits de vote lorsqu’aucun autre associé ne détient une fraction supérieure

Apports qui confèrent à la société la fraction la plus élevée lorsqu’elle détient déjà plus de 30%

Après

Apports portant sur plus de 50% du capital

Apports conférant à la société bénéficiaire plus de 30% des droits de vote lorsqu’aucun autre associé ne détient une fraction supérieure

Apports qui confèrent à la société la fraction la plus élevée lorsqu’elle détient déjà plus de 30%

Apports renforçant une participation supérieure à 50%



Définition européenne (art. 2, b de la Directive)

Définition interne (art. 210 B du CGI)

« L’opération par laquelle une société transfère, par suite et au moment de sa dissolution sans liquidation, l’ensemble de son patrimoine, activement et passivement, à deux ou plusieurs sociétés préexistantes ou nouvelles, moyennant l’attribution à ses associés, selon une règle proportionnelle, de titres représentatifs du capital social des sociétés bénéficiaires de l’apport et, éventuellement, d’une soulte en espèces ne dépassant pas 10% de la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, du pair comptable de ces titres. »

L’article 210 A s’applique à la scission de société comportant au moins deux branches complètes d’activité lorsque chacune des sociétés bénéficiaires reçoit une ou plusieurs de ces branches

CE 30 janvier 2013, n° 346683, Sté Ambulances de France : le texte de droit interne étant suffisamment clair, il n’est pas possible d’en retenir une interprétation neutralisante pour le rendre « compatible » avec la Directive

⇒ Traitement différencié des opérations transfrontalières et des opérations internes



En présence d’au moins deux branches d’activité :

Actionnaires

Y

Attribution des titres Z reçus en rémunération de l’apport

Apport de la BCA B

Emission de titres Z en rémunération de l’apport

BCAA

BCAB

❖ Application du régime de faveur

Sans agrément

Sans obligation de conservation par les actionnaires des titres reçus en rémunération de l’apport et réattribués par la société apporteuse

Sous le contrôle de la clause anti-abus

1

2

3

13

Z


Autres opérations d’apport-attribution (sous agrément) :

Actionnaires

YZ

BCAA

Branche

B

Actionnaires

YZ

Actionnaires

YZ

A

Branche ne répondant pas à la définition de la branche complète d’activité

Société apporteuse ne disposant que d’une seule branche complète d’activité

Apport de titres

1 2 3

14

Autres actifs

BCA


Directive fusions ◦ Un État membre peut refuser d’appliquer le régime de

neutralité fiscale prévu par la Directive

lorsqu’une opération a comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales;

Étant précisé que

le fait que l’opération ne soit pas effectuée pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationalisation des activités des sociétés participant à l’opération,

peut constituer une présomption que cette opération a comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales

Directive 2009/133/CE du 19 oct. 2009, art. 15, 1.a



Transposition littérale (CGI, art. 210-0 A, III)◦ Au régime spécial des fusions, scissions et APA

Opérations internationales et nationales

◦ Extension aux dispositifs suivants sursis d’imposition de la plus-value d’échange des titres (art. 38, 7 bis) certains apports de droits de propriété industrielle (art. 93 quater, I ter) remboursement des sommes incorporées au capital ou aux réserves (art.

112) exonération de l’attribution des titres en cas de fusion/scission (art. 115) dispositifs transposés aux valeurs mobilières étrangères (art. 120 et 121) plus-values d'apport en société d'une entreprise individuelle (art. 151 octies) restructuration d'une SCP (art. 151 octies A) apport en société de droits sociaux (art. 151 octies B et 151 nonies) sociétés d’investissements immobiliers cotées (art. 208 C et 208 C bis) plus-values sur locaux destinés à être transformés en local d’habitation (art.

210 F) transfert de la créance de report en arrière des déficits (220 quinquies, II) opérations de restructuration des groupes (223 A à 223 U).



Une présomption simple◦ L’Administration devra apporter des éléments de nature à justifier

un possible objectif principal de fraude ou d’évasion◦ Dans le cadre d’une procédure contradictoire (LPF, art. 10)

Le contribuable pourra alors apporter la preuve contraire de l’objectif de restructuration ou de rationalisation des activités des

sociétés participant à l’opération, ou de l’existence d’autres motifs économiques valables

Clause anti-abus vs répression d’un abus de droit◦ Exclusive

la procédure de l'abus de droit fiscal serait limitée aux hypothèses où le redressement ne peut pas être effectué sur un autre fondement (CE, 5 mars 2007, n° 284457, Pharmacie des Chalonges)

◦ Une simple possibilité nouvelle de redressement L’Administration pourrait choisir et changer d’avis par le biais de la

substitution de base légale, le cas échéant Contrainte de garanties de procédure



Jurisprudence de la CJUE◦ Dispositif d’exception

la clause anti-abus doit être interprétée strictement

Impôt concerné (CJUE, 20 mai 2010, aff. C-352/08, Modehuis)

Motif de l’opération (CJCE, 17 juillet 1997, aff. C-28/95, Leur Bloem)

◦ Notion de motif économique valable L’opération ne peut avoir pour seul objectif un avantage

purement fiscal

L’objectif fiscal n’est pas décisif à lui seul (CJUE, 10 novembre 2011, aff. C-126/10, Foggia)

Mais il ne peut pas être le seul motif (CJCE, 17 juillet 1997, aff. C-28/95, Leur Bloem)

Approche globale (CJCE, 17 juillet 1997, aff. C-28/95, Leur Bloem)

Faisceau d’indices

Caractère non décisif d’éléments pertinents pris isolément



Jurisprudence de la CJUE◦ Principe de proportionnalité

Une restructuration peut être fondée en partie sur des objectifs fiscaux

à condition que ces derniers ne soient pas prépondérants

évaluer le poids respectif des motifs fiscaux et non fiscaux de l’opération

Le motif économique valable ne saurait être établi par la réduction des frais administratifs et de gestion du groupe à la suite de l’opération s’il apparait qu’au regard de l’ampleur de l’avantage fiscal escompté, cette économie est tout à fait marginale (CJUE, 10 novembre 2011, aff. C-126/10,

Foggia)



Jurisprudence française◦ TA de Montreuil (8 juin 2017, Oberthur technologies)

l’administration fiscale est tenue de fournir un commencement de preuve de l’absence de motifs économiques valables ou d’indices de fraude ou d’évasion fiscales

il y avait un motif économique dans l’opération d’apport partiel dès lors qu’il y avait amélioration des structures et projet de développement de l’activité fiduciaire

◦ Conseil constitutionnel (DC, n°99-424 du 29 déc. 1999) La condition d’agrément tenant à la justification de

l’opération d’apport par un motif économique, a été regardée comme n’habilitant l’autorité administrative à vérifier la réalité du motif économique mais non à apprécier l’opportunité de l’opération



Contexte◦ Une nouvelle arme pour le service vérificateur

Clause anti-abus

◦ Une souplesse qui fait disparaitre une sécurité juridique certaine Suppression de l’agrément préalable des opérations avec

l’étranger

Rescrit « motif principal non fiscal » (LPF, art. L. 80 B, 9°)

◦ Demande préalable◦ Documentée◦ Délai de 6 mois, accord tacite au-delà◦ Pas de second examen (LPF, art. L. 80 CB) mais REP possible

Un aménagement à venir ?







Les modifications s’appliquent aux opérations réalisées juridiquement à compter du 1er janvier 2018



Y (France)

Z (étranger)

❖ Fusion-absorption d’une société française par une société étrangère (art. 210 C du CGI) :

Régime de faveur sans agrément

Rattachement des actifs et passifs de la société absorbée à un établissement stable français de la société absorbante

Obligation de souscription d’une déclaration spéciale « permettant d’apprécier les motifs et conséquences de l’opération » (art. 210-0 A, IV du CGI)

FU

SIO

N

Z (étranger)

Avant

Après

ES Z (France)

Actifs/passifs de Y



Portant sur une branche complète d’activité

Z (étranger)

Y (France)

BCAA

BCA

B

❖ Apport par une société française à unesociété étrangère (art. 210 C du CGI) :


Rattachement des actifs et passifs afférents à la branche complète d’activité à un établissement stable français de la société bénéficiaire de l’apport


ES Z (France)

Rattachement des éléments apportés à un établissement stable français de la société étrangère




Portant sur une branche complète d’activité

Y (France)

Z (étranger)

BCA A

❖ Filialisation par une société étrangère de son établissement stable français (art. 210 B du CGI) :


APPO

RT

BC

A B

Emission de titres en rémunération de l’apport

Y (France)

BCA B

Z (étranger)

BCA A

AprèsAvant

ES Z (France)

BCA B



Portant sur des titres❖ Apport de titres assimilés à une

branche complète d’activité par une société française à une société étrangère (art. 210 B du CGI) :

Régime de faveur sans agrément (sur la base des travaux parlementaires)

Sans engagement de conservation



Y (France)

X

Z (étranger)

APPORT TITRES X

Emission de titres en rémunération de l’apport



Portant sur des branches complètes d’activité

Z (étranger)

Y (France)

BCAA

BCA

B

❖ Apport par une société française à une sociétéétrangère (art. 210 C du CGI)


Rattachement des actifs et passifs afférents à la branche complète d’activité à un établissement stable français de la société bénéficiaire de l’apport


❖ Attribution des titres reçus en échange :

Régime de faveur sans agrément (art.115-2 du CGI)

Sans engagement de conservation


ES Z (France)

Apport de la BCA B (affectée à l’établissement stable français de Z)


Actionnaires

Actionnaires


1

2

3



Conditions posées pour les opérations réalisées jusqu’au 31.12.2017

Conditions posées pour les opérations réalisées à compter du 01.01.2018

L'agrément est délivré lorsque, compte tenu des éléments faisant l'objet de l'apport :

a. L'opération est justifiée par un motif économique, se traduisant notamment par l'exercice par la société bénéficiaire de l'apport d'une activité autonome ou l'amélioration des structures, ainsi que par une association entre les parties ;

b. L'opération n'a pas comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscales ;

c. Les modalités de l'opération permettent d'assurer l'imposition future des plus-values mises en sursis d'imposition.

L'agrément est délivré lorsque, compte tenu des éléments faisant l'objet de l'apport :

a. L'opération est justifiée par un motif économique, se traduisant notamment par l'exercice par la société bénéficiaire de l'apport d'une activité autonome et l'amélioration des structures, ainsi que par une association entre les parties formalisée par un engagement de conservation pendant trois ans des titres remis en contrepartie de l'apport ;

b. L'article 210-0 A est respecté ; c. Les modalités de l'opération

permettent d'assurer l'imposition future des plus-values mises en sursis d'imposition.



Conditions posées pour les opérations réalisées jusqu’au 31.12.2017

Conditions posées pour les opérations réalisées à compter du 01.01.2018

Sur agrément délivré dans les conditions prévues à l’article 1649 nonies, n’est pas considérée comme une distribution de revenus mobiliers l'attribution de titres représentatifs d'un apport partiel d'actif aux membres de la société apporteuse, lorsque cette attribution, proportionnelle aux droits des associés dans le capital, a lieu dans un délai d'un an à compter de la réalisation de l'apport.

L'agrément est délivré lorsque, compte tenu des éléments respectivement transférés et conservés par la société apporteuse :

a. L'apport et l'attribution sont justifiés par un motif économique, se traduisant notamment par l'exercice par chacune des deux sociétés d'au moins une activité autonome ou l'amélioration de leurs structures, ainsi que par une association entre les parties ;

b. L'apport est placé sous le régime de l'article 210 A ;

c. L'apport et l'attribution n'ont pas comme objectif principal ou comme un de leurs objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscales.

Lorsque l'apport partiel d'actif n'est pas représentatif d'une branche complète d'activité ou lorsque la société apporteuse ne conserve pas au moins une branche complète d’activité, le 2 s'applique sur agrément délivré à la société apporteuse dans les conditions prévues à l'article 1649 nonies. La demande d'agrément doit être déposée préalablement à la réalisation de l'apport.

L'agrément est délivré lorsque :

a) Les conditions prévues aux a, b et c du 3 de l'article 210 B sont remplies ;

b) L'attribution est justifiée par un motif économique, se traduisant notamment par l'exercice par la société apporteuse d'une activité autonome et l'amélioration des structures, ainsi que par une association entre les parties formalisée par un engagement de conservation des titres de la société apporteuse par ses associés pendant trois ans à compter de la réalisation de l'apport.



Engagements requis pour toutes les scissions réalisées jusqu’au 31.12.2017

Engagements requis pour les scissions agréées à compter du 01.01.2018

Scission :

Les associés sont tenus de conserver les titres des sociétés bénéficiaires lorsqu’ils détiennent dans la société scindée, à la date d'approbation de la scission, 5 % au moins des droits de vote ou qui y exercent ou y ont exercé dans les six mois précédant cette date, directement ou par l'intermédiaire de leurs mandataires sociaux ou préposés, des fonctions de direction, d'administration ou de surveillance et détiennent au moins 0,1 % des droits de vote dans la société. Les droits de vote détenus par les associés ainsi soumis à l'obligation de conservation doivent représenter ensemble, à la date de l'approbation de la scission, 20 % au moins du capital de la société scindée. Le défaut de souscription de l'engagement de conservation ou le non respect de l'obligation de conservation par un associé d'une société scindée entraîne l'application de l'amende prévue à l'article 1768.

Scission :

Les associés sont tenus de conserver les titres des sociétés bénéficiaires lorsqu’ils détiennent dans la société scindée, à la date d'approbation de la scission, 5 % au moins des droits de vote ou qui y exercent ou y ont exercé dans les six mois précédant cette date, directement ou par l'intermédiaire de leurs mandataires sociaux ou préposés, des fonctions de direction, d'administration ou de surveillance et détiennent au moins 0,1 % des droits de vote dans la société. Les droits de vote détenus par les associés ainsi soumis à l'obligation de conservation doivent représenter ensemble, à la date de l'approbation de la scission, 20 % au moins du capital de la société scindée. Le défaut de souscription de l'engagement de conservation ou le non respect de l'obligation de conservation par un associé d'une société scindée entraîne l'application de l'amende prévue à l'article 1768.

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Engagements requis pour les opérations réalisées jusqu’au 31.12.2017

Engagements requis pour les opérations agréées à compter du 01.01.2018

Apport - attribution :

Aucun engagement prévu par la loi.Mais des engagements prévus par la doctrine administrative (BOI-SJ-AGR-20-20, n° 120 à 210) :- En principe, engagement de conservation

des titres de la société apporteuse et de la société bénéficiaire requis de tous les actionnaires de la société apporteuse

- Assouplissements dans certaines situations (associés «passifs »; associés détenant moins de 5% des droits de vote sauf s’ils exerçaient des fonctions de direction ou d’administration, à moins qu’ils ne détinssent que le nombre minimum d’actions requis par les statuts pour exercer leur mandat; héritiers d’un associé tenu à l’engagement; actionnariat salarié; émiettement du capital et disproportion marquée entre valeur économique de la société apporteuse et de la société bénéficiaire

Apport - attribution:

Les associés sont tenus de conserver les titres de la société apporteuse et de la société bénéficiaire lorsqu’ils détiennent dans la société apporteuse, à la date d'approbation de l’apport, 5 % au moins des droits de vote ou qui y exercent ou y ont exercé dans les six mois précédant cette date, directement ou par l'intermédiaire de leurs mandataires sociaux ou préposés, des fonctions de direction, d'administration ou de surveillance et détiennent au moins 0,1 % des droits de vote dans la société.

Légalisation de l’engagement pesant sur les titres de la société apporteuse

Alignement parfait des engagements requis en matière d’apport-attribution sur ceux prévus en matière de scission

32

➢ Sort des engagements en cours ?

◦ Quid des engagements de conservation encore en cours relatifs à : des apports ou scissions ayant porté sur des branches

complètes d’activité ?

des apports ayant porté sur des éléments assimilés à des branches complètes d’activité ?

◦ Quid des engagements de nature doctrinale exigés en matière d’opérations internationales ?



➢ Décompte du délai de détention des titres reçus en échangede l’opération d’apport

❖ En cas d’opérations d’apport de titres assimilés à une branche complète d’activité placées sous le régime de l’article 210 B du CGI :

La reprise de l’antériorité de détention des titres apportés semble justifiée par :

▪ la nature de l’opération (échange de titres au sens de la Directive) ;

▪ le principe général de neutralité fiscale (CE 11 février 2013 n°356519, 8e et 3e s.-s., Ministre du budget c/ Sté Heineken France) ; et

▪ la neutralité déjà organisée par le régime mère-fille (art. 145.1.c du CGI)



➢ Décompte du délai de détention des titres reçus en échange del’opération d’apport

❖ En cas d’opérations d’apport-attribution de branche complète d’activitéplacées sous le régime de l’article 115-2 du CGI :

Actionnaires

YZ


Apport de la BCA B


BCAA

BCAB

La reprise sur les titres Z reçus en rémunérationde l’apport puis attribués aux actionnaires del’antériorité de détention des titres Y semblejustifiée par :

▪ le principe général de neutralité fiscale (CE11 février 2013 n°356519, 8e et 3e s.-s.,Ministre du budget c/ Sté Heineken France)

▪ la neutralité déjà organisée par le régimemère-fille (art. 145.1.c du CGI et BOI-IS-BASE-10-10-10-20 n°310 et suivants)

▪ l’ancienne doctrine administrative (Doc.Adm. 4-I-2214 n°11)

▪ l’éclatement de la valeur fiscale entre titresY « anciens » et titres Z attribués auxactionnaires personnes morales de Y



Préambule : Règlement n° 2017-01 du 5 mai 2017 homologué le 26 décembre 2017(JORF n° 0304 du 30 décembre 2017) modifiant le règlement ANC n° 2014-03 du 15 juin2014 relatif à la comptabilisation et évaluation des opérations de fusion et assimilées(titre VII du règlement ANC n° 2014-03 relatif au plan comptable général

Outre des modifications d’ordre rédactionnel et l’intégration de certains avis rendus parle CNC dans la partie règlementaire, le règlement apporte des modifications dans lesdomaines suivants :

◦ Champ d’application des opérations de fusion et assimilées dans les comptes individuels;

◦ Valorisation des apports sous contrôle conjoint dont la création de joint-venture;

◦ Date d’évaluation des apports à la valeur réelle pour une opération à effet rétroactif;

◦ Traitement des opérations transfrontalières ;

◦ La comptabilisation du badwill ;

◦ L’harmonisation des méthodes comptables après réalisation des apports.

Opérations de fusion ou opérations assimilées postérieures au 1er janvier 2018 c’est-à-dire les opérations de fusion dont le traité d’apport aura fait l’objet des formalités dedépôt et de publicité prévues par l’article L 236-6 du Code de Commerce à compter du1er janvier 2018, et pour les opérations de transmission universelle de patrimoine (TUP),à compter de la date de publication de la décision de dissolution dans un journald’annonces légales si elle est postérieure à cette même date.



Champ d’application des opérations de fusion et assimiléesdans les comptes individuels

Elargissement du champ d’application du Règlement CRC 2004-01 à toutesles entités bénéficiaires des apports, confondantes ou absorbantes établiesen France, quelle que soit leur forme juridique, appliquant le PCG de manièreobligatoire ou volontaire ou un plan comptable dérivé du PCG ne prévoyantpas de disposition spécifique ou dérogatoire en matière de fusion ouopération assimilée

Sont ainsi désormais visées les opérations impliquant des société civilesnotamment, ainsi que les apports partiels d’actifs portant sur une BCA nonsoumis au régime juridique des scissions par exemple

Pour mémoire, ne relèvent pas du Règlement les opérations impliquant desEtablissements stables situés en France de sociétés étrangères.



Champ d’application des opérations de fusion et assimiléesdans les comptes individuels (suite)

Extension aux apports de titres de participation conférant le contrôle de laparticipation à l’entité bénéficiaire des apports

L’entité bénéficiaire doit acquérir le contrôle (exclusif ou conjoint) du fait duou des apports. La notion de contrôle s’apprécie en prenant en comptel’ensemble des apports de titres effectués de manière concomitante (i.e.réalisés à la même date par opposition aux apports successifs)(1) à une mêmeentité bénéficiaire, y compris ceux impliquant une ou des personnesphysiques

En revanche, les apports complémentaires de titres de participation au profitd’une société possédant déjà le contrôle de la participation apportéen’entrent pas dans le champ d’application du Règlement (apports d’actifsisolés valorisés en valeur réelle cf. supra 2ème LFR 2017 désormais assimilés,d’un point de vue fiscal, à une branche complète d’activité – situation dedivergence).

(1) Au plan fiscal (cf. BOI-IS-FUS-20-40-20, n° 10 et 250)



Méthodologie d’évaluation des apports

Pas de modification substantielle, les apports sont inscrits dans les comptesde l’entité bénéficiaire pour les valeurs figurant dans le traité d’apport(primauté du traité d’apport)

Pour mémoire, valorisations à retenir selon les situations suivantes :

Valeur comptable

Valeur réelle

Opérations impliquant des entités sous contrôle commun :

Opérations à l’endroit (1)Opérations à l’envers (2)

XX

Opérations impliquant des entités sous contrôle distinct :

Opérations à l’envers (3)Opérations à l’endroit (4)

XX

Valorisation des apports

Notion de contrôle



Méthodologie d’évaluation des apports (suite)

Insuffisance de l’actif net comptable pour libérer le capital :

◦ Confirmation de la dérogation possible (apports en valeur réelle)(i) si l’actif net comptable apporté est négatif (ii) si l’entitébénéficiaire exerce déjà une activité lors de l’apport lorsque l’actifnet comptable transmis est positif (cf. Bulletin CNCC juin 2011, EC2011-18)

◦ Maintien de la clause anti-abus en cas d’apport à une entité crééepour les besoins de l’apport (valeur comptable obligatoire). Dansce cas, nécessité d’une réduction du capital par diminution dunominal ou parité déterminée selon la valeur comptable (souscertaines conditions cf. BOI-IS-FUS-30-20 n° 40).




Opérations sous contrôle conjoint (défini au § 1001 du Règlement n°99-02 du CRC relatif aux comptes consolidés) : homogénéisationdes valorisations retenues

◦ Opérations n’entrainant aucun changement de contrôle : apports évalués àla valeur comptable

◦ Opérations entrainant un changement de niveau de contrôle c’est-à-direopérations faisant perdre le contrôle conjoint ou aboutissant à un contrôleconjoint : apports évalués à la valeur réelle

◦ Création d’un contrôle conjoint (joint-venture) : apports effectués envaleur réelle (par exemple apports par deux groupes placés sous contrôledistinct de deux BCA à une structure créée à cet effet). Solution identiquesi la création de la joint-venture se fait en deux étapes.




Opérations « d’apport-cession »

Hypothèse de filialisation d’une branche complète d’activité destinée àêtre cédée à un tiers (article 743-1) : apport effectué en valeur réellesous condition résolutoire que la cession se réalise

Extension à toutes les opérations suivies d’une perte de contrôle, quellesqu’en soient les modalités :

◦ Cession partielle ;

◦ Introduction en bourse entrainant la perte de contrôle de la filiale ;

◦ Dilution de la filiale par suite de l’entrée à son capital de nouveauxinvestisseurs ;

◦ Attribution des titres reçus aux actionnaires de la société apporteuse (CGIarticle 115-2)

◦ (…)



Comptabilisation du badwill (notamment en cas d’apport-cession)

Opérations « d’apport-cession »

Dans certaines situations exceptionnelles, que les apports soient effectués à la valeurréelle ou à la valeur comptable, où la valeur globale des apports est inférieure à lasomme des actifs et passifs individuels, l’écart négatif (dénommé « badwill ») :

◦ Fait l’objet d’une mention dont le traité d’apport

◦ Est comptabilisé dans un sous-compte de la prime de fusion lors de la réalisation del’opération, lequel est apuré au fur et à mesure de la constatation des pertes ultérieurescorrespondantes

Cet écart négatif peut notamment être justifié par des passifs éventuels ou par desrestructurations probables ne répondant pas aux conditions de comptabilisationd’une provision dans les comptes de l’entité apporteuse ou absorbée

Question de la valeur de sortie des actifs et passifs chez la société apporteuse ?

La « théorie du prix d’acquisition » s’oppose t’elle à la déductibilité des chargesfutures liées à l’activité apportée qui seront comptabilisées chez la sociétébénéficiaire (cf. CE 18 mars 1992, n° 62402, LHS et 25 septembre 2013, n° 356 382,Oddo et Cie.)



Opérations transfrontalières

Les valeurs d’apport à retenir dans le traité ne sont plusréglementées afin d’éviter une divergence d’interprétation avec lePCG en cas de non-conformité des valeurs d’apports inscrits dans letraité

Toutefois, recommandation d’utiliser les valeurs définies par le PCGlorsqu’il n’existe pas de règlementation relative à la valorisation desapports dans le pays étranger

Obligation de comptabiliser les apports pour la valeur figurant dansle traité d’apport dans les comptes sociaux de l’entité françaisebénéficiaire des apports ou absorbante

Lorsque l’entité française est la société apporteuse, obligation decomptabiliser les titres de l’entité étrangère reçus en rémunérationde l’apport pour la valeur des apports figurant dans le traitéd’apport.



Calcul du boni et du mali de fusion/confusion, dated’effet de l’opération

La date d’évaluation des apports à retenir en cas d’opération defusion et assimilée effectuée à la valeur réelle en cas d’effetrétroactif est la date d’effet de l’opération (soit généralement le 1er

jour de l’exercice en cours de la société absorbée)

En cas de perte de valeur imprévisible des actifs apportés entre ladate d’effet et la date de réalisation de l’opération, comptabilisation,s’il y lieu, d’une provision pour perte de rétroactivité venant minorerl’actif net apporté.



Calcul du boni et du mali de fusion/confusion, dated’effet de l’opération (suite)

Calcul du mali en cas d’acquisition des titres de la sociétéabsorbée/confondue pendant la période intercalaire (hypothèse d’unapport en valeur nette comptable)

◦ Le mali doit être calculé à la date d’effet de l’opération. En cas d’effet rétroactif,ni la perte intercalaire, ni les dividendes à verser ne sont pris en compte pourl’évaluation du mali ;

◦ Lorsque les titres de la société absorbée ou confondue sont acquis (en totalitéou en partie) par la société absorbante ou confondante pendant la période derétroactivité, le mali est calculé en tenant compte de l’actif net de la sociétéabsorbée à la date d’effet rétroactif de l’opération et de la valeur des titres àleur date d’acquisition, corrigée des variations de capitaux propres de lasociété absorbée entre la date d’effet rétroactif et la date d’acquisition destitres ;

◦ Position contraire de l’administration fiscale, laquelle considère quel’annulation de la participation dans la société absorbée est réputée intervenir àla date d’acquisition des titres si elle est postérieure à la date d’effet rétroactif(BOI-IS-FUS-40-10-20 n° 20), doctrine qui devrait être rapportée ?



Calcul du boni et du mali de fusion/confusion,harmonisation des méthodes en cas d’opérationsréalisées à la valeur comptable

Afin d’éviter les impacts obligatoires immédiats en capitaux propre(ou en résultat) le Règlement préconise de ne pas imposer une totaleharmonisation rétroactive des méthodes, post-fusion ou apport, etde comptabiliser l’impact des changements estimés obligatoires aumaximum en contrepartie du mali ou du boni de fusion

Exemple d’harmonisation a minima : constater ou compléter laprovision pour engagements de retraite si elle est comptabilisée aubilan de l’entité absorbante ou bénéficiaire des apports

Indépendance du calcul du boni ou mali fiscal dans une tellesituation ? Quid si charges non comptabilisées par résultat (malitechnique ou boni constaté en capitaux propres) ?



Détermination du mali de fusion

Le vrai mali de fusion, lorsqu’il est déductible du résultat imposable de lasociété absorbante, doit être déterminé en tenant compte de l’économied’impôt procurée à cette dernière par le transfert à son profit des déficitsde la société absorbée résultant d’un agrément ministériel

Selon le Conseil d’Etat, le transfert des déficits doit alors être regardé comme remontant à la date d’effet de la fusion même si, à cette date, l’agrément n’avait pas encore été accordé par l’administration

Les parties doivent prendre en compte toutes les conséquences de la fusion à la date d’effet de celle-ci si elle est antérieure à la date à laquelle elle est conclue (i.e. en cas d’effet rétroactif au premier jour de l’exercice de la société absorbée)

(Conseil d’Etat, 18 janvier 2017, n° 389 004, Sté Stago International)

Au cas particulier, la fusion avant été réalisée le 30 avril 2007 avec effet rétroactif au 1er janvier 2007 et l’agrément pour le transfert des déficits avait été délivré le 29 octobre 2007.

Décision rendue lorsque l’agrément pour le transfert de déficits était de droit (i.e. avant l’intervention de la seconde loi de finances rectificative pour 2012), serait-elle identique dans le cadre du droit actuellement en vigueur ?

En tout état de cause, en cas de refus d’agrément, le montant du mali pourrait être rectifié



Détermination du mali de fusion (suite)

Une société n’est pas fondée à soutenir qu’en application de larèglementation comptable l’impôt latent sur les différences entre lavaleur vénale d’un actif et sa valeur comptable ne constitue pas unimpôt différé passif à déduire des plus-values latentes pourdéterminer le montant du mali technique

Une société avait procédé à la dissolution sans liquidation de plusieurssociétés holdings détenant elles-mêmes l’intégralité des titres de filialespropriétaires d’immeubles de logistique, opérations placées sous le régimefiscal de faveur des fusions

Pour déterminer les montants respectifs du mali technique et du vrai mali, lasociété confondante avait évalué la valeur vénale des actifs immobiliers entenant compte d’une décote pour impôt latent, invoquant une « pratique deplace »

Le Règlement ANC n° 2015-06 prévoit expressément une évaluation desplus-values latentes nettes d’impôt mais uniquement si les actifs sontdestinés à être revendus à brève échéance, ce que n’invoquait pas la sociétéappelante

(CAA Versailles, 20 juillet 2017, n° 16VE00301, Sté Foncière Europe Logistique) (CAAParis, 28 janvier 2016, n° 13PA04786 et 14PA03726, Sté Elster)



Mali de confusion de patrimoine en cas de clause derétroactivité fiscale

Le calcul du boni ou du mali « fiscal » de confusion (TUP) doits’effectuer à la date d’effet fiscal rétroactif et non pas à la dated’expiration du délai du délai imparti aux créanciers pour formeropposition (en l’absence de rétroactivité comptable des opérationsde confusion de patrimoine).

Divergence avec la règle comptable

En conséquence, le boni ou mali de confusion doit être déterminé enfaisant abstraction des dividendes distribués par la sociétéconfondue pendant la période « intercalaire »

(Cour Administrative d’Appel de Lyon, 29 janvier 2015, n° 13LY02122, SACFJPE)



Moins-value d’annulation des titres de la société confondue en casd’acquisition de titres pendant la période intercalaire

Nécessité de prendre en compte toutes les conséquences de la rétroactivité fiscalepour la détermination des résultats de l’exercice de dissolution sans liquidation,les variations de capital effectuées au cours de la période intercalaire étantréputées ne jamais avoir eu lieu

Pour la société confondante, détermination de la moins-value d’annulation destitres de la société confondue en faisant abstraction d’une augmentation decapital réalisée en février 2010, en cas d’effet fiscal rétroactif au 1er janvier 2010,pour l’évaluation de l’actif net de la société dissoute sans liquidation

(Tribunal Administratif de Montreuil, 3 décembre 2015, n° 140405, SA Orange, décisionfrappée d’appel)

Pour mémoire, la règlementation comptable prévoit que lorsque les titres ont étéacquis pendant la période intercalaire, le boni ou le mali doit être calculé à la dated’effet de l’opération (cf. supra)

L’administration, dans sa « carte des pratiques et montages abusifs » considèreque la moins-value d’annulation des titres n’est pas déductible dans une tellesituation sur le fondement de l’article 39 quaterdecies 2 bis du CGI



Moins-value d’annulation de titres consécutive à une fusion(suite)

Pour mémoire, l’article 219-I a septies du CGI prévoit que la déduction de lamoins-value de cession de titres de participation détenus depuis moins-dedeux ans est mise en report lorsqu’il existe des liens de dépendance, au sensde l’article 39, 12 du CGI, entre les entreprises cédante et cessionnaire detitres

Le report prend fin, et la moins-value à court terme devient déductible,lorsque certains événements se réalisent avant l’expiration d’un délai dedeux ans décompté à partir de la date d’acquisition des titres par l’entreprisecédante

Il en est ainsi, notamment en cas de :

◦ Cession des titres à une entreprise non liée à la cédante

◦ Rupture des liens de dépendance entre la cédante et la cessionnaire

◦ Absorption de la société dont les titres ont été cédés (sauf si l’absorbante est liée à lacédante ou le devient à cette occasion)



Moins-value d’annulation de titres consécutive à unefusion

A défaut de survenance d’un de ces événements dans le délai de deuxans, le report prend fin et la moins-value prend le caractère d’unemoins-value à long terme non déductible du résultat imposable

Selon la Cour Administrative d’Appel de Marseille, la moins-valued’échange à court terme issue de la remise d’actions nouvelles de lasociété absorbante contre les actions de la société absorbée au profit del’actionnaire de cette dernière n’est pas déductible immédiatementlorsque les deux sociétés (l’absorbante et l’actionnaire) sont « liées »

En effet, la Cour analyse l’opération d’échange de titres comme unecession à titre onéreux au sens du dispositif anti-abus prévu à l’article219-I a septies du CGI

(Cour Administrative d’Appel de Marseille, 1er juin 2017, n° 15MA04108, SAHighco)



Reprise d’une provision comptabilisée à tort

à la suite d’un APA effectué en droit commun

Une société avait procédé à un apport partiel d’actif placé sous le régime dedroit commun au profit d’une autre société, laquelle avait inscrit à son bilan leséléments d’actif reçus pour leur valeur brute ainsi que les provisionscorrespondantes qui figuraient au bilan de la société apporteuse et quin’avaient pas été déduites par celle-ci

L’administration avait remis en cause la déduction extra-comptable de lareprise de ces provisions par la société bénéficiaire des apports

Dans cette décision, le Conseil d’Etat confirme l’absence d’imposition de lareprise de ces provisions aux motifs que :

La société bénéficiaire des apports aurait dû inscrire les éléments d’actif transmis pourleur valeur nette de telle sorte que l’inscription à son bilan des provisions devenues sansobjet résultait d’une erreur comptable, non délibérée au cas d’espèce, dont elle pouvaitdemander la correction

Cette erreur comptable non délibérée est exclusive d’une décision de gestion et peutfaire l’objet d’une correction

La décision « Foncière du Rond-Point » du 23 décembre 2013 ne s’applique qu’auxprovisions « régulièrement » constituées dans les comptes de l’exercice

(Conseil d’Etat, 19 juin 2017, n° 391 770, Spie Batignolles)



De nouvelles précisions relatives à la

branche complète d’activité

Une société exploitait un supermarché sous l’enseigne C et n’a pas souhaitérenouveler à l’échéance le contrat d’enseigne et d’approvisionnement exclusifconclu avec le groupe C.

Trois mois plus tard, elle a créé une filiale à laquelle elle a apporté son fonds decommerce, les droits, biens et obligations attachés à l’exploitation du fonds, enparticulier les autorisations administratives nécessaires à l’exercice de l’activité.A la même date, la société bénéficiaire a conclu un contrat d’enseigne etd’approvisionnement exclusif avec le groupe L.

L’apport a été placé sous le régime de neutralité fiscale mais l’administration l’aremis en cause, motif pris que le contrat d’enseigne et d’approvisionnementexclusif conclu avec le groupe C n’avait pas été transféré à la sociétébénéficiaire.

Le Conseil d’Etat a infirmé le raisonnement de l’administration, suivi par lespremiers juges en constatant que le contrat conclu avec le groupe C ne pouvaitêtre considéré comme un élément essentiel de l’activité apportée dans la mesureoù, d’une part, il avait pris fin 3 mois avant l’apport et où, d’autre part, lasociété bénéficiaire a conclu le même jour que l’apport un contrat d’enseigne etd’approvisionnement avec le groupe L.

CE 22 septembre 2017, 8ème et 3ème s.-s., n° 400613, Sté Discount Gestion Conseil



De nouvelles précisions relatives à la branche complète d’activité

A l’occasion de la cessation d’activité de l’EARL A:

- l’EARL A cède les matériels d’exploitation à l’EARL B (détenue par le fils des associés del’EARL A)

- les associés de l’EARL A reprennent les constructions nécessaires à l’exploitation dansleur patrimoine privé

- ces constructions sont données en bail à ferme à l’associé de l’EARL B

- puis mises à disposition par celui-ci à l’EARL B

L’EARL A a appliqué l’exonération prévue en cas de cession d’une branche complèted’activité à la plus-value dégagée sur la cession des matériels d’exploitation (art. 238quindecies du CGI).

L’administration a remis en cause cette exonération au motif que les immeubles à usageagricole n’ont pas été transférés en pleine propriété à l’EARL B mais repris dans lepatrimoine privé des associés de l’EARL A.

Le Conseil d’Etat confirme que le transfert en pleine propriété d’éléments essentiels à labranche d’activité n’est pas nécessaire pour que celle-ci soit qualifiée de « complète », sousréserve que le cessionnaire se voit garantir, par convention, l’usage de ces éléments dansdes conditions suffisamment pérennes, compte tenu de la nature de l’activité concernée.

CE 8 décembre 2017, 8ème et 3ème s.-s., n° 407128, M. Kerleroux



Amende pour défaut de souscription de l’état de

suivi des plus-values en sursis d’imposition

Aux termes de l’article 54 septies-I du CGI, les entreprises qui participent à desopérations de restructuration telles que des opérations de fusion, scission, apportpartiel d’actifs placés sous le régime spécial des fusions, doivent souscrire à l’occasionde ces opérations un état de suivi des plus-values en report ou sursis d’imposition

Cet état de suivi doit être joint à la déclaration de résultat souscrite au titre de l’exercicede réalisation de l’opération et des exercices suivants tant que subsistent à l’actif deséléments grevés d’un report ou sursis d’imposition

L’article 1763 du CGI sanctionne par une amende de 5% le défaut de production ou lecaractère inexact ou incomplet de cet état

Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) par le Conseil d’Etat, leConseil Constitutionnel a considéré que cette amende était conforme à la Constitution

En effet, le Conseil Constitutionnel considère que cette amende n’est pas contraire auxprincipes de proportionnalité et d’individualisation des peines garantis par l’article 8 dela Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et qu’en instaurant cettesanction , le législateur a poursuivi « l’objectif à valeur constitutionnelle de lutte contrela fraude et l’évasion fiscales »

(Conseil Constitutionnel, 9 juin 2017, QPC n° 2017-636, Sté Edenred France)



Parité d’échange et subvention intragroupe

Constitue une subvention l’écart résultant de la différence entre la valeur réelledes titres apportés par une société à l’une de ses filiales et leur valeurcomptable, utilisée par les deux sociétés parties à l’apport pour déterminer laparité

Les juges ont écarté l’argument selon lequel le fait que cet avantage avaittrouvé une contrepartie dans la valorisation des titres de sa filiale pour lasociété apporteuse (elle a conservé 100% du capital de sa filiale aprèsl’opération)

Ont été également écartés les arguments selon lesquels la doctrineadministrative ne regarde pas les échanges de titres comme des libéralitésdans une telle situation et que, les règles comptables, auxquelles les règlesfiscales ne dérogent pas, autorisent de réaliser l’échange sur la base desvaleurs comptables

(Cour Administrative d’Appel de Paris, 21 décembre 2017, n° 17PA01635,Lafarge SA)

Vers une possibilité de régularisation pour les documents dont le défaut deproduction ou le caractère inexact ou incomplet est sanctionné par lapénalité proportionnelle de l’article 1763 du CGI (Projet de loi pour un Etatau service d’une société de confiance, article 3 bis, adopté en 1ère lecture parl’Assemblée Nationale le 30 janvier 2018)



Transfert de déficits sur agrément

L’article 209, II du CGI, dans sa rédaction issue de la deuxième loi de financesrectificative pour 2012, permet le transfert des déficits sur agrément fiscal préalableen cas de fusion si les quatre conditions suivantes sont réunies :

L’opération est justifiée du point de vue économique et obéit à des motivationsprincipales autres que fiscales

L’activité à l’origine des déficits n’a pas fait l’objet par la société absorbée, pendant lapériode au titre de laquelle ces déficits ont été constatés, de changement significatif,notamment en termes de clientèle, d’emploi, de moyens d’exploitation, de nature et devolume d’activité

L’activité à l’origine des déficits est poursuivie par la société absorbante pendant undélai minimal de trois ans, sans faire l’objet pendant cette période, de changementsignificatif notamment en termes de clientèle, d’emploi, de moyens d’exploitation, denature et de volume d’activité

Les déficits susceptibles d’être transférés ne proviennent pas de la gestion d’unpatrimoine mobilier (participations financières) ou immobilier

Appelé à se prononcer sur la deuxième condition précitée, le Conseil d’Etat considèreque les éléments relatifs à une autre activité que celle transférée et à l’origine desdéficits ne doivent pas être pris en compte pour évaluer si l’activité transférée a subiun changement significatif avant la fusion

(Conseil d’Etat, 25 octobre 2017, n° 401 403, Serena Caoutchouc)



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intervenants : pierre-henri durand, patrick fumenier, charles … · 2018-02-06 · paris, 6...

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