guide de demarrage de l entreprise de l ajbm premiere edition 2009

5/9/2018 Guide de Demarrage de l Entreprise de l Ajbm Premiere Edition 2009 - slidepdf.com

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GUIDE DEDÉMARRAGEDE L’ENTREPRISE

PREMIÈRE ÉDITION 2009

ASSOCIATION DU JEUNE BARREAU DE MONTRÉAL

R e l a t i o n

s d e t r a v a i l

B a i l c o m m

e r c i a l

B r e v e t

s

I n c o r p o r a t i o n

R é s e a u t a

g e

F i s c a l i t é

G u i d e

A J B M



MOT DU PRÉSIDENT

ASSOCIATION DU JEUNE BARREAU DE MONTRÉAL2

Vous le tenez enfin dans vos mains… En définitive, plus ou moins, car cetpremière édition du Guide de démarrage de l’entreprise de l’Association d Jeune Barreau de Montréal (AJBM) est à l’image du 21e siècle; il s’agit dod’un ouvrage virtuel.

Depuis 2005, ce projet a été porté à bout de bras par de nombrebénévoles de l’AJBM impliqués dans les services de consultation juridiq pro bono pour jeunes entrepreneurs. Le nombre incalculable d’heur

qu’ont consacré ces bénévoles à la confection du Guide impose le respede tous ceux qui auront la chance de le consulter.

En effet, à une époque où le temps semble aller toujours plus vite, il einspirant de constater que des jeunes (et moins jeunes) avocats ont pristemps d’unir leurs efforts bénévoles afin de mener à bien un tel projet. Saleurs efforts continus, ce Guide n’aurait jamais vu le jour. Leur trop grannombre ne me permet pas de les nommer individuellement, mais qu’soient ici tous et toutes chaleureusement remerciés!

L’AJBM est une association qui a pour mission fondamentale l’offre services pro bono de ce genre. J’espère que ce Guide pourra servir de phapour les jeunes entrepreneurs de tout acabit de partout au Québec dans

réalisation de leurs projets. La mission de notre association sera aloparfaitement remplie!

Notons que ce projet est aussi l’occasion pour notre association de colborer une fois de plus avec la Jeune Chambre de commerce de Montréal qs’assurera de faire une promotion adéquate du Guide auprès de ses mebres. Comme quoi de jeunes avocats et de jeunes entrepreneurs peuvefaire de grandes choses en s’associant!

Je profite de cette tribune pour vous inviter à consulter notre site Internqui contient d’autres informations utiles sur nos services juridiques pbono offerts à la population, dont notamment notre clinique juridiqannuelle et nos consultations juridiques gratuites. Rendez-vous auwww.ajbm.qc.ca

Finalement, bien que la liste de bénévoles soit longue, je me dois de saluen particulier la présidente actuelle du Comité des services juridiques pbono de l’AJBM, Me Émilie Pelletier, qui a consacré beaucoup de son temet de son énergie à la réalisation de ce projet.

Je vous souhaite une excellente lecture et j’espère que vous trouverez ceque vous êtes venus chercher en consultant ce Guide!

Me Philippe-André Tessier Président de l’Associationdu Jeune Barreau deMontréal (2008-2009)



L’AJBM REMERCIE SES PARTENAIRES


BERGMAN & ASSOCIÉS

Avec la collaboration

3

http://www.bergmanlawyers.com/



http://www.scotiabank.com/cda/content/0,1608,CID11323_LIDfr,00.html

http://www.jccm.org/fr/index.asp

http://www.fasken.com/fr/home/

http://www.gowlings.com/


http://www.crac.com/

http://www.mcmillan.ca/



REMERCIEMENTS


LES AUTEURSMe Pierre-Luc Beauchesne

Me Yves Cloutier

Me Thomas Copeland

Me Marie-Thérèse CoptiMme Marie-France Fortin

Me Annie Fredette

Me Mathieu Kellner (collaborateur)

Me Christian Lachance

Me Johanne Muzzo

Mme Marie-France Russo

Me Pierre-Étienne Simard

Me Giovanna SpataroMe Francis St-Louis

Me Sam Tardif Malek

Me Philippe-André Tessier

Me Charles-Vincent Trépanier

LE COMITÉ DE RÉVISIONMe Antoine Aylwin

Me Katousha Biello

Me Julie Blouin

Mme Nancy BombardierMe Madeleine Cadieux

Me Marylise Caron

Me Geneviève De La Durantaye

Mme Marie-Claude Forget

Me Annie Fredette (coordination)

Me Véronique Guertin

Mme Caroline Guy

Me Catherine Lafontaine

Me

Adam MizeraMe Johanne Muzzo (coordination)

Me Jean-François Nadon

Me Émilie Pelletier

Mme Anne Roy

M. Dominic Tremblay

LES MEMBRES DU COMITÉ DES SERVICES JURIDIQUES PRO BONO DE L’AJBM QUI ONTCOLLABORÉ AU PROJET AVEC :Me Émilie Pelletier, présidente du Comité lors du mandat 2008-2009

Me Nancy Bishai, présidente du Comité lors du mandat 2007-2008

Me Annie Rainville, présidente du Comité lors du mandat 2006-2007

LES MEMBRES DU COMITÉ DE L’EMPLOI ET DU DÉVELOPPEMENT PROFESSIONNEL DE L’AJBMQUI ONT COLLABORÉ AU PROJET AVEC :

Me Dominic Jaar, président du Comité lors du mandat 2005-2006

L’Association du Jeune Barreau de Montréal remercie tous les collaborateurs qui ont contribué à lréalisation de cette 1

ère édition du Guide de démarrage de l’entreprise.



AVIS AUX LECTEURS


L'Association du Jeune Barreau de Montréal (AJBM) désire offrir à ses lecteurs de l’informatiofiable, vérifiée et à jour. Cependant, malgré ce souci de qualité, l'AJBM ne peut garantl'exactitude de l'information contenue au Guide de démarrage de l'entreprise. Toutes les opinionqui y sont exprimées sont strictement celles de leurs auteurs et elles ne lient en aucun cas l’AJBMDe plus, ces opinions ne sauraient tenir lieu d'avis juridiques.

Ceci étant dit, l’AJBM offre un service de consultation gratuite aux entrepreneurs et futurentrepreneurs dans le cadre du programme Juri-conseil aux entreprises. Nous vous invitons

vérifier si vous êtes admissible à ce service en consultant notre site Internet : www.ajbm.qc.ca

Toute modification, reproduction, diffusion ou rediffusion du contenu ou d’une partie du contendu Guide de démarrage de l’entreprise, et ce, sur quel que support que ce soit, est strictemeninterdite à moins d’obtenir l’accord préalable de l'auteur du texte.

De plus, toute référence au présent ouvrage ou à des passages du présent ouvrage doit être citéselon une méthode adéquate et qui permet d'en repérer facilement l'origine. Ainsi, pour citer lprésent document, la méthode suivante est encouragée et jugée complète :

NOM, Prénom de l’auteur du texte. Titre du texte. Guide de démarrage de l’entreprise [en ligneAssociation du Jeune Barreau de Montréal, 2009, 1

ère édition, pagination. Disponible suhttp://www.ajbm.qc.ca/fr/services-public/guide-de-demarrage-de-l-entreprise (consulté le JJ MMAAAA)

http://www.ajbm.qc.ca/


http://www.ajbm.qc.ca/fr/services-public/guide-de-demarrage-de-l-entreprise








A. LES DÉBUTS JURIDIQUES DE L’ENTREPRISE 7

1. Formes juridiques et juridiction 82. La publicité légale des entreprises 14

3. L’organisation d’une compagnie

4. Les conventions entre actionnaires 25

B. QUESTIONS D’ARGENT 31

5. Le financement de l'entreprise 32

6. La fiscalité au Canada 41

C. LA VIE CONTRACTUELLE ET EXTRA-CONTRACTUELLE DE L’ENTREPRISE 48

7. Le louage : le bail commercial 49

8. Le droit du travail pour l’entreprise privée 56

9. La responsabilité civile 64

D. LA PROTECTION DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE DE L’ENTREPRISE 75

10. La propriété intellectuelle : le brevet 7611. La propriété intellectuelle : le dessin industriel 80

12. La propriété intellectuelle : le droit d’auteur 85

13. La propriété intellectuelle : les marques de commerce 89

E. CERTAINS RECOURS ET MOYENS LÉGAUX DE L’ENTREPRISE 97

14. Le recours en justice 98

15. Faillite et insolvabilité 104

F. LE DÉVELOPPEMENT DE LIENS D’AFFAIRES 110

16. Le réseautage d’affaires stratégique 111

TABLE DES MATIÈRES

6 Association du Jeune Barreau de Montréal



A LES DÉBUTS JURIDIQUESDE L’ENTREPRISE


1. Formes juridiques et juridiction

2. La publicité légale des entreprises

3. L’organisation d’une compagnie

4. Les conventions entre actionnaires



Annie Fredette - [email protected]

Membre du Barreau du Québec depuis 2003, Me

Annie Fredette pratique en droit des compagnies. Elle a occupé un poste de gestionde projets au Centre de recherches et d'analyses sur les corpora-tions. Depuis octobre 2007, elle y dirige une équipe de parajuristesau département des services corporatifs. Elle est membre del’International Paralegal Management Association et collaborerégulièrement à la rédaction du bulletin INFO-CRAC. Elle poursuit

présentement des études en gestion à HEC-Montréal.

Cinq formes juridiques sont reconnues par le droit

québécois :

• l’entreprise individuelle exploitée par une per-sonne physique (travailleur autonome);

• la coopérative;

• l’association;

• la société de personnes;

• la compagnie ou société par actions.

De ces cinq formes juridiques, trois conviennentdavantage dans le cadre d’une entité à but lucratif, etce, seront donc les trois que nous verrons dans cetexte, soit l’entreprise individuelle, la société de per-sonnes et la compagnie ou société par actions.

L’ENTREPRISE INDIVIDUELLE

L’entreprise individuelle est exploitée par une per-sonne physique qui utilise ses ressources person-nelles sans faire de distinction avec son proprepatrimoine. C’est la forme juridique la plus simple àmettre sur pied et à gérer.

Il faut tout d’abord vérifier auprès de la municipalitédans laquelle l’entreprise individuelle fait affairesquelles sont les modalités entourant le permisd’exploitation.

Francis St-Louis - [email protected]

Membre du Barreau du Québec depuis 2000, Me Francis St-Louis est

conseiller juridique au service juridique de CAE Inc., où il conseillel’entreprise et ses filiales sur les divers aspects du droit touchant lesactivités de l’entreprise. Il a auparavant exercé le droit des affaires,le droit corporatif et le litige civil et commercial. Il a complété undiplôme d’études supérieures en droit des affaires et il entend suivredes études supérieures en commerce international.

FORMES JURIDIQUESET JURIDICTION


Avec la collaboration de Me Mathieu Kellner

1



Si le propriétaire désire faire affaire sous un nomautre que le sien, il est alors dans l’obligation des’immatriculer auprès du Registraire des entreprisesdu Québec (REQ). Pour ce faire, il doit utiliser ladéclaration d’immatriculation pour personne physi-que exploitant une entreprise disponible en ligne surle site du REQ : www.registreentreprises.gouv.qc.ca

Exemple : M. Richard Poisson voulant exploiterl’entreprise « Les Aliments Richard Poisson »n’aurait pas besoin de s’immatriculer auprès duRegistraire des entreprises puisqu’il utilise son nomà l’intérieur de son nom commercial; alors que MmeGinette Bigras désirant faire affaires sous le nom« Salon de toilettage Doux Toutous » devra s’imma-triculer.

Avantages

• Facile à mettre sur pied.

• L’entrepreneur peut contrôler et exploiterl’entreprise comme bon lui semble.

• Tous les profits vont à l’entrepreneur, à l’excep-tion des salaires à verser si l’entrepreneur ades employés.

• Les dépenses liées à l’exploitation de l’entre-prise, sous certaines modalités, sont déduc-tibles du revenu personnel de l’entrepreneuraux fins de l’impôt.

Désavantages

• L’entreprise n’a pas d’existence juridique pro-pre. C’est la responsabilité illimitée de l’entre-preneur qui est alors en cause pour tous lesactes de l’entreprise. Le propriétaire assumedonc tous les risques personnellement.

• Comme l’entrepreneur est seul dans ce type

d’entité, les seuls biens qu’il peut mettre engarantie sont ses biens personnels. Cela réduitles possibilités de financement externe et,évidemment, le propriétaire doit alors assumerle risque de perte de tous ses biens.

• Si l’entreprise connaît un grand succès éco-nomique, ses profits sont alors confondus avecles revenus personnels de l’entrepreneur; cequi pourrait avoir comme effet pour l’entre-preneur d’être imposé davantage compara-tivement à la compagnie ou les profits de l’en-

treprise sont comptabilisées distinctement.

• Le décès ou la maladie du propriétaire peutmettre en péril la survie de l’entreprise.

LA SOCIÉTÉ DE PERSONNES

LA SOCIÉTÉ EN NOM COLLECTIF (S.E.N.C.)

La société en nom collectif est formée de deux ouplusieurs personnes qui décident de mettre en

commun leur apport, soit des biens, des sommesd’argent, une compétence ou une activité, afin deréaliser un bénéfice.

Un contrat de société peut déterminer, entre autres,l’objectif de la société, l’apport de chacun desassociés, le mode de partage des profits ou despertes, les dispositions en cas de décès ou retraited’un associé, les modalités entourant la fin de lasociété.

Chaque associé doit contribuer à la formation de la

société avec un apport. Cet apport peut être del’argent, des biens, une clientèle ou même du travailaccompli pour la société. L’apport de chacun desassociés n’a pas à être de la même valeur.

La société n’a pas une personnalité juridiquedistincte de celle des associés. Par contre, elle enpossède quand même quelques attributs :

• Les associés font affaire sous un nom com-mercial commun; ce qui entraîne d’ailleursl’obligation de s’immatriculer auprès du Regis-

traire des entreprises. Pour s’immatriculer, lasociété doit utiliser la déclaration d’immatri-culation pour société de personnes disponibleen ligne sur le site du REQ :www.registreentreprises.gouv.qc.ca

FORMES JURIDIQUES ET JURIDICTION


http://www.registreentreprises.gouv.qc.ca/







• Cette déclaration d’immatriculation doitcontenir l’adresse du domicile de la société; cequi lui confère donc un domicile distinct.

• La société a son patrimoine propre. Lesassociés en possèdent des parts et non ses

biens. Avantages

• La société est facile à mettre sur pied et saconstitution est peu coûteuse.

• Regroupe les actifs de plusieurs personnes;aide donc à son financement.

• Les associés se partagent les bénéfices selonce qui est convenu au contrat de société. Enl’absence d’entente spécifique, les bénéfices

sont divisés également entre les associés.

Désavantages

• Les associés assument les pertes et les ris-ques.

• Tous les associés sont solidairement respon-sables des dettes ou des engagements de lasociété contractés par un des associés dans lecours des activités de l’entreprise. Cela signifiequ’en cas de recours, même si l’actif de lasociété est le premier saisi, l’actif personneldes associés peut également être saisi.

• Chaque associé est imposé personnellementpour sa part des profits tirés de l’entreprise, etce, chaque année. La société ne fait pas derapport d’impôt puisque les profits doiventêtre distribués et additionnés au revenu dechaque associé.

LA SOCIÉTÉ EN NOM COLLECTIF À RESPONSABILITÉ LIMITÉE (S.E.N.C.R.L.)

Créé par le Code des professions en 2001, ce type desociété est accessible à certains professionnelsseulement, par exemple : les avocats, les comptablesagréés et les médecins.

Ce type de société permet aux associés de ne pasêtre tenus solidairement responsables des fautescommises par l’un des associés dans le cadre de sesactivités professionnelles.

LA SOCIÉTÉ EN COMMANDITE (S.E.C.)La majorité des règles applicables à la S.E.N.C. lesont également pour la société en commandite.

Il existe deux types d’associés dans la société encommandite : les commandités et les comman-ditaires.

Les commandités sont responsables de la gestion etde l’administration de la société. Les commanditéssont les seuls à pouvoir prendre des engagements aunom de la société. Ils sont solidairement respon-sables des dettes de la société. Ils doivent rendrecompte de leur administration aux commanditaires.

Les commanditaires fournissent à la société un bienou un apport. Ils ne sont responsables que jusqu’àconcurrence de l’apport convenu. De façon générale,ils ne doivent pas s’ingérer dans l’administration dela société, sous peine d’être considérés comme descommandités et donc de devenir solidairementresponsables des dettes de la société. Évidemment,les commanditaires ont droit à leur part des béné-

fices tel que convenu au contrat de société.

LA SOCIÉTÉ EN PARTICIPATION

La société en participation (plus connue sous sonnom anglais « joint venture ») est plus souvent crééepar les faits que par un contrat explicite. Elle résultesouvent de relations d’affaires. La société en partici-pation est souvent l’entité juridique imposée par laloi aux personnes qui commettent des actesjuridiques d’entreprise sans qu’il n’y ait de contratentre eux, et ce, dans le but de protéger les tiers.

Si les circonstances laissent croire à un tiers qu’il faitaffaire avec une société et non un associé person-nellement, alors la responsabilité des associés peutêtre solidaire.





Ses règles de gestion peuvent être déterminées parcontrat. Sans une telle entente, ce sont les règles dela S.E.N.C. qui s’appliquent.

LA COMPAGNIE OU

LA SOCIÉTÉ PAR ACTIONS

La « compagnie » est le terme utilisé dans la Loi sur les compagnies du Québec ; alors que le terme« société par actions » est l’expression utilisée dansla Loi canadienne sur les sociétés par actions.

La compagnie a une personnalité juridique propre.Elle est une personne morale distincte capabled’acquérir des biens, contracter des dettes et peutester en justice (c’est-à-dire introduire une procédure

judiciaire). Elle possède un patrimoine distinct etséparé de celui de ses administrateurs ou de sesactionnaires. Elle est dotée d’un capital-actionsdétenu par des actionnaires. Dans les faits, les biensdétenus par la compagnie sont la propriété desactionnaires puisque ces derniers détiennent lacompagnie.

Pour veiller à la gestion de la compagnie, un conseilcomposé d’administrateurs prend des décisions. Cesderniers doivent agir avec prudence et diligence tout

au long de leur mandat. S’ils prennent des décisionsde mauvaise foi, le « voile corporatif » peut alors êtrelevé et les administrateurs peuvent être tenusresponsables personnellement des dettes de lacompagnie, et ce, comme si la compagnie n’avaitjamais existé.

Pour financer la compagnie dès ses débuts, desactionnaires fournissent des fonds en échanged’actions. Les actionnaires sont responsables desdettes de la compagnie jusqu’à concurrence du mon-tant investi dans les actions et ne sont pas respon-

sables des gestes posés par les administrateurs,sous réserve de certaines exceptions. Ce sont sesactionnaires qui élisent année après année lesadministrateurs de la compagnie.

Avantages

• Tel que nous l’avons mentionné, la responsa-bilité des actionnaires est limitée au montantqu’ils ont investi dans la compagnie.

• Avantages fiscaux : le taux d’imposition estgénéralement plus avantageux que celui desparticuliers. Pour une compagnie qui fait delarges profits, la compagnie devient unvéhicule de planification financière et succes-sorale intéressant. En effet, la compagnie peutreporter son impôt tant et aussi longtempsqu’elle n’émet pas de dividende.

• Le financement est parfois plus facile à obtenirque pour les autres formes juridiques, puis-qu’il peut être varié.

Pour plus de détails sur les moyens de finan-cement, nous vous référons au texte « Lefinancement de l’entreprise » de ce Guide dedémarrage de l’entreprise.

• Comme elle possède une personnalité juridi-que distincte, la compagnie survit au décèsd’un actionnaire.

Désavantages

• Les formalités de constitution d’une compa-gnie sont plus complexes et plus onéreuses.

Pour en connaître davantage sur les modalitésde création et d’organisation d’une compa-gnie, nous vous référons au texte « L’orga-nisation d’une compagnie » de ce Guide dedémarrage de l’entreprise.

• Une multitude de lois et règlements s’appli-quent, rendant la gestion juridique de la

compagnie plus complexe.

• Pour les petites et moyennes entreprises, laresponsabilité des actionnaires peut devenirmoins « limitée » car les institutions finan-cières peuvent parfois exiger des garantiespersonnelles.





• Il est impossible pour une compagnie desix employés ou plus de recourir à la Cour despetites créances.

LE CHOIX DE JURIDICTION

Vous avez décidé de vous lancer en affaires et levéhicule juridique qui vous convient semble être lacompagnie; vous devez maintenant décider si vousincorporez votre entreprise sous la juridiction fédé-rale ou provinciale. Voici quelques pistes de réflexionpouvant guider votre choix.

Il subsiste un mythe fort répandu dans la commu-nauté des affaires à l’effet qu’une société cons-tituée sous le régime fédéral peut faire affaire par-tout au Canada sans autres formalités. Cette affir-

mation est erronée. Une entreprise qui entend faireaffaire dans l’une ou dans l’autre des provincescanadiennes (qu’elle soit de juridiction fédérale ouprovinciale) doit nécessairement être inscrite auregistre des entreprises de cette province.

La dénomination sociale(ou le nom de la compagnie)

• Au niveau fédéral, étant donné que la régle-

mentation relativement à l’octroi d’un nom estrigoureuse, le choix de ce nom demande unesérieuse réflexion au préalable afin de s’assu-rer de la conformité du nom. Il est important dementionner que conséquemment au contrôleexercer par les autorités fédérales en matièred’octroi de dénominations, ces dernières béné-ficient d’une protection accrue à travers leCanada.

• Au niveau fédéral, une version française dunom n’est pas obligatoire. Par contre, lorsquela société fédérale doit s’immatriculer auQuébec puisqu’elle y fait affaire, une versionfrançaise doit être absolument être déclarée.Au niveau provincial, en vertu de la Charte de

la langue française, une version française dunom est obligatoire au moment même de laconstitution.

La résidence des administrateurs

• Sous réserve de certaines exceptions, lessociétés fédérales sont légalement tenues demaintenir un conseil d’administration qui secompose d’au moins 25 % de résidents cana-diens. La législation québécoise ne contientaucune exigence semblable.

L’immatriculation

• La constitution d’une compagnie au Québecopère automatiquement son immatriculation.

• La société fédérale possédant un siège socialau Québec doit obligatoirement s’immatriculerauprès du REQ. Les frais d’immatriculation auQuébec ne sont d’ailleurs pas négligeables.

• Quelle soit provinciale ou fédérale, l’entreprisequi désire faire affaire dans une autre province

doit s’assurer de respecter les lois et les règle-ments concernant la publicité légale en vigueurdans cette province et donc s’y enregistrer dela façon prévue.

La prorogation

• Pour les sociétés fédérales, il est possible dese proroger sous le régime d’une autre autoritélégislative (sauf celle du Québec) comme si elleavait été constituée en vertu des lois de cetteautorité.

• La législation québécoise ne prévoit pas unetelle possibilité.





La reprise d’existence/La reconstitution

• Lorsque l’on prend la décision de dissoudreune compagnie, les administrateurs doivents’assurer de remplir les conditions fixées par laloi. Parmi ces conditions : la distribution des

biens, le paiement des dettes et le recouvre-ment des créances. Cependant, il arrive quedes biens ou des créances se manifestentaprès la dissolution volontaire de la compa-gnie. Il est important de savoir qu’une compa-gnie provinciale qui a demandé volontairementde se dissoudre ne peut reprendre son exis-tence. Il ne faut pas confondre la reprised’existence et la révocation de radiation. Cettedernière est la procédure à suivre lorsque lacompagnie a été radiée d’office par le REQ suite à la non-production des déclarationsannuelles.

• À l’opposé, une société fédérale a la faculté dese reconstituer lorsqu’elle est dissoute. Unintéressé n’a qu’à déposer des clauses dereconstitution conformément aux exigenceslégales.

Les prêts aux actionnaires

• Une compagnie provinciale peut aider finan-cièrement ses actionnaires si elle rencontre les

tests comptables de solvabilité exigés par laloi.

• Au niveau fédéral, la société n’a aucune con-trainte et peut octroyer un prêt à un ou desactionnaires.

Les recours des actionnaires

• La législation fédérale accorde aux action-naires des recours très articulés.

Exemple : un des recours permet aux action-naires de redresser une situation abusive oupréjudiciable causée par des actes posés parles dirigeants de la société.

• La loi québécoise n’a pas créé de tels droitsprécis en faveur des actionnaires. Il faut alorss’en remettre aux recours de droit commun.

Quel que soit votre choix de véhicule juridique pourvotre entreprise, il est fortement suggéré de con-

sulter un juriste pour vous assister dans la gestionjuridique de votre projet ainsi qu’un comptable pourvos affaires financières.

LIENS UTILES

Info entrepreneurs :www.infoentrepreneurs.org

Registraire des entreprises du Québec :www.registreentreprises.gouv.qc.ca

Corporations Canada :www.ic.gc.ca/eic/site/cd-dgc.nsf/fra/accueil



http://www.infoentrepreneurs.org/




http://www.ic.gc.ca/eic/site/cd-dgc.nsf/fra/accueil







Yves Cloutier - [email protected]


Yves Cloutier prati-que dans l’ensemble des domaines du droit des affaires, qu’il s’agisse du droit commercial, du droit corporatif, du droit civil ainsi que du droit de la propriété intellectuelle. Il est détenteur d’unelicence en droit et d’un baccalauréat en économie politique del’Université de Montréal. Me Cloutier est également diplômé del’Institut canadien des valeurs mobilières, formateur agréé auprèsd’Emploi-Québec et médiateur agréé.

La Loi sur la publicité légale des entreprises indivi-

duelles, des sociétés et des personnes morales(LPLE) met en place un système afin de rendre publi-ques les informations déclarées par les entreprisesexerçant des activités au Québec.

Pour ce faire, le système de la publicité légale obligela plupart des entreprises, peu importe leur formejuridique, à déposer des informations auprès duRegistraire des entreprises du Québec (REQ) et à lestenir à jour.

Pour accomplir le dépôt et la mise à jour des infor-mations, il existe un registre de la publicité légale quiregroupe des informations qui ont une valeur légaleconcernant les entreprises exploitées au Québec. Ceregistre constitue une source d’informations uniqueet précieuse sur le milieu des affaires au Québec.

Exemple : il est possible de connaître l’identité desadministrateurs qui agissent pour le compte detelle ou telle entreprise.

Le registre des entreprises peut être consulté sansfrais par Internet ou avec frais au téléphone. La con-sultation gratuite est aussi disponible aux bureaux du REQ ainsi que dans les bureaux des greffiers de laCour supérieure de la plupart des palais de justice duQuébec.

LES ENTREPRISES ASSUJETTIES À L’OBLIGATION D’IMMATRICULATION

L’obligation d’immatriculation vise l’ensemble despersonnes et des entreprises exerçant des activitésau Québec.

Exemple, une personne ou une entreprise estprésumée exercer une activité ou exploiter uneentreprise au Québec si celle-ci possède uneadresse au Québec, un établissement ou un casierpostal, y dispose d’une ligne téléphonique ou y

accomplit un acte dans le but d’en tirer un profit.

De façon spécifique, sont notamment assujettis àl’obligation d’immatriculation auprès du REQ :

• la personne physique qui exploite une entre-prise individuelle, qu’elle soit à caractère com-mercial ou non, si le nom de l’entreprise necomprend pas le nom et le prénom de cettepersonne;

Exemple : une personne qui se nomme JustineLafleur et qui exerce l’activité de fleuriste al’obligation de s’immatriculer si elle décide devendre des fleurs sous le nom de « La fleuristejoyeuse ».

LA PUBLICITÉ LÉGALEDES ENTREPRISES


2



• les sociétés en nom collectif ou en commanditeconstituées au Québec (exemple : Grimard &Grimard, opticiens d’ordonnance S.E.N.C.);

• la personne morale de droit privé constituée auQuébec, soit les compagnies créées en vertu

de la Loi sur les compagnies du Québec (LCQ)(exemple : Grimard & Grimard, opticiens d’or-donnance inc.);

• les personnes morales de droit privé cons-tituées sous la loi d’une autre province, sous laloi fédérale ou sous celle d’un autre pays sicelles-ci ont leur siège au Québec, y exercentune activité ou y possèdent un droit réel immo-bilier autre qu’une priorité ou une hypothèque.

LES EXCEPTIONS À L’OBLIGATIOND’IMMATRICULATION

Certaines personnes ou certains groupes ne sont pasassujettis à l’obligation d’immatriculation :

• la personne physique qui exploite une entre-prise individuelle sous son propre nom aucomplet n’est pas assujetti à la LPLE;

Pour reprendre l’exemple précédent, JustineLafleur qui voudrait plutôt exercer son activité

commerciale sous le nom de « Justine Lafleur,fleuriste » ne serait pas dans ce cas-là obligéede s’immatriculer auprès du REQ.

• la LPLE énonce par ailleurs une dispense parti-culière d’immatriculation pour les personnesphysiques utilisant un pseudonyme pourl’exercice d’une activité culturelle.

Exemple : Jean Leclerc, mieux connu sous lepseudonyme de Jean Leloup, n’est pas dans

l’obligation de s’immatriculer dans le cadre del’exercice de sa profession d’auteur-compo-siteur-interprète.

LA PROCÉDURE D’IMMATRICULATION

L'ENTREPRISE INDIVIDUELLE

L’immatriculation se fait en remettant la déclaration

d’immatriculation aux bureaux de Services Québec, àcertains bureaux des greffiers de la Cour supérieureou auprès de Revenu Québec.

Le dépôt de la déclaration d’immatriculation doit sefaire dans les 60 jours du début des activités ou del'exploitation de l'entreprise au Québec.

La déclaration d’immatriculation de l’entrepriseindividuelle contient notamment les informationssuivantes :

• les autres noms commerciaux utilisés au

Québec;

• la forme juridique de l’entreprise;

• le principal ou les deux principaux secteursd’activités de l’entreprise;

• le nom, le domicile et la fonction de la per-sonne qui exploite l’entreprise individuelle;

• l’adresse de tous les établissements possédésau Québec, en précisant lequel est le principal,le nom qui les désigne et les deux principaux

secteurs d’activités;

• le nombre de salariés au Québec.

Le coût de la déclaration d’immatriculation est de32,00 $. Une fois immatriculée, des droits annuelsd’immatriculation de 32,00 $ sont exigés, sauf l’an-née suivant l’immatriculation.

LA SOCIÉTÉ EN NOM COLLECTIF

L’immatriculation se fait en remettant la déclaration

d’immatriculation aux bureaux de Services Québec, àcertains bureaux des greffiers de la Cour supérieureou auprès de Revenu Québec. Le dépôt doit se fairedans les 60 jours du début des activités ou del'exploitation de l'entreprise au Québec avec lepaiement des droits requis (43,00 $).

LA PUBLICITÉ LÉGALE DES ENTREPRISES




La déclaration d’immatriculation de la société en nomcollectif contient notamment :

• le nom et le domicile de chaque associé;

• l’objet poursuivi par la société, s’il y a lieu;

• le nombre de salariés au Québec;

• à noter que le nom de la société en nomcollectif doit indiquer la forme juridique del’entreprise afin que les tiers puissent iden-tifier clairement avec qui ils contractent(exemple : S.E.N.C.).

Une fois immatriculée, des droits annuels d’imma-triculation de 48,00 $ sont exigés, sauf l’année sui-vant l’immatriculation.

LA PERSONNE MORALE DE DROIT PRIVÉ

Lorsque celle-ci est constituée en vertu de la LCQ

Toute nouvelle compagnie constituée en vertu de laLCQ est automatiquement immatriculée.

Le Registraire fournit une déclaration initiale qui doitêtre complétée par les dirigeants de la compagnie etretournée au Registraire pour être déposée auregistre. Cette déclaration initiale doit être complétéedans les 60 jours de l’immatriculation de la personne

morale. Si elle le fait dans ce délai, il ne lui en coûterien. Passé ce délai, elle devra défrayer certains frais.

Conformément à la LPLE, la compagnie indique danssa déclaration, entre autres, les informations sui-vantes :

• les noms autres que sa dénomination socialequ’elle utilise au Québec;

• les noms et domiciles des administrateurs etdes principaux dirigeants ainsi que leurs fonc-tions respectives;

• les noms et domiciles de ses trois actionnairesdétenant le plus grand nombre d’actions avecmention, s’il y a lieu, de celui qui détient lamajorité des voix;

• l’adresse des principaux établissements auQuébec;

• le principal ou les deux principaux secteursd’activités de l’entreprise;

• le nombre de salariés au Québec.Une fois immatriculée, des droits annuels d’imma-triculation de 79,00 $ sont exigés, sauf l’année sui-vant l’immatriculation.

Lorsque celle-ci est constituée en vertu de la Loi

canadienne sur les sociétés par actions ou sous uneloi étrangère

Les corporations constituées sous l’autorité de la loifédérale ou d’une loi étrangère doivent s’immatri-culer en déposant une déclaration d’immatriculationauprès du Registraire des entreprises dans les 60jours de leur constitution si leur siège social est situéau Québec.

Dans le cas où elle exerce au Québec une activité ouy possède un droit réel immobilier, autre qu’une prio-rité ou une hypothèque, la déclaration d’immatricu-lation doit être déposée dans les 60 jours du débutdes activités au Québec, de l’exploitation d’uneentreprise ou de la détention d’un bien immobilier auQuébec.

La déclaration d’immatriculation visée par ces typesde corporations doit être accompagnée des droitsrequis qui sont de 212,00 $. Des droits annuels d’im-matriculation de 79,00 $ sont exigés, sauf l’annéesuivant l’immatriculation.

La société fédérale ou la société constituée hors duQuébec doit indiquer sur sa déclaration d’immatri-culation les mêmes informations susmentionnéesdevant figurer sur la déclaration initiale de la com-pagnie provinciale.

Elle doit de plus, si elle n’a pas de domicile ou d’éta-blissement au Québec, indiquer le nom et l’adressed’un fondé de pouvoir résidant au Québec pour lareprésenter aux fins de la loi.





LA MISE À JOUR DE L’INFORMATION

Tout assujetti à la LPLE doit tenir à jour les infor-mations contenues dans leurs déclarations enproduisant chaque année une déclaration annuelle.

La date de production de cette déclaration annuellevarie selon le type de structure juridique employéepour l’exploitation de l’entreprise :

• elle est du 1er janvier au 15 juin pour l’entre-prise individuelle et la société;

• elle est de six mois suivant la fin de leur annéed’imposition dans le cas de la plupart descompagnies.

Quant aux autres assujettis, la période de mise à jourdébute le 15 mai et se termine le 15 novembre de

chaque année.

Le dépôt de la déclaration annuelle est requis par laLPLE même si les informations précédemment don-nées sont demeurées inchangées. D’ailleurs, ledéfaut de déposer une déclaration annuelle peutconduire éventuellement à la radiation de l’imma-triculation du registre.

L’assujetti qui constate que sa déclaration est incom-plète, inexacte ou qu’en raison d’un changementl’information contenue le concernant au registre n’estplus à jour, doit produire une déclaration modificativeet aucun droit n’est requis à cette occasion.

Lorsque l’obligation d’immatriculation ne s’imposeplus, l’assujetti doit produire une déclaration deradiation. Son effet est d’indiquer que la personne oule groupement en question a cessé d’être assujetti.

LE NOM DE L’ENTREPRISE

En plus de l’immatriculation obligatoire des entrepri-

ses, la LPLE énonce des conditions à respecter dansle choix et l’utilisation d’un nom ou d’une déno-mination sociale par une entreprise. L'assujetti nepeut déclarer ni utiliser au Québec un nom qui :

• n'est pas conforme aux dispositions de laCharte de la langue française;

• comprend une expression que la loi ou lesrèglements réservent à autrui ou dont ils luiinterdisent l'usage;

• comprend une expression qui évoque une idéeimmorale, obscène ou scandaleuse;

• indique incorrectement sa forme juridique ouomet de l'indiquer lorsque la loi le requiert, entenant compte notamment des normes rela-tives à la composition des noms déterminéespar règlement;

• laisse faussement croire qu'il est un groupe-ment sans but lucratif;

• laisse faussement croire qu'il est une autoritépublique mentionnée au règlement ou qu'il estlié à celle-ci;

• laisse faussement croire qu'il est lié à uneautre personne, à une autre société ou à unautre groupement;

• prête à confusion avec un nom utilisé par uneautre personne, une autre société ou un autregroupement au Québec;

• est de toute autre manière de nature à induireles tiers en erreur.

De plus, la LPLE énonce que l'assujetti dont le nomest dans une langue autre que le français doitdéclarer la version française du nom qu'il utilise auQuébec dans l'exercice de son activité, de l'exploi-tation de son entreprise ou aux fins de la possessiond'un droit réel immobilier autre qu'une priorité ouune hypothèque.

Le Règlement d’application de la LPLE ajoute uncertain nombre d’éléments additionnels quant àl’immatriculation des noms :

• le nom peut être le nom propre de l’assujetti, lenom d’une autre personne (avec son accord)ou encore un nom créé de toutes pièces;





• le nom doit être descriptif et distinctif afin debien désigner le genre d’entreprise et depermettre de le distinguer des autres appar-tenant au même secteur d’activité.

Le Registraire peut refuser l’immatriculation à une

entreprise qui contrevient à la LPLE.

LE NOM D’EMPRUNT

En plus de son nom officiel (c’est-à-dire sa dénomi-nation sociale), une entreprise peut utiliser plusieursnoms d’emprunt.

Parfois appelé « raison sociale » ou « nom commer-cial», le nom d’emprunt est un nom autre que ladénomination sociale utilisée dans l’exercice desactivités et l’exploitation d’une entreprise.

Exemple : le nom commercial « La Petite Crêpe »peut être utilisé par une compagnie dont ladénomination sociale est Gestion Bouthillier inc.

Le nom d’emprunt se distingue de la dénominationsociale par trois éléments :

• il ne contient pas d’élément juridique, comme« Inc. » ou « Ltée »;

• contrairement à la dénomination sociale descompagnies, aucune réservation de nom n’estnécessaire;

• il peut coexister dans le registre des entre-prises avec un autre nom d’emprunt ou déno-mination sociale ou même avec une marque decommerce identique, ce qui ne signifie pasqu’aucune procédure ne peut être intentée parla partie qui se croit lésée.

En conséquence, la prudence impose de faire unerecherche de nom et de marque de commerce avant

d’utiliser un nom d’emprunt. En effet, une entrepriseayant un droit d’usage antérieur sur un nom ou unemarque de commerce similaire ou identique au nomd’emprunt pourrait exiger la cessation de sonutilisation.

LES EFFETS DE LA PUBLICITÉ

Le plus important des effets de la publicité légale estla valeur accordée aux informations inscrites par lesentreprises. À cet égard, la LPLE prévoit que les tierssont présumés avoir connaissance de ces informa-

tions et que celles-ci font preuve de leur contenu enfaveur des tiers de bonne foi dès leur inscription.Pour les tiers, les informations ainsi enregistréessont présumées exactes et ils peuvent les faire valoirdevant les tribunaux sans possibilité pour l’assujettide les contredire.

Il est essentiel de mentionner également que l’imma-triculation d’un nom par un assujetti ne confère pasde droits relativement au nom immatriculé du seulfait qu’il dépose au registre un document qui le con-

tient. Ainsi, l’enregistrement d’un nom dans unregistre dont l’objet est la publicité ne confère aucundroit à l’utilisateur et ne fait qu’aviser les tiers del’utilisation de ce nom par celui qui l’a enregistré. Ilfaut que ce nom soit effectivement utilisé par unepersonne avant ses concurrents pour être protégé.

LES RECOURS EN VERTU DE LA LPLE

En raison de la valeur juridique des informations con-tenues au registre des entreprises, diverses dispo-sitions de la LPLE permettent d’en assurer l’exacti-

tude. La LPLE prévoit des recours administratifs pourcontester des informations inscrites au registre desentreprises. Veuillez consulter un avocat pour plusd’informations.

LIENS UTILES

Registraire des entreprises du Québec :www.registreentreprises.gouv.qc.ca

Réseau juridique du Québec :

www.avocat.qc.ca/affaires/affaires.htmCorporations Canada:www.ic.gc.ca/eic/site/cd-dgc.nsf/fra/accueil





http://www.avocat.qc.ca/affaires/affaires.htm









Sam Tardif Malek - [email protected]


Malek pratique au sein du cabinet Ferland Marois Lanctot, où il œuvre en droit desaffaires et en droit des actionnaires. Son expertise s’étend de la

simple organisation corporative aux fusions, ventes et acquisitionsd’entreprises, en passant par la rédaction de divers contratscommerciaux et la représentation juridique dans le contexte deslitiges commerciaux.

QU’EST-CE QU’UNE COMPAGNIE?

La compagnie est une entité naissant par l’entremisede dépôt de divers formulaires et statuts.

La « compagnie » est le terme utilisé dans la Loi sur les compagnies du Québec , alors que le terme« société par actions » est l’expression utilisée dansla Loi canadienne sur les sociétés par actions. Dansle but d’alléger le texte, à moins d’une note spéci-fique, le mot « compagnie » sera utilisé tant pourdésigner l’entité corporative constituée en vertu de laloi québécoise que celle constituée en vertu de la loi

fédérale.

Ce texte se veut donc une brève description desdifférents éléments du processus d’organisationd’une compagnie, soit :

• les statuts de constitution;

• les résolutions d’organisation;

• les règlements généraux;

• les livres et les registres;

• le capital-actions;

• les certificats d’actions.

Il est important pour tout entrepreneur de biencomprendre la raison d’être de ces documents ainsique le processus d’organisation.

LES STATUTS DE CONSTITUTION

Les documents constitutifs d’une compagnie varientlégèrement selon le type de juridiction choisi, soitune compagnie provinciale ou une société paractions fédérale.

Plusieurs facteurs peuvent influencer le choix dejuridiction. Afin d’évaluer la meilleure juridictionapplicable à votre situation, nous vous référons autexte « Formes juridiques et juridiction » de ce Guidede démarrage de l’entreprise.

LE CONTENU

Pour ce qui est des compagnies provinciales, les« statuts de constitution » sont un formulaire distri-bué par le Registraire des entreprises du Québec(REQ).

Ces statuts qui doivent être produits auprès du REQ en deux exemplaires signés par le fondateur contien-nent les informations qui suivent :

• le nom de la compagnie : ce nom doit être

disponible et conforme à la loi. Le champ peutégalement être laissé vide afin d’obtenir unnuméro matricule (numéro Québec Inc.);

• le district judiciaire où la compagnie établit sonsiège social;

L’ORGANISATIOND’UNE COMPAGNIE


3



Chaque municipalité du Québec fait partied’un district judiciaire. On peut identifier ledistrict judiciaire d’une municipalité envisitant le site : http://www.justice.gouv.qc.ca/francais/recherche/district.asp.

• la description du capital-actions de la compa-gnie, les restrictions sur le transfert desactions et les autres dispositions;

Dans plusieurs cas, il s’agira d’un modèlestandard fourni par un bureau d’avocats ouune firme spécialisée en la matière.

Dans le cadre de ce Guide, nous n’abordonspas la question du statut d’« émetteurfermé ». Sachez néanmoins que vous devez

prévoir des clauses restrictives sur le transfertdes actions et des titres dans les statutsconstitutifs. Veuillez consulter un avocat ouun notaire pour avoir plus d’informations.

Le capital-actions est défini plus bas dans cetexte.

• le nombre des administrateurs de la compagnie.

Il est préférable d’inscrire un nombre variable,

par exemple minimum 1 et maximum 10, afinde donner le plus de flexibilité possible à lacompagnie.

Pour les sociétés fédérales, le processus est sensi-blement le même, quoique la loi fasse référence àl’expression « statuts constitutifs » au lieu de « sta-tuts de constitution ». Ce formulaire est distribué parCorporations Canada.

Les formulaires devront être envoyés en deux exem-plaires à Corporations Canada et devront contenir leséléments suivants :

• le nom de la société;

• la province où se situe son siège social;

• la description du capital-actions;

• le nombre d’administrateurs.

Plusieurs des caractéristiques nommées en relationavec le contenu des statuts pour les compagniesprovinciales sont applicables aux sociétés fédé-rales, notamment en ce qui à trait à la descriptiondu capital-actions, aux restrictions sur le transfertdes actions de la compagnie et aux autres dispo-

sitions.

DOCUMENTS À JOINDRE

Pour constituer une compagnie provinciale, on doitégalement joindre les documents suivants aux sta-tuts de constitution :

• l'avis d’adresse du siège de la compagnie et laliste des administrateurs de la compagnie : cesinformations sont fournies à l’aide d’un formu-

laire du même nom distribué par le REQ;

Cet avis mentionne non pas le district judi-ciaire du siège, comme ce fut le cas dans lesstatuts de constitution, mais bien l’adressemême du siège se retrouvant à l’intérieur dudistrict judiciaire en question.

• le rapport de recherche : le nom choisi devraêtre disponible et conforme à la loi. Ceci seradémontré par la production de l’original de ce

rapport de recherche.

Ce rapport peut être obtenu auprès du REQ ouauprès d’une firme spécialisée en la matière.Par contre, ce rapport n’est pas requis si lacompagnie se constitue sous un numéromatricule.

Pour constituer une société fédérale, on doit éga-lement joindre les documents suivants aux statutsconstitutifs :

• la liste des administrateurs et l’adresse dusiège social de la société;

Ces informations sont communiquées à l’aidedu Formulaire 2 distribué par CorporationsCanada.

L’ORGANISATION D’UNE COMPAGNIE


http://www.justice.gouv.qc.ca/francais/recherche/district.asp






• le rapport de recherche de nom NUANS afin deconfirmer la disponibilité du nom choisi.

Ce rapport peut être obtenu en ligne ou auprèsd’une firme spécialisée en la matière.

LES FRAIS

ProvincialUn chèque de 300,00 $ doit être fait à l’ordre duministre du Revenu du Québec doit être joint aux statuts de constitution et aux autres documents ci-dessus mentionnés.

FédéralUn chèque de 250,00 $ doit être fait à l’ordre du

Receveur général du Canada.

Il est possible d’épargner 50,00 $ en procédant à laconstitution de la société par Internet. À cet effet,visiter le site : http://strategis.ic.gc.ca/cgi-bin/sc_mrksv/corpdir/corpFiling/register.cgi?lang=f

LES RÉSOLUTIONS D’ORGANISATION

Une fois l’incorporation complétée, les administra-teurs et actionnaires de la compagnie devront

l’organiser. À cet effet, ils devront définir, préciser etvalider différentes informations pertinentes à l’iden-tité et à la gestion de la compagnie. Cela se fait parrésolution.

Une compagnie exprime sa volonté par des résolu-tions adoptées par la majorité ou à l’unanimité desadministrateurs ou des actionnaires.

Règle générale, les résolutions d’organisation descompagnies provinciales et fédérales sont pratique-ment identiques.

Des modèles de ces résolutions sont généralementdisponibles à l’intérieur du livre des minutes (oulivre corporatif). On peut se procurer un livrecorporatif auprès de certains magasins spécialisésdans les fournitures de bureau ou auprès de firmesspécialisées.

LES ADMINISTRATEURS

Les administrateurs adoptent des résolutions afin :

• de confirmer l’adresse du siège de la compa-gnie;

• de fixer le nombre d’administrateurs;

• d’adopter les règlements;

• d’approuver et organiser le livre des procès-verbaux;

• d’approuver la forme des certificats d’actions;

• d’émettre les actions aux actionnaires;

• de fixer la date de fin de l’exercice financier;

• de nommer les dirigeants.

LES ACTIONNAIRES

Les actionnaires doivent également participer à l’or-ganisation. Ceux-ci devront :

• confirmer l’adoption des règlements;

• élire les administrateurs;

• décider de nommer ou non les vérificateurs :

- les actionnaires d’une compagnie dont lesactions ne sont pas inscrites en bourse peu-vent choisir de ne pas nommer de vérifi-cateurs pour plutôt nommer des experts-comptables.

Le fait pour une compagnie de n’avoir qu’un seulactionnaire ne change en rien le statut et la naturede cette compagnie. Une compagnie à actionnaireunique doit, tout comme les compagnies àactionnaires multiples, s’incorporer, s’organiser etadopter diverses résolutions tout au long de sonexistence.



http://strategis.ic.gc.ca/cgi-bin/sc_mrksv/corpdir/corpFiling/register.cgi?lang=f






LES RÈGLEMENTS GÉNÉRAUX

Les affaires de la compagnie sont gérées par voie derésolutions et la régie interne est gouvernée par lesrèglements de la compagnie.

Les administrateurs peuvent faire des règlements enrelation avec différents objets tels que :

• les actions de la compagnie;

• la déclaration de dividendes;

• le nombre d’administrateurs;

• les dirigeants;

• les procédures quant aux assemblées annuel-les de la compagnie, du conseil d’adminis-tration ainsi que sur la conduite des affaires dela compagnie en général.

Les règlements servent donc de cadre opérationnel,de régie interne et d’ensemble de règles auxquels lesactionnaires et membres de la compagnie sontsoumis.

LES LIVRES ET LES REGISTRES

La loi oblige les compagnies à tenir un livre et desregistres consignant les informations pertinentes à la

structure opérationnelle de la compagnie.Les livres et les registres viennent organiser lesdivers documents et informer les membres.

LE CONTENU

Registre des statuts : ce sont les statuts de la com-pagnie, soit les statuts de constitution ainsi que, lecas échéant, divers autres statuts tels que les statutsde modification, de fusion, etc.

Registre des règlements : ce sont les règlements dela compagnie, soit les règlements généraux ainsique, le cas échéant, les règlements généraux d’em-prunt et les règlements bancaires.

Registre des administrateurs : il s’agit d’une listeénumérant le nom et l’adresse de tous les admi-nistrateurs de la compagnie ainsi que la date dudébut et, le cas échéant, de la fin de leur mandat àtitre d’administrateur.

Registre des actions : il s’agit d’une liste énumérantle nom et l’adresse de tous les actionnaires de lacompagnie, le nombre d’actions qu’ils détiennentainsi que d’autres informations relatives à leurdétention. Pour une compagnie fédérale, on feraréférence au « registre des valeurs mobilières ».

Registre des procès-verbaux des administrateurs :comme nous l’avons vu, une compagnie est uneentité. Elle peut s’exprimer de deux façons :

• par un vote lors d’une assemblée du conseil

d’administration; ou

• par résolutions signées tenant lieu d’uneassemblée du conseil d’administration.

C’est ainsi que les procès-verbaux de ses assembléeset les résolutions signées qui en tiennent lieu seretrouveront dans ce registre.

Registre des procès-verbaux des actionnaires : simi-laire aux assemblées et résolutions des adminis-trateurs, on retrouvera au registre des procès-

verbaux des actionnaires, les procès-verbaux desassemblées et les résolutions signées des action-naires.

LIEU ET CONSULTATION

La loi prescrit que les livres et registres de la com-pagnie doivent être tenus au siège de la compagnie.





Quant à l’accès aux documents pour consultation, lesadministrateurs de la compagnie ont un accès illimitéà l’information. Étant donné leur rôle à titre d’admi-nistrateurs, il est logique qu’ils puissent avoir accès àtoute l’information disponible afin de leur permettrede prendre des décisions éclairées pour le bien de lacompagnie.

En ce qui concerne les actionnaires, leur accès estlimité aux registres des statuts, des règlements, desadministrateurs, des actions ainsi que des procès-verbaux et des résolutions des actionnaires. Il estdonc à noter que les actionnaires ne peuvent con-sulter le registre des procès-verbaux et résolutionsdes administrateurs.

LE CAPITAL-ACTIONS

LA DÉFINITION

Le capital-actions d’une compagnie est l’ensembledes mises de fonds apportées à une compagnie. Cetensemble est divisible par unité et chaque unitéreprésente une action de la compagnie.

Autrement dit, lorsqu’un investisseur verse unesomme d’argent à la compagnie, celle-ci lui émet uneou des actions.

L’ensemble de toutes les actions représente lecapital-actions de la compagnie. Une fois émises, ondira de ces actions qu’elles représentent le capital-actions « émis » de la compagnie.

Les actionnaires n’ont aucun droit de rembour-sement de leur mise de fonds. Il s’agit donc d’unrisque que l’actionnaire choisit de prendre aumoment de son investissement.

L’ÉMISSION ET LA RÉPARTITION DES ACTIONS

À moins d’avoir hérité des actions ou de les acheterd’un autre actionnaire, on acquiert des actions d’unecompagnie en les achetant directement de la com-pagnie.

Pour acquérir des actions par achat, il faut d’abordoffrir à la compagnie de prendre des actions; cetteoffre s’appelle « souscription ». Cette offre deviendraun contrat au moment où la compagnie l’acceptera.Dès lors, la compagnie est obligée d’émettre au mo-ment déterminé les actions. Par la suite, les actionsseront émises et réparties. C’est à ce moment que lesouscripteur deviendra actionnaire de la compagnie.

On émet des actions en prenant des actions ducapital-actions de la compagnie pour les remettre à

quelqu’un.

On répartit des actions en les assignant à certainespersonnes. L’émission et la répartition des actionss’effectuent généralement par résolutions du conseild’administration de la compagnie.

Le souscripteur devra payer à la compagnie le « prix »de ces actions.

Suite à cette transaction, le registre des actions de lacompagnie devra être mis à jour afin de bien refléter

le nouvel actionnariat de celle-ci.

LES CERTIFICATS D’ACTIONS

L’UTILITÉ

Une fois que le contrat d’acquisition d’actions estcomplété, le souscripteur devient actionnaire de lacompagnie et, à ce titre, il a le droit de recevoir sansfrais un certificat d’actions représentant les actionsqu’il détient.

Bref, le certificat d’actions est ni plus, ni moins lapreuve que l’actionnaire détient certaines actionsdans le capital-actions de la compagnie.





Il ne faut pas confondre « certificat » et « action ».L’action existe dès qu’elle est émise à l’actionnaire,peu importe qu’on lui remette un certificat d’ac-tions ou non. Le certificat n’est que la preuve depossession de cette action.

CONCLUSION

Cette énumération des différentes étapes organisa-tionnelles d’une compagnie n’est qu’un sommaire dece processus et tout entrepreneur est encouragé à serenseigner davantage ou à consulter un avocat pourplus de renseignements et pour trouver la meilleuresolution juridique pour sa stratégie d’affaire.








Le présent texte se veut un survol des principes de

base entourant la rédaction d’une convention entreactionnaires. Après sa lecture, l’entrepreneur com-prendra mieux les impacts et enjeux reliés aux diffé-rentes clauses que l’on retrouve dans une telle con-vention.

L’IMPORTANCE DE LA CONVENTION

Le pouvoir décisionnel au sein d’une société paractions est assujetti à un processus démocratique.

Les actionnaires détenteurs des droits de vote élisentdes administrateurs et nomment un vérificateur quiveillera, au niveau financier, à surveiller les faits etgestes des administrateurs dans leur fonction. Cesont là les pouvoirs fondamentaux inhérents àl’actionnaire.

L’autre pouvoir que possèdent les actionnairesconsiste essentiellement à ratifier ou rejeter desrésolutions provenant du conseil d’administration etconstitue plus souvent qu’autrement une fonctionpassive.

Ce sont les administrateurs qui détiennent lespouvoirs de gestion de l’entreprise.

La réalité économique et la dynamique qui prévaut

au sein même des entreprises constituent biensouvent des contraintes au processus démocratique.En effet, ce processus démocratique propre aux sociétés par actions ne fonctionne plus lorsque lepouvoir se retrouve concentré majoritairement entreles mains de deux, trois ou quatre actionnaires oualors même entre deux ou trois groupes de quelquesactionnaires.

Les décisions des actionnaires « en situation de con-trôle » peuvent s’avérer un jour ou l’autre arbitraires

ou préjudiciables à l’endroit d’autres actionnaires.Les conventions entre actionnaires représentent unoutil essentiel pour les actionnaires afin de voir à lapréservation de leurs intérêts, de circonscrire leséventuels problèmes et de prévoir des solutions pourles régler.

Une convention entre actionnaires devrait être rédi-gée chaque fois que deux ou plusieurs personness'unissent pour exploiter une entreprise par l’entre-mise d’une personne morale.

Elle peut prévenir plusieurs problèmes lorsque lesrelations entre les actionnaires deviendront tenduesou lorsque le retrait d'un associé deviendra néces-saire pour quelques raisons que ce soit.

LES CONVENTIONSENTRE ACTIONNAIRES


4



Considérant que chacun des actionnaires peut avoirses propres vues, il devient extrêmement pertinentde convenir d’avance des droits et obligations dechacun tant envers la compagnie qu’envers les autresactionnaires.

Ce point est malheureusement trop souvent négligépar des actionnaires trop pressés à obtenir un succèscommercial alors que de nombreux détails de leurunion restent encore à être définis.

Le meilleur moment pour signer une convention entreactionnaires est justement lorsque règne un climatde confiance et le meilleur temps selon nous pour yparvenir s’avère évidemment dès que des personnesacquièrent ou constituent ensemble une compagnie.

Il sera sans doute trop tard pour demander aux

actionnaires de se lier contractuellement lorsque l'unaura des doutes sur la conduite de l’autre ou desautres actionnaires ou encore lorsque les bellesperspectives financières s’estomperont.

La signature d’une convention n’est pas suffisante ensoi. Il est impératif de réviser périodiquement cedocument puisqu’il peut devenir désuet suite à lasurvenance de certains événements affectant la viecorporative.

LES OBJECTIFS RECHERCHÉSPAR LA CONVENTION

Une convention peut permettre aux actionnairesd’atteindre une multitude d’objectifs permettant demieux prévoir différents aspects de leur relationd’affaires. Les objectifs généralement recherchés parles actionnaires sont les suivants :

• l’achat et la vente d’actions en cas de retraitvolontaire, forcé ou automatique d’un ouplusieurs actionnaires;

• le degré d’implication des actionnaires dans lagestion de la compagnie;

• le maintien d’une stabilité entre les action-naires donc d’une stabilité dans la gestion dela compagnie;

• le financement de la compagnie au niveau del’apport à être fourni par les différents action-naires;

• la gestion des conflits qui pourraient surveniret leurs modes de résolution;

• dans le cas d’une situation où les actionnairessont majoritaire-minoritaire, éviter que l’ac-tionnaire minoritaire soit lésé par les faits etgestes de l’actionnaire majoritaire;

• régler les effets de la mort d’un des action-naires quant aux droits de sa succession afind’éviter que la succession puisse s’immiscerdans le contrôle de la compagnie.

Une convention entre actionnaires peut ne viser quel'un ou plusieurs de ces buts. Cela varie selon lesobjectifs recherchés par chacun des actionnaires.

LES PRINCIPALES CLAUSESD’UNE CONVENTION

LES CLAUSES D’ACHAT-VENTE

Les clauses d'achat-vente sont des clauses d’usaged'une convention entre actionnaires.

Ces clauses sont celles qui traitent du sort réservéaux actions d'un actionnaire advenant des événe-ments déterminés par les actionnaires entre eux enassurant un marché pour la revente des actions.

Plusieurs types de clauses existent.

• Le droit de premier refus

Le droit de premier refus oblige un actionnairedésirant disposer de ses actions à les offrirpréalablement à l’autre ou aux autres action-naires avant de les offrir à des tiers.

Une clause dans la convention à cet effetimplique une offre obligatoire mais il ne s’agitpas d’une obligation d’acheter les actionsoffertes. Cette clause est primordiale pourmaintenir une stabilité entre les actionnairesau niveau de la détention d’actions ainsi quede maintenir le caractère « privé » de la compa-gnie.

LES CONVENTIONS ENTRE ACTIONNAIRES




• Le droit de préemption

Lorsque la compagnie procède à une nouvelleémission d’actions, le droit de préemption per-met aux actionnaires de souscrire à cettenouvelle émission d’actions au prorata des

actions qu’ils détiennent déjà dans une caté-gorie d’actions déterminée, et ce, en priorité àtout autre tiers. Cette clause, tout comme ledroit de premier refus, a pour finalité demaintenir une stabilité en regard des actionsdétenues par les différents actionnaires.

Le pouvoir d’émettre des actions en est un quirelève du conseil d’administration. En consé-quence, l’administration peut restreindre cepouvoir seulement de façon expresse, enprévoyant une mention à cet effet dans les

statuts constitutifs, les règlements de lacompagnie ou par le biais d’une conventionunanime des actionnaires.

• L’offre obligatoire

La clause de l'offre obligatoire permet dedéterminer des situations où l'offre de vented'actions sera obligatoire si certains événe-ments se produisent. Le but de cette clause estde protéger les partenaires de l'offrant lorsquesurviennent les événements prévus dans la

convention, alors même que la personne viséepar l’événement n'a pas l'intention de disposerde ses actions.

Ainsi, cette clause prévoira l'offre obligatoiredes actions aux autres actionnaires liés à laconvention avant que lesdites actions puissentêtre offertes à des tiers étrangers à la con-vention mais surtout à la compagnie. Égale-ment, la clause d’offre obligatoire pourraitprévoir un achat obligatoire des actions de lapart de l’un ou l’autre des actionnaires de la

compagnie, particulièrement en cas de décèsou d’invalidité d'un actionnaire.

L’offre obligatoire veut essentiellement prévoirdeux situations : le décès d'un actionnaire ouson « retrait des affaires » de la compagnie.

La notion de « retrait des affaires » peutsignifier une multitude d’événements au librechoix des intéressés tels que par exemple etde façon non limitative :

• le non respect d’un engagement de non-

concurrence ou de non-sollicitation declientèle prévu par la convention;

• la cessation d'emploi au service de la com-pagnie;

• l'invalidité permanente ou partielle;

• la faillite;

• la fraude;

• etc.

• La clause « shotgun »

La clause dite « shotgun » est une clause quistipule que lorsqu'un actionnaire offre sesactions en vente à l’autre ou aux autres action-naires à un prix qu’il détermine, ceux-ci ont lechoix d'accepter ou de refuser cette offre.

Cette clause stipule que si les actionnaires àqui l'offre est faite décident de ne pas l’accep-ter, ils auront automatiquement l'obligationd'offrir leurs propres actions à l'offrant, aumême prix et aux mêmes conditions. Parfois, la

clause est rédigée de façon inversée : l'action-naire offrant d'acheter les actions des autresou à défaut de leur vendre les siennes aux mêmes prix et conditions. Dans tous les cas,l'effet reste le même.





La clause « shotgun » est d’emploi facile dansles cas où il n’y a que deux actionnairesdétenant chacun la moitié des actions. Ellepeut également être prévue dans une conven-tion impliquant deux actionnaires en situationde majoritaire-minoritaire. Toutefois, lorsqu’il y

a trois, quatre ou cinq actionnaires, le jeudéclenché par la clause « shotgun » devientdraconien en ce qu’un actionnaire contraint àl’achat peut être appelé à débourser dessommes considérables afin d’acquitter le prix des actions des autres actionnaires alors queces derniers n’auront qu’un montant minime àdébourser soit le tiers, le quart ou le cinquièmedu prix des actions du vendeur. L’inégalité desressources financières des actionnaires doitêtre considérée lorsque des actionnaires son-

gent à employer cette clause.• La clause d'évaluation

La clause d'évaluation permet aux actionnairesde déterminer le prix qui sera payé pour lesactions, et ce, peu importe les causes oumotifs. Ainsi, les clauses à cet effet sontmultiples et chacune comporte des avantageset des inconvénients. Dans la pratique, laclause d’évaluation doit idéalement tendre àl'établissement d’un prix le plus juste possibleet doit permettre d'établir ce prix le plusrapidement possible, le plus simplement, leplus économiquement et de la façon qui est lamoins contestable possible.

Plusieurs méthodes d'évaluation existent.

Exemple : l’évaluation convenue par lesactionnaires eux-mêmes à partir des étatsfinanciers produits à chaque année et lavaleur des actions inscrites dans une annexe àla convention entre actionnaires. Cette

méthode est simple et peu coûteuse mais lavaleur ainsi déterminée peu être inférieure àla juste valeur marchande.

Une autre méthode d’évaluation très utiliséeest la méthode d’évaluation selon la valeurcomptable du dernier bilan. Cette méthodesimple et économique comporte la mêmedifficulté que pour la clause mentionnéeprécédemment.

D’autres méthodes très couramment utiliséessont : la valeur comptable régularisée à unmoment précis et la valeur marchande établiepar un tiers.

• Les clauses de paiementLa convention entre actionnaires devraitprévoir un mécanisme de paiement du prix desactions lorsqu’elle couvre les modalités del'achat et la vente d’actions. Le but des clausesde paiement est de soumettre le paiement desactions achetées à des termes à la fois accep-tables pour l’acheteur et non préjudiciablespour le vendeur. Celles-ci devraient donc êtredéterminées en fonction des capacités depayer de l’acheteur, des besoins du vendeur et

des raisons de l’achat.• Les clauses d'assurance

Il arrive fréquemment qu’une convention entreactionnaires obligent les actionnaires ou lacompagnie à souscrire à des assurances (sur lavie notamment).

Exemple : la clause d'achat-vente pour causede décès, lorsqu'elle prévoit l'achat automa-tique des actions du décédé par les autres

actionnaires, est régulièrement assortie declauses d'assurance. Le paiement des actionsdu décédé s'effectue habituellement à mêmele produit des polices d'assurance sur sa vie,souscrites par les autres actionnaires ou parla compagnie.

• La clause d'achat par la compagnie

La convention entre actionnaires peut prévoirque l'achat des actions s'effectuera non paspar les partenaires de l'actionnaire offrant,

mais plutôt par la compagnie elle-même. Ladifficulté dans une telle clause est de déter-miner qui de l'actionnaire vendeur ou de l’ac-tionnaire acheteur aura l'option de choisir sil'achat des actions est fait par la compagnie oupar le ou les actionnaires acheteurs.





• Les clauses pénales

Une violation d’une disposition de la conven-tion peut être sanctionnée par une clausepénale. La clause pénale a le double avantagede décourager les contraventions à la conven-

tion et de simplifier les recours des action-naires en cristallisant le montant qui seraréclamé à titre de dommages-intérêts.

Cette clause peut prendre de multiples formes.

Exemple : la clause peut prévoir un montantd'argent comme pénalité. Également, la pé-nalité peut prendre la forme d'une réductiondu prix auquel les actions d'un actionnaire endéfaut doivent obligatoirement être offertesen vente aux autres actionnaires.

Le tribunal peut réduire le montant de la peinemonétaire stipulée dans une clause pénale quela cour jugerait abusive. Il peut en être égale-ment le cas à l’égard des clauses pénales quipourraient être stipulées dans des clauses denon-concurrence liant un actionnaire ou unancien actionnaire d’une compagnie.

LES CLAUSES DE VOTE

Les cocontractants de la convention d’actionnairespeuvent régir l’exercice de leurs droits de vote àl’égard de diverses situations.

Les actionnaires peuvent s’entendre sur l’exercice deleurs droits de vote afin de s’assurer de l’élection etdu maintien de leurs candidats ou de leurs sièges auconseil d’administration.

Les clauses d’exercice des droits de vote peuvent êtreégalement prévues pour permettre aux actionnairesminoritaires d’avoir un pouvoir plus grand que celui

découlant de leur simple pourcentage d’actionsvotantes. Une clause de « vote » peut ainsi avoir pourbut d’éviter que l’actionnaire ou les actionnairesminoritaires soient écartés des décisions relative-ment à l'administration de la compagnie.

Exemple : l’engagement à voter de façon déter-minée est probablement la forme la plus fréquentede ce type de clause. Le droit de veto quant à cer-taines décisions ainsi que les clauses de majoritéspéciale sont également utilisées.

LES CLAUSES DE SOCIÉTÉ

Les clauses dites de « société » sont des clauses quipermettent de déterminer la nature et l'étendue de laparticipation des actionnaires dans l'opération et lefinancement de la compagnie, ainsi que les intérêtsfinanciers qu'ils pourront chacun en retirer.

LA CONVENTION UNANIME DES ACTIONNAIRES

La gestion et l’administration d’une compagnie estune compétence qui relève exclusivement du conseild’administration, l’organe corporatif devant gérer lacompagnie. Des actionnaires peuvent toutefois êtretentés par la gestion et l’administration d’une com-pagnie. Par exception au principe de l’autonomie degestion des administrateurs, il est possible que lesactionnaires, de façon unanime et par écrit, s’appro-prient les pouvoirs qui sont légalement dévolus aux administrateurs.

Exemple : les actionnaires peuvent avoir un pouvoirau niveau du versement de dividendes. En effet,comme ce pouvoir est normalement attribué aux administrateurs, les dividendes pourraient se voirplus rarement versés. Toutefois, en s’appropriant cedroit, les actionnaires augmentent leur chance d’enrecevoir puisqu’ils décident eux-mêmes s’ils seversent ou non des dividendes.

La convention unanime peut faire l'objet d'uneentente séparée ou elle peut être incluse avec lesautres clauses d'une convention entre actionnaires,telles les clauses d'achat-vente d'actions.

La convention unanime liera automatiquement lesnouveaux actionnaires.





LES PIÈGES À ÉVITER

L’UTILISATION DE CONVENTIONSTOUTES FAITES

Une convention entre actionnaires doit répondre aux besoins spécifiques des actionnaires. Les exemplesou modèles de convention entre actionnaires, si com-plets soient-ils, n’offrent jamais de réponse entiè-rement satisfaisante.

Ces derniers peuvent être créateurs de litige pouvantengendrer des coûts financiers considérables. Cha-que situation est un cas d’espèce. C’est pourquoi,chaque aspect d’une convention entre actionnairesdoit être étudié adéquatement.

Souvent, les gens utilisent des conventions entreactionnaires toutes faites, et ce, sans même parfoisles avoir lues. Un tel geste, courant chez des action-naires de petites entreprises, est un comportementrisqué.

Il est préférable de consulter un juriste qui pourravous rédiger une convention adéquate.

L’ABSENCE DE CONCORDANCE

Souvent, il existe des contradictions au niveau des

différentes sources de droit influant sur une compa-gnie. Il arrive que les conventions entre actionnairescontredisent les statuts constitutifs ou les règle-ments de la compagnie.

Il est primordial que les statuts constitutifs ainsi queles règlements généraux concordent avec la con-vention.

Exemple : il appert parfois que les statuts cons-titutifs énoncent que le transfert d’actions devraêtre autorisé par le conseil d’administration. Cetterestriction peut paralyser l’application des clausesd’une convention qui énonceraient que le transfertest assujetti au consentement des actionnaires.

LES CLAUSES D’ARBITRAGE ET DE MÉDIATION

Les clauses d’arbitrage et de médiation servent demécanisme de résolution des désaccords qui peu-vent survenir entre les différents actionnaires à laconvention.

La médiation comporte ses avantages et ses incon-vénients. Voici les points dont on doit tenir comptelors de l’insertion ou non d’une telle clause dans laconvention.

• La flexibilité : souvent, la médiation est unprocessus plus flexible que les procéduresjudiciaires.

• La rapidité : la médiation n’est pas nécessaire-ment plus rapide que le passage devant lestribunaux. La bonne foi des parties doit êtreprésente pour que la médiation soit efficace.

• La confidentialité des débats : les débats

tenus en médiation sont confidentiels.• La finalité de la décision : la décision rendue

en médiation est finale. Cela peut être un avan-tage comme un inconvénient.

CONCLUSION

Ceci n’est qu’un bref aperçu de tout ce que peutcontenir une convention entre actionnaires. Lesoptions sont multiples. Un conseiller juridique seraen mesure de rédiger une convention adaptée à vos

besoins.





B QUESTIONS D’ARGENT


5. Le financement de l'entreprise

6. La fiscalité au Canada

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Marie-France Fortin

Membre du Barreau du Québec depuis 2007, Marie-France Fortin aobtenu son baccalauréat en droit avec mention Profil internationalde l'Université Laval en 2006. Classée première de sa promotion sur le Tableau d'honneur du Doyen, elle a travaillé comme stagiaire au

sein de l'étude Davies, Ward, Phillips & Vineberg avant de compléter sa cléricature à la Cour suprême du Canada. Elle poursuit présente-ment des études de maîtrise en droit international à l’Université deCambridge, Angleterre.

De façon générale, les diverses sources de finan-

cement d'une entreprise peuvent être regroupées endeux grandes catégories :

• l’aide financière gouvernementale provenant desdifférents paliers gouvernementaux;

• le financement privé qui est fourni par l’entrepre-neur lui-même, par l’un de ses proches ou par desinvestisseurs privés. Fait également partie decette catégorie le financement octroyé par desprêteurs institutionnels, traditionnels ou noncommerciaux.

L’AIDE FINANCIÈREGOUVERNEMENTALE

Les gouvernements québécois et canadien offrent unsoutien aux entreprises qui peut prendre diversesformes :

• les garanties de prêts;

• les subventions;

• les prêts gouvernementaux;• les avantages fiscaux.

Peu importe la forme, l’entrepreneur devra soumettre

aux autorités publiques un plan d'affaires pourdémontrer le sérieux de son projet et assurer lerespect des divers critères du programme gou-vernemental donné. Celui-ci visera généralement àpromouvoir l’emploi, la formation de personnel ou letransfert de technologie.

De façon générale, un plan d’affaires doit contenircertains éléments essentiels, notamment :

• les coordonnées de l’entreprise;

• une description de l’entreprise;• une description du projet;

• une analyse du marché;

• un plan de commercialisation;

• un plan d’opération;

• un plan de financement.

LA GARANTIE DE PRÊTS

Une garantie de prêts est une assurance que le

gouvernement donne à une institution financière quiaccepte d'accorder un prêt à un particulier ou à uneentreprise. C’est donc un prêt accordé par une ins-titution financière, mais garanti par le gouvernementsuite à la demande qui lui a été faite par l’entre-preneur.

LE FINANCEMENTDE L'ENTREPRISE


5



Il est important de noter que dans la majorité descas, le gouvernement ne garantit pas un rem-boursement des dettes à 100 %.

Avantages

• L'institution financière n'assume aucun risque.

• L’institution financière est certaine d'êtreremboursée même si l'entreprise devait fairefaillite puisque c'est le gouvernement qui luiremboursera le prêt.

• Il devient plus facile pour une entreprised'obtenir du crédit auprès des institutionsfinancières.

Exemple : une institution financière peut accorder

un prêt d’une valeur de 10 000 $ pour le dévelop-pement d’un projet commercial sur une période dedeux ans. En cas de perte, le gouvernement peutselon certains programmes n’assurer que le rem-boursement de 80 % du capital.

LES SUBVENTIONS

Une subvention est une somme d'argent accordéepar le gouvernement ou un organisme public, rem-boursable ou non. Lorsque la subvention est rem-

boursable, aucun intérêt n’est alors exigé lors duremboursement.

L’entrepreneur devra prendre des démarches pours'informer auprès des divers organismes publics ausujet des subventions offertes et pour lesquelles ilest éligible.

À cette fin, il devra soumettre un plan d'affairespour :

• établir sa crédibilité et démontrer le sérieux deson projet, de même que le potentiel de crois-sance de son entreprise;

• assurer l'organisme public que l'argent reçusera administré efficacement;

• justifier le montant demandé et démontrer enquoi l'octroi d'une subvention est nécessaireau démarrage de l'entreprise.

Conditions générales d’admissibilité :

• la conformité avec l'objectif d'intérêt publicvisé par le programme de subvention;

• la situation financière de l'entreprise (c’est-à-dire que le subventionnaire, soit l’organismepublic, peut exiger que l’entrepreneur four-nisse un apport initial ou qu'il obtienne aupréalable au moins une autre source definancement avant de présenter sa demandede subvention).

Critères particuliers aux subventions pour les entre-prises au stade de développement (conditions quis’ajoutent aux conditions générales d’admissibilité) :

• l'existence d'un marché suffisant;

• l'exigence de création d'un certain nombred'emplois;

• l'obligation de contracter une assurance.

Exemple : le gouvernement provincial peut accorderun montant de 1 000 $ non remboursable à unentrepreneur pour lui permettre d’accroître sacapacité d’exportation, tel que prévu par par lestermes de la subvention.

LES PRÊTS GOUVERNEMENTAUX

Programme de financement des petites entreprisesdu Canada (FPEC)

Le FPEC s'adresse aux entreprises qui démarrent ouqui en sont au début de leur croissance.

Ce prêt est garanti en partie par le gouvernementfédéral.

Ce prêt est accordé par toutes les banques à charte,

la plupart des caisses populaires et sociétés defiducie, de prêt et d'assurance.

Ce prêt a été conçu pour financer l'achat, l'instal-lation, la rénovation ou la modernisation de matérielou d'immobilisations.

LE FINANCEMENT DE L'ENTREPRISE




Ce programme permet aux petites entreprises dont lechiffre d'affaires est de MOINS de cinq millions dedollars de se voir accorder un prêt servant à l'éta-blissement, à l'expansion, à la modernisation et àl'amélioration de petites entreprises.

Avantages• L'entrepreneur n'a pas à fournir de garantie sur

ses actifs personnels.

• Obtenir du crédit devient plus facile, car l’en-trepreneur n’a pas besoin de fournir ses bienspersonnels en garantie.

• Par conséquent, ce prêt permet de financer desprojets que les moyens de financement tradi-tionnels ne permettent pas de couvrir.

Désavantage• L'entrepreneur doit fournir une mise de fonds

initiale.

La Banque de développement du Canada (BDC)

La BDC a pour mission de favoriser la création etl'expansion de petites entreprises.

Avantages

• Elle assure un service de gestion et de conseil

aux entrepreneurs.• Elle fournit des services financiers à modalités

souples telles que le remboursement différédu capital et des versements saisonniers.

Désavantage

• Elle n'offre pas de taux d'intérêt à rabais.

Investissement Québec

Investissement Québec peut financer ou garantir desprêts pour un MINIMUM de 50 000 $ à des entre-prises oeuvrant dans les domaines de :

• l'innovation technologique;

• la production de biens et de services;

• l'exportation d'un produit ou d'un service.

LES AVANTAGES FISCAUX

Les gouvernements québécois et fédéral octroient àcertaines conditions des crédits d'impôts ou mêmedes congés fiscaux afin de favoriser l'expansion desentreprises. Il convient de consulter le ministère du

Revenu ou l'Agence de revenu du Canada pour savoirsi votre entreprise peut en bénéficier.

Le crédit d’impôt

Un crédit d'impôt est un montant d'argent que leslois fiscales permettent au contribuable de déduirede ses impôts à payer.

Cette mesure gouvernementale permet de déclarerdes déductions spéciales lors du calcul du revenuimposable de l'entreprise.

Bref, le crédit d’impôt réduit le montant d’impôt àpayer.

Le congé fiscal

Un congé fiscal consiste plutôt en une exonération del'impôt sur le revenu que certaines lois fiscalesaccordent pendant une période définie aux nouvellesentreprises.

LE FINANCEMENT PRIVÉ

Lorsqu’un entrepreneur recherche du financementprivé, il doit déterminer s’il s’agit d’un investisse-ment à court ou à long terme (facteur de temps) et ildoit décider s’il recourt à un financement conven-tionnel ou par capital de risque (facteur de risque).

LE FACTEUR DE TEMPS

Il faut opérer un juste équilibre entre les inves-tissements à court et à long terme (le termecorrespond à la durée pendant laquelle s'échelon-

nera le remboursement).





L’investissement à court terme

Il sert à financer le fonds de roulement, c'est-à-diredes activités courantes.

Il est souvent réalisé sous forme de :

• marges de crédit renouvelables;

• crédit commercial;

• prêts d'exploitation à terme.

Exemple : un investissement à court terme peutfinancer le paiement des salaires des employés etles achats de marchandises et de fournitures.

L’investissement à long terme

Il est souvent réalisé sous forme :

• de prêt à terme;

• de crédit-bail;

• d’injection de capitaux propres.

Le facteur de risques

Il faut répartir entre le financement conventionnel etle financement par capital de risque.

Le financement conventionnel

Il s’agit d’un prêt à des taux d'intérêt plus faibles quele financement par capital de risque.

Toutefois, le prêteur conventionnel impose souventdes restrictions d'emprunt.

Exemple : l’entrepreneur devra respecter toutes lesconditions de prêt telles que les modalités depaiement, frais de résiliation, clauses restrictives,etc.

Il est souvent réalisé sous forme de :

• marge de crédit d'exploitation;

• prêt à terme d'une banque.

Le financement par capital de risque

Il implique des risques particulièrement élevés pourles investisseurs. En effet, leur rémunération dépenduniquement du succès ou de l'échec de l'entreprise.

Il est souvent réalisé sous forme de :• capitaux propres;

• capitaux d'emprunt investis dans une entre-prise qui démarre.

LES FORMES DE FINANCEMENT POURL’INVESTISSEMENT À COURT TERME

LA MARGE DE CRÉDIT BANCAIRE

Il s'agit d'un prêt variable à court terme que l'en-trepreneur gère à titre personnel en empruntant aubesoin jusqu'à une certaine limite pré-établie.

Le principe de ce moyen de crédit renouvelables'apparente à celui d'une carte de crédit.

Exemple : l'entrepreneur obtient auprès d'uneinstitution financière l'autorisation d'emprunterune certaine somme, qu'il utilisera au besoin etqu'il remboursera pour pouvoir renouveler son

crédit. Il ne se trouvera donc à payer des intérêtsqu'en cas d'emprunt.

Parmi les prêteurs qui offrent ce mode de finan-cement, notons les prêteurs commerciaux, lesbanques à charte et certaines coopératives de crédit.

Avantage

• Les intérêts et les frais sont déductibles d'im-pôts.

Désavantages

• Le prêteur peut exiger en tout temps le rem-boursement complet.

• Le taux d'intérêt est de 2 à 3 % supérieur autaux préférentiel.





LE CRÉDIT COMMERCIAL

Aussi appelé « crédit fournisseur », le crédit commer-cial est utilisé par la quasi- totalité des entreprises.

Avantages

• Il permet à l'entreprise de ne pas avoir à payercomptant les matériaux, fournitures et servicesqu'elle achète de ses fournisseurs avant 30,60, 90 voire 120 jours ouvrables.

• Les factures ne parviendront à l’entreprise quequelques jours après la livraison des mar-chandises ou la prestation des services.

• Ce moyen de financement est facile d'accès etn'implique l'octroi d'aucune garantie.

• Certains fournisseurs donneront également lapossibilité à l'entreprise de bénéficier d'unescompte si elle acquitte sa facture avant ledélai prévu.

Exemple : si l’entreprise dispose de 30 jours pourpayer ce qui est dû au fournisseur, mais qu’elle lefait plutôt 10 jours après avoir reçu la marchandise,elle pourra bénéficier d’un rabais sur le prix d’achat.

Désavantage

• Il peut y avoir des pénalités sous formed'intérêts mensuels en cas de retard de paie-ment, ce qui pourrait également décourager lefournisseur d'approvisionner l'entreprise dansle futur.

LE PRÊT D’EXPLOITATION

Les prêts d'exploitation à terme (ou « fonds de rou-lement » ) sont généralement offerts par les coopé-ratives de crédit et les prêteurs non commerciaux qui

ne veulent ou ne peuvent pas offrir de marges decrédit d'exploitation renouvelables aux entrepre-neurs.

Un tel prêt d'exploitation permet à une entreprise :

• de financer la production en cours et d'effec-tuer la distribution;

• d’acheter des matières premières, des mar-chandises ou des fournitures;

• de payer les dépenses courantes telles que lecapital et les intérêts des prêts à termes nonacquittés, les salaires des employés, le loyer etles divers services publics.

Exemple : un tel prêt d’exploitation permet àl’entrepreneur de combler les besoins courants del’entreprise qu’il ne pourrait pas, sans ce prêt,acquitter immédiatement, soit parce que ses clientsne l'ont pas encore payé ou parce qu'il n'a pas

encore vendu la marchandise nécessaire pouracquitter ses frais d'exploitation courants.

Ce prêt est garanti en totalité soit par une caution oupar une hypothèque grevant les actifs de l'entreprisequi n'ont pas encore été affectés à titre de sûretés,notamment les stocks et les comptes clients.

Le taux d'intérêt annuel d'un prêt d'exploitation esttoutefois plus élevé que celui d'un prêt à court termeconventionnel et le montant d'argent prêté est

plafonné à l'équivalent de la valeur des comptesclients et des stocks donnés en garantie.

LES FORMES DE FINANCEMENT POURL’INVESTISSEMENT À LONG TERME

LE PRÊT À TERME

L'entrepreneur convient avec l'institution financièrede dates spécifiques où il remboursera une partie dumontant emprunté de même que des intérêts.





Avantages

• À la différence de la marge de crédit bancaire,le prêteur ne peut exiger à demande leremboursement total du prêt.

• Comparativement au prêt d'exploitation, letaux d'intérêt d'un prêt à terme est moindre carla durée est fixe et le montant prêté est garanti(c’est-à-dire que chaque versement réduit lesolde restant et l'intérêt à payer lors duprochain versement est calculé selon cenouveau montant diminué).

• Le créancier ne peut résilier le contrat de prêtque si l'entreprise ne le rembourse pas aux dates prévues.

Désavantages

• Des droits d'administration de 1 % de la valeurde l'emprunt peuvent être perçus.

• Un paiement anticipé du montant peut entraî-ner des pénalités.

Parmi les garanties que peut exiger le prêteur, nouspouvons noter :

- l’hypothèque;

- le cautionnement;

- la concession de priorité.

• L’hypothèque

L'hypothèque est un droit qu'a le créancierdans le bien, meuble ou immeuble, qui lui sertde garantie.

Exemple : le créancier hypothécaire peut sui-vre le bien hypothéqué même si l'entreprisevend le bien hypothéqué et peut en prendre

possession, le prendre en paiement ou le ven-dre ou le faire vendre en justice si l'entrepriseest en défaut d'effectuer les versements pré-vus au contrat.

L'hypothèque est dite immobilière lorsqu'elleporte sur un bien immeuble, comme un terrainou un bâtiment.

L’hypothèque est dite mobilière lorsqu'elle estgarantie par un bien meuble, comme les

équipements de bureau.Le gage ou l’hypothèque mobilière avec dépos-session est une forme particulière d'hypothè-que mobilière où le débiteur remet le bien enpossession du prêteur à titre de sûreté garan-tissant le prêt.

• Le cautionnement

Le cautionnement est le contrat par lequel unepersonne, la caution, s'oblige envers le créan-cier à exécuter l'obligation du débiteur si celui-ci n'y satisfait pas.

Les institutions financières exigeront souvent,dans les cas de démarrage d’entreprise, uncautionnement personnel de la part del'entrepreneur eu égard au prêt contracté parson entreprise.

Exemple : si l'entreprise s'avère incapable derembourser le prêt, l'entrepreneur qui s’estporté caution personnellement devra le rem-

bourser avec ses propres biens.

Le cautionnement est parfois garanti par unehypothèque sur les biens personnels de l'en-trepreneur.

• La concession de priorité

Une concession de priorité, ou engagement desubordination, est un engagement par lequelune personne s’oblige de ne pas accepter leremboursement d'une dette tant et aussi long-

temps que la personne en faveur de laquellel'engagement a été contracté n'a pas étéremboursée.





Ce type d'engagement est souvent exigée parles institutions financières afin d'assurer quecette dernière soit remboursée intégralementavant que ne le soient les actionnaires del'entreprise.

LE CRÉDIT-BAIL

À la différence d'un prêt, le crédit-bail s'apparente àune location à long terme et est particulièrementapproprié comme solution de rechange à l'acqui-sition d'un véhicule, de machinerie ou de fourniturede bureau.

En comparaison avec le prêt à terme, le crédit-bailpeut porter sur une période très longue et peutcomporter une clause de résiliation.

Avantage

• La totalité des frais de ce moyen de finan-cement sont déductibles du revenu imposablede l'entreprise.

Désavantages

• L'entreprise n'est pas propriétaire du bien etdonc le bailleur peut lui retirer le bien en touttemps au cours du bail s'il y a défaut de paie-ment.

• Les frais de résiliation peuvent être très dis-pendieux.

Il existe trois types de contrats de location.

• Le contrat de location-financement

Ce contrat permet à l'entreprise d'utiliser unbien moyennant un nombre établi de verse-ments comptants.

Exemple : un bien d’équipement est loué par

l’entrepreneur. L’entrepreneur se voit respon-sable de la quasi-totalité des avantages et ris-ques du bien, notamment au niveau de lamaintenance, des assurances et des taxes.

• Le contrat de cession-bail

Ce contrat permet à l'entreprise de vendre unbien qui lui appartient et de le reprendre à bail.

Cette façon de faire lui procure de l'argent tout

en conservant l'emploi du bien.Par contre, tous les travaux de réparation etd'entretien, de même que les primes d'assu-rance demeurent à la charge de l'entreprise,même si cette dernière n'est plus propriétaire.

En plus, toutes les améliorations apportées aubien et la plus-value ajoutée ne bénéficierontultimement qu'au bailleur à la fin de lalocation.

Exemple : une institution achète à l’entrepre-neur un équipement pour ensuite lui remettrele bien en vertu d’un contrat.

• Le contrat de location-acquisition

Ce contrat permet au preneur de rembourserpar versements périodiques égaux au prêteurle montant qu'il lui a accordé afin de l'aider àacheter le bien auprès du locateur.

À l'échéance du bail, le preneur se voit offrir la

possibilité de devenir propriétaire du bien louéà un prix établi à l'avance.

Le contrat de location-acquisition présentedonc des similitudes avec l'achat à tempéra-ment où le vendeur demeure propriétaire dubien jusqu'au paiement final par l'acheteur.

Exemple : en vertu du contrat de cession-bail,une institution permet à un entrepreneur delouer un bien d’équipement et prévoit untransfert de la propriété du bien à la fin du

bail.





L’INJECTION DE CAPITAUX PROPRESET L’ÉMISSION DE TITRES

L’INJECTION DE CAPITAUX PROPRES

Lors du démarrage d'une entreprise, les fondateursdevront investir une bonne partie de l'apportfinancier initial de l'entreprise en capitaux propres. Ils’agit de toutes les ressources apportées par lesassociés ou actionnaires ainsi que des profitsgénérés par l’entreprise à l’occasion de son activité.

Exemple : il s’agit d’un entrepreneur qui investit seséconomies personnelles lors du démarrage del’entreprise.

En contrepartie de leur apport, les fondateurs severront émettre des titres de l'entreprise (le plussouvent des actions). Le financement par actionspeut aussi se traduire par du financement obtenu :

• auprès des proches des fondateurs del'entreprise;

• auprès des sociétés de capital de risque (c’est-à-dire une forme de financement avec prise departicipation par l’investisseur);

• par un appel public à l'épargne (c’est-à-direpar émission d'actions auprès du public).

Il est d'une importance capitale que les investisseursinterviennent à une convention, telle une conventiond'actionnaires, afin de fixer les modalités etconditions de leurs investissements et des rapportsentre eux.

Avantage

• Mode de financement susceptible de rapporterle plus aux investisseurs (en effet, les inves-

tisseurs exigeront en contrepartie une grandeprofitabilité et un taux de rendement très élevéde la part de l'entreprise, de l'ordre de 25 à40 % annuellement).

Désavantage

• Mode de financement le plus risqué pour lesinvestisseurs.

L’ÉMISSION DE TITRES

Une action est un titre négociable émis par unecompagnie et qui représente une partie de soncapital-actions, c'est-à-dire de sa valeur totale.

Les actions peuvent être à valeur nominale ou non.

• Une action à valeur nominale a un prix prédé-terminé qui est consigné par écrit dans lesstatuts constitutifs de la compagnie.

• Une action sans valeur nominale voit son prixétabli par le conseil d'administration lors deson émission, compte tenu de sa valeur mar-chande et de la situation du marché financier.On distingue également deux catégories d'ac-tions : privilégiées et ordinaires.

Les actions privilégiées procurent à leur détenteurun dividende à taux fixe, mais pas de droit de vote. Sil'entreprise devient faillie ou est liquidée, lesactionnaires privilégiés seront remboursés avant lesactionnaires ordinaires, qui seront payés en dernier.

Les actionnaires ordinaires ont droit de vote, bien

qu'aucun dividende ne leur soit garanti. Notons quela responsabilité de l'actionnaire dans la compagniese limite à la valeur des actions qu'il a achetées.

Les propriétaires d'une entreprise mettent en ventedes participations dans leur compagnie à la bourseou par le biais de courtiers en valeurs mobilières.

Afin d’offrir des actions au public, l’entreprise privéedoit suivre le processus relatif au premier appelpublic à l'épargne afin de se constituer en sociétépublique.





Avantages de l'appel public à l'épargne

• Capital à long terme.

• Accroît la valeur marchande de l'entreprise etson effet de levier.

• Place également en meilleure position l'entre-prise qui voudrait par la suite en acquérir uneautre ou opérer une fusion.

• L'émission d'actions est également un moyend'augmenter la confiance des fournisseurs etclients de l'entreprise en sa solidité financière.

• Enfin, la vente des actions de l'entreprisesignifie une liquidité accrue de l'actif et permetà l'entrepreneur de s'adjoindre et de garder àson service du personnel qualifié et perfor-

mant en leur offrant une participation dansl'entreprise grâce à des régimes d'optiond'achat d'actions.

Désavantages de l’appel public à l’épargne :

• Une fois constituée en société publique, l'en-treprise ne peut plus faire marche arrière sansimpliquer une procédure laborieuse, longue etcoûteuse.

• Le temps consacré au passage de la sociétéprivée à la société publique.

De fait, le processus d'un premier appel publicà l'épargne est long non seulement parce qu'ilfaut le préparer et le planifier, mais aussiparce que l'entrepreneur doit être en mesurede fournir aux investisseurs un prospectus(document juridique qui décrit la valeurmobilière offerte au public et contient desrenseignements importants au sujet desactivités de la société, de ses valeurs mobi-lières, de sa gestion et de l'objectif de l'émis-

sion) et de répondre à leurs interrogations,d'exposer son entreprise sur le marché et deconsigner par écrit et diffuser ses étatsfinanciers.

L'entrepreneur doit également être conscientdu fait que le public en entier, dont ses adver-saires commerciaux, auront accès aux détailsde ses activités commerciales.

• Les frais importants reliés à un appel public àl’épargne :

- frais juridiques et comptables liés à lavérification de la conformité de l'entreprise;

- salaires des nouveaux administrateurs de lacompagnie et des placeurs des actions del'entreprise sur le marché boursier.

LIENS UTILES

Programme de financement des Entreprises du

Canada (FPEC) :

http://www.entreprisescanada.ca/servlet/ContentS

erver?pagename=CBSC_FE/display&c=Finance&cid

=1081944191217&lang=fr

Banque de Développement du Canada (BDC) :

http://www.bdc.ca

Investissement Québec (IQ) :

http://www.investquebec.com

Guide de démarrage d’une entreprise d’Entreprises

Canada :http://www.canadabusiness.ca/servlet/ContentServ

er?cid=1099569600889&lang=fr&pagename=CBSC

_FE%2Fdisplay&c=GuideInfoGuide#6.fre



http://www.entreprisescanada.ca/servlet/ContentServer?c=Finance&cid=1081944191217&lang=fr&pagename=CBSC_FE/display





http://www.bdc.ca/

http://www.bdc.ca/

http://www.investquebec.com/


http://www.canadabusiness.ca/servlet/ContentServer?cid=1099569600889&lang=fr&pagename=CBSC_FE%2Fdisplay&c=GuideInfoGuide#6.fre







http://www.bdc.ca/




Thomas Copeland – [email protected]


Thomas Copeland œuvre dans tous les domaines du droit fiscal au sein du cabinet Fasken Martineau. Il a été professeur de fiscalité à la Faculté de droit de l'Université de Montréal et codirecteur du programme de maîtriseen fiscalité offert par la Faculté de droit de l'Université de Montréalet l'École des Hautes Études Commerciales. Durant ses études, il

s'est intéressé à l'étude de la fiscalité dans le contexte du commerceélectronique.

Les régimes fiscaux canadien et québécois sont

excessivement complexes et il serait donc impossiblede réviser l’ensemble de leurs règles en quelquespages. Plutôt, nous proposons d’offrir à ceux quidésirent exploiter une entreprise au Québec ouailleurs au Canada une idée globale des règles fis-cales applicables aux petites et moyennes entre-prises. Nous aborderons ainsi certains principes debase, soit :

• les formes d’exploitation d’une entreprise;

• l’administration fiscale;

• la résidence d’un contribuable et les impactsfiscaux y découlant;

• le revenu d’entreprise;

• le régime fiscal de la société exploitant unepetite entreprise;

• les particularités spéciales des sociétésprivées;

• la société de personnes;

• les taxes à la consommation.

LES FORMES D’EXPLOITATIOND’UNE ENTREPRISE

Au Québec, il y a trois formes distinctes d’entrepri-ses : l’entreprise individuelle exploitée par unepersonne physique, la société de personnes et lasociété par actions (souvent désigné « compagnie »).

• L’entreprise individuelle appartient à un pro-priétaire unique qui en assume toutes lesresponsabilités administratives et les risquesfinanciers. Les revenus provenant de l’entre-prise se confondent avec les autres revenus dupropriétaire de sorte que c’est ce dernier quidéclare le tout dans un seul rapport d’impôtpersonnel.

• La société de personnes est un regroupementde deux ou plusieurs personnes qui s’unissenten vue d’exploiter un commerce ou uneentreprise et qui conviennent d’y contribuer enfournissant argent, travail, biens ou compé-tences en vue de partager entre elles lesbénéfices qui en résultent. Nous discuteronsplus en détail du régime fiscal de la société depersonnes dans la section afférente.

• La société par actions est une entité légaleayant son propre nom et un patrimoine distinctde ceux qui l’ont constituée ou de sesactionnaires. Par conséquent, la société est uncontribuable distinct pour fins fiscales qui doitproduire ses propres rapports d’impôt.

LA FISCALITÉ AU CANADA


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L’ADMINISTRATION FISCALE

L’entreprise doit déclarer ses revenus et ses dépen-ses sur une base annuelle pour fins fiscales. Demanière générale, l’année d’imposition d’un parti-culier se termine le 31 décembre de chaque année.

L’année d’imposition d’une société correspond à sonexercice financier et se termine donc à la datechoisie.

La déclaration des revenus de l’entreprise indi-viduelle se fait sur la même déclaration du particulierpropriétaire de l’entreprise. Celui-ci doit produire sadéclaration au plus tard le 15 juin de l’année suivantla fin de l’année d’imposition. Cependant, tout solded’impôt redevable doit être payé au plus tard le 30avril.

La société doit produire sa propre déclaration (leformulaire T2 au fédéral et CO-17 au Québec), et ce,dans les six mois suivant la fin de son annéed’imposition.

La société de personnes ne paie pas d'impôt sur lerevenu qu'elle tire de ses activités et elle ne produitpas de déclaration de revenus. Par contre, chacundes associés produit une déclaration de revenus etinclut dans ses propres revenus sa part du revenu netou de la perte nette de la société de personnes.

Toute entreprise est tenue de conserver des livres oudes registres complets et organisés des revenus etdes dépenses.

• Ces registres peuvent être tenus en formatpapier ou électronique.

• Quelle que soit la forme préconisée, le registredoit être complet et fiable et il doit être appuyépar des pièces justificatives qui confirment lesrenseignements y contenues (des exemples depièces justificatives sont les factures de vente,

les contrats d’achat et de vente et les reçus).

• Si les registres ne justifient pas les déductionsréclamées à la fin de l’année, l’entreprisepourra se les voir refusées.

Il existe plusieurs autres obligations administrativesimposées par les lois fiscales.

Exemple : l’obligation pour un employeur d’effec-tuer des retenues à la source sur le salaire versé àses employés et d’effectuer des contributions aux divers régimes à caractère social.

LA RÉSIDENCE D’UN CONTRIBUABLE ETLES IMPACTS FISCAUX Y DÉCOULANT

En droit fiscal canadien, les résidents canadiens sontimposés sur leur revenu mondial.

Les non-résidents sont assujettis à l’impôt au Canadaseulement dans la mesure où ils gagnent un revenu

provenant d’un emploi au Canada, un revenu pro-venant de l’exploitation d’une entreprise au Canadaou encore un revenu provenant de la disposition decertains biens qu’ils y possèdent, tels certainsimmeubles ou encore certaines actions de sociétéscanadiennes.

Pour éviter la double imposition des contribuablesdont le revenu pourrait être à la fois imposable auCanada et dans un pays étranger, le Canada main-tient un système de crédits pour impôts étrangers

et est également signataire de nombreux traitésinternationaux dont l’objectif est d’éliminer ou deminimiser la double imposition.

La Loi de l’impôt sur le revenu (LIR) ne définit pas leterme « résident ». Selon la jurisprudence, larésidence d’un individu est principalement unequestion de faits qui dépend essentiellement dumode de vie ordinaire du particulier (lieu du domicilefamilial, lieu de la propriété personnelle).

• La LIR prévoit quelques présomptions à cet

égard afin d’élargir la portée de la résidence.Par exemple, un individu qui séjourne auCanada pour 183 jours ou plus au cours d’uneannée d’imposition est réputé y avoir résidédurant toute l’année d’imposition.





• La résidence d’une société selon la jurispru-dence est l’endroit où s’exerce le « centre decontrôle et de gestion »; en termes plussimples, l’endroit où se prend les décisionsprincipales de la société. La question en estune de fait où l’ensemble des circonstances

doit être étudié afin de déceler l’endroit ducontrôle réel des affaires de la société.

• En vertu de la LIR, une société est égalementréputée résidente au Canada pendant uneannée d’imposition si elle a été constituée auCanada après le 26 avril 1965. Ainsi, pour laplupart des sociétés nouvellement constituéesau Canada, la question à savoir si une sociétéréside au Canada au sens de la loi ne se posealors que très rarement mais demeure perti-nente pour les sociétés étrangères ayant desactivités au Canada.

LE REVENU D’ENTREPRISE

Il est important de distinguer le revenu d’entreprisedes autres types de revenus, dont le revenu d’emploiet le gain en capital.

Contrairement au revenu d’emploi, la loi permet ladéduction de certaines dépenses dans le calcul durevenu d’entreprise, de sorte que le montant

assujetti à l’impôt est généralement inférieur aux recettes de l’entreprise.

Le gain en capital constitue une forme particulière derevenu qui résulte de la disposition de biens enimmobilisation, tels que les actifs d’une entreprise.Ce type de revenu bénéficie d’un traitement fiscalavantageux, puisque seulement 50 % du gain (soit leprix de vente moins le coût) est assujetti à l’impôt. Deplus, tel qu’il sera exposé plus loin, le gain en capitalréalisé par certaines sociétés est comptabilisé auniveau de certains comptes fiscaux, procurantd’autres avantages intéressants.

LE RÉGIME FISCAL DE LA SOCIÉTÉEXPLOITANT UNE PETITE ENTREPRISE

Une fois la résidence fiscale déterminée, l’impositiondu revenu d’entreprise varie considérablement selonla forme préconisée pour l’exploitation de l’entre-prise. En vue de stimuler l’économie, le législateurfavorise les petites sociétés privées qui exploitentune entreprise au Canada et établit de nombreux incitatifs fiscaux à leur égard.

La LIR reconnaît la distinction traditionnelle desociété privée versus société publique. La sociétépublique est celle dont une catégorie d’actions estcotée à une bourse de valeurs au Canada. Unesociété peut également être qualifiée de sociétépublique si elle rencontre certaines conditions

réglementaires ou si le Ministre la désigne ainsi.

La société privée n’est définie dans la loi que dans lanégative par rapport à la société publique. Donc,pour se qualifier ainsi, une société privée ne doit pasêtre une société publique et elle ne doit pas êtrecontrôlée par une ou plusieurs sociétés publiques.

Parmi les types de sociétés privées, il existe lasociété privée sous contrôle canadien. Pour êtreadmissible à titre de société privée sous contrôlecanadien, une société ne doit pas être contrôlée,

directement ou indirectement, de quelque manièreque ce soit, par des sociétés publiques, par des non-résidents ou par une combinaison des deux.





Il existe également la notion de société exploitantune petite entreprise. Cette notion réfère à unesociété privée sous contrôle canadien dont la tota-lité, ou presque, des actifs, selon leur juste valeurmarchande, est utilisée principalement dans uneentreprise exploitée activement. Celle-ci se distinguede la société de placement déterminée dont le butprincipal est de tirer un revenu de biens, notammentdes intérêts, des dividendes, des loyers et des rede-vances et qui n’emploie pas plus de cinq employés àtemps plein. Pour éviter que des sociétés soientconstituées dans le seul but de tirer du revenu debiens, les sociétés exploitant une entreprise deplacement déterminée sont assujetties à un taux d’impôt plus élevé qu’une société privée sous lecontrôle canadien.

Un des incitatifs fiscaux les plus importants pour lessociétés exploitant une petite entreprise est unedéduction particulière qui leur est applicable, com-munément appelé la déduction pour petite entre-prise (DPE). Pour qu’une entreprise soit admissible àcette déduction, elle doit se qualifier de sociétéprivée sous contrôle canadien. La déduction s’appli-que à l’encontre du revenu actif de la société et repré-sente 16 % du moindre de trois montants : l’excédentdes revenus actifs de la société sur ses pertes; lerevenu imposable de la société moins le total de la

partie qui en est exempte d’impôt ou qui donne droità un crédit pour impôts étrangers; ou le plafondannuel des affaires. Le plafond annuel des affairesest déterminé statutairement et est établi à400 000 $ au Québec.

Pour prévenir tout abus de la déduction pour lespetites entreprises, la loi prévoit également un par-tage de la DPE entre les sociétés associées. Encorequ’il serait plus exact de parler de partage du plafondannuel des affaires. La loi énumère une série desituations dans lesquelles des sociétés seront asso-ciées entre elles. Or, une société est associée à uneautre lorsqu’elle contrôle l’autre; lorsque la mêmepersonne ou groupe de personne contrôle les deux sociétés et ainsi de suite. De plus, lorsque deux sociétés qui ne sont pas, par ailleurs, associées sonttoutes deux associées à une même tierce société,elles sont alors réputées associées entre elles. La loiprévoit même une règle anti-évitement selon laquelledeux sociétés sont réputées être associées entreelles s'il est raisonnable de considérer qu'un desprincipaux motifs de l'existence distincte de plu-sieurs sociétés au cours d'une année d'impositionconsiste à réduire les impôts qui seraient payablespar ailleurs en vertu de la loi.

LES PARTICULARITÉS SPÉCIALESDES SOCIÉTÉS PRIVÉES

Contrairement aux particuliers, les sociétés ontgénéralement le droit de déduire de leur revenu lesdividendes qu’elles reçoivent des autres sociétés.Cependant, afin de prévenir que des sociétés serontutilisées dans le seul but de recevoir des dividendeslibres d’impôts, la Partie IV de la LIR établit un impôtsur les dividendes reçus de sociétés privées ou desociétés à peu d'actionnaires. Le montant de cetimpôt est similaire à celui qui serait payé par unparticulier ayant reçu les dividendes directement etqui est assujetti au taux marginal d’imposition le plusélevé.





L’impôt de la Partie IV s’applique à toute sociétéprivée et correspond à 33,33 % des dividendes reçusqui proviennent de sociétés non rattachées (i.e. dontla société récipiendaire détient 10 % ou moins desactions en vote et en valeur) ou qui proviennent desociétés rattachées dans la mesure où celle-ci a droità un remboursement au titre de dividendes.

L’impôt de la Partie IV payé est ajouté à la fin del’année au compte d’ « impôt en main remboursableau titre de dividendes » (IMRTD) de la société. Cecompte se veut essentiellement un outil d’intégrationpermettant d’éviter la double imposition du revenudes sociétés lorsqu’il est gagné dans les mains decette dernière et ensuite dans les mains des action-naires sous forme de dividendes. En ce sens, l’impôtde la Partie IV est pleinement remboursable à la

société lorsqu’elle distribue ses gains à ses action-naires, car ces derniers seront par la suite assujettisà l'impôt sur les dividendes au taux marginalapproprié pour chacun d'entre eux.

Une autre particularité du régime fiscal afférent aux sociétés privées est le « compte de dividende encapital » (CDC). Le CDC est composé à la fin de l’an-née de plusieurs éléments, incluant la partie nonimposable du gain en capital net réalisé par lasociété; les dividendes en capital reçus d’une autresociété ou d’une fiducie; le produit d’une assurance-vie (moins son coût); ainsi que plusieurs autreséléments.

Une société ayant un solde de CDC peut verser undividende non-imposable à ses actionnaires jusqu’àconcurrence de ce solde. Un choix administratif doitpréalablement être effectué en remplissant leformulaire T2054 au fédéral et CO-502 au Québec.

LA SOCIÉTÉ DE PERSONNES

La question à savoir si la société de personnes cons-titue une entité distincte a été longtemps débattueau Québec. Aujourd’hui, les tribunaux reconnaissentque la société de personnes n’est pas une personne

morale mais qu’elle possède néanmoins certains desattributs de la personnalité juridique (par exemple,un nom propre).

Au point de vue du droit fiscal, la société de per-sonnes n’est pas un contribuable distinct. Ainsi, lerevenu gagné et les pertes encourues par une sociétéde personnes sont calculés au niveau de la société depersonnes et ensuite attribués aux associés propor-tionnellement à leur participation dans cette der-nière. En ce sens, chaque associé est imposé direc-

tement sur les revenus de la société, qui conserventla même nature qu’à l’égard de la société.

Le calcul du revenu de la société de personnes se fait,en général, sur la base de son exercice financier.Celle-ci doit elle-même déduire les dépenses enga-gées pour réaliser son revenu. En ce sens, elle peutréclamer la déduction pour amortissement ainsi quela dépense en capital admissible. Les gains ou lespertes en capital se calculent également au niveau dela société. Cependant, les dividendes reçus par lasociété de personnes sont majorés au niveau de

l’associé et non pas de la société de personnes, desorte que ces derniers bénéficient du crédit d’impôtpour dividendes.

Généralement, un transfert de biens par un associé àsa société constitue une disposition des biens à leurjuste valeur marchande, de sorte que l’associé doits’imposer sur tout gain en capital résultant de ladisposition. Il existe par contre des règles permettantle transfert de certains biens à une somme inférieureà la juste valeur marchande, permettant ainsi le

report du gain en capital.





Il est également possible de différer l'impôt décou-lant du transfert de divers types de biens par unesociété de personnes à une société canadienne impo-sable, lorsque la contrepartie comprend des actionsdu capital-actions de la société. Ces règles permet-tent à une société de personnes de changer sonstatut et ainsi continuer son entreprise sous forme desociété par actions. La loi permet donc à la société depersonnes de bénéficier d’un roulement et ainsireporter l’impôt autrement payable.

Ce dernier transfert résulte en la détention par lasociété de personnes d’actions du capital-actionsd’une société. La loi permet aux associés de dissou-dre la société de personnes et de bénéficier d’unroulement similaire vis-à-vis les actions acquises parla société de personnes (sans ce mécanisme, la

société de personnes serait présumée vendre lesactions acquises aux associés à la juste valeur mar-chande, ayant comme résultat probable la réalisationd’un gain en capital imposable).

LES TAXES À LA CONSOMMATION

En janvier 1991, le Canada a instauré une taxe à laconsommation qui taxe la valeur ajoutée aux diversesétapes de la fabrication et de la distribution. Quoiquela taxe sur les produits et services, communément

appelé la TPS, soit imposée à toutes les étapes de laproduction, elle a pour but ultime de taxer le consom-mateur final. En ce sens, chaque entreprise le long dela chaîne acquitte la TPS sur ses achats et peutensuite réclamer un crédit sur la somme payée.

Le mécanisme administratif de cette taxe est lourd etcomplexe. Pour avoir droit à un crédit de la TPSacquittée, l’entreprise doit être inscrite et la ventedoit être faite au cours d’une activité commerciale,soit toute activité qui découle de l’exploitation d’uneentreprise, un projet à risque ou une affaire à carac-

tère commercial. Il existe par ailleurs certaines pré-somptions qui restreignent et qui élargissent lanotion d’activité commerciale.

Une autre notion importante est celle de fourniture.La loi définit la fourniture comme étant toute livrai-son de biens ou prestation de services, notammentpar vente, transfert, troc, échange, louage, licence,donation ou aliénation. En ce sens, la fourniture estl’élément déclencheur de l’application de la TPS. Laloi distingue entre des fournitures taxables, soitcelles qui découlent d’une activité commerciale etpour lesquelles la TPS doit être perçue (à moins deconstituer une fourniture détaxée) et les fournituresexonérées qui ne sont pas taxables.

Toute entreprise qui veut se prévaloir d’un crédit dela TPS acquittée doit être inscrite auprès du ministèredu Revenu et doit produire des déclarations pério-diques. L’inscription auprès du ministère est obliga-toire pour les personnes qui effectuent des fourni-

tures taxables dans le cadre d’une activité commer-ciale (une entreprise doit s’inscrire au compte de TPSsi le total de ses fournitures taxables de produits etservices à l'échelle mondiale, y compris celles detous ses associés, dépasse le seuil de petit fournis-seur de 30 000 $ dans un trimestre civil ou au coursdes quatre derniers trimestres civils).

Le contribuable inscrit devient alors un mandatairede la Couronne aux fins de percevoir la TPS. Il existequelques exceptions par lesquelles les petits four-nisseurs, les personnes dont la seule activité com-merciale consiste à effectuer, par vente, des four-nitures d'immeubles en dehors du cadre d'une entre-prise et les personnes non-résidentes qui n'exploi-tent pas d'entreprise au Canada ne sont pas tenus des’inscrire mais peuvent le faire volontairement pourbénéficier du crédit. L’inscription peut se faire parInternet, en utilisant l'inscription en Direct des Entre-prises (IDE), en communiquant avec le service derenseignements aux entreprises de l’agence durevenu du Canada au 1-800-959-7775 ou en remplis-sant le formulaire RC1, Demande de numéro d'entre-prise (NE), et en le faisant parvenir par la poste oupar télécopieur au bureau des services fiscaux.





Une fois l’inscription faite, l’inscrit doit effectuer desdéclarations auprès du ministère du Revenu duQuébec, qui est chargé de l’administration de la TPSainsi que de la taxe de vente du Québec (TVQ). Lafréquence des déclarations est préétablie en fonctiondu chiffre d’affaires annuel brut de l’inscrit et despersonnes ayant des liens avec lui. Dans cettedéclaration, l’inscrit déclare les montants de TPS qu’ila perçus au cours de la période. Pour contrecarrercette somme, il demande aussi les crédits de taxes autitre de la TPS acquittée.

Au Québec, la TVQ opère essentiellement de la mêmemanière que la TPS et les procédures d’inscription sefont auprès du ministère du Revenu du Québec.L’inscription peut se faire par Internet ou en rem-plissant le formulaire LM-1. La TPS étant administrée

au Québec, les entreprises peuvent utiliser un seulformulaire de déclaration (FPZ-500) pour produireleurs déclarations de TPS et de TVQ. De plus, lebordereau de paiement détachable permet, s'il y alieu, d'additionner les montants de TPS et de TVQ àremettre et de ne faire qu'un seul chèque.

LIENS UTILES

Revenu Québec :http://www.revenu.gouv.qc.ca

Agence du revenu du Canada :http://www.cra-arc.gc.ca



http://www.revenu.gouv.qc.ca/


http://www.cra-arc.gc.ca/






CLA VIE CONTRACTUELLE ET EXTRA-CONTRACTUELLE DE L’ENTREPRISE


7. Le louage : le bail commercial

8. Le droit du travail pour l’entreprise privée

9. La responsabilité civile

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QU’EST-CE QUELE LOUAGE COMMERCIAL?

Le louage de biens immobiliers, aussi appelé bail, estle contrat par lequel une personne, le locateur,s'engage envers une autre personne, le locataire, àlui procurer, moyennant un loyer, la jouissance d'unbien immobilier à usage commercial pour unepériode de temps fixe ou indéterminée.

Le contrat de louage peut être verbal ou écrit.

Toutefois, il est dans l’intérêt des parties d’avoir uncontrat écrit afin de pouvoir en faire la preuve s’il y alieu et de faciliter la résolution des conflits en cas demésentente.

En matière commerciale, sous réserve de ce qui suit,le bail constitue la loi des parties. Cela signifie que cequi est inscrit dans le bail engendre des obligationset des droits pour les parties et celles-ci seront liéespar le document qu’elles auront signé.

S’il y a un sujet qui n’est pas traité dans le bail, la lois’appliquera.

Toutes sortes de clauses ou conditions peuvent êtreincluses dans un bail commercial en autant qu’ellesne soient pas contraires à l’ordre public et que lesdeux parties y consentent.

Exemple : en matière commerciale, les parties ne

sont pas obligées de se soumettre aux dispositionsintégrales touchant à la cession et à la sous-location. Elles peuvent inclure, dans leur bail, deslimitations qui ne sont pas prévues par la loi.

La Régie du Logement n’a pas juridiction sur lesrelations entre un locateur et un locataire qui ontsigné un bail commercial.

LA NÉGOCIATION

D’UN BAIL COMMERCIALLe bail commercial résulte d’un accord de volontéauquel il y a eu généralement une négociationpréalable entre le locateur et le locataire avant laconclusion du contrat.

Dans bien des cas, la réalité est tout autre. Les baux commerciaux sont majoritairement rédigés par lelocateur et ses conseillers juridiques. Ils contiennentdes clauses pour lesquelles la négociation estsouvent très limitée et qui sont plus souvent

qu’autrement peu favorables au locataire.Un locataire potentiel ne devrait jamais hésiter ànégocier toute clause susceptible d’influencer larentabilité ou la survie de son entreprise.

Advenant une impasse majeure au niveau de la négo-ciation, il est parfois préférable pour un locataire dene pas signer de bail commercial et d’oublier le localconvoité plutôt que de mettre son entreprise en péril.

LE LOUAGE :LE BAIL COMMERCIAL


7



LA DISTINCTION ENTREUNE OFFRE DE LOCATION ET UN BAIL

Souvent, la signature du bail commercial est précé-dée d’une offre de location que le futur locataire doitremplir à titre de condition préalable.

Ce document, généralement préparé par le locateur,stipule dans bien des cas que l’offre de location estconditionnelle à l’approbation du propriétaire et quesi l’offre est acceptée par ce dernier, le locatairepotentiel s’engage à signer le bail du locateur.

L’offre de location qui comporte tous les élémentsessentiels du bail envisagé (prix, durée, conditions,etc.) et qui indique la volonté de son auteur d'être liéen cas d'acceptation, oblige le futur locataire à signer

le bail envisagé dès lors que celui-ci manifesteclairement au locateur son accord.

Cette offre de location est souvent aussi importanteque le bail en lui-même car elle peut comporter lesclauses essentielles du bail à venir.

Il est fortement recommandé d’ajouter une clause àl’offre de location qui préciserait que l‘offre n’équi-vaut pas à bail et que cette offre est conditionnelle àla remise au locataire d’une copie du bail du locateuret sujette à l’examen et à l’approbation par le

locateur des modifications proposées par le locatairedans un délai déterminé suivant la signature del’offre de location.

Une telle clause permet au locataire de lire et d’exa-miner ou de faire examiner le bail type par sesconseillers juridiques qui lui suggéreront desmodifications visant à mieux le protéger et à lui éviterde se soumettre à des clauses qui lui seraientdéfavorables.

Toutefois, advenant que le bail ne soit jamais remisau locataire ou signé par lui, s’il continue d’occuperles lieux loués, l’offre de location liera les parties et lelocataire devra se conformer aux obligations prévuesà ladite offre de location comme si celle-ci constituaitle bail.

LES BAUX POUR DES ESPACES SITUÉSDANS LES CENTRES COMMERCIAUX

L’offre de location doit généralement contenir enannexe les plans et devis détaillés du local ainsi quela liste des travaux que le locateur s’engage àexécuter, le cas échéant.

Le locataire doit s’assurer que le local qu’il entendlouer est décrit adéquatement dans l’offre et que lelocateur ne s’est pas réservé le droit d’en changerl’emplacement.

Ces précautions visent à assurer au futur locataireque l’immeuble répond bien à ses exigences.

Plusieurs baux commerciaux prévoient par contreque le locateur pourra exiger le changement

d’emplacement du locataire dans un autre local ducentre commercial. Dans un tel cas, le bail devraitprévoir qui va assumer les frais reliés au déména-gement. Une clause devrait également prévoir lapossibilité pour le locataire de modifier le bail, voiremême de le résilier sans pénalité, si le nouvelemplacement n’est pas satisfaisant selon lui.

Dans certains cas, il sera prudent d’ajouter que l’offreest conditionnelle à l’obtention par le locataire despermis nécessaires à l’exploitation de son commerce

(permis municipaux, permis d’alcool, etc.).

LES TYPES DE BAUX

Les types de baux varient en fonction des droits etobligations de l’une et l’autre des parties et qui sontintimement liés au paiement du loyer, des dépenses,des taxes et de l’entretien de l’immeuble.

L’entrepreneur doit examiner attentivement les droitset obligations de chacune des parties plutôt que des’attarder à la qualification du bail. Ces baux utilisent

généralement l’une ou l’autre des expressionssuivantes :

• le bail brut;

• le bail net;

• le bail net net.

LE LOUAGE : LE BAIL COMMERCIAL




La principale distinction entre ces différents types debaux réside en la responsabilité financière qu’as-sume le locataire.

Ce dernier peut, dans certains cas, n’être tenu seule-ment qu’au paiement du loyer. À l’autre extrême, il

peut être tenu d’assumer, outre le paiement du loyer,toutes les taxes et tous les coûts inhérents à lagestion, aux travaux d’entretien et de réparation del’immeuble loué.

Le contenu d’un bail commercial peut égalementvarier à l’infini, selon que le bail vise un local situédans un centre d’achats, un édifice à bureaux, unbâtiment industriel ou encore, près d’une artèrecommerciale très empruntée par les piétons.

LE BAIL BRUTLe bail brut est le moins complexe de tous et celui quis’apparente le plus au bail résidentiel.

En vertu de ce bail, le locataire s’engage à payer unloyer fixe (tel que plus amplement défini à la section« LES TYPES DE LOYER ») à son locateur et n’aaucune autre obligation financière que celle men-tionnée au bail.

Le locateur est quant à lui responsable de toutes lesdépenses, soit les frais d’entretien, de chauffage etde réparation de l’immeuble. Dans certains cas, desfrais de chauffage, d’électricité et d’autres servicesd’utilité publique peuvent être à la charge du loca-taire relativement aux lieux loués.

Ce modèle est plutôt rare dans la pratique commer-ciale.

LE BAIL NET

Le bail net est un bail brut auquel on a ajouté une

clause relative à l’augmentation des dépenses pourles années subséquentes.

Ce type de clause permet au locateur de parer àl’inflation et d’indexer le loyer au coût de la vie.

Dans ces baux, les taxes foncières, le chauffage,l’entretien, les assurances et certaines dépensesd’administration sont à la charge du locataire.

La répartition de ces coûts s’effectue en proportionde la surface occupée par chaque locataire au sein de

l’immeuble.

Les clauses d’indexation quant à elles ont pour objetl’ajustement du loyer selon l’indice des prix à la con-sommation (IPC) ou selon un autre facteur prédé-terminé.

En vertu d’un tel bail, les réparations majeures, c’est-à-dire celles qui visent la toiture, les murs et lastructure de l’édifice sont à la charge du locateurtandis que les frais d’exploitation (tels que les taxesfoncières) et d’entretien de l’immeuble sont à la

charge du locataire et s’ajoutent à son loyer de baseen proportion de son pourcentage d’occupation deslieux loués.

Le bail « net net » implique que le locataire supporte,en plus de son loyer de base et des charges reliéesaux frais d’entretien, d’assurances et des taxes fon-cières de l’immeuble, le coût des réparations majeu-res (sauf celles reliées à la structure de l’immeuble).

Le bail « net net » est souvent utilisé pour les locaux situés dans un centre commercial ou les artèrescommerciales ayant une grande réputation.

LES TYPES DE LOYER

Voici une brève nomenclature des types de loyersfréquemment utilisés.

• Le loyer fixe : montant forfaitaire payable men-suellement et couvrant l’entièreté des frais etdépenses reliées à la location de l’espacecommercial, sous réserve des frais de chauf-fage, électricité et autres services d’utilitépublique qui peuvent être à la charge du loca-taire dans certains cas. Ce loyer est applicableau bail brut.





• Le loyer de base : c’est le loyer initial que doitpayer le locataire à l’endroit du locateur et quiest généralement calculé en fonction de lasuperficie de l’espace occupé et sur une baseannuelle, mais payable mensuellement. Uneclause d’indexation pourra prévoir l’ajuste-

ment de ce loyer selon l’indice des prix à laconsommation ou un autre facteur prédéter-miné.

• Le loyer fixe et le loyer de base peuvent éga-lement comprendre les avances exigées par lelocateur qui sont le plus souvent de l’ordred’une ou deux mensualités de loyer payablesau début du bail.

Exemple : une superficie de 1000 pieds carrés

à 24,00 $ le pied carré revient à 24 000 $ paran, soit 12 versements de 2000,00 $. À celoyer de base s’ajoute généralement un loyeradditionnel. Ce dernier peut prendre desformes très variables. Il est donc important des’assurer que la superficie indiquée dans lebail représente bien celle du local loué.

• Le loyer additionnel : le loyer additionnel esthabituellement formé des sommes addition-nelles que le locataire s’engage à payer envertu de son bail et couvre généralement lestaxes foncières, le chauffage, l’électricité, lesfrais communs d’entretien, les frais de publi-cité, les frais de réparation et parfois même, unpourcentage des revenus du locataire. Le loyeradditionnel est réparti entre tous les locatairesde l’immeuble, selon leur part proportionnelle,i.e. en fonction du pourcentage d’occupationdes lieux loués dans l’immeuble.

Le coût sans cesse croissant des taxes et chargesfiscales relativement aux biens immobiliers, conju-

gué avec la volonté des parties à vouloir signer desbaux à long terme, ont incité les locateurs à fairesigner des baux commerciaux comportant un loyerminimum de base, auquel s’ajoute habituellement unloyer additionnel au fil du temps.

Conséquemment, les locateurs se sont libérés durisque que comportait une éventuelle augmentationdes taxes et dépenses reliées à la gestion, àl’administration, à l’opération et à l’entretien de leurimmeuble. Ces types de baux comportent donc unloyer variable pour le locataire.

LES PRINCIPALES CLAUSES À EXAMINER

LES MODALITÉS DE PAIEMENT DU LOYER

En ce qui concerne le cas d’un bail dit « brut », lesmodalités de paiement causent peu de difficulté: lesmontants sont clairement définis et payables àéchéance fixe, ne devant pas causer de surprises

pour le locataire.Le bail de type « net net » peut s’avérer très contrai-gnant pour le locataire étant donné que celui-ci doitassumer une multitude de charges financières en susdu montant de loyer de base.

Les montants additionnels que le locataire devrapayer en vertu d’un tel bail sont rarement étalés dansle temps et peuvent ainsi affecter grandement les flux monétaires de l’entreprise en question. Il arriveparfois que ces charges représentent un montant

supérieur au loyer de base qui devait être payé par lelocataire.

LES TAXES, LES ASSURANCES ETLES FRAIS COMMUNS

On retrouve dans une majorité de baux commerciaux,une clause concernant les frais communs ainsi quedes taxes de toutes sortes.

Les frais couvrent généralement les taxes foncières etd’affaires, les frais d’électricité, de chauffage et de

climatisation, les assurances, les frais d’entretien, lacontribution au fonds de publicité s’il y a lieu ainsique les frais d’administration en général.

Il est important de vérifier si, dans le bail, les fraiscommuns se limitent aux frais d’entretien et d’admi-nistration ou s’ils englobent également les taxesfoncières et certaines dépenses en capital.





LA CLAUSE DE RÉSILITATION DE BAIL

Les baux commerciaux prévoient généralement quele locateur pourra demander la résiliation de pleindroit du bail commercial suite à la survenance decertains événements et après avoir spécifiquement

avisé le locataire de son défaut. Le locataire auragénéralement de cinq à 30 jours pour remédier audéfaut, tout dépendant de la nature de celui-ci.

Ces événements peuvent être multiples et outre-passent généralement le simple défaut de paiement.

Outre le défaut de paiement, la faillite, l’insolvabilitéet le non-respect des obligations découlant du bailsont souvent mentionnés comme motifs de résilia-tion du bail.

LES GARANTIES PERSONNELLES

Les baux commerciaux exigent très souvent que l’en-trepreneur cautionne (soit ultimement responsabledes dettes si la compagnie se trouve dans l’impossi-bilité de payer) personnellement les dettes résultantdu bail commercial.

Tout entrepreneur doit étudier de façon conscien-cieuse les clauses de garanties personnelles prévuesau bail car celles-ci peuvent être très onéreuses pour

l’entrepreneur et engendrer de lourdes conséquen-ces comme entraîner sa propre faillite.

Advenant que le locateur en fasse une conditionessentielle à la signature du bail, le locataire auraitavantage à chercher à limiter les garanties person-nelles au terme initial du bail.

LES CLAUSES D’USAGE ET D’EXCLUSIVITÉ

Pour les parties impliquées dans un bail de centred’achats, les clauses de non-concurrence sont sou-

vent utilisées.Il s’agit de clauses par lesquelles le locataire s’en-gage à ne pas exercer d’activités similaires dans uncertain rayon ou à l’inverse, que le locateur s’engageà ne pas louer un local à un autre locataire exerçantdes activités similaires.

Il sera important de préciser le plus clairement possi-ble les activités commerciales que le locataire pourraexercer dans son local pour éviter les malentendusrelevant d’une mauvaise interprétation.

L’OPTION DE RENOUVELLEMENTUn locataire a intérêt à faire insérer à son bail uneclause prévoyant son renouvellement pour un ou plu-sieurs termes comportant un nombre variabled’années.

Une telle clause devrait d’abord prévoir la durée durenouvellement, le nombre d’options de renouvel-lement que pourra exercer le locataire et le loyer quisera payable par le locataire durant la période derenouvellement.

La clause comportant l’option de renouvellementdevrait déterminer de façon assez précise la méthodepour ajuster le loyer. Le locateur accepte en généralqu’une ou des options de renouvellement soientinsérées dans un bail si cela comporte une augmen-tation de loyer raisonnable pour chaque renouvelle-ment.

Le locataire qui omettrait d’inclure une telle clausedans son bail risquerait de se voir expulser à la fin dubail ou encore de se voir imposer une augmentation

de loyer déraisonnable.Une telle clause est également importante advenantla vente de l’entreprise car le nouveau propriétairepourra ainsi profiter de l’achalandage et de la clien-tèle habituée à venir commercer sur les lieux loués etle locataire pourra demeurer dans les lieux loués,sous réserve d’avoir publié son bail au registreapproprié (tel que plus amplement défini à la section« L’INSCRIPTION DU BAIL »).





Plusieurs baux commerciaux comportent des optionsde renouvellement qui, en réalité, n’en sont pas. Ils’agit plus précisément de clauses en vertu des-quelles il est prévu que le bail sera renouvelé, àl’option de l’une des parties, mais dont le loyer devraalors être fixé d’un commun accord entre ces mêmesparties. Les tribunaux ont souvent décidé que cesclauses sont sans effet et qu’elles ne constituaientpas de véritables options de renouvellement, àdéfaut d’entente entre les parties.

Toute clause d’option de renouvellement devraitétablir d’avance, lors de la signature du bail, lemontant du loyer après renouvellement ou la façonde l’établir.

LA SOUS-LOCATION ET LA CESSION DE BAIL

S’il n’y a pas de clause à cet effet, le locataire pourrasous-louer tout ou partie des lieux loués ou céder lebail. Le locataire doit toutefois aviser le locateur deson intention et obtenir son consentement qui nepourra être refusé sans motif sérieux. Dans un telcas, le locataire sera alors libéré de ses obligationsen vertu du bail.

Cependant, les baux commerciaux retirent généra-lement le droit du locataire à la sous-location et à lacession de son bail.

De façon générale, ces clauses énoncent que le loca-taire ne peut d’une quelconque façon céder ou sous-louer son bail sans avoir préalablement obtenu l’avaldu locateur. Dans ce cas, le locataire devrait s’assurerqu’il n’est pas obligé d’obtenir le consentement dulocateur lorsqu’il s’agit d’une sous-location oucession à une filiale ou à sa compagnie mère.

Dans certains cas, le retrait du droit au locataire à lacession du bail englobe aussi la situation où le loca-taire désire vendre son commerce ou son entreprise.Très souvent, les baux stipulent que le locataire nepeut pas vendre son commerce sans l’autorisation dulocateur.

Si au contraire la clause autorise la sous-location oula cession du bail, le locateur exige généralement dulocataire qu’il demeure solidairement responsabledes obligations aux termes du bail.

Le locataire prudent doit donc s’assurer de connaître

les motifs pour lesquels le locateur lui refuserait ledroit de sous-louer ou de vendre son commerce et depermettre à un éventuel acheteur de continuer lecommerce dans les lieux loués.

LA PERTE DE L’IMMEUBLE LOUÉ

Les baux commerciaux comportent très fréquemmentdes clauses traitant de la destruction ou de la pertetotale ou partielle de l’immeuble loué. Ces clausesprévoient habituellement que dans l’éventualité

d’une destruction de l’immeuble et en cas d’absencede faute de la part du locataire, le droit au locateur dedécider, dans un certain délai à compter de la surve-nance de la destruction ou de la perte, s’il entend ounon réparer ou reconstruire l’immeuble loué. S’iln’entend pas reconstruire ou réparer l’immeubleloué, ces clauses prévoient généralement que le bailpourra être alors résilié. Une telle clause est depremière importance à un locataire pour qui la loca-lisation géographique de son local est primordiale.

LA DURÉELa durée des baux commerciaux peut varier selon lesbesoins et les attentes du locateur et du locataire,mais la plupart d’entre eux sont de trois, cinq ou dix ans, avec ou sans options de renouvellement.

Les baux à durée indéterminée sont plutôt rares.

Plus la durée du bail augmente, plus le locateur seradisposé à consentir aux demandes du locataire, carune telle situation lui assure une certaine stabilité.





Dans le cas où la durée du bail serait plus courte, lelocateur aura tendance à être plus exigeant. Une tellesituation est parfois le prix à payer par un locataireafin de conserver une certaine flexibilité.

L’INSCRIPTION DU BAILLes droits résultant d’un bail peuvent être publiés.

Le but pour un locataire d’inscrire son bail commer-cial au Bureau de la publicité des droits est de se pro-téger en cas d’une vente ou d’un changement dans letitre de propriété de l’immeuble où se situe le localloué.

L’inscription au registre approprié permet au loca-taire de se prévaloir de son bail jusqu’à son terme enévitant que le nouveau propriétaire procède à unerésiliation avant la fin du terme du bail.

De façon pratique, cela signifie que le bail inscrit auBureau de la publicité des droits avant la date del’acte de vente ou de l’aliénation de l’immeuble nepeut pas être résilié par le nouveau propriétaire.

LA FIN DU BAIL

À l’expiration du bail, à moins qu’il ne soit autrementprévu par celui-ci, le locataire doit quitter les lieux

sans autre avis.Advenant qu’une ou des options de renouvellementsoient prévues au bail, celui-ci pourrait prévoir uneobligation du locataire ou du locateur, le cas échéant,d’aviser l’autre partie dans un certain délai (généra-lement entre trois et six mois avant la fin du bail) deson intention de renouveler ou non le bail, à défautde quoi celui-ci sera renouvelé aux mêmes conditionspour la période prévue au bail. Ce préavis permet aulocataire de se trouver un nouveau local et au loca-teur, le cas échéant, de faire toutes les démarchesappropriées en vue de lui permettre de relouer sonespace commercial.





Philippe-André Tessier - [email protected]


Philippe-André Tessier pratique au sein du groupe du droit des relations de travail et du droit administratif du cabinet Robinson Sheppard Shapiro. Ses

principaux champs de pratique incluent les relations de travail, ledroit du travail et les conventions collectives. Il est titulaire d’unbaccalauréat en droit et d’un baccalauréat en sciences de lacommunication et relations industrielles. En 2008, il a été élu prési-dent de l’Association du Jeune Barreau de Montréal.

Le droit du travail relève en principe de la compé-tence exclusive des provinces pour les fins de saréglementation, et ce, tant au niveau des rapportsindividuels que collectifs. Exceptionnellement, pourdivers domaines, cette compétence appartient à lajuridiction fédérale. Pour les fins du présent texte,seuls les rapports de travail au Québec serontexaminés.

Les trois grandes subdivisions qui délimitent les rap-ports de travail au Québec sont :

• le travailleur indépendant;

• le contrat individuel de travail;

• les rapports collectifs de travail.

LE STATUT DE TRAVAILLEUR

INDÉPENDANTLe travailleur indépendant (aussi appelé le travailleurautonome, l’entrepreneur indépendant ou le presta-taire de service) est celui qui travaille pour lui-mêmeet non pour le compte d’une autre personne.

Il n’y a donc pas de contrat de travail qui le lie avec unemployeur.

Plusieurs critères ont été établis par les tribunaux afin de déterminer si un travailleur indépendant en

est véritablement un. Parmi ceux-ci, les principaux sont les suivants :

• le travailleur contrôle son travail;

• il fournit ses propres outils;

• il a la possibilité de faire des profits;

• il assume les risques de perte.

Charles-Vincent Trépanier - [email protected]

Membre du Barreau du Québec depuis 2007, Me Charles-Vincent

Trépanier pratique au sein du groupe de droit des affaires du cabinet Robinson Sheppard Shapiro. Ses principaux champs de pratiqueincluent les transactions d’affaires, soit la rédaction de contratscommerciaux, les sûretés, de même que la négociation. Il conseilleessentiellement des dirigeants de PME. Il détient un baccalauréat enadministration des affaires de HEC Montréal et un baccalauréat endroit de l'Université de Montréal.

LE DROIT DU TRAVAILPOUR L’ENTREPRISE PRIVÉE


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Le statut de travailleur indépendant a pour effet de lesoustraire à la protection prévue par les lois dutravail telles la Loi sur les normes du travail ( LNT ) et,sauf exception, les diverses lois sur la santé, lasécurité et les maladies reliées au travail.

Ainsi, le statut de travailleur indépendant procurecertainement son lot d’avantages, principalement auniveau de l’autonomie, mais aussi de nombreux inconvénients sur le plan des risques qu’il engendre.

LE CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL

Le travailleur (aussi appelé le salarié) exécute untravail manuel ou intellectuel, à temps complet oupartiel. En contrepartie, il reçoit une rémunérationbasée sur le temps de travail ou sur son rendement,

par le biais d’une somme forfaitaire, d’une commis-sion sur les ventes effectuées, etc.

Au Québec, le contrat individuel de travail est régi parun bon nombre de lois et de règlements dontnotamment le Code civil du Québec qui prévoit lestrois éléments essentiels au contrat de travail, soit:

• une prestation de travail;

• une rémunération;

• un lien de subordination.

Le critère de subordination est l’élément le plus dé-terminant du contrat de travail. Les tribunaux ontétabli un certain nombre d’indices permettant dedéterminer s’il y a subordination ou non, tels que:

• la présence obligatoire sur les lieux de travail;

• le fait de fournir un lieu de travail;

• l’assignation plus au moins régulière dutravail;

• la mise en place des règles de conduite par

l’employeur;• une certaine forme de contrôle par l’em-

ployeur quant à la prestation de travail àeffectuer, etc.

Le Code civil prévoit aussi :

• que le salarié doit être âgé de 14 ans et pluspour exercer un emploi sans le consentementd’un parent;

• qu’il y ait un consentement libre et éclairéentre les parties lors de l’établissement ducontrat;

• que la cause et l’objet du contrat ne soient pasprohibés par la loi ou contraires à l’ordrepublic.

Il n’est pas nécessaire que le contrat soit sous formeécrite.

Le contrat de travail peut être à durée déterminée ouindéterminée. Le caractère déterminé d’un contrat

doit être contenu dans une entente explicite entre lesparties et donc ne se présume pas.

Le contrat de travail sera reconduit automatiquementpour une durée indéterminée lorsqu’à la suite duterme du contrat, le salarié continue d’effectuer sontravail durant cinq jours sans opposition de la part del’employeur.

Le salarié doit exécuter son travail avec prudence etdiligence, agir avec loyauté et ne pas faire usaged’informations à caractère confidentiel qu’il obtient

dans l’exécution ou à l’occasion de son travail.

Inversement, l’employeur est tenu de permettrel’exécution de la prestation de travail, de payer larémunération convenue avec le salarié et de prendretoutes les mesures appropriées en vue de protéger lasanté, la sécurité et la dignité du salarié.

LA RÉMUNÉRATION

En règle générale, les salariés du Québec sontprotégés par la LNT (sauf exception tels les cadressupérieurs), laquelle prévoit un salaire minimum fixésur la base d’un taux horaire. Ce taux pourra êtremoindre dans le cas d’un salarié qui reçoit habi-tuellement des pourboires dans le cadre de sontravail.

LE DROIT DU TRAVAIL POUR L’ENTREPRISE PRIVÉE




Le pourboire appartient en propre au salarié qui arendu le service et ne peut être considéré commeune partie du salaire payé par l’employeur. Ainsi, cedernier ne peut s’ingérer dans le partage depourboire entre ses salariés; ceux-ci sont les seulscapables de convenir ensemble d’une méthode de

partage.

L’employeur ne peut faire en sorte de réduire lesalaire minimum en exigeant du salarié qu’il fassel’achat de vêtements particuliers ou encore dematériel, d’équipement ou de marchandises exigéspour l’exécution de son travail.

La LNT encadre également les versements de salairesà l’employé.

• L’employeur dispose d’un mois pour effectuerle premier versement de salaire de sonemployé après son entrée en fonction. Ensuite,l’intervalle maximum pour le versement régu-lier du salaire est limité à 16 jours.

• En ce qui concerne le paiement d’une rémuné-ration irrégulière comme dans le cas d’unemajoration du temps supplémentaire, ce ver-sement pourra être effectué lors du versementrégulier subséquent ou à tout autre momentprévu dans une convention collective ou un

décret.La LNT prévoit donc une série de modalités devantêtre respectées par les employeurs pour le verse-ment de la rémunération due à leurs employés.

LE TEMPS TRAVAILLÉ

Toujours par le biais de la LNT, il a été déterminé :

• que la semaine normale de travail est établie àune durée de 40 heures;

• que les heures travaillées en sus de la semainenormale devront être rémunérées en fonctiond’une majoration de 50 % du taux horairehabituel que touche le salarié.

Il est loisible à l’employé de substituer ses heuressupplémentaires accumulées par un congé payéd’une durée équivalente aux heures supplémen-taires effectuées, majorées de 50 %.

La loi prévoit une série d’exceptions à l’applicationde la règle concernant la durée de la semaine detravail. Elle prévoit également une série de règlesprécises concernant l’octroi des congés au salarié,les périodes de repos, les jours fériés, l’absence pourcause de maladie ou d’accident, les congés familiaux et parentaux.

LA SANTÉ ET LA SÉCURITÉ AU TRAVAIL

Cet aspect du droit du travail est couvert par deux lois, soit la Loi sur la santé et la sécurité du travail et

la Loi sur les accidents de travail et les maladies professionnelles.

La Loi sur la santé et la sécurité du travail a pourobjet la prévention des accidents de travail. Cette loiétant d’ordre public, elle s’applique obligatoirementà tous.

Le personnel de la Commission de la santé et de lasécurité du travail (CSST) a pour fonction d’élaborer,de proposer et de mettre en œuvre des politiquesrelatives à la santé et à la sécurité des travailleurs defaçon à assurer une meilleure qualité des milieux detravail.

La loi accorde au travailleur le droit de refuserd’exécuter un travail pour les raisons suivantes :

• s’il possède un motif raisonnable de croire quel’exécution de ce travail l’expose à un dangerpour sa santé, sa sécurité ou son intégritéphysique ou peut avoir l’effet d’exposer unautre travailleur à un semblable danger;





• de la même façon, la loi permet à la travail-leuse enceinte, dont les conditions de travailcomportent des dangers pour l’enfant à naîtreou pour elle-même, de demander d’être affec-tée à des tâches ne comportant pas de telsdangers;

• en contrepartie à ces droits des travailleurs,ceux-ci sont dans l’obligation de prendre lesmesures nécessaires pour protéger leur santé,leur sécurité, leur intégrité physique et veiller àne pas mettre en danger celles des autrespersonnes qui se trouvent sur les lieux detravail.

La Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles a pour objet la réparation deslésions professionnelles et des conséquences qu’elle

entraîne pour les travailleurs.

• Cette loi prévoit le processus d’indemnisationd’un travailleur victime d’une lésion profes-sionnelle.

Selon la Loi, une « lésion professionnelle » estune blessure ou une maladie qui survient parle fait ou l’occasion d’un accident de travail ouune maladie professionnelle, y compris larechute, la récidive ou l’aggravation.

L’accident de travail est défini comme un «évènement imprévu et soudain attribuable àtoute cause survenant à une personne par le fait ou à l’occasion de son travail et qui entraîne pour elle une lésion profession-nelle ».

La maladie professionnelle est définie commeétant une maladie contractée par le fait ou àl’occasion du travail et qui est caractéristiquede ce travail ou reliée directement au risqueparticulier de ce travail.

• Tout comme pour l’application de la Loi sur la santé et la sécurité au travail, c’est la CSST quiest principalement chargée de son applicationet qui voit à la cotisation annuelle desemployeurs. Cette cotisation varie notammenten fonction du secteur dans lequel se situe

l’employeur.

• Notons que le régime établi par la Loi sur lesaccidents du travail et les maladies professionnelles est sans égard à la responsabilité dequiconque, y compris de l’employeur. Ainsi, letravailleur ne pourra poursuivre son employeurs’il est établi qu’il a bel et bien été victimed’une « lésion professionnelle ».

• Si un travailleur devient incapable d’exercerson emploi en raison d’une lésion profession-

nelle, il aura droit à une indemnité de rem-placement de revenu équivalant à 90 % de sonrevenu net. La loi prévoit que le travailleur estprésumé incapable d’exercer son emploi tantque sa lésion professionnelle n’est pas conso-lidée. Le travailleur qui a subi un préjudicecorporel représentant une atteinte permanenteà son intégrité physique ou psychique auradroit à une indemnité forfaitaire établie enfonction d’un certain nombre de facteursprévus par la loi.

LE HARCÈLEMENT PSYCHOLOGIQUE AU TRAVAIL

La LNT définit le harcèlement psychologique commeétant « une conduite vexatoire se manifestant soit par des comportements, des paroles, des actes oudes gestes répétés qui sont hostiles ou non-désirés,laquelle porte atteinte à la dignité ou à l’intégrité psychologique ou physique du salarié et qui entraîne pour celui-ci, un milieu de travail néfaste ». Une seuleconduite grave peut aussi constituer du harcèlementpsychologique si elle porte une telle atteinte et pro-duit un effet nocif continu pour le salarié.

À cet égard, l’employeur a la responsabilité de pren-dre les moyens raisonnables pour prévenir le harcè-lement psychologique et faire cesser toute conduitepouvant conduire à du harcèlement psychologiquelorsque celle-ci est portée à sa connaissance.





LA TERMINAISON DE L’EMPLOI

Le contrat de travail peut prendre fin de différentesfaçons.

• L’employeur ou l’employé peut y mettre fin

avec le consentement de l’autre partie.• Le décès du salarié met évidemment fin au

contrat de travail alors que celui de l’em-ployeur peut, selon les circonstances, égale-ment y mettre fin.

• La force majeure empêchant l’exécution ducontrat de travail par l’une des deux partiespeut donner lieu à la terminaison du contrat.

• L’emploi peut se terminer par un congédie-ment :

- le Code civil prévoit qu’une partie peut,pour un motif sérieux, résilier unilatéra-lement et sans préavis le contrat de travail;

- la LNT prévoit que le salarié qui justifie dedeux ans de service continu dans une mêmeentreprise et qui croit avoir été congédiésans cause juste et suffisante peut sou-mettre une plainte par écrit à la Commissiondes normes du travail (CNT). L’employeurdevra alors se justifier en motivant sa

décision. Pour qu’il soit considéré commeétant fait sur la base d’une cause juste etsuffisante, le congédiement doit être fondésur un motif disciplinaire ou encore uneraison administrative tel le faible rende-ment du travailleur. Si l’employeur devaitéchouer lors de sa justification du congé-diement, le travailleur pourra exiger d’êtreréintégré dans son emploi.

• L’emploi peut se terminer par un licenciement.L’employeur met alors fin à l’emploi pour des

raisons économiques ou autres circonstancesqui ne sont pas personnelles au travailleur.Notons que la mise à pied est une cessation detravail fondée sur les mêmes motifs que lelicenciement, mais qui a comme caractéristi-que d’être d’une durée temporaire.

Dans le contexte d’un contrat à durée indéterminée,la LNT prévoit qu’un employeur doit donner unpréavis écrit à un salarié avant de mettre fin à soncontrat de travail ou de le mettre à pied pour six moiset plus. L’employeur n’a pas à fournir un préavis à unsalarié qui est à son emploi depuis moins de troismois, qui a commis une faute grave ou dont la fin ducontrat résulte d’une force majeure.

• Ces délais de préavis ont un caractère minimalet n’empêchent pas le salarié de réclamer undélai-congé plus important auquel il pourraitavoir droit selon les règles du droit civil.

• Si l’employeur fait défaut de fournir autravailleur un avis de cessation d’emploi quirespecte les délais mentionnés ci-haut, il severra dans l’obligation de verser au salarié une

indemnité compensatrice équivalente à sonsalaire habituel pour une période égale à cellede la durée de l’avis auquel il avait droit. Cetteindemnité doit être versée au moment de lacessation d’emploi.

Notons en terminant que le Code civil et la LNTprévoient que la vente de l’entreprise ou la modi-fication de sa structure juridique par fusion ouautrement, ne met pas fin au contrat de travail. Aucontraire, ce contrat liera le nouvel employeur.



Durée d’emploi Préavis

Trois mois à un an Une semainede service continu

Un an à cinq ans Deux semaines

Cinq ans à dix ans Quatre semaines

Plus de dix ans Huit semaines



LA NON-CONCURRENCE

Le Code civil prévoit que les parties à un contrat detravail peuvent, par écrit et en termes clairs, stipulerque même après la fin du contrat, le salarié ne pourrafaire concurrence à l’employeur, ni participer à

quelque titre que ce soit à une entreprise qui lui feraitconcurrence. Cette stipulation doit être limitéequant :

• au temps;

• au territoire;

• au genre de travail;

• à ce qui est nécessaire pour protéger les inté-rêts légitimes de l’employeur.

Advenant un litige, il appartiendra à l’employeur deprouver que cette stipulation est valide en fonctionde ces exigences.

Cette clause a pour objet de protéger les intérêts del’employeur mais ne peut être utilisée pour brimer laliberté du salarié de travailler ou de faire commercelorsqu’il quitte son emploi. Ainsi, les tribunaux ontétabli des critères sévères de façon à réconcilier cesintérêts divergents. De ce fait, pour l’employeur, ilsera opportun de stipuler au contrat que le travailleurs’engage à respecter cette clause de non-concur-

rence et qu’il déclare que l’exécution de cette clausen’aura pas pour effet de limiter sa liberté de travailler.

Il pourra également être loisible à l’employeurd’inclure une clause de non-sollicitation qui aurapour effet de limiter davantage le commerce éventueld’un employé suite à la cessation d’emploi.

Notons que l’employeur ne pourra se prévaloir d’unestipulation de non-concurrence s’il a résilié le contratsans motif sérieux ou s’il a lui-même donné au salariéun tel motif de résiliation. En d’autres mots, en cas decongédiement, sans motif sérieux, l’employeur nepourra bénéficier de la clause de non-concurrenceincluse au contrat de travail qui le lie à son ex-employé.

LES RECOURS FONDÉSSUR LE CONTRAT DE TRAVAIL

En cas d’inexécution d’un contrat de travail, l’em-ployeur et le salarié devront normalement s’adresseraux tribunaux judiciaires conventionnels pour palier

à tout manquement en vertu du contrat qui les lie.

Il est également loisible aux parties de définir àl’avance les dommages qui pourraient résulter d’uneinexécution des obligations du salarié ou de l’em-ployeur. Ces dommages prédéterminés feront l’objetd’une clause pénale, elle-même incluse au contrat detravail liant les parties. À titre d’exemple, il estcommun de trouver des clauses de non-concurrenceou de non-sollicitation assorties d’une telle clausepénale.

En ce qui concerne les réclamations basées sur laLNT, il est à noter qu’il est du ressort de la CNT derecevoir les plaintes des salariées, d’enquêter sur lebien-fondé de ces plaintes et d’intenter les recoursappropriés devant les tribunaux civils ou de référer ledossier devant la Commission des relations de travail(CRT), selon le cas. La CNT est aussi chargée de tenterd’amener les employeurs et les salariés à résoudreleurs mésententes au sujet des normes du travail.Notons finalement que la CNT a également le mandatde surveiller l’application de la LNT et peut donc

décider de faire enquête auprès d’une entreprise à sapropre initiative.

Lorsque, à la suite d’une plainte, la CNT est d’avisqu’une somme d’argent est due à un salarié, elle metl’employeur en demeure de payer cette somme à laCommission. Dans l’éventualité ou l’employeur nepaie pas, cette dernière peut choisir d’exercer, pourle compte du salarié, l’action appropriée pour récu-pérer toute somme lui étant due.

Une action civile intentée en vertu de la LNT doit sefaire dans un délai maximal d’un an à compter del’inexécution visée.





LES RAPPORTS COLLECTIFS DE TRAVAIL

L’ACCRÉDITATION SYNDICALE

Le processus de syndicalisation débute nécessai-

rement par la procédure d’accréditation auprès de laCRT. Cette accréditation doit avoir pour objet uneassociation de salariés au sens du Code du travail.Ainsi, une telle association ne pourrait regrouper destravailleur autonomes ou des cadres supérieursd’une entreprise. L’association demandant l’accré-ditation doit avoir pour finalité de s’intéresser aux intérêts économiques, sociaux et éducatifs de sesmembres et viser particulièrement la négociation etl’application des conventions collectives.

Suite à la demande d’accréditation, la CRT doit

s’assurer de vérifier le caractère représentatif de l’as-sociation et de son droit à l’accréditation. LaCommission verra notamment à vérifier que l’em-ployeur et l’association des salariés s’entendent surune unité de négociation et sur les personnes qu’ellevise. Elle doit également s’assurer que l’unité denégociation comporte plus de 50 % des salariés quisont membres de l’association faisant l’objet de larequête en accréditation. Celle-ci devra par la suiterendre sa décision et accréditer, le cas échéant,l’association des salariés lui ayant fait la demande.

L’accréditation a pour effet de conférer au syndicat lepouvoir légal et l’obligation de représenter tous lessalariés compris dans l’unité de négociation, et ce,aux fins de la négociation et de l’application de laconvention collective.

LA CONVENTION COLLECTIVE

Le Code du travail définit la convention collectivecomme étant une « entente écrite relative aux conditions de travail conclues entre une ou plusieurs

associations accréditées et un ou plusieursemployeurs ou associations d’employeurs ». C’estdonc à l’employeur et au syndicat à déterminer lecontenu de la convention collective.

• La convention collective doit avoir une duréeminimale d’un an et s’il s’agit de la première,une durée maximale de trois ans.

• Les parties peuvent convenir que la conventioncollective ait un effet rétroactif sur une certaine

période de temps.• La convention collective vise nécessairement

les salariés inclus dans l’unité de négociationayant fait l’objet de l’accréditation.

• La convention collective s’impose au nouveausalarié qui s’intègre à la même unité d’accré-ditation tout au long de la durée de la con-vention collective.

LES CONFLITS : LA GRÈVE ET LE LOCK-OUT

Le Code du travail prévoit qu’une grève ne peut êtredéclenchée tant qu’un syndicat n’a pas été dûmentaccrédité et qu’il ne s’est pas écoulé un délai mini-mum de 90 jours suivant le début des négociationsen vue de la signature d’une convention collective. Enoutre, pendant la durée de la convention collective, laloi interdit au syndicat de déclencher une grève. Cesrègles concernant la grève sont également appli-cables au lock-out, c’est-à-dire lorsque l’employeurempêche le retour au travail des salariés.

Une grève ne peut être déclarée qu’après avoir étéautorisée au scrutin secret par un vote majoritairedes membres de l’association accréditée et comprisdans l’unité de négociation.

Toute association de salariés qui déclare une grèvedoit en informer, par écrit, le ministre du Travail dansles 48 heures qui suivent cette déclaration.





En cas de grève, le Code du travail interdit à l’em-ployeur de remplacer les grévistes par des briseursde grève. De la même façon, la loi interdit àl’employeur de remplacer les salariés victimes d’unlock-out. À cet égard, le Code du travail prévoitcertaines circonstances dans lesquelles un em-ployeur pourra poursuivre ses activités malgré l’arrêtde travail en cours.

La grève ou le lock-out se termine généralementlorsqu’une convention collective est conclue entre lesparties que sont l’employeur et le syndicat. Préala-blement, la convention collective devra avoir étéautorisée par un vote majoritaire au scrutin secretdes membres de l’association accréditée. Notons quel’envoi de leurs différends à l’arbitrage aura égale-ment pour effet de mettre fin à une grève.

L’ARBITRAGE DE GRIEF

Un grief est une mésentente relative à l’interprétationou à l’application de la convention collective.

• Le Code du travail prévoit que tout grief doitêtre soumis à l’arbitrage.

• L’employeur et le syndicat doivent ensembles’entendre sur le choix d’un arbitre qui tran-chera le grief, à défaut de quoi, le ministre duTravail procédera lui-même à sa nomination.

L’arbitrage suit un processus qui s’apparente large-ment à celui des tribunaux des droits communs. Eneffet, l’arbitrage se fera normalement dans le cadred’une séance publique où chacune des parties auradroit d’être entendue, et pourra y faire sa preuvenotamment par témoignage. La sentence arbitraledevra être motivée et rendue par écrit.

CONCLUSION

Comme nous l’avons vu, le droit du travail comporteun grand nombre de ramifications. La loi tient notam-ment compte du fait qu’il existe plusieurs catégoriesd’emplois, plusieurs secteurs d’activité et bon

nombre de droit et liberté garantis par les chartestels le droit à l’association, le droit à la non-discri-mination ou encore le droit à la sécurité. À ces parti-cularités, il faut ajouter que le fait de se trouver dansle secteur privé ou encore dans le secteur public aurapour conséquence de faire varier l’ensemble de cesconsidérations.

Dans l’exploitation d’une entreprise, il importe d’êtrevigilant quant à l’application des concepts du droitdu travail. En effet, au-delà de la négociation du

contrat de travail ou de la convention collective, lecas échéant, l’employeur doit être au fait de sesautres obligations légales comme celles prévues parla LNT ou encore par le Code civil.





Pierre-Luc Beauchesne – [email protected]


Pierre-Luc Beauchesne pratique en litige civil et commercial au sein de l’étudeGoyette Larose. Il s’intéresse plus particulièrement au droit immobilier et au droit de la construction. Détenteur à la fois d’unbaccalauréat en droit et d’un baccalauréat en langue et littérature

françaises, Me Beauchesne s’implique activement au sein del’Association du Jeune Barreau de Montréal, notamment à titre derédacteur en chef du magazine l’ExtraJudiciaire.

QU’EST-CE QUE LA RESPONSABILITÉ CIVILE ?

L’objectif principal de la responsabilité civile estd’obliger une personne à réparer les dommages ou lepréjudice qu’elle a causés.

La responsabilité peut être divisée en deux caté-gories :

• la responsabilité contractuelle (qui découled’un contrat ou d’une entente);

Exemple : un couple de futurs mariés s’entendavec leur traiteur, par contrat écrit, pour servirle repas de noces à une heure précise, soit18h00. Le traiteur ne respecte pas ce délai etle repas est servi 1h30 plus tard. Dû à ceretard, les mariés n’ont pas pu arriver à tempsà l’aéroport et ils ont manqué leur avion pourles îles Fidji. Les nouveaux mariés pourraientalors réclamer une somme d’argent (des dom-mages-intérêts) au traiteur, parce que celui-cin’a pas respecté les termes de l’entente (ser-

vir le repas à 18h00) et a causé un préjudiceaux nouveaux mariés (avoir manqué leuravion).

• la responsabilité extracontractuelle (qui découlede la loi imposant l’obligation générale de nepas causer de préjudice à autrui).

Exemple : une entreprise installe d’une façon

incorrecte des auvents au-dessus d’uneterrasse. Lors d’un 5 à 7, les auvents tombentet blessent des clients. Ces derniers peuventréclamer des dommages-intérêts à l’entre-prise, car celle-ci n’a pas fait preuve deprudence et de diligence lors de l’installationdes auvents. On peut parler de responsabilitéextracontractuelle parce que les clientsn’étaient pas liés à l’entreprise fautive par uncontrat.

Pour que la responsabilité d’une personne soitengagée, trois éléments doivent NÉCESSAIREMENTêtre présents :

• la faute;

• le lien de causalité;

• les dommages.

LA FAUTE

La faute survient lorsqu’une personne contrevient àune obligation prévue par la loi ou à une obligationcontenue dans un contrat.

L’OBLIGATION

Une obligation consiste en quelque chose que l'ondoit faire ou que l'on ne doit pas faire.

LA RESPONSABILITÉ CIVILE


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Selon son degré d’intensité, l’obligation peut êtreclassée en trois catégories :

• L’obligation de moyens

Cette obligation consiste à prendre tous lesmoyens raisonnables requis pour parvenir à unrésultat, sans pourtant devoir absolumentparvenir à ce résultat.

Exemple : un entrepreneur en installation depiscines a une obligation de moyens lorsqu’ilaménage un tremplin près d’une piscine; ildoit installer un tremplin sécuritaire. Si unbaigneur se blesse en sautant du tremplin etque l’entrepreneur a pris tous les moyens etprécautions nécessaires pour que le tremplinsoit sécuritaire, l’entrepreneur n’aura pas

commis de faute et sa responsabilité ne serapas engagée. Par contre, si l’entrepreneur n’apas respecté les règles reconnues dans sondomaine en matière de pose de tremplin, etque l’accident du baigneur a été causé par cemanquement, l’entrepreneur aura commisune faute et sa responsabilité sera engagée.

• L’obligation de résultats

L’obligation est dite de résultat lorsqu’une per-

sonne prend l'engagement de parvenir à unrésultat précis.

Lorsque ce résultat n'est pas obtenu, la per-sonne commet une faute à moins qu’elle neprouve l'existence d'un cas de force majeure,c'est-à-dire d’un événement extérieur quiempêche l’exécution de l'obligation.

Exemple : un traiteur a une obligation derésultat lorsqu’il promet à ses clients de servirle repas à une heure précise. Si celui-ci fait

défaut de servir le repas à l’heure convenue, ilest responsable du préjudice que cela peutcauser au client. Afin de ne pas être tenuresponsable du préjudice subi, il doit être enmesure de prouver, par exemple, qu’il n’a paspu se rendre à temps parce que toutes lesroutes étaient bloquées suite à un importantcarambolage (force majeure).

• L’obligation de garantie

L’obligation de garantie ressemble à l’obliga-tion de résultat, mais celui qui s’engage esttenu de fournir ce résultat même s’il survientun cas de force majeure.

C’est en quelque sorte un engagement absolu.

Exemple : si le traiteur garantit que le repassera servi à 18h00, il ne peut pas, s’il nerespecte pas son obligation, soulever que soncamion de livraison est resté bloqué dans unimportant carambolage. Il est responsablequoiqu’il arrive.

LA FAUTE LOURDE

Une personne commet une faute lourde lorsqu’elledémontre une insouciance ou une négligence gros-sière ou lorsque par son comportement, elle mépriseles intérêts d’autrui.

Exemple : un employé de dépanneur qui vend desfeux d’artifice à des enfants commet une fautelourde.

LE PARTAGE DE RESPONSABILITÉLorsque plusieurs individus commettent une mêmefaute, la responsabilité peut être partagée entre eux.

La victime peut, elle aussi, commettre une faute etdevoir assumer une part de responsabilité.

L’indemnité qu’elle réclame sera réduite en consé-quence.

La faute commise par la victime peut être si grave quela responsabilité des autres intervenants ne sera pas

engagée. La victime devient alors l’artisan de sonpropre malheur!





LE LIEN DE CAUSALITÉ

La victime doit être en mesure de prouver une rela-tion directe et immédiate entre la faute commise et ledommage subi.

Elle doit donc prouver un lien de causalité.

Exemple : si le propriétaire de la terrasse oùl’auvent s’est effondré poursuit l’entrepreneur pourdes dommages subis et pour une perte de clientèle,l’entrepreneur, même s’il a commis une faute lorsde l’installation, en omettant certaines vis parexemple, pourrait prouver que l’auvent est tombésuite au fait qu’un client s’est agrippé et s’estbalancé à l’auvent. En effet, même si l’entrepreneurn’avait pas commis de faute, l’auvent se seraitécroulé. La véritable cause de l’effondrement est legeste du client et non la faute de l’entrepreneur.

LE PRÉJUDICE OU LE DOMMAGE

Une faute qui n’entraîne pas de préjudice ou dedommages n’engage pas la responsabilité de sonauteur.

Une même faute peut causer chez la victimedifférents types de dommages.

Exemple : le client de la terrasse, où un auvent luiest tombé sur la tête, peut avoir subi des préjudicescorporels, matériels ou moraux. Si l’auvent lui acausé une grave blessure à la tête, le préjudice subisera qualifié de corporel. Si ce sont ses lunettesfumées qui ont été endommagées, nous parleronsde préjudice matériel. Finalement, si cet incident acausé chez la victime un traumatisme quelconque,une phobie des terrasses et des 5 à 7, le préjudicepourra être qualifié de moral.

Le préjudice doit remplir trois critères pour que laresponsabilité soit engagée.

LE DOMMAGE DOIT ÊTRE DIRECT ET IMMÉDIAT

Le préjudice doit être une suite directe de la faute.

Exemple : Si le client de la terrasse s’est blessé à latête alors qu’il est tombé de la civière à l’urgence,ce préjudice subi ne peut pas être qualifié de suitedirecte de la faute de l’entrepreneur qui a malinstallé l’auvent. Par contre, si sa blessure à la têtea été causée par l’auvent lui-même, il y a une suite

directe entre la faute et le dommage.

Cas particulier : les dommages par ricochet

• Dans certaines circonstances, les prochesd’une victime peuvent réclamer des domma-ges pour des inconvénients ou troubles que lafaute leur a causés par ricochet.

Exemple : dans le cas des auvents malinstallés, l’épouse de la victime blessée par

l’auvent pourrait réclamer une sommed’argent pour les journées de travailmanquées afin de s’occuper de son mari, carelle est en mesure de prouver une relationdirecte et immédiate entre les pertes desalaire qu’elle a subies et la faute : si l’auventn’avait pas blessé son époux, elle n’aurait pasdû s’absenter de son travail.

LE DOMMAGE DOIT ÊTRE CERTAIN

L’auteur d’une faute doit indemniser tout dommageprésent ou futur, à condition que celui-ci soit certain.

Ce n’est pas parce qu’un dommage est futur, qu’iln’est pas certain.

Exemple : s’il est prouvé que la personne blessée àla tête par l’auvent ne peut plus jamais travailler,celle-ci a droit à une indemnité pour toutes lesannées de salaire perdu à venir.

De plus, en matière de responsabilité contractuelle,les dommages doivent être également prévisibles.

C’est-à-dire que, pour évaluer les dommages subis,on doit se replacer au jour de la formation du contratet se demander quels sont les dommages quepourrait normalement causer une faute ou un défautlors de l’exécution du contrat.





Exemple : si le propriétaire de la terrasse où l’au-vent s’est effondré a subi une grave dépressionsuite à cet accident, ce dernier ne pourra pasréclamer à l’entrepreneur qui a installé l’auvent desdommages reliés à sa dépression, car de telsdommages ne sont pas prévisibles.

LA RESPONSABILITÉ DE L’EMPLOYEURPOUR LES FAUTES COMMISES PAR SESEMPLOYÉS

La loi prévoit que l’employeur est responsable desfautes commises par ses employés dans l’exécutionde leurs fonctions.

Exemple : Marcel est à l’emploi d’une entreprise deterrassement, Les beaux jardins inc. Alors qu’ilprocédait à l’émondage d’un peuplier à la demanded’un client, Marcel n’a pas pris toutes les précau-tions nécessaires et certaines branches sont tom-bées sur le magnifique cabanon de la maisonvoisine, l’endommageant gravement. En plusd’avoir un recours à l’encontre de Marcel, le voisindu cabanon endommagé peut poursuivre Les beaux jardins Inc. directement pour les dommages subis.

LA PRÉSOMPTION ET LA FAUTE DE L’EMPLOYÉDans l’exemple, le voisin doit seulement prouver lafaute de l’employé pour engager la responsabilité del’employeur.

Afin de se dégager de sa responsabilité, l’employeurne peut donc pas prouver qu’il n’a pas lui-mêmecommis de faute.

LE LIEN DE PRÉPOSITION(OU LE LIEN D’EMPLOI)

L’employeur doit exercer un pouvoir de contrôle surson employé. Il doit être en mesure de surveiller et devérifier son travail.

L’employeur qui fixe des objectifs, qui dicte uneméthode de travail et qui jouit d’une autorité exerceun contrôle sur son employé.

L’existence d’une rémunération permet égalementd’établir un lien d’emploi dans certains cas.

DANS L’EXERCICE DE SES FONCTIONS

L’employé doit avoir causé le dommage au cours del’exécution de ses fonctions.

C’est notamment le cas d’un employé qui démontre

une certaine incompétence ou qui va au-delà desinstructions données par son employeur.

La responsabilité de l’employeur ne sera pas enprincipe engagée si l’employé commet une faute endehors de son horaire ou de son lieu de travail.

LA LIMITE DE LA RESPONSABILITÉDE L’EMPLOYEUR

Lorsque l’employé pose un geste pour son bénéficepersonnel exclusivement ou visant son seul intérêt,

la responsabilité de l’employeur n’est pas engagée.

Exemple : un propriétaire d’une compagnie detransport ne sera pas responsable de la faute deson camionneur qui a décidé de s’en prendrephysiquement à un automobiliste ayant manqué depolitesse à son égard. En effet, ce geste a étéaccompli hors du cadre de son emploi et non pourle bénéfice de l’employeur.

LA RESPONSABILITÉDU FAIT DES BIENS

La responsabilité du fait des biens se divise en deux catégories :

• le fait autonome d’un bien;

• la ruine d’un immeuble.

LE FAIT AUTONOME D’UN BIEN

La loi prévoit que la personne qui a la garde d’un biendoit dédommager la victime qui a subi des domma-ges causés par le fait autonome de ce bien.

Exemple : un propriétaire de restaurant a entreposédans une cage de fer des bonbonnes de gazpropane à l’arrière de son commerce. Une nuit, lesbonbonnes explosent et endommagent le com-merce voisin.





Pour être indemnisée, la victime doit être en mesurede prouver :

• le fait autonome du bien;

• l’identité du gardien.

C’est l’objet qui doit causer le dommage et non pasun individu qui le contrôle.

Dans la mise en situation précédente, les bonbonnesont explosé par elles-mêmes, sans l’intervention dequiconque.

Un tuyau qui éclate ou un arbre qui tombe sontautant d’autres exemples du fait autonome d’unbien.

Si c’est un individu qui a un comportement fautif,

c’est le régime général de responsabilité qui s’ap-plique.

Exemple : si des jeunes avaient forcé le cadenas dela cage de fer pour mettre le feu aux bonbonnes,ceci ayant causé l’explosion, on ne pourrait pasparler de fait autonome du bien; les jeunes seraienten principe responsables des dommages survenuset non le propriétaire du restaurant.

• Le fait autonome du bien

La victime doit ensuite pouvoir identifier lapersonne qui avait la garde du bien, c’est-à-dire la personne qui pouvait, en principe,intervenir pour empêcher le préjudice et quidétenait un certain pouvoir de contrôle et desurveillance sur le bien.

Le gardien d’un bien n’est pas nécessairementle propriétaire, mais peut être également lapersonne qui en a l’usage comme un locataire.

Dans l’exemple précédent, c’est le propriétaire

du restaurant qui avait la garde du bien.

• L’exonération

Afin de se dégager de sa responsabilité, le gar-dien d’un bien peut prouver qu’il n’a commisaucune faute.

Il peut démontrer qu’il lui était impossible deprévenir le préjudice et qu’il a pris tous lesmoyens raisonnables pour tenter de l’éviter.

Il peut également renverser la présomption ensoulevant la force majeure ou même la faute de

la victime.

Exemple : le propriétaire du restaurant peutsoulever comme moyen de défense que cha-que mois, il faisait inspecter les bonbonnes degaz par des spécialistes, qu’il lui étaitimpossible de savoir que certaines bonbon-nes comportaient des vices de fabrication etqu’il a respecté tous les règlements et normesrelativement à l’entreposage de bonbonnes.Si c’est la foudre qui s’est abattue sur les bon-

bonnes causant ainsi l’explosion, le proprié-taire pourra s’exonérer en invoquant la forcemajeure.

LA RUINE DES IMMEUBLES

Le propriétaire d’un immeuble est responsable dupréjudice causé par la ruine de son immeuble si celle-ci découle d’un vice de construction ou d’un défautd’entretien.

Exemple : lors d’un repas de noces dans une somp-tueuse salle de réception, une partie du plafonds’écroule et blesse plusieurs invités. Le propriétairede la salle de réception peut être tenu responsabledes dommages causés suite à la chute du plafond sil’immeuble a été mal construit ou mal entretenu.

• Le propriétaire de l’immeuble

La victime doit être en mesure d’identifier lepropriétaire de l’immeuble.

• Le vice de construction oule défaut d’entretien

La victime devra ensuite prouver que la ruinede l’immeuble découle d’un vice de cons-truction ou d’un défaut d’entretien.

Le propriétaire a l’obligation que son bâtimentsoit construit selon les règles de l’art et soitentretenu de façon à assurer la sécurité desoccupants ou des visiteurs.





Exemple : dans la mise en situation précé-dente, les victimes pourraient prouver que lesmatériaux utilisés ne convenaient pas pour cegenre d’immeuble (vice de construction). Ellespourraient prouver aussi que les conduitesd’eau n’ont pas été entretenues convena-

blement, ce qui causé l’effondrement duplafond (défaut d’entretien).


Le propriétaire d’un immeuble ne peut pas sedégager de sa responsabilité en affirmant qu’ils’est conduit en personne prudente et dili-gente ou en affirmant qu’il n’a commis aucunefaute.

Le propriétaire peut toutefois soulever la forcemajeure, la faute de la victime ou la faute d’untiers.

LA RESPONSABILITÉ DU FABRICANT ETDU VENDEUR PROFESSIONNEL

EN MATIÈRE EXTRACONTRACTUELLE

L’entrepreneur qui a fabriqué, vendu ou distribué unbien est tenu d’indemniser la victime qui a subi des

dommages suite au défaut de sécurité du bien,même si cette victime n’est pas liée par contrat aveccet entrepreneur.

Exemple : Richard, le voisin de Marcel, s’est achetéun trampoline. Un mois plus tard, alors que Marcelsaute sur le trampoline, les ressorts cèdent etMarcel se casse une jambe en tombant au sol.Marcel, même s’il n’a pas acheté lui-même letrampoline et qu’il n’a donc pas de contrat, peutpoursuivre l’entreprise qui a vendu le trampoline àson voisin, le fabricant de ce trampoline ou lesentreprises qui ont servi d’intermédiaires entre lefabricant et le vendeur.

• Le défaut de sécurité du bien

La loi prévoit qu’il y a défaut de sécurité dubien lorsque celui-ci n’offre pas la sécurité àlaquelle on est normalement en droit des’attendre, notamment lorsque le bien démon-

tre un vice de conception ou de fabrication,une mauvaise conservation, une mauvaise pré-sentation ou que celui-ci n’est pas accom-pagné d’indications suffisantes relativementaux dangers et aux risques qu’il comporte etaux façons de s’en prémunir.

Le fabricant et le vendeur professionnel ontdonc un devoir d’information.

De plus, le défaut de sécurité du bien s’ap-précie selon l’utilisation normale du bien ainsi

que selon les connaissances ou les habiletésde l’utilisateur.

Même si le bien est intégré à un immeuble, lefabriquant et/ou le vendeur demeurent res-ponsables des défauts de sécurité de ce bien.C’est notamment le cas des ascenseurs ou dessystèmes de climatisation qui sont incorporésà un bâtiment.

• l’exonération

Pour se dégager de leur responsabilité, le

fabricant et le vendeur professionnel peuventdémontrer, en plus de la force majeure oud’une faute commise par Marcel, que celui-ciconnaissait ou était en mesure de connaître ledéfaut de sécurité du bien ou qu’il était enmesure de prévoir le préjudice.

Le fabricant et le vendeur professionnel peu-vent également démontrer que le défaut desécurité ne pouvait pas être connu au momentoù le bien a été fabriqué ou distribué comptetenu de l’état des connaissances à ce moment-

là.

Ils doivent alors prouver qu’ils n’ont pas éténégligents dans leur devoir d’informationlorsqu’ils ont eu connaissance du défaut.





Exemple : une entreprise développe un nouveauproduit qui, quelques années après sa mise enmarché, comporte un défaut de sécurité. L’entre-prise ne sera pas responsable des dommagescausés, pourvu qu’elle informe les usagers dès quece défaut est porté à sa connaissance.

EN MATIÈRE CONTRACTUELLE

La loi prévoit que le fabricant et/ou le vendeurprofessionnel doivent indemniser la victime pour lesdommages subis si le bien vendu dénote des vices defabrication, lorsque la victime est liée par contrat.

Exemple : une entreprise de fabrication de meublesa acheté une machine d’un fabricant qui lui permet

de tailler de belles portes de cuisine. Une semaineplus tard, au cours d’un quart de travail, la machines’est brisée, ce qui a paralysé la production pen-dant plus de deux semaines. L’entreprise de meu-bles a perdu des contrats et a subi de nombreux dommages. Le fabricant est tenu d’indemniserl’entreprise de meubles si l’appareil avait un vice defabrication quelconque.

• La garantie de qualité

Le vendeur professionnel ou le fabricant d’un

meuble est tenu de fournir un bien de qualité,sécuritaire, durable et sans vices.

Pour que la responsabilité du fabricant ou duvendeur professionnel soit engagée, l’acheteurdoit prouver que le bien s’est détérioré préma-turément par rapport à d’autres machines simi-laires.


Le fabricant qui a vendu la machine pourra

toutefois prouver que les dommages sontsurvenus suite à une mauvaise utilisation dubien.

Exemple : si l’entreprise n’a pas respecté lesconsignes de sécurité qui accompagnaientl’appareil, le fabricant ne sera pas respon-sable.

LA LOI SUR LA PROTECTION DUCONSOMMATEUR

• La protection du consommateur

La Loi sur la protection du consommateur

établit une garantie légale qui vise à protégerle consommateur.

Le consommateur est une personne physiquequi achète des biens d’une personne quiexploite un commerce, soit un commerçant.

Exemple : dans le cas mentionné plus haut, sic’est Richard qui s’était blessé au lieu deMarcel, Richard peut se faire rembourser leprix du trampoline puisque c’est lui qui l’aacheté et réclamer des dommages et intérêts

pour les blessures qu’il a subies.

La Loi sur la protection du consommateur nes’applique donc pas à toutes les situations.

Exemple : par contre, Marcel n’est pas protégépar la loi, parce que ce n’est pas lui qui aacheté le trampoline. L’entreprise de meublesn’est également pas protégée par la loi, parcequ’elle ne peut pas être qualifiée de consom-mateur.

• La garantie légale de qualité

La Loi sur la protection du consommateur prévoit qu’un bien doit pouvoir servir à unusage normal pendant une durée raisonnable,relativement à son prix, aux dispositions ducontrat et aux conditions d’utilisation du bien.

Le consommateur peut exercer son recours soitcontre le fabricant, soit contre le commerçant.

La loi empêche le fabricant ou le commerçantde limiter cette garantie légale par une dispo-sition du contrat.





Contrairement au régime commun décrit plus haut, lefabricant et le commerçant ne peuvent pas souleverqu’ils ignoraient les vices ou les défauts de sécuritédu bien lors de la fabrication du produit et doiventainsi assumer tous les risques présentés par leproduit.

Ce régime est par conséquent beaucoup plus sévèrepour le fabricant ou le vendeur professionnel queceux que nous avons vus précédemment.

LIENS UTILES

Réseau juridique du Québec :http://www.avocat.qc.ca/public/iiresp-fabricant.htm

Services Québec :http://www.consommation.info.gouv.qc.ca/fr/fiche.asp?sujet=14&miette=cat

Office de protection du consommateur :http://www.opc.gouv.qc.ca

LA RESPONSABILITÉ DES ACTIONNAIRES ET DES ADMINISTRATEURS

En général, les actionnaires et les administrateursd’une compagnie ne sont pas responsables des

fautes commises par celle-ci.

La loi prévoit qu’une compagnie est distincte de sesmembres et que ses actes n’engagent généralementqu’elle-même.

Exemple : une compagnie qui oeuvre dans laproduction de chandelles artisanales ne livre pas àune boutique la quantité de chandelles qui étaitprévue au contrat, ce qui fait perdre à la boutiquedes clients et des ventes. La compagnie sera laseule responsable de cette faute. Les adminis-trateurs et les actionnaires ne pourront pas êtrepoursuivis, même si la compagnie n’a pas assezd’actifs pour indemniser la boutique des pertesqu’elle a subies.

Toutefois, les administrateurs et les actionnairesd’une compagnie peuvent voir leur responsabilitépersonnelle engagée dans certaines situationsparticulières que nous allons examiner.

LA RESPONSABILITÉ DE L’ACTIONNAIREL’actionnaire est responsable des fautes qui sontcommises par la compagnie jusqu’à concurrence dumontant qui n’a pas été payé sur ses actions.

Si les actifs de la compagnie ne sont pas suffisantspour acquitter sa dette, l’actionnaire, qui a payé latotalité du prix de ses actions, n’aura personnelle-ment aucune somme à débourser.

L’actionnaire est donc protégé, mais cette protectionn’est pas absolue.

Un actionnaire ne peut pas utiliser une compagniepour faire une fraude, un abus de droit ou pour con-trevenir à une règle d’ordre public.

Dans chacun de ces trois cas, l’actionnaire sera per-sonnellement responsable des dettes de la compa-gnie et pourra être poursuivi en justice.

Exemple : si une personne constitue une compagniepour contourner des lois environnementales, ellepourra, en tant qu’actionnaire, être personnelle-ment poursuivie en justice si des dommages sontcausés à l’environnement et que la compagnie n’apas assez d’actifs pour indemniser la victime.

LA RESPONSABILITÉ EXTRACONTRACTUELLEDE L’ADMINISTRATEUR

Voici quelques situations où la responsabilité per-sonnelle de l’administrateur d’une compagnie pourraêtre engagée.

• La participation active de l’administrateur

Les administrateurs peuvent être tenus per-sonnellement responsables des dettes d’unecompagnie s’ils s’engagent personnellementavec les cocontractants de celle-ci.



http://www.avocat.qc.ca/public/iiresp-fabricant.htm




http://www.consommation.info.gouv.qc.ca/fr/fiche.asp?sujet=14&miette=cat



http://www.opc.gouv.qc.ca/







Exemple : un administrateur qui cautionnedes obligations de la compagnie serait per-sonnellement responsable des dettes decelle-ci.

Si l’administrateur ne fait qu’un avec la compa-gnie, c’est-à-dire que si les cocontractants nesont pas en mesure de déterminer si celui-ciagit à titre personnel ou pour le compte de lacompagnie, il pourrait voir sa responsabilitépersonnelle engagée.

• La faute paulienne (maintenant appelée« action en inopposabilité »)

Un administrateur ne peut pas poser desgestes qui font en sorte que des biens de lacompagnie sont volontairement soustraits aux créanciers en faveur des administrateurs de lacompagnie ou d’autres compagnies qu’ilscontrôlent.

Exemple : une compagnie ne peut pasdéménager les meubles qui occupent seslocaux à ceux de sa compagnie-sœur pourempêcher le locateur de saisir les biens en casde non-paiement du loyer. Les adminis-trateurs pourraient être tenus responsables.

• L’oppression

Ce recours vise les sociétés sous l’autorité dela loi fédérale.

Il ressemble beaucoup à celui de la faute pau-lienne.

Les créanciers peuvent poursuivre person-nellement les administrateurs en justice, par lebiais du recours pour oppression, lorsque lacompagnie est incapable d’acquitter ses det-

tes suite à des paiements faits aux adminis-trateurs ou à d’autres personnes liées.

• L’omission

Les administrateurs d’une compagnie ne peu-vent pas cacher aux cocontractants de la com-pagnie l’insolvabilité de celle-ci pour avoirdroit à du crédit.

Exemple : si une compagnie achète à créditdes marchandises à un fournisseur, quel’administrateur de cette compagnie n’avaitpas dévoilé au fournisseur la situation pré-caire de l’entreprise et que celle-ci fait faillite,cet administrateur pourra être poursuivi en

justice.

• La faute personnelle

L’administrateur peut être tenu responsables’il démontre une conduite malicieuse ou s’ilva au-delà du mandat qui lui a été confié.

Exemple : si un administrateur fait de faussesreprésentations quant à la situation financièrede la compagnie, sa responsabilité person-

nelle pourra être engagée.

LIENS UTILES

Réseau juridique du Québec :

http://www.avocat.qc.ca/affaires/iiresp-admin.htm

Revenu Québec :

http://www.revenu.gouv.qc.ca/fr/pubications/in/in-

107.asp

LA PRESCRIPTIONLa prescription est un mécanisme par lequel, suite au

simple écoulement du temps, des droits peuvent

s’acquérir (prescription acquisitive) alors que d’au-

tres peuvent s’éteindre (prescription extinctive).

Les délais sont différents entre la prescription extinc-

tive (trois ans) et la prescription acquisitive (trois ou

10 ans). Certaines actions ont un délai de prescription

plus court comme par exemple l’action fondée sur

une atteinte à la réputation (un an de la connaissance

du fait par la personne diffamée).

Nous allons nous intéresser particulièrement à la

prescription extinctive étant donné sa pertinence

avec la responsabilité civile.





http://www.revenu.gouv.qc.ca/fr/publications/in/in-107.asp







Exemple : le client de la terrasse aura trois ansà compter du jour où est survenu l’accidentpour intenter un recours contre le propriétairedu restaurant ou le fabricant de l’auvent quilui est tombé sur la tête. À défaut d’intenter cerecours dans les trois ans, il perdra son droit

et ne pourra plus réclamer d’indemnité(prescription extinctive).

En matière de responsabilité civile, la prescriptioncommence à courir le jour où apparaît le préjudice ouà partir de la connaissance de celui-ci.

Si le préjudice apparaît de façon graduelle, le délaicommence lors de sa première manifestation.

En cas de dommage corporel, il est également possi-

ble pour la victime de modifier sa réclamation pen-dant un délai de trois ans suite à la date du jugement.

• La renonciation

Il est possible pour une personne de renoncerau bénéfice ou au droit que lui procure laprescription.

Exemple : le client de la terrasse, qui n’auraitpas intenté de recours contre le propriétairedu restaurant dans les trois ans suivant les

blessures qu’il a subies, n’aurait plus derecours contre le propriétaire de la terrasse.Toutefois, ce dernier pourrait renoncer à laprescription et indemniser le malheureux client.

Même si la renonciation est permise, il n’estpas possible de convenir d’un délai de pres-cription différent de celui qui est prévu par laloi.

• L’interruption

La prescription est interrompue si, par exem-ple, le client de la terrasse décide de déposerune demande en justice avant l’expiration dudélai de prescription.

• La suspension

La suspension permet d’arrêter pendant unecertaine période de temps le délai de pres-cription.

À la fin de la période de suspension, le comp-teur ne repart pas à zéro, mais le calcul reprendoù il avait été arrêté.

La prescription est suspendue lorsqu’il estimpossible pour une personne d’agir.

Exemple : si le client blessé demeure dans uncoma pendant quelques mois suite à la chutede l’auvent sur sa tête, la prescription ne courtpas durant cette période; elle est suspendue.Elle commencera à courir lorsque le client

retrouvera ses esprits et qu’il sera en mesured’agir ou de demander à quelqu’un d’agir à saplace.

La prescription est également suspendue si lavictime est incapable, pendant une certainepériode de temps, d’identifier la personne quia causé son préjudice.

• Les effets

La prescription éteint le droit d’action; il n’est

donc plus possible d’exercer un recours enjustice lorsque le délai est écoulé.

La loi prévoit dans certains domaines desdélais de prescription différents.

Par exemple, en matière d’atteinte à la répu-tation, le délai de prescription est d’un an.

Les actions prises contre les municipalités sontégalement soumises à des délais de prescrip-tion différents.

En ce qui concerne les dommages matériels,dans le cas d’une ville, un préavis doit êtredonné dans les 15 jours où les dommages sontsurvenus et le délai de prescription est de six mois.





En ce qui concerne la garantie légale prévuedans la Loi sur la protection du consommateur ,que nous avons vue précédemment, le délai deprescription est de un an.

Dès que vous aurez un droit à faire valoir, contre une

personne physique, une compagnie ou une munici-palité, nous vous invitons à consulter un avocat leplus rapidement possible pour ne pas perdre dedroit à cause de la prescription ou d’avis préalablesnécessaires pour exercer un droit.

LIEN UTILE

Réseau juridique du Québec :http://www.avocat.qc.ca/public/iiprescription.htm

CONCLUSIONComme nous venons de le voir, la responsabilitéd’une personne qui exploite une entreprise peut êtreengagée dans plusieurs situations dont certaineséchappent totalement à son contrôle. Une poursuitejudiciaire pourrait donc être lourde de conséquenceset même catastrophique pour l’entreprise. Il est doncfortement recommandé de vous informer auprès devotre assureur afin de souscrire à une assuranceresponsabilité pour vous-même ou pour votre

entreprise.



http://www.avocat.qc.ca/public/iiprescription.htm





DLA PROTECTION DE LA PROPRIÉTÉINTELLECTUELLE DE L’ENTREPRISE


10. La propriété intellectuelle : le brevet

11. La propriété intellectuelle : le dessin industriel

12. La propriété intellectuelle : le droit d’auteur

13. La propriété intellectuelle : les marques de commerce

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Giovanna Spataro - [email protected]


Giovanna Spataro pratique au sein du cabinet Gowlings, où elle œuvre dans le domainede la propriété intellectuelle, plus particulièrement en matière d’en-registrement de marques de commerce, de gestion de portefeuilledes marques, de transferts de droits et d’octroi de licence demarques de commerce, de recours judiciaires et de questionsafférentes aux noms de domaines. Elle est membre de l’Institut de laPropriété Intellectuelle du Canada et de l’International Trademark

Association.

QU’EST-CE QUE LE BREVET?

Le brevet est un document officiel délivré par le gou-vernement canadien qui accorde au breveté le droitd’empêcher d’autres personnes de fabriquer, deconstruire et d’exploiter une invention pour la duréedu brevet.

En vertu de la Loi sur le brevet , « la durée du brevet délivré sur une demande déposée le 1er octobre 1989ou par la suite est limitée à 20 ans à compter de ladate de dépôt de cette demande ».

Une invention se définit comme étant toute réali-sation, tout procédé, toute machine, toute fabrica-tion ou toute composition de matières, ainsi que toutperfectionnement de l’un d’eux qui est nouveau etutile.

Pour être brevetable, une invention doit être nou-velle, utile, c’est-à-dire fonctionnelle, et doit cons-tituer une amélioration de l’art ou de la scienceexistant qui n’est pas évidente pour une personneversée dans cet art.

Certaines choses ne sont pas brevetables, notam-ment les formules mathématiques et les principesscientifiques.

En contrepartie du monopole qu’il accorde, le gou-vernement requiert la divulgation de l’invention dansla demande de brevet.

À l’expiration du brevet, toute personne pourra

exploiter l’invention.

Si aucune demande de brevet n’a été produite, l’in-vention, si elle n’est pas divulguée, pourra constituerun secret commercial ou industriel. Cependant, l’en-trepreneur détenant ce secret ne pourra pas empê-cher un tiers de breveter cette invention.

LA TITULARITÉ

L’inventeur est le premier titulaire, sous réserve detoute entente contraire ou contrat de travail. Parailleurs, les inventeurs qui sont des employés de lafonction publique fédérale sont soumis à un régimespécial où le gouvernement devient titulaire dubrevet si l’invention est créée dans le cadre de leursfonctions.

L’invention peut être le fruit du travail de plusieurspersonnes et dans certains cas, le brevet sera émis àtous les co-inventeurs.

Exemple : si une équipe de chercheurs travaille à

l’élaboration d’une voiture qui fonctionnera seule-ment avec de l’eau, chaque membre de l’équipeaura des droits en tant que breveté.

Si l’inventeur ou les co-inventeurs cèdent leurs droitsà une personne physique ou morale, celle-ci endeviendra le titulaire.

LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE :LE BREVET


10



Si ces mêmes chercheurs décident de vendre leursdroits sur leur invention à une compagnie, cettedernière sera titulaire du droit. Dans d’autres cas, lacompagnie pourrait être titulaire du droit en vertud’un contrat d’emploi ou d’une autre entente. Ellepourra donc utiliser le brevet comme elle l’entend.

Cependant, lorsque l’invention est le fruit du travaild’un employé ou d’un contractuel externe à l’entre-prise, le droit de propriété ne revient pas automati-quement à l’employeur ou à la personne qui paiepour le travail. À cet effet, nous vous recommandonsde consulter un avocat spécialisé dans le droit dutravail ou en droit des brevets.

DOIT-ON PROTÉGER

UNE INVENTION PAR BREVET?Au Canada, pour avoir un droit exclusif sur uneinvention, il faut obligatoirement obtenir un brevet.

Le brevet donne à son titulaire le droit exclusif danstout le Canada :

• de fabriquer;

• de construire;

• d’exploiter;

• de vendre le brevet à d’autres pour qu’ils l’ex-

ploitent.

Les droits rattachés au brevet délivré sont valablespour une période de 20 ans à compter de la date dedépôt de la demande et seulement si les frais demaintien sont payés à échéance.

Le brevet n’est pas renouvelable après ce délai de 20ans.

Pendant cette période, le titulaire de brevet disposede recours pour protéger ses droits.

Le breveté peut intenter une action en contrefaçoncontre toute personne qui exploite son inventionsans son autorisation. Il pourra ainsi demander desdommages-intérêts ainsi qu’une injonction, c’est-à-dire une ordonnance du tribunal afin que cesse lacontrefaçon.

Bien que l’action en contrefaçon ne puisse êtreintentée qu’une fois le brevet délivré, il est possiblepour le breveté de réclamer une indemnité raison-nable pour toute violation ayant eu lieu entre lapublication de la demande de brevet et la délivrancede celui-ci.

Le brevet délivré au Canada n’est pas protégé àl’étranger. Il faut produire une demande de brevetdans chaque pays où l’on souhaite obtenir uneprotection de l’invention.

Le brevet crée une présomption de titre, c’est-à-direque ce qui est écrit dans le brevet est présumé vrai.Cela engendre comme conséquence que c’est à lapartie qui conteste la validité des informations inscri-tes sur un certificat de brevet d’en faire la preuve.

Puisque le certificat de brevet est une preuve desfaits qui y sont inscrits, le brevet confère une plus-value économique à l’invention. On aura l’assuranceque l’invention ne pourra pas être copiée ou utiliséepar quelqu’un d’autre.

Dans l’éventualité où vous désirez vendre votreentreprise, obtenir un prêt ou effectuer toute autretransaction commerciale impliquant vos inventions,si vous avez en mains un brevet, vous serez enmeilleure situation pour négocier.

QUAND DOIT-ON PRODUIREUNE DEMANDE DE BREVET?

Le site Internet de l’Office de la propriété intellec-tuelle du Canada (OPIC) met à la disposition dupublic une base de données gratuite permettant deconsulter les documents de brevets canadiensdepuis 1920 : http://patents.ic.gc.ca/cipo/cpd/fr/introduction.html

Compte tenu de la complexité des recherches, il estrecommandé de consulter un agent de brevets.

LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE : LE BREVET


http://patents.ic.gc.ca/cipo/cpd/fr/introduction.html






Il est essentiel de ne pas divulguer l’objet de l’inven-tion avant le dépôt de la demande, sous peine de nepas pouvoir obtenir un brevet dans la majorité despays industrialisés.

Cependant, le Canada et les États-Unis permettent le

dépôt d’une demande de brevet dans l’année qui suitune divulgation de l’objet de l’invention au public,que ce soit au Canada ou ailleurs.

Le gouvernement canadien accorde un brevet àl’inventeur qui dépose en premier une demande debrevet et non au premier inventeur. Par conséquent,la demande de brevet doit être déposée le plus rapi-dement possible.

LA PROCÉDURE D’ENREGISTREMENT

LA DEMANDE

La procédure d’octroi de brevet débute par le dépôtd’une demande par l’inventeur accompagnée d’unepétition, d’un mémoire descriptif et du paiementd’une taxe qui varie selon la taille de l’entreprise.

Exemple : pour une entreprise considérée commeune petite entité (c’est-à-dire qui emploie moins de50 personnes), la taxe s’élève à 200,00 $. La

demande de brevet sera rendue publique 18 moisaprès la date de son dépôt ou de la date de lapremière demande étrangère, le cas échéant.

Il importe de mentionner qu’une taxe de maintien dela demande devra être acquittée à la date dudeuxième anniversaire du dépôt de la demande, demême que pour chaque année subséquente.

L’EXAMEN DU BREVET

La demande n’est pas examinée de par sa seuleproduction auprès du Bureau canadien des brevets.

L’inventeur doit demander l’examen de la demande àtout moment après le dépôt de la demande, maisdans un délai n’excédant pas cinq ans.

L’examen de la demande pourra s’étaler sur plu-sieurs mois ou même plusieurs années, selon la com-plexité des objections soulevées par l’examinateur.

Une fois l’examen complété, l’inventeur recevra unavis d’acceptation si la demande est approuvée.

L'ÉMISSION DU CERTIFICAT

Si votre demande est acceptée, le brevet sera délivréaprès le paiement de la taxe de délivrance.

COMMENT PROTÉGERSES INVENTIONS?

• Faites une liste de vos inventions et tenez-la àjour.

• Faites signer un contrat d’emploi à chaqueemployé dans lequel il est clairement indiqué quela compagnie est le propriétaire de toute lapropriété intellectuelle que l’employé crée etdéveloppe.

• Dans l’éventualité où la compagnie fait affaireavec des collaborateurs indépendants, la pro-priété intellectuelle est présumée leur appartenir,sauf entente à l’effet contraire.

• Prenez des mesures de sécurité appropriées afinque vos inventions ne soient pas l’objet d’unedivulgation.

LES ACTIVITÉS COMMERCIALESLIÉES AU BREVET

Pour être en mesure de commercialiser de façon opti-male vos brevets, vous devez, dans un premiertemps, les répertorier. Dans un deuxième temps, enraison des taxes annuelles, une bonne gestion du

portefeuille des brevets est primordiale.

LE PROPRIÉTAIRE

L’inventeur peut lui-même commercialiser son inven-tion.





LA LICENCE

Le breveté peut permettre à un tiers d’exploiter l’in-vention brevetée en contrepartie du paiement deredevances.

Cette permission doit être faite par écrit, soit la con-vention de licence qui devra être déposée auprès duBureau des brevets.

Des frais de 100,00 $ par brevet ou demande debrevet seront exigés par l’OPIC pour enregistrer lalicence.

LE TRANSFERT

Il est possible de vendre ou acheter un brevet.

Toute cession des droits du breveté devra faire l’objetd’une convention et devra être déposée auprès duBureau des brevets.

Des frais de 100,00 $ par brevet ou demande debrevet seront exigés par l’OPIC pour enregistrer lacession.

L’ACQUISITION DE LA COMPAGNIETITULAIRE DES BREVETS

Si votre entreprise acquiert une autre entreprise par

achat d’actifs, y incluant les brevets, vous deveztransmettre les documents faisant état de la tran-saction.

Nous vous suggérons fortement de rédiger un actede cession couvrant les brevets uniquement.

Des frais de 100,00 $ par brevet ou demande debrevet seront exigés par l’OPIC pour enregistrer letransfert.

LA FUSION AVEC LA COMPAGNIEPROPRIÉTAIRE DES BREVETS

Une fusion entre la compagnie titulaire des droits surles brevets et une autre entreprise sera traitéecomme un changement de nom.

Des frais de 100,00 $ par brevet ou par demande debrevet ainsi que la preuve de la fusion seront exigéspar l’OPIC pour enregistrer le nouveau nom.

LA PUBLICITÉ DU BREVET ET

DE LA DEMANDE DE BREVETIl est interdit d’apposer le mot « breveté » sur l’in-vention tant que le brevet n’est pas délivré.

Vous pouvez utiliser la mention « brevet en instance »ou « demande de brevet déposée » sur l'invention quifait l’objet d’une demande de brevet en cours.

POURQUOI FAIRE AFFAIRE AVEC UN AGENT DE BREVETS OU UN AVOCAT

SPÉCIALISÉ EN BREVET?Afin de vous aider :

• à évaluer s’il y a eu divulgation;

• à évaluer s’il est avantageux de faire brevetervotre invention;

• à compléter la préparation et le suivi de lademande de brevet.





Johanne Muzzo - [email protected]


Johanne Muzzo est agent de marques enregistré à l'Office de la propriété intellectuelledu Canada et est autorisée à produire et poursuivre des demandesd’enregistrement auprès du United States Patent and TrademarkOffice au nom de requérants canadiens. Elle dirige le département des marques du Centre de propriété intellectuelle et est membre del’Institut de propriété intellectuelle du Canada. Elle donne régulière-ment des conférences et rédige des chroniques en droit desmarques.

QU’EST-CE QUE LEDESSIN INDUSTRIEL?

Le dessin industriel porte sur les caractéristiquesvisuelles d’un objet fini en ce qui touche :

• sa configuration;

• son motif;

• ses éléments décoratifs;

• ou une combinaison de tout ce qui précède.

Il ne faut pas le confondre avec le support matériel dudessin. Le dessin industriel n’est pas une feuille depapier ou de carton. C’est l’idée immatérielle visuellequi est protégée, et non l’idée reproduite sur papier.

QU’EST-CE QUI N’EST PAS PROTÉGÉPAR LE DESSIN INDUSTRIEL?

On ne peut pas protéger par le dessin industriel lescaractéristiques fonctionnelles d’un objet, lesméthodes ou les principes de réalisation de celui-ci,les matériaux utilisés pour sa fabrication, la couleurou les idées.

EXEMPLES DE DESSINS INDUSTRIELSENREGISTRÉS

Les exemples de dessins industriels suivants sontenregistrés à l’Office de la propriété intellectuelle du

Canada (OPIC) et appartiennent à leurs propriétairesrespectifs. Toutes les esquisses des dessins n’ont pasété reproduites.


Membre du Barreau du Québec depuis 1996, Me Giovanna Spataro

pratique au sein du cabinet Gowlings, où elle œuvre dans le domainede la propriété intellectuelle, plus particulièrement en matière d’en-registrement de marques de commerce, de gestion de portefeuilledes marques, de transferts de droits et d’octroi de licence demarques de commerce, de recours judiciaires et de questionsafférentes aux noms de domaines. Elle est membre de l’Institut de laPropriété Intellectuelle du Canada et de l’International Trademark

Association.

LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE :LE DESSIN INDUSTRIEL


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DOIT-ON ENREGISTRERUN DESSIN INDUSTRIEL ?

L’EFFET DE L’ENREGISTREMENT AU CANADA

Au Canada, les droits afférents à un dessin industrieldécoulent de l’enregistrement uniquement. Cepen-dant, si l’objet n’est pas reproduit à plus de cin-quante exemplaires, le dessin est protégé par le droitd’auteur (art. 64 de la Loi sur le droit d’auteur ).

L’auteur du dessin en est le premier propriétaire, sauf s’il l’a exécuté pour le compte d’une autre personne,et ce, à titre onéreux. Dans ce cas, la personne qui apayé pour le dessin en devient le premier pro-priétaire.

Exemple : un employeur engage à contrat une per-sonne pour effectuer un dessin industriel. Une foisle dessin terminé, l’employeur en sera le titulairemalgré le fait que la personne employée ait eul’idée.

Le propriétaire du dessin industriel a un droit exclusif dans tout le Canada :

• de fabriquer;

• d’importer à des fins commerciales;

• de vendre ou de louer;

• d’offrir ou d’exposer en vue de la vente ou lalocation d’un objet pour lequel le dessin a étéenregistré.

LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE : LE DESSIN INDUSTRIEL


Chaise de soins de beauté,no d’enregistrement 99246

Chaise lounge, no

d’enregistrement 109703

Bouteille, no

d’enregistrement 107112Bloc de construction, no

d’enregistrement 110241

Lecteur portable, no

d’enregistrement 113304Pneu, no d’enregistrement

106656



Quelques autres avantages liés à l’enregistrementdu dessin industriel

• La présomption de titreLe certificat d’enregistrement fait foi des faitsqui y sont inscrits. C’est à celui qui en conteste

la validité d’en démontrer la fausseté.• L’examen par l’OPIC

L’examinateur s’objectera à toute demanded’enregistrement d’un dessin portant à confu-sion avec un dessin enregistré.

• La légitimation du marquageLe marquage n’est pas obligatoire, mais il estrecommandé d’apposer le symbole accom-pagné du nom ou l'abréviation du nom dupropriétaire du dessin sur l'objet, son étiquette

ou son emballage. L’absence d’un tel avislimite les mesures de redressement dans lecadre d’une poursuite judiciaire.

• Les recoursSans enregistrement, vous n’avez pas derecours contre un contrefacteur en vertu de laLoi sur les dessins industriels.

• La plus-value économiqueDans l’éventualité où vous effectuez une tran-saction commerciale impliquant vos dessinsindustriels, vous serez en meilleure situationpour négocier.

L’EFFET DE L’ENREGISTREMENTCANADIEN À L’ÉTRANGER

Le dessin industriel enregistré au Canada n’est pasprotégé à l’étranger. En règle générale, il faut pro-duire une demande d’enregistrement dans chaquepays où l’on souhaite obtenir une protection du des-sin industriel, si un tel enregistrement est possible.

EST-CE QUE TOUS LES DESSINSSONT ENREGISTRABLES?

Tous les dessins ne sont pas enregistrables. Le dessincréé doit être original, c’est-à-dire qu’il ne doit pasavoir les mêmes caractéristiques que d’autres des-sins déjà existants.

QUAND DOIT-ON PRODUIRE UNEDEMANDE D’ENREGISTREMENT?

LA RECHERCHE PRÉLIMINAIRE EST-ELLEOBLIGATOIRE AVANT LE DÉPÔT D’UNEDEMANDE?

La recherche n’est pas obligatoire, mais avant deproduire une demande d’enregistrement, il est forte-ment recommandé d’effectuer une recherche d’anté-riorité du dessin. Depuis peu, l’OPIC, l’organismegouvernemental chargé de l’enregistrement des droitsde propriété intellectuelle, offre la possibilité deconsulter la base de données sur son site Internet :www.ic.gc.ca/app/opic-cipo/id/dsplySrch.do?lang=fra. Cette base de données comprend les enre-

gistrements des dessins depuis décembre 1861. Il estégalement possible de faire une recherche, sansfrais, à ses locaux situés à Gatineau, au Québec.

L’EFFET DE LA DIVULGATION DU DESSINSUR LA PRODUCTION D’UNE DEMANDE

Si votre dessin est divulgué, au Canada ou ailleursdans le monde, il doit être produit à l’OPIC et auBureau canadien des dessins industriels dans l’an-née qui suit la date de première publication. Dans

d'autres pays, notamment certains pays d’Europe, ilest toutefois impossible d'obtenir un dessin indus-triel valide si l'article a été mis en vente, divulgué oumontré publiquement avant le dépôt d'une premièredemande de dessin industriel.

Si le dessin n’est pas divulgué, il n’y a pas de délai.N’oubliez cependant pas que si une personne déposeavant vous un dessin avec lequel le vôtre porteraitpar la suite à confusion, votre demande sera rejetée.



http://www.ic.gc.ca/app/opic-cipo/id/dsplySrch.do?lang=fra









LE RECOURS CONTREUN CONTREFACTEUR

Si votre dessin est l’objet d’une violation par uncontrefacteur, vous devez intenter une action dansles trois ans à compter de la connaissance de la con-trefaçon.

LES ACTIVITÉS COMMERCIALES LIÉES AU DESSIN INDUSTRIEL

Pour être en mesure de commercialiser de façonoptimale vos dessins industriels, vous devez, dans unpremier temps, les répertorier. Dans un deuxièmetemps, vérifiez que les objets, leurs étiquettes ouleurs emballages sont bien marqués par le symbole

accompagné du nom ou l'abréviation du nom dutitulaire du dessin. Comme beaucoup d’autres actifs,le dessin industriel peut être acheté, vendu, donnésous licence, donné en garantie, etc. Commecertaines conditions doivent être rencontrées pourque la transaction soit reconnue, il est préférable dedemander conseil auprès d’un agent de brevet oud’un avocat spécialisé en dessins industriels.



LA DEMANDEDes droits doivent être versés et accompagnés des informa-tions suivantes : 1) le nom du requérant et de toutprédécesseur en titre; 2) le titre du dessin; 3) l’esquisse ou laphoto du dessin avec une description de celui-ci; 4) ladéclaration du requérant.

L’EXAMEN PRÉLIMINAIRESix à huit mois après l’émission du certificat de dépôt,l’examinateur évaluera la demande pour s’assurer que la

description se rapporte à un dessin ou à des variantes.LA RECHERCHE ET L’EXAMENVotre dessin est examiné quant à son caractère original, i.e.qu’il ne porte pas à confusion avec un dessin enregistré et lesantériorités publiées. Vous serez informé de cette étape s’il ya des objections par l’émission d’un rapport d’examen.

L’ENREGISTREMENTSi votre demande est acceptée, la durée de la protection est dedix ans à condition que vous versiez des droits dans les cinqans suivant la date d’enregistrement. L’enregistrement n’est

pas renouvelable.


La description suivante de la procédure est schématique. Pour éviter le rejet de votre demande ou pour êtreau courant des différentes actions qui s’offrent aux requérants, telle la demande d’un enregistrement différé,il est recommandé de consulter un avocat spécialisé en dessins industriels ou un agent de brevet.

Si la demande est complète, vousrecevrez un certificat de dépôt avec lenuméro de la demande.

Vous serez informé de cette étape s’il ya un problème.

Vous pouvez répondre à ce rapport ensoumettant des arguments.

Vous recevrez un certificat d’enregis-trement.



POURQUOI FAIRE AFFAIRE AVEC UN AGENT DE BREVETS OU UN AVOCATSPÉCIALISÉ EN DESSIN INDUSTRIEL?

Afin de vous aider :

• à évaluer s’il y a eu divulgation;

• à évaluer s’il est avantageux d’enregistrer ounon le dessin à titre de dessin industriel;

• à compléter la préparation et le suivi de lademande d’enregistrement.

LIEN UTILE

Office de la propriété intellectuelle du Canada -Dessins industriels :

www.opic.ic.gc.ca/eic/site/cipointernet-internetopic.nsf/fra/h_wr00004html



http://www.opic.ic.gc.ca/eic/site/cipointernet-internetopic.nsf/fra/h_wr00004.html








Marie-Thérèse Copti - [email protected]


Marie-Thérèse Copti détient un baccalauréat en sciences économiques et un baccalauréat en droit de l’Université de Montréal. Sa pratique est orientée vers ledroit des affaires; son expérience englobe le droit corporatif, le

financement et les sûretés, la rédaction de contrats et la propriété intellectuelle. Me Copti est agente de marques de commerce et aouvert son propre cabinet en 2005.

QU’EST-CE QUE LE DROIT D’AUTEUR?

Le droit d’auteur est un droit de reproduction d’uneœuvre (ou création) originale créée par un ou desauteurs collaborateurs. Par « originale », on entendque l’œuvre n’a pas été copiée, partiellement outotalement, d’une autre œuvre existante. Toutefois,ce n’est pas l’idée originale qui créera le droit d’au-teur. Le droit d’auteur existe et protège l’expression« matérialisée » d’une idée. Cela signifie qu’une idéeou un concept en soi ne se protège pas.

Exemple : le personnage pour enfants Caillou a étécréé à partir d’une idée qui a été physiquementmatérialisée sur papier sous forme d’illustrationsdans un livre, ce qui représente une œuvre proté-gée par le droit d’auteur.

La protection du droit d’auteur porte sur :

• les œuvres littéraires : lettres, livres, brochu-res, pamphlets, thèses d’études, tout recueilde textes, formulaires, graphiques, program-mes d’ordinateurs, etc;

• les œuvres dramatiques : mises en scène,films, vidéos, scénarios, etc.;

• les œuvres musicales : musiques et compo-

sitions de paroles et de musique;

• les œuvres artistiques : dessins, photogra-phies, peintures, œuvres architecturales, etc.;

• les prestations d’artistes : musiciens, chan-teurs, danseurs, etc.;

• les signaux de communication : radiodiffu-seurs;

• les enregistrements sonores : producteurs dedisques (excluant la bande sonore accom-

pagnant une œuvre cinématographique).

Plusieurs œuvres protégées par le droit d’auteurpeuvent être compilées. La compilation d’œuvresdoit aussi être originale.

Certains mots ou expressions ne peuvent pas êtreprotégés par le droit d’auteur :

• des titres, des noms ou des combinaisonscourtes de mots (slogans);

• des personnages;

• certaines données (exemple : les numéros detéléphone);

LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE :LE DROIT D’AUTEUR


12



• les actualités;

• sauf exception, toutes les œuvres qui relèventdu domaine public.

LA TITULARITÉ

En général, l’auteur d’une œuvre est le titulaire initialdu droit d’auteur sur cette œuvre, sauf pour quel-ques exceptions :

• dans le cadre d’une œuvre réalisée dans l’exer-cice d’un emploi, l’employeur sera le titulairedu droit d’auteur (sauf accord conclu différem-ment);

• lorsque plusieurs auteurs ont collaboré defaçon indissociable à la création d’une œuvre,ils sont considérés des cotitulaires du droit

d’auteur.

LES DROITS ÉCONOMIQUES ETLES DROITS MORAUX

La Loi sur le droit d’auteur ( LDA ) protège à la fois lesdroits économiques du titulaire de l’œuvre et lesdroits moraux propres à l’auteur de l’œuvre.

Les droits moraux sont les droits propres à l’auteurd’une œuvre, soit les droits à la paternité et à l’inté-grité de l’œuvre.

L’auteur conserve toujours ses droits moraux et nepeut pas les céder à des tiers, contrairement aux droits économiques qu’il détient sur son œuvre.

Les droits moraux peuvent faire partie de la succes-sion de l’auteur. Dans le cas des licences ou decessions de ses droits d’auteur, l’auteur peutuniquement renoncer à l’application de ses droitsmoraux et non pas les céder.

Exemple d’atteinte aux droits moraux : une

modification importante du contenu d’un romaneffectuée par l’éditeur à l’encontre des droits del’auteur; une déformation d’une peinture, etc.

La LDA permet d’accomplir certains actes sur desœuvres protégées par le droit d’auteur sans enfrein-dre les droits des titulaires. Par exemple, la citationd’un extrait d’une oeuvre dans le cadre d’une thèsed’études. Pour ne pas être considéré comme un pla-giat, l’utilisateur doit nommer la source, le nom del’auteur, le titre, etc. C’est ce que la LDA nommel’utilisation équitable d’une oeuvre.

La LDA prévoit d’autres exceptions à la violation dudroit d’auteur au profit des établissements d’ensei-gnement sans but lucratif, aux bibliothèques, aux musées ou services d’archives sans but lucratif, aux personnes ayant des déficiences perceptuelles, etc.

La durée du droit d’auteur

Règle générale applicable à toutes les catégories

d’œuvres (sauf pour les exceptions prévues dans laloi) :

• le droit d’auteur est valide durant toute la viede l’auteur, plus 50 années supplémentairessuivant la fin de l’année civile (31 décembre) dudécès de l’auteur;

• après cette date, l’œuvre appartient au domai-ne public et tout le monde peut l’utiliser.

Exemple : la fameuse peinture de la Joconde, qui a

été copiée, peut être reproduite et adaptée soustoutes les formes.

La violation du droit d’auteur

C’est la LDA et la jurisprudence qui établissent ce queconstitue la contrefaçon (violation) des droits d’au-teur.

Ainsi, sauf pour les exceptions prévues dans la LDA,si une œuvre est reproduite, totalement ou partielle-ment sans avoir obtenu l’autorisation de l’auteur,

c’est une violation des droits d’auteur : photocopies,réimpressions, représentations publiques d’unepièce de théâtre sans autorisation.

Exemple : le spectacle « Elvis Story » verse desredevances à titre de droit d’auteur afin de donnerdes représentations en public.

LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE : LE DROIT D’AUTEUR




La protection à l’étranger

En règle générale, un auteur canadien titulaire d’uneœuvre protégée en vertu de la LDA voit son œuvreégalement protégée dans les pays étrangers si ceux-ci sont, comme le Canada, signataires des conven-

tions internationales suivantes : la Convention deBerne sur le droit d'auteur, la Convention universellesur le droit d'auteur, la Convention de Rome ou mem-bres de l'Organisation mondiale sur le commerce.

Le Canada accorde aussi la protection de la LDA aux citoyens de certains pays non signataires en publiantun avis à cet effet dans la Gazette du Canada.

DOIT-ON ENREGISTRERUN DROIT D’AUTEUR AU CANADA?

La LDA protège automatiquement toutes les œuvrescréées, qu’elles soient enregistrées ou non.

Cependant, il est possible d’enregistrer son droitd’auteur auprès de l’Office de la propriété intel-lectuelle du Canada (OPIC)

LES AVANTAGES D’UN DROIT D’AUTEURENREGISTRÉ AU CANADA

• La présomption de titre : le certificat émis parl’OPIC fait preuve de la titularité de l’œuvre.

• L’enregistrement du droit d’auteur n’a devaleur qu’au Canada.

• La publicité à l’égard des tiers : le droit d’au-teur enregistré apparaît dans le registre desdroits d’auteur.

• Une demande d’enregistrement peut être pro-duite, que l’œuvre soit publiée ou non.

• Le recours : si l’œuvre est l’objet d’uneviolation par un contrefacteur, il faut agir dansun délai de trois ans de la violation des droitsou de la connaissance de la violation par letitulaire.

LES ACTIVITÉS COMMERCIALESLIÉES AU DROIT D’AUTEUR

Pour être en mesure de commercialiser de façonoptimale vos œuvres, vous devez les répertorier.

À titre d’information, pour chaque livre publié auCanada ainsi que tout enregistrement sonore produitau Canada, des exemplaires de l’œuvre doivent êtreexpédiés à la Bibliothèque Nationale dans la semainequi suit la date de leur publication. De plus amplesrenseignements sont disponibles auprès de Biblio-thèque et Archives Canada.

LA LICENCE ET LA CESSION

L’auteur d’une œuvre qui accorde la licence ou lacession peut être le titulaire lui-même, une société de

gestion collective des droits d’auteur qui détient lemandat d’agir pour ces membres dans certains casou la Commission du droit d’auteur lorsque letitulaire est introuvable.

La distinction entre licence et cession

• Licence : l’auteur permet aux tiers d’utiliserl’œuvre sous certaines conditions. Toutefois,l’auteur reste le seul titulaire de l’œuvre.

Exemple : un programme de logiciel vendu est

un droit de licence d’utilisation dudit logiciel.

• Cession : l’auteur transfère (cède) ses droits depropriété à un tiers qui devient le titulaire desdroits d’auteur.

Exemple : l’auteur d’un roman cède ses droitsd’auteur à un producteur d’œuvres cinéma-tographiques afin de réaliser un film tiré duditroman.

LES SOCIÉTÉS DE GESTION

Les sociétés de gestion ont été mises en place afin depouvoir faire la gestion collective de certains droitsd’auteur.





La société de gestion administre les droits respectifsdes titulaires de droit d’auteur qui en sont membres.À titre d’exemple :

• la Société canadienne des auteurs, compo-siteurs et éditeurs de musique (SOCAN) est

une société de gestion qui est titulaire desdroits d’exécution en public des œuvresmusicales de ses membres;

• ARTISTI : société de gestion collective del’Union des Artistes - pour les prestationsd’artistes interprètes;

• COPIBEC : société québécoise de gestioncollective des droits de reproduction.

LA COPIE POUR USAGE PRIVÉE

La copie pour usage privé permise par la LDA signifiela reproduction des enregistrements sonores ou desprestations d’artistes sur un support audio vierge. Àtitre d’exemple : le fait d’enregistrer sur une cassettevierge une chanson qui passe à la radio. Cette copiedoit être strictement utilisée pour des fins per-sonnelles.

Depuis le 19 mars 1998, chaque cassette viergeachetée en magasin inclus dans son prix de vente unmontant qui est versé aux artistes par le biais deleurs associations ou sociétés de gestion. C’est laCommission du droit d’auteur qui fixe le montant desredevances.

LA PUBLICITÉ DU DROIT D’AUTEUR

C’est suite à la Convention universelle sur le droitd’auteur qu’est apparu la recommandation d’utiliserle symbole © (copyright) pour indiquer qu’une œuvreest protégée par le droit d’auteur.

Le symbole © est suivi du nom du titulaire du droit et

de l’année de la première publication de l’œuvre(exemple : © Jacques Tremblay, 2008).

Toutefois, cette utilisation reste facultative et n’en-lève aucun droit aux auteurs qui ne l’indiquent passur leurs œuvres.

POURQUOI FAIRE AFFAIRE AVECUN AVOCAT SPÉCIALISÉ EN DROITD’AUTEUR?

Bien que la procédure d’enregistrement d’un droit

d’auteur ne soit pas complexe, une discussion avecun avocat spécialisé en droit d’auteur vous permettraà tout le moins de déterminer si l’œuvre en questionen est bien une et s’il est opportun de la protéger parl’enregistrement de vos droits sur celle-ci.

Par ailleurs, dans les cas appropriés, l’avocat vousrecommandera de protéger vos droits également parle biais des dispositions de la Loi sur le dessinindustriel.

LIENS UTILESOffice de la propriété intellectuelle du Canada -Droits d’auteur :www.opic.gc.ca

Bibliothèque et Archives Canada :www.collectionscanada.gc.ca

Bibliothèque et Archives nationales du Québec :www.banq.qc.ca

RÉFÉRENCES PERTINENTESBARIBEAU, Marc, Principes généraux de la Loi sur ledroit d’auteur , Les Publications du Québec, édition2003

GOUDREAU, Mistrale, Le guide juridique du droitd’auteur , Les Publications du Québec, 1998

La Loi sur le droit d’auteur (L.R.C. 1985, c. C-42)



http://www.opic.gc.ca/



http://www.collectionscanada.gc.ca/


http://www.banq.qc.ca/







Johanne Muzzo - [email protected]


Johanne Muzzo est agent de marques enregistré à l'Office de la propriété intellectuelledu Canada et est autorisée à produire et poursuivre des demandesd’enregistrement auprès du United States Patent and TrademarkOffice au nom de requérants canadiens. Elle dirige le département des marques du Centre de propriété intellectuelle et est membre del’Institut de propriété intellectuelle du Canada. Elle donne régulière-ment des conférences et rédige des chroniques en droit des mar-ques.

QU’EST-CE QUE LA

MARQUE DE COMMERCE ?La marque de commerce sert à distinguer les mar-chandises et services d’une personne (incluant lesentreprises) de ceux offerts par d’autres. La marquede commerce permet d’associer le produit ou leservice à une source d’origine.

TYPES DE MARQUES ENREGISTRABLES

Pour les individus et les entreprises, trois types demarques sont enregistrables :

• la marque ordinaire est toujours enregistrée enliaison avec des marchandises ou des services;

• la marque de certification aide à faire reconnaîtreles marchandises et services faisant l’objet d’unenorme;

• le signe distinctif sert à distinguer les marchan-dises par leur façonnement ou leurs contenants,le mode d’envelopper ou d’empaqueter desmarchandises.

Certains emblèmes, insignes, écussons et marquesadoptés ou employés par des organisations interna-tionales, des universités, des autorités publiques,etc., sont protégés par la Loi sur les marques decommerce (LMC) et nul ne peut les adopter, lesemployer ou les enregistrer sans obtenir au préalablel’autorisation de l’institution en question.

LES DIFFÉRENTES FORMES DE LA MARQUE DE COMMERCE ORDINAIRE

• Des chiffres : 527-1111, no d’enregistrement432101, au nom de Pizza Pizza Royalty LimitedPartnership (produits alimentaires et services derestaurant).


Membre du Barreau du Québec depuis 1996, Me Giovanna Spataro

pratique au sein du cabinet Gowlings, où elle œuvre dans le domainede la propriété intellectuelle, plus particulièrement en matière d’en-registrement de marques de commerce, de gestion de portefeuilledes marques, de transferts de droits et d’octroi de licence de mar-ques de commerce, de recours judiciaires et de questions afférentesaux noms de domaines. Elle est membre de l’Institut de la Propriété Intellectuelle du Canada et de l’International Trademark Association.

LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE :LES MARQUES DE COMMERCE


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• Des lettres : la marque BMO, no d’enregistrement524145, au nom de Bank of Montreal (servicesbancaires).

• Un/des mots réels ou inventés : ROOTS KIDS,no d’enregistrement 377101, au nom de Roots

Canada Ltd. ( entre autres des vêtements d’en-fants).

• Un slogan : POUR PRENDRE DE L’ASSURANCEDANS LA VIE, no d’enregistrement 304073, aunom de Desjardins sécurité financière, compagnied’assurance-vie (services d’assurance-vie).

• Une couleur : la couleur bleue appliquée sur lapartie visible d’un comprimé, no d’enregistrement346453, au nom de Hoffman-La Roche Limitée(préparations pharmaceutiques, soit du naproxen

sodium).

• Un dessin : , no d’enregistrement 219532,au nom de McDonald’s Corporation (services derestauration).

• Une combinaison des différents éléments men-

tionnés ci-dessus, par exemple :

no d’enregistrement 418918, aunom de Créations Méandres Inc. (entre autres enliaison avec des services de divertissement).

Note : Les marques sont la propriété exclusive des propriétaires ci-dessus mentionnés. Elles ont été choisies uniquement pour illustrer les différentes formes que peut prendre une marque.

LES DIFFÉRENCES ENTRE UNEMARQUE DE COMMERCE ETUN NOM COMMERCIAL

La marque de commerce sert à distinguer les

marchandises et les services d’une personne de ceux offerts par une autre personne alors que le nomcommercial est le nom utilisé par une entité dans sesrelations avec d’autres. Le nom commercial est, pourla personne morale, l’équivalent des nom et prénomd’une personne physique. Il comprend généralementune partie descriptive des activités.

Exemple : Boutique Hirondelle Bleue inc. opère unmagasin de détail de vêtements. Lorsque BoutiqueHirondelle Bleue inc. signe un contrat, elle doit

utiliser son nom. Si Boutique Hirondelle inc. afficheHIRONDELLE BLEUE dans un lettrage stylisé àl’entrée de sa boutique et dans ses publicités, alorsil s’agit d’une marque de commerce car le motidentifie les services en question.

DOIT-ON ENREGISTRER UNEMARQUE DE COMMERCE?

Au Canada, les droits afférents à une marque decommerce découlent de l’emploi de la marque en

liaison avec des marchandises ou des services.Même si l’enregistrement de la marque de commercen’est pas obligatoire, il est tout de même fortementrecommandé. Nous verrons ci-dessous les diffé-rences de protection entre une marque non enregis-trée et une marque enregistrée.

L’ÉTENDUE DE LA PROTECTION D’UNEMARQUE NON ENREGISTRÉE

L’étendue de la protection d’une marque non enre-

gistrée est limitée au territoire où elle est employée.Si le titulaire d’une marque non enregistrée veutintenter un recours judiciaire contre un tiers quiutilise une marque de commerce similaire portant àconfusion avec la sienne, il devra démontrer l’exis-tence d’une réputation dans le territoire où le tiersexerce ses opérations.

LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE : LES MARQUES DE COMMERCE




L’ÉTENDUE DE LA PROTECTION ETLES AVANTAGES D’UNE MARQUEENREGISTRÉE AU CANADA

Le titulaire de la marque enregistrée a un droitexclusif d’utilisation de celle-ci partout au Canada,

même si la marque est employée dans une régionseulement. Parmi les autres avantages liés à l’enre-gistrement d’une marque, mentionnons :

• la présomption de titre : le certificat d’enregis-trement fait foi des faits qui y sont inscrits.C’est à celui qui en conteste la validité dedémontrer la fausseté des informations;

• l’incontestabilité : la marque enregistrée estincontestable cinq ans après la date d’enregis-trement à l’encontre de tout tiers qui prétend à

un usage antérieur d’une marque portant àconfusion, à moins que ce dernier ne fasse lapreuve de la mauvaise foi du titulaire de lamarque enregistrée;

• l’objection par le Registraire des marques : leRegistraire doit émettre une objection à l’en-contre de toute marque produite pour enregis-trement et portant à confusion avec une mar-que enregistrée;

• la publicité à l’égard des tiers : toute marque

enregistrée est inscrite dans différentes ban-ques de données informatiques servant aux recherches de disponibilité pour les marqueset les noms corporatifs. Ceci permet aux tiersd’éviter l’adoption d’une marque ou d’un nomcommercial portant à confusion avec la vôtre;

• les recours disponibles : le titulaire d’unenregistrement dispose de recours judiciairesadditionnels pour lutter contre les contrefac-teurs;

• la plus-value économique : comme le certificatd’enregistrement fait foi des faits qui y sontinscrits, si vous désirez vendre votre entre-prise, obtenir un prêt ou effectuer toute autretransaction commerciale impliquant vos mar-ques, vous serez en meilleure situation pournégocier;

• la légitimation du recours aux symboles MDou ® : Bien que l’utilisation de ces symboles nesoit pas obligatoire au Canada, il est fortementrecommandé de le faire. Vous avez pris la peined’enregistrer votre marque, faites-le savoir!

LA PROTECTION À L’ÉTRANGER

La marque de commerce enregistrée au Canada n’estpas protégée à l’étranger. À l’exception de la marquecommunautaire qui couvre, au 1er janvier 2007,27 pays membres de l’Union européenne, il faut habi-tuellement produire une demande d’enregistrementdans chaque pays où l’on souhaite obtenir uneprotection de la marque.

EST-CE QUE TOUTES LES MARQUESSONT ENREGISTRABLES?

Toutes les marques ne sont pas enregistrables. La loiprévoit des motifs de refus dont ceux-ci :

• la marque est principalement le nom ou le nomde famille d’un particulier vivant ou décédédans les trente dernières années;

• la marque est une description claire ou unedescription fausse et trompeuse, en françaisou en anglais, de la nature ou de la qualité des

marchandises ou services, des conditions deleur production, des personnes qui les pro-duisent ou du lieu d’origine de ces marchan-dises ou services;

• la marque porte à confusion avec une marqueenregistrée.





No de demande 825679, en liaison avec des ser-vices d’hôtel et de restaurant. La demande estrefusée car la marque est clairement descriptive dela nature ou de la qualité des services. Dans cetexemple, aucune exception n’a pu être invoquéepour surmonter l’objection, ce qui n’est pas tou-jours le cas.

Votre marque semble tomber dans l’un des cas defigure mentionnés ou elle est non enregistrable pourd’autres motifs? Avant de jeter le bébé avec l’eau dubain, consultez un agent ou un avocat spécialisé en

marques de commerce. Certaines exceptions s’appli-quent.

QUAND DOIT-ON PRODUIRE UNEDEMANDE D’ENREGISTREMENT DEMARQUE DE COMMERCE?

Produire une demande d’enregistrement d’une mar-que déjà employée : si votre marque est enregis-trable, produisez votre demande le plus tôt possible.Le Bureau canadien des marques examine les de-mandes d’enregistrement selon l’ordre d’arrivée.

Produire une demande d’enregistrement d’unemarque dont l’usage est projeté : la LMC autorise laproduction d’une demande d’enregistrement pourune marque qui n’est pas encore utilisée. La simpleproduction de la demande procure des droits aurequérant. Déposez votre marque sans tarder.

Avant de produire une demande d’enregistrement, ilest fortement recommandé d’effectuer une recherche

de disponibilité de marque.

LA RECHERCHE DANS LA BASE DEDONNÉES DES MARQUES DECOMMERCE SUR LE SITEGOUVERNEMENTAL

Voici la recommandation du Bureau des marques :« Si vous recherchez une marque de commerce afinde vérifier si elle peut être confondue avec une autre,il est recommandé de chercher aussi les homonymes,les synonymes et les traductions en français ou enanglais de la marque recherchée. »

Dans un premier temps, vous devriez faire unerecherche à l’identique sur la base de données :www.ic .gc.ca/app/opic-c ipo/trdmrks/srch/tmSrch.do?lang=fra

Après avoir effectué une recherche à l’identique, ilest prudent de faire effectuer une recherche com-plète sous la supervision d’un agent de marques.Même si vous utilisiez toutes les combinaisons possi-bles et que vous ne trouviez aucune autre marqueidentique ou très similaire à la vôtre, votre marquen’est peut-être pas enregistrable eu égard auxdispositions de la LMC.

Enfin, sachez que le Registraire des marques de com-merce n’effectue aucune recherche dans les bases de

données corporatives, et ce, même s’il est possiblepour celui qui détient un nom commercial de s’oppo-ser à l’enregistrement d’une marque de commerceportant à confusion avec celui-ci.

La recherche est une photographie dans un tempsdonné. Si les résultats sont favorables, produisezvotre demande le plus tôt possible. Qui sait si uncompétiteur ne vous damera pas le pion au détour duchemin.



http://www.ic.gc.ca/app/opic-cipo/trdmrks/srch/tmSrch.do?lang=fra








LA DEMANDELa demande d’enregistrement doit être accompagnée des

droits prescrits. Elle doit identifier correctement le nom durequérant et tout prédécesseur en titre, la marque, la descrip-tion des marchandises et services, les bases d’enregistrementainsi que la date de premier emploi de la marque au Canada, lecas échéant, en liaison avec chaque catégorie générale demarchandises ou de services.

L’EXAMENEnviron six mois après la production de la demande, celle-ciest vérifiée par un examinateur du Bureau des marques.

L’APPROBATIONSi les objections sont surmontées ou s’il n’y a pas d’objection,la marque est approuvée pour publication dans le Journal desmarques de commerce pour fins d’opposition.

LA PUBLICATIONSuite à la publication, les tiers disposent alors d’un délai pourproduire une déclaration d’opposition afin de s’objecter àl’enregistrement de la marque.

L’OPPOSITIONLa procédure d’opposition peut durer plus de deux ans si celle-ci est poursuivie jusqu’au bout et encore plus longtemps si unappel est interjeté auprès de la Cour fédérale.

L’ADMISSIONLorsque la marque est admise à l’enregistrement, des droitsde 200,00 $ sont exigés pour obtenir l’émission du certificatd’enregistrement. Dans le cas d’une demande de marqueprojetée, une déclaration d’emploi devra être produite.

L’ENREGISTREMENTUne fois les dernières exigences remplies, le certificat sera

émis. L’enregistrement sera valide pendant 15 ans à partir de ladate d’enregistrement. Il n’y a pas de frais annuels pour main-tenir la validité de l’enregistrement.

L’enregistrement est renouvelable tous les 15 ans. De nou-veaux frais seront exigés à ce moment.


Vous recevrez un accusé de réception

avec le numéro de la demande.

S’il y a une objection, vous recevrezune lettre officielle. Vous avez un délaipour y répondre.

Vous recevrez un avis d’approbation.

Le cas échéant, vous recevrez la décla-ration d’opposition. Vous avez un délaipour y répondre.

Vous recevrez un avis d’admission.Vous avez un délai pour répondre aux dernières exigences.

Vous recevrez un certificat officiel.



COMMENT PROTÉGER SA MARQUEDE COMMERCE?

L’EMPLOI DE LA MARQUE DE COMMERCE

Une marque non utilisée est une marque en péril etpourrait éventuellement être radiée du registre desmarques.

La compréhension de ce qu’est l’emploi d’une mar-que est donc primordiale. La définition de l’emploi setrouve à l’article 4 de la LMC. Les conditions ne sontpas les mêmes selon qu’il s’agit de marchandises oude services.

Il y a emploi présumé d’une marque en liaison avecune marchandise si les trois conditions suivantes

sont rencontrées :• il y a transfert de la propriété ou de la posses-

sion de la marchandise (exemple : vente, loca-tion);

• dans le cours normal du commerce;

• la marque est apposée sur la marchandisemême ou sur le contenant ou de toute autremanière faisant en sorte que la personne à quiest transférée la propriété ou la possession dela marchandise en est avisée.

Il y a également présomption d’emploi d’une marqueau Canada si la marque est apposée sur les mar-chandises au Canada avant leur exportation.

Il y a emploi présumé d’une marque en liaison avecun service si les trois conditions suivantes sont ren-contrées :

• la marque est employée ou montrée dansl’exécution ou l’annonce de ces services;

• le service doit être exécuté au Canada (juris-prudence);

• le service doit être disponible au moment del’annonce (jurisprudence).

ENREGISTRER LES VARIATIONSDANS VOTRE MARQUE

Il est prudent d’enregistrer le(s) mot(s) composant lamarque dans une demande distincte de celle du/desmot(s) et dessin. Si le dessin change, il est également

prudent d’enregistrer la nouvelle version car si lavariation est trop importante, votre marque risqued’être radiée du registre (voir les tableaux sur lesexemples de variations).

LA SURVEILLANCE DE LA MARQUE DE COMMERCE

Pour éviter la dilution de votre marque ou prévenir laviolation de celle-ci, la surveillance des marques estappropriée afin d’être en mesure d’agir à temps.

L’ACTION À L’ENCONTRE D’UN CONTREFACTEUR

Si votre marque est l’objet d’une violation par un con-trefacteur, vous devez agir, sinon votre marque risquede perdre son caractère distinctif.



EXEMPLES DE VARIATIONS ACCEPTÉES PAR LES TRIBUNAUX

Marque telle Marque tellequ’enregistrée qu’employée

BARBARAno d’enregistrement

189845

Barbara Barbara, Inc. c. Barbara S.A. (1993),52 C.P.R. (3d) 104 (Bureau des marques)

no d’enregistrement261104

Promafil Canada Ltée c. Munsingwear Inc. (1992),44 C.P.R. (3d) 59 (C.A.F.)Veuillez noter que le propriétaire a depuis enre-gistré le 2e dessin sur le registre des marques.



LES ACTIVITÉS COMMERCIALESLIÉES À LA MARQUE DE COMMERCE

La marque de commerce est un actif. Pour être en

mesure de commercialiser de façon optimale vosmarques de commerce :

• répertoriez vos marques de commerce;

• déterminez si chaque marque est encore utili-sée, par qui (vous-même ou un licencié/ fran-chisé) et de quelle façon.

LA FRANCHISE ET LA LICENCE

Lorsqu’un titulaire de marque permet à une autre

personne d’employer celle-ci, il est fortement recom-mandé de formaliser cette entente par un écrit. Laconvention permet d’établir les conditions souslesquelles le licencié pourra employer la marque etde mettre en place des mesures de contrôle descaractéristiques ou de la qualité des marchandises etservices.

LE TRANSFERT DE MARQUES

Il est possible de vendre ou d’acheter une marque. Sicelle-ci est enregistrée, le Bureau canadien desmarques exigera une preuve de ce transfert et lepaiement des droits prescrits avant d’inscrire le nom

du nouveau propriétaire.

LA FUSION AVEC LA COMPAGNIEPROPRIÉTAIRE DE LA MARQUE DE COMMERCE

Une fusion entre une entité titulaire des droits sur lamarque et une autre entité sera traitée comme unchangement de nom, le cas échéant. La preuve de lafusion sera exigée par le Bureau des marques pourenregistrer le nouveau nom du propriétaire.

LE MARKETING ET LA PUBLICITÉDE LA MARQUE DE COMMERCE

L’UTILISATION DES SYMBOLES TM/MC, MD/®

Bien que facultatif, il est conseillé de mettre lessymboles MC ou TM à côté de la marque. Si celle-ciest enregistrée, les symboles MD ou ® peuvent éga-lement être utilisés.

LA NOTIFICATION DE LA LICENCE

Il est recommandé de donner un avis public de lalicence : « la marque ® est une marque déposée de(nom du titulaire), employée sous licence ».

Attention à l’esprit créatif : celui-ci pourrait vous faireperdre vos droits dans la marque de commerce

Il est recommandé de créer des guides d’utilisation. Ilarrive également que les publicistes ou les créateursd’image « améliorent » vos marques de commerce.Vérifiez auprès d’un agent de marques ou d’un

avocat spécialisé en marques que cette nouvelle« image » n’altère vos droits dans vos marques.



EXEMPLES DE VARIATIONS REFUSÉESPAR LES TRIBUNAUX

Marque telle Marque tellequ’enregistrée qu’employée

BULL CII HONEYWELL BULLno d’enregistrement

LCD35165

Canada (Registrar of Trade-Marks) c. Cieinternationale pour l’informatique CII HoneywellBull, S.A. [1985] 1. F.C. 406 (C.A.F.)

no d’enregistrement179341

W.G. Allen (Birmingham) Ltd. c. Lofchick (1994),54 C.P.R. (3d) 486 (Commission des oppositions)

QUEEN ANNE



POURQUOI FAIRE AFFAIRE AVEC UN AGENT DE MARQUE DE COMMERCE OUUN AVOCAT SPÉCIALISÉ EN MARQUE DECOMMERCE?

Bien que la demande d’enregistrement puisse êtreproduite par le requérant, il est recommandé deconsulter un professionnel puisque la préparation etla poursuite d’une demande d’enregistrement demarque de commerce ne se limite pas à remplir unformulaire. Vous éviterez les pièges et vous écono-miserez ainsi temps et argent.

LIEN UTILE

Office de la propriété intellectuelle du Canada -

Marques de commerce:www.opc.ic.gc.ca/eic/site/cipointernet-internetopic.nsf/fra/h_wr00002.html











ECERTAINS RECOURS ETMOYENS LÉGAUX DE L’ENTREPRISE


14. Le recours en justice

15. Faillite et insolvabilité

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Pierre-Luc Beauchesne – [email protected]


Pierre-Luc Beauchesne pratique en litige civil et commercial au sein de l’étudeGoyette Larose. Il s’intéresse plus particulièrement au droit immobilier et au droit de la construction. Détenteur à la fois d’unbaccalauréat en droit et d’un baccalauréat en langue et littérature

françaises, Me Beauchesne s’implique activement au sein del’Association du Jeune Barreau de Montréal, notamment à titre derédacteur en chef du magazine l’ExtraJudiciaire.

INTRODUCTION - MISE EN SITUATION

Exemple : quelques jours avant le Grand Prix,Maurice Beausoleil, propriétaire du resto-terrasseLe Beau Soleil, aide ses employés à servir de labière bien fraîche aux clients venus en grandnombre. Soudain, l’auvent installé quelques joursplus tôt par l’entreprise Les Auvents Verts Inc.s’effondre sur une partie de la terrasse. Aucunclient n’est blessé, mais plusieurs tables ont étébrisées et le bar extérieur a été lourdementendommagé. Maurice Beausoleil est obligé de

fermer son établissement pour pouvoir effectuerdes réparations, et ce, en pleine fin de semaine deGrand Prix.

Les réparations à sa terrasse lui coûtent30 000,00 $ et il estime qu’il a perdu au cours decette fin de semaine achalandée des profits d’aumoins 20 000,00 $. Maurice Beausoleil consulte unspécialiste en terrasse qui lui confirme que l’auventa été mal installé par l’entreprise Les Auvents VertsInc., ce qui explique pourquoi l’auvent s’esteffondré et a causé tous ces dommages. MauriceBeausoleil communique avec un représentant desAuvents Verts Inc. qui lui répond que son équipe n’acommis aucune faute lors de l’installation del’auvent et que l’entreprise ne paiera pas la sommedemandée. Maurice Beausoleil ne sait plus quoifaire pour réclamer l’argent qui lui est dû. Il décidede consulter un avocat.

Il arrive parfois que le seul moyen dont une personne

dispose pour exercer ses droits est d’avoir recoursaux tribunaux. En premier lieu, afin de démystifier leprocessus judiciaire, nous donnerons un aperçu desprincipaux tribunaux qui ont compétence au Québec.Ensuite, nous parcourrons les principales étapesd’un recours en justice, de la demande en justicejusqu’à l’exécution du jugement.

Même si la présente partie traite du recours enjustice, les tribunaux ne sont pas le seul endroit oùil est possible de régler des litiges. En effet, la

médiation et l’arbitrage sont des moyens de plus enplus populaires pour résoudre des conflits.

Afin d’avoir un aperçu des principales méthodesalternatives de règlement des conflits juridiques,nous vous invitons à visiter le lien suivant :http://www.avocat.qc.ca/public/iimarc-public.html

LES TRIBUNAUX DU QUÉBEC

La division des petites créances de la Cour du

Québec s’occupe des causes dont la somme récla-mée ou la valeur du contrat en litige n’excède pas7 000,00 $.

LE RECOURS EN JUSTICE


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http://www.avocat.qc.ca/public/iimarc-public.html





La division des petites créances a des règles particu-lières qui facilitent les recours en justice.

Exemple : les personnes physiques et morales nepeuvent pas être représentées par avocat, sauf

dans des circonstances bien particulières.

Afin d’avoir un aperçu du processus aux petitescréances et d’avoir accès aux formulaires dispo-nibles, nous vous invitons à parcourir le site duministère de la Justice au http://www.justice.gouv.qc.ca/francais/publications/generale/creance.htm

La Cour du Québec entend les demandes en justicedont la somme réclamée ou l’intérêt de celui qui a undroit à faire valoir (le demandeur), est inférieur à70 000,00 $, sauf les recours collectifs, les matièresfamiliales, etc.

La Cour supérieure, quant à elle, est compétentelorsque la somme réclamée est supérieure à70 000,00 $.

Lorsqu’un justiciable est insatisfait d’une décision dela Cour supérieure ou de la Cour du Québec, ildemande à la Cour d’appel de s’y pencher.

• Un banc ou un groupe de trois juges est formépour entendre chaque dossier.

• Pour certaines causes, le droit à l’appel estautomatique, alors que pour d’autres, unepermission doit être demandée à la Courd’appel elle-même.

La Cour suprême du Canada, le plus haut tribunal aupays, est en quelque sorte la cour d’appel de toutesles cours d’appel au Canada.

• Elle est composée de neuf juges, dont troisviennent obligatoirement du Québec.

• Les causes sont le plus souvent entendues parun banc constitué de neuf juges.

LE PROCESSUS JUDICIAIRE

LA REQUÊTE INTRODUCTIVE D’INSTANCE

Chaque demande en justice est introduite par une

procédure judiciaire nommée requête introductived’instance.

Elle identifie la personne qui introduit la demande (ledemandeur ou la demanderesse), la personne qui estpoursuivie (le défendeur ou la défenderesse), letribunal devant lequel est introduite la demande(Cour du Québec, Cour supérieure,…) et elle porteégalement un numéro de cour apposé par le greffierdu tribunal (un employé du Palais de Justice).

Elle contient des énoncés qui décrivent l’action en

justice et réfère souvent à des pièces, c’est-à-dire desdocuments qui seront mis en preuve pour établir ledroit de la partie demanderesse.

Exemple : à partir des informations transmises parMaurice Beausoleil, son avocat prépare la requêteintroductive d’instance dans laquelle y sontmentionnés tous les faits pertinents démontrantque celui-ci a un droit à faire valoir à l’encontre desAuvents Verts Inc. La requête est accompagnée depièces comme le contrat entre Maurice Beausoleilet les Auvents Verts Inc., des photographies de laterrasse et du bar après l’effondrement de l’auvent,un rapport d’un expert qui confirme que l’auvent aété mal installé et les factures des réparations.Finalement, la requête introductive d’instanceénonce les conclusions recherchées, c’est-à-direque Maurice Beausoleil demande à la Cour decondamner la défenderesse à lui verser unecertaine somme d’argent, soit 50 000,00 $, ce quireprésente la valeur des dommages qu’il a subis.

Lorsque la requête introductive d’instance est

prête, l’avocat de Maurice Beausoleil la fait timbrerau greffe de la Cour du Québec, c’est-à-dire auPalais de Justice. Il paie alors un certain montantprévu par la loi et un greffier appose un numéro decour sur la requête.

L’action est intentée à la Cour du Québec parce quela somme réclamée est inférieure à 70 000,00 $ etsupérieure à 7 000,00 $.



http://www.justice.gouv.qc.ca/francais/publications/generale/creance.htm







Finalement, la requête introductive d’instanceaccompagnée des pièces de même que d’un avis àla partie défenderesse est signifiée aux AuventsVerts Inc. par un huissier qui la transmet person-nellement à un représentant de la défenderesse;c’est la signification. L’avis à la partie défenderesse

indique que celle-ci doit comparaître dans un délaide 10 jours et que la requête sera présentée autribunal dans un délai qui n’est pas inférieur à 30jours.

LA COMPARUTION

Si la compagnie Les Auvents Verts Inc. désire con-tester l’action en justice prise contre elle, elle doitproduire un acte de procédure qui s’appelle la com-

parution dans un délai de 10 jours de la signification.Si aucune comparution n’est déposée au dossier dela Cour dans ce délai, le demandeur peut obtenir unjugement contre la défenderesse sans que celle-ci nesoit présente.

Il est donc important, si la défenderesse s’oppose àl’action en justice, de produire une comparution.

Exemple : la compagnie Les Auvents Verts Inc. nepeut pas se représenter seule puisqu’elle est une

personne morale et doit donc agir par l’inter-médiaire d’un avocat. Cet avocat s’occupe de pro-duire la comparution et de communiquer avec leprocureur de l’autre partie afin de prévoir l’ententesur le déroulement de l’instance.

L’ENTENTE SUR LE DÉROULEMENTDE L’INSTANCE

Les parties, par l’intermédiaire de leurs avocats,doivent faire un calendrier de toutes les étapes quiauront lieu jusqu’au procès.

Dans l’échéancier, les parties prévoient entre autresles dates auxquelles auront lieu les interrogatoireshors cour du ou des représentant(s) de chacune desparties, la défense, la communication des pièces, lacommunication des rapports d’experts; bref tous lesactes de procédure et interventions que les partiessont en mesure de prévoir.

Cet échéancier devra respecter le délai de 180 joursprévu par la loi.

Ce délai est de rigueur. Si le demandeur n’inscrit passa cause dans ce délai, il perd son droit d’action (voirci-dessous la rubrique traitant de l’inscription).

Cette entente sur le déroulement de l’instance doitêtre déposée au tribunal au plus tard le jour de laprésentation de la requête introductive d’instance.

LA PRÉSENTATION DE LA REQUÊTEINTRODUCTIVE D’INSTANCE

La présentation de la requête introductive d’instancea lieu à la date prévue dans l’avis à la partie défen-deresse, c’est-à-dire au moins 30 jours après lasignification de la requête.

Si les parties conviennent d’une entente sur ledéroulement de l’instance et qu’ils la déposent au

dossier de la Cour avant la date de présentation, ellesne devront pas se présenter à la Cour à cette date.

Si les parties ne s’entendent pas, le juge qui présidepourra établir un calendrier des échéances àrespecter.

De plus, si les parties sont prêtes à procéder, le jugepeut les entendre ou fixer une date d’auditionultérieure.





LA DÉFENSE

Habituellement, la défense est une procédure écrite,mais la loi prévoit que dans certains cas elle peut êtreorale.

Par exemple, lorsqu’un débiteur ne paie pas le coûtd’un bien meuble ou d’un service, et que le créancierintente une action sur compte, la défense du débiteurpeut être orale.

Toutefois, dans tous les cas, les parties peuventdécider que la défense puisse être orale ou écrite.

Le choix d’une défense orale peut s’avérer avanta-geux, car ceci permet d’économiser des coûts etd’accélérer le processus.

Exemple : l’avocat des Auvents Verts Inc. rédige unedéfense écrite dans laquelle il explique que sacliente a installé l’auvent d’une façon correcte et n’apas commis de faute, en plus de démontrer quel’accident est lié à un mauvais état de la toitureplutôt qu’à une mauvaise installation de l’auvent.Cette défense est accompagnée d’un rapportd’expert en toiture, de photographies de la terrasseet du toit du resto de Maurice Beausoleil.

L’INSCRIPTION

La partie demanderesse doit inscrire la cause pourenquête et audition dans le délai de rigueur de 180jours depuis la signification.

L’inscription est une procédure qui indique que lapartie demanderesse est prête à procéder et quetoutes les étapes qui devaient avoir lieu ont étéaccomplies.

La partie qui n’est pas en mesure de compléter sondossier avant l’échéance du délai peut demander au

tribunal une prolongation lorsque l’affaire est com-plexe ou que des circonstances spéciales le justifient.

Lorsque la cause est inscrite, le greffier du tribunalmet celle-ci sur le rôle; il trouve alors une date où lesparties et leurs témoins seront disponibles pourl’audition.

Exemple : si l’avocat de Maurice Beausoleil n’a paspu interroger un représentant de la défenderesse,comme il avait été prévu à l’échéancier, parce quecelui-ci a été gravement malade, la partie deman-deresse pourrait demander au tribunal une prolon-gation de délai en soulevant que des circonstances

spéciales le justifient.

L’ASSIGNATION DES TÉMOINS

Si les parties désirent faire entendre des témoins lorsdu procès, afin de s’assurer de leur présence, ellesdevront assigner chacun par un bref de subpoena10 jours avant la date où celui-ci devra témoignerdevant le tribunal.

Un bref de subpoena est en quelque sorte un ordre

de la Cour qui force une personne à se présenter pourvenir témoigner.

LA CONFÉRENCE DE RÈGLEMENT À L’AMIABLE

Le tribunal peut également proposer aux parties uneconférence de règlement à l’amiable qui est présidéepar un juge.

Lors de cette conférence, les parties peuvent êtreseules ou accompagnées de leurs procureurs.

Le juge, qui a en quelque sorte le rôle d’un média-teur, aide les parties à trouver un terrain d’ententeafin de régler le litige.

Les parties peuvent arriver à un règlement ou, en casd’échec, le procès aura lieu présidé par un jugedifférent.

LE PROCÈS

Le procès se divise en deux étapes.

Premièrement, il y a l’enquête où chaque partie pré-sente sa preuve.

• L’avocat de la partie demanderesse commenceet interroge les témoins qui ont été assignés.

• Chaque interrogatoire d’un témoin est suivi ducontre-interrogatoire par l’avocat de la partieadverse, qui pose ses questions à chaquetémoin de la partie demanderesse.





• Lorsque l’avocat de la partie demanderesse ainterrogé tous ses témoins, c’est au tour de lapartie défenderesse de faire de même.

• La partie demanderesse a également le droitde contre-interroger les témoins de l’autre

partie.• Lorsque la partie défenderesse a fini de

présenter sa preuve, la partie demanderessepeut présenter une contre-preuve si lescirconstances le justifient.

• Par exemple, si des éléments nouveaux sontsoulevés, l’avocat de la demanderesse peutfaire entendre d’autres témoins.

Lorsque l’enquête est close, c’est le temps desplaidoiries.

• C’est l’avocat de la partie demanderesse quicommence et qui cherche à démontrer autribunal que le droit de la demanderesse estfondé.

• Lors de sa plaidoirie, le procureur fait souventun résumé des faits et de la preuve.

• Il présente ensuite ses arguments en lesfaisant reposer sur les faits présentés et sur ledroit applicable.

• Il utilise pour ce faire des textes de loi ou desdécisions antérieures afin de convaincre letribunal.

• Lorsque le procureur de la demanderesse aterminé, c’est le tour du procureur de la partieadverse.

• Lorsque ce dernier aura terminé, l’avocat de lademanderesse pourra répliquer si des pointsnouveaux ont été soulevés par la défende-resse.

• Une fois les plaidoiries terminées, si le juge nerend pas une décision sur le banc, il se retire etprend la cause en délibéré. Dans ce cas, ilprendra un certain temps avant de rendre sadécision qu’il communiquera ensuite aux parties.

Exemple : Maurice Beausoleil a gain de causecontre la compagnie Les Auvents Verts Inc. Le jugecondamne la défenderesse à payer à MauriceBeausoleil la somme de 50 000,00 $ plus lesdépens.

L’APPEL

Exemple : si les Auvents Verts Inc. n’est pas satis-faite du jugement rendu, elle pourra porter la déci-sion en appel.

• Selon les circonstances, l’appel devant la Courd’appel est de plein droit ou sur permission.

• Il est important de mentionner que, en prin-cipe, aucun témoin n’est entendu en appel.

• Les juges décident sur la preuve qui a été pré-sentée en première instance et qui a été trans-crite par un sténographe.

• De plus, avant l’audition de la cause, les par-ties devront soumettre à la Cour des mémoiresd’appel qui contiennent les arguments qu’ellesdésirent présenter.

LE MÉMOIRE DE FRAIS

Exemple : dans sa décision, le juge a accordé àMaurice Beausoleil les dépens qui comprennent lesfrais et les honoraires judiciaires.

L’avocat de Maurice Beausoleil dresse un mémoirede frais qu’il devra ensuite présenter devant unofficier taxateur au Palais de justice. Une fois lemémoire de frais signé par l’officier taxateur, lapartie qui a droit aux dépens pourra alors lesréclamer à l’autre partie.

• Le timbre judiciaire, le coût pour la préparationd’un rapport de témoin expert ainsi que lesfrais pour l’assignation des témoins cons-tituent, entre autres, des frais judiciaires.

• Ces frais judiciaires appartiennent à MauriceBeausoleil; ils seront réclamés par son avocatqui devra ensuite lui créditer puisqu’ils ontdéjà été payés.





• Les honoraires judiciaires consistent en unmontant dont la valeur est déterminée parrèglement et auquel a droit le procureur de lapartie gagnante.

• Ces honoraires reviennent au procureur.

• Il ne faut pas confondre les honoraires judi-ciaires avec les honoraires extrajudiciaires,c’est-à-dire les sommes d’argent qui sontdemandées par l’avocat au client pour lesservices professionnels qui sont rendus.

• Ces honoraires de l’avocat ne peuvent pas êtreréclamés à l’autre partie dans un mémoire defrais.

L’EXÉCUTION DU JUGEMENT

Exemple : si les Auvents Verts Inc. refusent encorede verser le montant qu’elle doit à MauriceBeausoleil, ce dernier peut faire exécuter lejugement et saisir des biens de la défenderesse quiseront ensuite vendus. Un bref d’exécution seraalors préparé dans lequel y sont mentionnées lessommes qui lui sont dues par les Auvents Verts Inc.Une fois ce bref timbré au greffe du tribunal, il seraalors possible de procéder à la saisie par l’inter-médiaire d’un huissier qui se rendra chez la partie

défenderesse.

• Lorsque la défenderesse est une personnephysique, il est également possible de saisirune certaine partie de ses prestations sala-riales, à chacune de ses paies, jusqu’au paie-ment complet de la dette. Ces sommes sontconsignées au greffe du tribunal et il faudraremplir un formulaire appelé « demande dedistribution » pour finalement percevoir lemontant.

• Il importe finalement de mentionner queMaurice Beausoleil aura un délai de dix ans àcompter de la date du jugement pour faireexécuter le jugement rendu, c’est-à-dire pourfaire payer la somme qui lui est due.

CONCLUSION

Nous avons parcouru les principales étapes d’unrecours en justice. Il est important de mentionnerqu’un très faible pourcentage de causes se rendent àprocès. Il est plus avantageux pour les parties de

régler leur différend hors cour. En effet, aller devantles tribunaux est dispendieux, et cela peut prendreplusieurs années avant qu’une décision judiciairen’apporte une solution au litige.

LIENS UTILES

Réseau juridique du Québec :http://www.avocat.qc.ca/affaires/affaires.htm#SYSTEME

Justice Québec :http://www.justice.gouv.qc.ca/francais/themes/recours.htm



http://www.avocat.qc.ca/affaires/affaires.htm#SYSTEME



http://www.justice.gouv.qc.ca/francais/themes/recours.htm







Christian Lachance - [email protected]


Christian Lachance pratique au sein du cabinet Davies Ward Phillips & Vineberg, où il se spécialise dans le litige du droit des sociétés, du droit commercial et de la restructuration financière et de l’insolvabilité. Il détient unemaîtrise en droit commercial international de l’Université deCambridge en Angleterre. En juin 2004, il a été nommé membre dela Cambridge Commonwealth Society.

Avec la collaboration de Mme Marie-France Fortin

Les débuts d'une nouvelle entreprise peuvent s'avé-

rer ardus. Cette section a pour but de porter àl'attention des nouveaux entrepreneurs différentessolutions qui peuvent être mises en œuvre afind'éviter qu'une faillite ne survienne alors qu'elle peutêtre évitée.

De plus, bien que ce guide porte sur le démarraged'une entreprise, il importe pour celui qui se lancedans cette aventure de connaître dès le départ lesactions à poser afin de ne pas être reconnu respon-sable de certaines dettes si une faillite devait surve-

nir. De même, l'entrepreneur devrait connaître lestransactions qui peuvent être annulées ou révisées sielles sont commises dans un certain laps de tempsprécédant la faillite de l'entreprise ou si elles sontconclues avec des proches ou des personnes liées àl'entrepreneur qui devient failli.

LES MOYENS D'ÉVITERLA MISE EN FAILLITE

La personne qui est insolvable peut être mise en

faillite :• soit par l'initiative de ses créanciers;

• soit par une faillite volontaire en faisant ces-sion de ses biens.

Dans les deux cas, les biens du failli seront dévolus à

un syndic de faillite, qui aura pour rôle d'administrerles biens du failli et de recueillir les réclamations desdifférents créanciers avant de procéder à la distri-bution entre eux des sommes résultant de la liqui-dation des actifs de la personne ou de l'entreprisefaillie.

L'entreprise peut toutefois éviter la faillite en ayantrecours à l'un des moyens suivants:

• la proposition concordataire;

• l’arrangement avec les créanciers de la compa-gnie.

LA PROPOSITION CONCORDATAIRE

Qu'est-ce qu'une proposition concordataire?

Un débiteur insolvable peut restructurer les affairesde son entreprise pour éviter la liquidation de celle-ciou la saisie de ses biens en soumettant un com-promis à ses créanciers. De fait, les créanciers severront offrir par le débiteur une proposition de les

rembourser selon certaines modalités, permettantainsi à l'entreprise d'éviter la faillite. Cette solutions'avère souvent avantageuse pour les créanciers quipourraient obtenir un montant moins élevé si lafaillite de l'entreprise devait être déclarée. Il est doncà leur avantage de permettre à l'entreprise de serefaire une santé financière afin qu'elle puisseacquitter ses dettes plus lentement, mais sûrement.

FAILLITE ET INSOLVABILITÉ


15



La procédure à suivre

• L’avis d'intention

Le débiteur désireux de soumettre une propo-sition à ses créanciers devrait tout d'abord leurfaire parvenir un avis d'intention à cet effet. Ilbénéficiera alors d'un délai de 30 jours pourélaborer les termes de la proposition. Lescréanciers ne pourront pas, pendant cettepériode, intenter à l'encontre de leur débiteurun recours ni mettre fin ou changer les termesdes contrats conclus avec lui. Les admi-nistrateurs de la compagnie contre lesquelsavaient été intenté des poursuites avant quel'avis d'intention ne soit envoyé aux créanciersverront également ces poursuites suspendues.

Cependant, si le débiteur fait défaut de sou-mettre à ses créanciers une proposition àl'expiration du délai de 30 jours, il deviendraalors automatiquement en faillite. Ce délai de30 jours peut toutefois être prolongé pour unmaximum de cinq mois par le tribunal, et ce,par tranche de 45 jours, s'il juge que cetteextension est nécessaire pour que le débiteurpuisse élaborer sa proposition.

• Le contenu de la proposition

Normalement, les montants d'argent proposésaux créanciers dans le cadre de la propositiondoivent être plus élevés que ceux qu'ilsauraient reçus dans le cadre d'une faillite. Bienque la proposition soit un outil relativementflexible, certaines règles doivent être respec-tées:

- le syndic doit se faire rembourser tous sesfrais et dépenses;

- certaines dettes envers le gouvernementdoivent être acquittées;

- le remboursement des créanciers garantis(par exemple, les détenteurs d'hypothè-ques) doit être fait avant celui des créan-ciers ordinaires;

- les employés dont le salaire était impayédoivent être remboursés dans la mêmemesure que si l'entreprise avait été décla-rée faillie.

• La suspension des recours

Les recours et autres procédures à l'égard dudébiteur seront suspendus par la soumissionde la proposition aux créanciers. Toutefois, lescréanciers qui ne sont pas mentionnés dans la

proposition pourront, eux, intenter des recoursà l'encontre du débiteur.

• L’assemblée des créanciers et le vote

Vingt-et-un jours après le dépôt de la propo-sition, le débiteur devra convoquer une assem-blée des créanciers concernés afin qu'ilsvotent sur l'acceptation de la proposition. S'ilsen acceptent les termes et que le tribunalaccepte de l’homologuer, la faillite sera évitée.Le tribunal acceptera la proposition qui lui est

soumise si elle est raisonnable, qu'elle profiteà l'ensemble des créanciers et si le débiteuragit de bonne foi en la soumettant.

L’ARRANGEMENT AVEC LES CRÉANCIERS

Qu'est-ce qu'un arrangement?

L'arrangement avec les créanciers est un moyen pourune entreprise d'envergure de procéder à unerestructuration afin d'éviter la faillite. On peut citerl'exemple d'Air Canada. Le but de l'arrangement avec

les créanciers est de soumettre aux créanciersgarantis et ordinaires de la compagnie un compromisafin qu'elle puisse continuer ses affaires.

Les conditions d'application

L'arrangement avec les créanciers est un recoursdisponible pour toute compagnie incorporée auCanada qui est insolvable et qui a un montant totalde dettes de plus de cinq millions de dollars.

La procédure à suivre

Le plan d’arrangement doit être accepté 1) par lescréanciers et 2) homologué par le tribunal s’il estéquitable, raisonnable et en accord avec les con-ditions posées par la loi.





LA RESPONSABILITÉDES ADMINISTRATEURS

Les administrateurs d'une compagnie sont consi-dérés être les mandataires de celle-ci et peuventdonc voir leur responsabilité personnelle engagées'ils n'ont pas agi avec la prudence et la diligencenécessaires à l'exercice de leurs fonctions.

Lorsqu'une entreprise fait faillite, les administrateursdemeurent personnellement responsables des det-tes suivantes:

• la rémunération impayée des employés;

• les impôts non perçus;

• le versement de dividendes ou rachat d'actions

alors que l'entreprise était insolvable.

LA RÉMUNÉRATION IMPAYÉE DES EMPLOYÉS

Les recours dont disposent les employésd'une entreprise faillie

Les employés bénéficient, en vertu de la loi, d'unstatut prioritaire quant au remboursement des six derniers mois de salaire impayé, et ce, jusqu’àconcurrence de 2000 $.

Cependant, si la compagnie est endettée envers sesemployés pour plus que les six mois de salaireimpayé précédant la faillite, les employés disposenten outre d'un recours personnel contre les adminis-trateurs de la compagnie. Le « salaire impayé » inclut,en plus du salaire proprement dit, la rémunérationdifférée à titre de paie de vacances et les avantagessociaux.

Les moyens de défense

Les administrateurs ne sont toutefois responsablesque pour un maximum équivalant à six mois de

salaire impayé, et ce, à la condition qu'ils étaient enposte à titre d'administrateur durant la période où larémunération n’a pas été versée. De plus, lesemployés doivent, dans le cadre de la mise en faillitede l'entreprise, déposer auprès du syndic uneréclamation de dettes pour que les administrateurspuissent être tenus responsables du paiement deleur salaire.

LES IMPÔTS ET LES TAXES NON PERÇUS

La Loi de l'impôt sur le revenu, la Loi sur la taxed'accise (TPS) et la Loi sur la taxe de vente du Québec (TVQ) prévoient que l'entreprise doit prélever cer-taines sommes d'argent pour le compte du gou-

vernement et les lui remettre.

Les administrateurs sont solidairement responsablesavec la compagnie, alors qu’ils étaient en fonction,pour toute omission de déduire, retenir ou de remet-tre une somme perçue pour le compte du ministèredu Revenu ainsi que les intérêts et pénalités serapportant à ces sommes.


Si les administrateurs font la preuve qu'ils ont exercé

leurs fonctions avec le soin, la diligence et l'habilitéqu'aurait eue une personne dite raisonnable dans lesmêmes circonstances, ils ne seront pas tenus derembourser les sommes qui auraient dû être préle-vées pour le gouvernement. Dès qu'un adminis-trateur prend connaissance du fait que les sommesne sont pas perçues par l'entreprise pour le comptedu gouvernement ou qu'elles ne lui sont pas remises,il a un devoir positif d'agir afin de se conformer à laloi.

La meilleure façon de s’assurer que ces sommessont prélevées conformément à la loi est de créerdes comptes distincts où elles seront déposées.

LE VERSEMENT DE DIVIDENDES OU LE RACHATD'ACTIONS ALORS QUE LA COMPAGNIE ÉTAITINSOLVABLE

Si la compagnie a, dans les 12 mois précédant lafaillite, versé des dividendes ou racheté des actionsde son capital-actions alors qu'elle était insolvable

ou qu'elle l'est devenue à la suite de cette transac-tion, celle-ci sera annulée. Si le syndic lui en fait lademande, le tribunal pourra alors déclarer les admi-nistrateurs personnellement et solidairement res-ponsables de la restitution des sommes d'argent.





Les critères pour que la responsabilité des adminis-trateurs soit retenue

Pour que la responsabilité personnelle des adminis-trateurs soit retenue, il faut démontrer qu'ils ont eudes motifs raisonnables de croire que la compagnie

n’était pas solvable au moment de la transaction, ouqu'elle le deviendrait à la suite de celle-ci. Pourdéterminer si ces motifs étaient raisonnables ou non,il faut se demander ce qu'une personne raisonnableet prudente aurait fait dans les mêmes circonstances.De plus, afin de décider si les administrateurs doiventêtre tenus responsables ou non, le tribunal consi-dérera si ces derniers se sont fiés de bonne foi surdes états financiers de l'entreprise préparés par unvérificateur ou sur des rapports sur les affaires del'entreprise préparés par un professionnel crédible,comme un avocat, un notaire, un comptable, uningénieur ou un évaluateur.


Les administrateurs disposent d'un moyen dedéfense lorsqu’ils se sont basés sur des rapports etdes états financiers pour déterminer que l'entreprisen'était pas insolvable au moment de la transactionprojetée ou à sa suite. De plus, l'administrateur quis'est opposé au paiement de dividendes ou au rachatd'actions et qui a fait inscrire sa dissidence à ce sujetne pourra pas être tenu responsable.

Par ailleurs, l'administrateur, si le tribunal le juge res-ponsable, peut intenter à son tour un recours contreles actionnaires à qui la compagnie a versé undividende ou a racheté leurs actions afin qu'ils leremboursent à son tour.

L’ACTION EN INOPPOSABILITÉ,LE PAIEMENT PRÉFÉRENTIEL ETLA TRANSACTION RÉVISABLE

Nota bene : Les règles sur l'action en inopposabilité,

le paiement préférentiel et la transaction révisableseront modifiées lorsque entreront en vigueur le cha-pitre 47 des Lois du Canada de 2005 et le chapitre 36des Lois du Canada de 2007. Cela dit, des principes etmécanismes similaires seront toujours en place.Nous avons toujours aucune indication quand les-dites lois entreront en vigueur.

La Loi sur la faillite et l'insolvabilité prévoit une sériede dispositions permettant au syndic de demanderl’annulation de certaines transactions posées parune entreprise en faillite. Ces transactions se divisent

essentiellement en trois catégories:

• l’action en inopposabilité;

• le paiement préférentiel;

• la transaction révisable.

L’ACTION EN INOPPOSABILITÉ

Le syndic de faillite disposera d'un délai d'un an àcompter de sa nomination pour s'opposer à un don

ou une vente faite à un prix dérisoire par l'entreprisequi était insolvable ou qui l'est devenue à la suite dece don ou de cette vente. De même, l'entrepreneurqui a fait un don déguisé en donnant un bien à uneautre personne, tout en conservant un contrôle quel-conque sur ce bien, pourra voir un tel acte detransfert annulé.

Exemple : l'époux qui ferait don à son conjoint duchalet familial ne fait pas un véritable don, en cesens qu'il sait qu'il pourra continuer d'y habiter etd'en profiter.





L'entreprise doit avoir fait ce don ou cette vente dansun délai de un an précédant la date de la faillite pourque le syndic puisse en demander la nullité. Toute-fois, un don ou une vente faite pour une contrepartieinadéquate pourra être annulée si elle a été faite plusd'un an, mais moins de cinq ans précédant la faillite,et que le syndic est en mesure de prouver qu'à cemoment, le failli était dans une situation financièreprécaire et qu'il était en fait dans l'impossibilité depayer toutes ses dettes sans avoir la possession desbiens dont il a disposés.

Le failli peut toutefois éviter qu'une vente soitannulée s'il réussit à démontrer qu'il l'a conclue debonne foi et pour une contrepartie valable.

LE PAIEMENT PRÉFÉRENTIEL

Lorsqu'une entreprise fait un paiement à un de sescréanciers dans le but de le préférer à d'autres créan-ciers de l'entreprise, ce paiement peut être annulépar le syndic. Le syndic doit démontrer non seule-ment que le paiement a été fait au détriment desautres créanciers, mais que l'intention du failli étaitde frauder ses créanciers en privilégiant l'un d'entreeux.

La présomption de fraude

Si un tel paiement a été fait dans les trois mois précé-dant la faillite alors que l'entreprise était insolvable,il existe une présomption de fraude. Le délai est étiréà un an si le paiement préférentiel a été fait à unepersonne liée.

Personne liée :

• dans le cas des personnes physiques, ce sontcelles qui sont unies par les liens du sang, dumariage, d'une union de fait ou de l'adoption;

• dans le cas des personnes morales, c’est unepersonne qui contrôle la personne morale quiest devenue faillie ou qui est membre d'ungroupe lié qui la contrôle.


Celui qui est accusé par le syndic d'avoir fait unpaiement préférentiel peut toutefois soumettre lesdéfenses suivantes:

• la transaction effectuée dans le cours ordinairedes affaires: le failli démontrera dans ce cas lecaractère habituel ou normal de l'acte;

• la transaction faite aux fins de poursuivre lesaffaires: le failli démontrera dans le cadre decette défense qu'il n'a pas fait la transactiondans le but de préférer un créancier, mais biendans celui de continuer à faire des affaires. Ilpourrait aussi démontrer qu'il ignorait qu'ilétait insolvable au moment du paiement aucréancier, et donc qu'il ne pouvait pas avoir

l'intention de préférer ce créancier;• la sûreté accordée pour des avances ou un prêt

présents;

• la sûreté garantissant des anciennes et nouvel-les dettes;

• l’entente antérieure validant la transaction: lefailli pourra prouver qu'il avait fait unepromesse de paiement au créancier plus detrois mois avant la date de la faillite;

• le créancier diligent: il s'agit dans ce cas de ladéfense de diligence raisonnable, c'est-à-direque le failli a agi dans les circonstances de lamême façon que l'aurait fait une personneraisonnable vu les demandes de son créancier,qui a été diligent quant à la perception de sacréance;

• l’intention dominante du débiteur autre quecelle d’accorder une préférence à un créancier :le failli pourra mettre en preuve qu'il n'avaitaucune raison de préférer ce créancier;

• le paiement fait pour réparer une faute dudébiteur;

• le paiement fait en conformité avec la législa-tion existante: c'est-à-dire que le failli n'a faitque se conformer à la loi en effectuant lepaiement.





LES TRANSACTIONS RÉVISABLES

Dans certains cas, le tribunal ne peut pas annuler latransaction, mais peut réajuster la considérationpécuniaire qui a été donnée en contrepartie. C'est lecas chaque fois que le failli a conclu une transaction

avec une personne avec laquelle il avait un lien dedépendance, soit une personne liée tel qu’expliquéprécédemment.

Si une transaction révisable a lieu dans l'année pré-cédant la faillite, le syndic pourra faire une demandeau tribunal afin qu'il procède à la révision et qu'ildétermine la juste valeur de la considération que lefailli aurait dû recevoir. Le tribunal condamnera lapersonne liée qui a transigé avec le failli à luiremettre la différence.

LIEN UTILE

Bureau du surintendant des faillites du Canada :http://www.ic.gc.ca/eic/site/bsf-osb.nsf/fra/accueil



http://www.ic.gc.ca/eic/site/bsf-osb.nsf/fra/accueil





FLE DÉVELOPPEMENTDE LIENS D’AFFAIRES


16. Le réseautage d’affaires stratégique

110



Marie-France Russo

Marie-France Russo était vice-présidente Entrepreneuriat de la JeuneChambre de commerce de Montréal pour le mandat 2007-2008.

En tant qu’entrepreneur ou jeune professionnel, il estprimordial de bien s’entourer afin de faire croître sonentreprise ou de donner des ailes à sa carrière. Lesréseaux créent de la richesse et cette richesse estcollective, en ce sens qu’elle alimente chacun de sesmembres. Pierre-André Julien1 affirmait au magazineRéseau en 1997 : « L’entreprise seule n’existe pas […].En fait, une entreprise, ce sont des entreprises. Lesuccès d’une PME repose sur ses relations avecd’autres; sa réussite, c’est un peu celle de sonréseau2. » Onze ans plus tard, cette déclaration esttoujours d’actualité.

Que ce soit dans le but d’aller chercher le soutiend’un mentor, de conseillers stratégiques (avocat,comptable, fiscaliste, spécialiste en propriétéintellectuelle ou en négociation de contrats inter-nationaux, par exemple) ou de solliciter ses réseaux personnels (famille et amis), il est primordial de

mobiliser ses ressources et de les informer de sesprojets et démarches. Il faut oser demander!

Une des stratégies pour bien s’entourer est leréseautage d’affaires. Il permet de rompre l’isole-ment, de développer des alliances stratégiques ainsique de faciliter le transfert de connaissances etd’informations-clés. On peut aussi se joindre à unréseau de gestion de connaissances, c’est-à-dire uneassociation sectorielle, qui colle encore plus à undomaine d’expertise choisi.

Il est primordial de bien choisir son ou ses réseaux

d’affaires. Pour ce faire, il faut d’abord clairementidentifier ses besoins pour ensuite optimiser saparticipation à différents réseaux. « Et la compéti-tivité se cache derrière le réseautage, affirment plu-sieurs intervenants. Pas dans le sens qu’on lui prêtehabituellement. Pas le réseautage « social », assimiléà une perte de temps. Le réseautage économique,

Pierre-Étienne Simard- [email protected].

Membre du Barreau du Québec depuis 2004, Me Pierre-Étienne

Simard travaille au sein du cabinet Fasken Martineau DuMoulin, où il se spécialise en fusions, acquisitions et valeurs mobilières, tant pour des sociétés fermées que pour des sociétés dont les titres sont négociés à la bourse. En 2007, il a été élu président de la JeuneChambre de commerce de Montréal et il s’est vu décerner le prix « Avocat de l’année - Droit corporatif » par l’Association du JeuneBarreau de Montréal.

LE RÉSEAUTAGED’AFFAIRES STRATÉGIQUE


16



basé sur l’échange d’information en vue de déve-lopper des affaires3. » La Jeune Chambre de com-merce de Montréal est un exemple de réseau où lesoccasions d’affaires et d’échanges s’appuient surune vaste plateforme de réseautage et où lesactivités sont structurées autour d’objectifs biendéfinis.

Il est aussi possible de faire du réseautage en sous-groupes plus homogènes, dans un environnementconfidentiel et non concurrentiel. Les entrepreneursveulent des réponses à leurs questions, qui émanentde besoins ponctuels, dont le dénouement estsouvent crucial pour leur entreprise. Ils ont un besoinde partager leur réalité d’entrepreneur et les problé-matiques auxquelles ils font face. Cependant, ils ontaussi une réticence à les révéler, de peur d’en

informer leurs concurrents. L’approche du codéve-loppement dans de petits groupes comme ceux desCUBE à la Jeune Chambre de commerce de Montréalrépond spécifiquement à ce besoin.

Cette approche est basée sur l’entraide, la commu-nication et la capacité d’obtenir du soutien d’ungroupe d’entrepreneurs vivant des problèmes trèssimilaires, et ce, malgré le fait qu’ils soientsélectionnés afin qu’il n’y ait pas de concurrenceentre eux. Face à un problème, un entrepreneur peutsouvent se sentir seul et sans ressources. Il va sansdire qu’il est beaucoup plus aisé de partager sesbons coups que les mauvais. Il faut de l’audace pourouvrir son jeu et partager sa problématique, mais onse rend vite compte qu’elle est bien souvent similaireà celle des autres membres du groupe. Se joindre àun réseau économique devient alors une solutionnon négligeable.

Quelques conseils pour un réseautage stratégique :

• viser la création de relations interpersonnelleset de confiance plutôt que la réalisation d’unevente;

• établir un objectif raisonnable quant au nom-bre de contacts à effectuer;

• prendre le temps de définir ses compétences,sa différenciation avant une séance de réseau-tage;

• être à l’écoute des besoins de son interlocu-teur;

• démontrer de l’intérêt à son interlocuteur, enposant des questions;

• s’assurer d’être communicatif et de trans-mettre une image positive lors d’une séance deréseautage;

• alimenter son réseau par des suivis suite aux rencontres effectuées;

• conserver un fichier de suivi pour une meil-leure gestion des contacts.

1 Pierre-André Julien est professeur titulaire et directeur dela Chaire de recherche Bell pour les PME de classe

mondiale à l’Institut de recherche sur les PME del’Université du Québec à Trois-Rivières.

2 Source : Magazine Québec Inc., Table ronde : PME duQuébec et mondialisation, octobre 2007, page 28.

3 Source : Magazine Québec Inc., Table ronde : PME duQuébec et mondialisation, octobre 2007, page 28.

LE RÉSEAUTAGE D’AFFAIRES STRATÉGIQUE


guide de demarrage de l entreprise de l ajbm premiere edition 2009

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