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Droits, devoirs et responsabilités des administrateurs d’intercommunales et du conseil d’administration

Responsabilité civile et pénale

François MOISES Jean-François JAMINET (10/10/2013)

Avocat Avocat [email protected] [email protected]

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I. Régime de la responsabilité civile des administrateurs


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A. MÊME RÉGIME QUE CELUI DE L’ADMINISTRATEUR DE SOCIÉTÉ PRIVÉE – PAS DE RESPONSABILITÉ LIMITÉE DES MANDATAIRES ÉLUS

A.1. Comparaison avec la responsabilité du fonctionnaire dirigeant

Les mandataires élus membres des organes de gestion d’intercommunales ne bénéficient pas de la responsabilité civile limitée des fonctionnaires

Pour les fonctionnaires – y compris les fonctionnaires dirigeants (secrétaires communaux…) –, application de la loi du 10 février 2003:

« Ne répondent que de leurs dols et de leurs fautes lourdes. Ils ne répondent de leurs fautes légères que si celles-ci présentent dans leur chef un caractère habituel plutôt qu’accidentel »

« Les personnes publiques sont responsables du dommage causé à des tiers par les membres de leur personnel dans l’exercice de leur fonction »


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A.2. Comparaison avec la responsabilité des employés

Régime de l’article 18 de la loi relative aux contrats de travail dont bénéficie le personnel sous statut contractuel

« En cas de dommage causé par le travailleur à l’employeur ou à des tiers dans l’exécution de son contrat, le travail ne répond que de son dol et de sa faute lourde.

Il ne répond de sa faute légère que si celle-ci présente dans son chef un caractère habituel plutôt qu’accidentel »

Cette disposition peut être invoquée en cas de cumul du mandat d’administrateur avec un contrat de travail

Dans ce cas, les fonctions exercées doivent être distinctes et un lien de subordination doit être prouvé


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A.3. Comparaison avec la responsabilité des bourgmestres et échevins et les députés provinciaux « responsabilité des élus »

Pas de régime analogue à celui des bourgmestres ou échevins en faveur des administrateurs d’intercommunale

CDLD L1241-2 – commune civilement responsable du paiement des amendes si infraction dans l’exercice normal des fonctions, sauf récidive

« L’action récursoire de la commune à l’encontre du bourgmestre, d’un échevin ou des échevins condamnés est limitée au dol, à la faute lourde ou à la faute légère présentant un caractère habituel »

L1241-3 – assurance obligatoire à charge de la commune – RC bourgmestre et échevins y compris assistance en justice

A.R. du 4 mai 1999 limite les clauses d’exclusion des garanties

Même régime en faveur des membres du collège provincial CDLD L2224/2 et L2224-3


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Point d’attention: Conditions générales assurance « sécurité des élus »

Figurent parmi les exclusions:

« Les dommages résultant de l’exercice d’un mandat autre que celui exercé au sein même de la commune ou de la ville ayant souscrit le contrat d’assurance »

L’échevin ou le député provincial qui exercent un mandat au sein d’une intercommunale ne bénéficient pas de la police « sécurité des élus »

Les mandats dérivés ne sont donc pas couverts

L’administrateur d’intercommunale est couvert par la police « responsabilité des dirigeants » de l’intercommunale


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Dans la police « mandataires », les clauses d’exclusion des garanties ne sont pas limitées comme pour la police « sécurité des élus »

La portée des exclusions de la police « responsabilité des dirigeants » doit donc être soigneusement étudiée

Exemple: exclusion des réclamations en matière fiscale ou de cotisation sociale


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B. COUVERTURE DE LA RESPONSABILITÉ DES ADMINISTRATEURS PUBLICS PAR LA POLICE « RESPONSABILITÉ DES DIRIGEANTS » DE L’INTERCOMMUNALE

Preneur d’assurance:

L’intercommunale elle-même et non les administrateurs

Il s’agit d’une « assurance pour compte »

Cependant : couverture de la mise en cause de la responsabilité des administrateurs par l’intercommunale elle-même (sauf cas d’exclusion)

Objectif: couvrir la responsabilité solidaire – collégiale de tous les dirigeants


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Assurés:

• Tous les dirigeants de droit et de fait

Notamment les membres du conseil d’administration, des comités de direction

Les membres des ORG L1523-18 CDLC (bureau exécutif, comité de gestion de secteur,…)

Point d’attention: couverture des dirigeants sous contrat d’emploi?

• Employés dirigeants mis en cause conjointement avec les administrateurs ? (voir police)

Vérifier si faute commise dans le cadre d’un contrat d’emploi couverte ou non

• Administrateurs personnes morales et représentants permanents personnes physiques

• Société de management


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Objet et étendue de l’assurance:

Responsabilité civile personnelle ou solidaire imputable à toute faute réelle ou alléguée commise par les dirigeants au sein du preneur d’assurance ou de filiale ou entité externe

Couvre la responsabilité contractuelle (à l’égard de l’intercommunale) et quasi-délictuelle

Couverture des frais civils et pénaux des assurés: frais de défense au civil et au pénal

Point d’attention: si la réclamation n’est pas garantie, la compagnie peut demander le remboursement des avances des frais de défense Point d’attention: plafond des frais de défense (exemple: 80 %)

Couverture particulière:

• frais de restauration d’image • constitution d’une caution pénale (avance de la caution pénale)


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Exclusions :

• Dommage causé intentionnellement par les assurés

« tout acte à caractère dolosif ou frauduleux » « violation délibérée de la loi »

L’exclusion s’applique uniquement aux assurés auteur du dommage intentionnel

Point d’attention: caractère personnel des exclusions, vérifier la police notamment en cas d’exclusion de la faute lourde

• Dommage intentionnel ne se confond pas avec faute intentionnelle

• Exclusion des avantages personnels, pécuniaires ou en nature auxquels l’assuré n’avait pas légalement droit

Cas de situation de conflit d’intérêt

Abus de biens sociaux


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L’exclusion s’applique uniquement aux assurés bénéficiaires de l’avantage abusif

Point d’attention : autres exclusions spécifiques des polices:

o Notamment l’exclusion des réclamations fiscales et sociales

Certaines exclusions sont prévues par la loi sur les assurances

o Exclusion des amendes et pénalités imposées aux assurés


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Etendue de la couverture dans le temps

Garantie limitée aux réclamations formulées à l’encontre des assurés pendant la période d’assurance

Point d’attention : la clause de postériorité

Couverture des réclamations à l’encontre de l’assuré (i) dans un délai de 60 mois à compter de la fin de la police (ii) qui se rapportent (a) à une faute survenue pendant la durée de validité du contrat ou (b) à des actes ou des faits survenus et déclarés pendant la durée de validité du contrat

Point d’attention : cas de changement d’assureur, éviter l’absence de couverture


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Cas du dommage survenu au cours de la période d’un contrat

Mais réclamation au cours d’un autre contrat avec un autre assureur

Fusion et changement de contrôle du preneur d’assurance

Point d’attention : clauses prévoyant la résiliation automatique en cas de fusion par absorption ou de changement de contrôle

Exclusion des fautes commises postérieurement à la fusion

Nécessité de négocier un avenant en cas d’opération de fusion-restructuration de la société


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C. FAUTE DE GESTION – FAUTE QUASI-DÉLICTUELLE

C.1. Notion de faute de gestion

Articles 408 al. 1 du Code des sociétés et L1532-1 §3, 1° CDCD « Les administrateurs sont responsables conformément au droit commun de l’exécution du mandat qu’ils ont reçu et des fautes commises dans leur gestion »

Assimilation de l’administrateur à un « mandataire »

Une « simple faute de gestion » engage la responsabilité à l’égard de la société et ne constitue pas nécessairement une faute quasi-délictuelle

Exemple: représentation de la société dans un acte (double signature) sans délibération préalable du conseil d’administration


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Non-respect des règles de bonne gouvernance:

- ROI du conseil d’administration, du comité de direction, du comité de nomination et de rémunération ou du comité des usagers

- Exemple: obligation de confidentialité

C.2. Faute quasi-délictuelle

Engage la responsabilité des administrateurs envers les tiers

Implique (i) un non-respect de la norme générale de bon comportement ou une violation de la loi et (ii) un dommage autre que celui résultant de l’inexécution du contrat

Exemples: • Non-exercice des compétences du « gestionnaire » institué par la loi sur

les hôpitaux du fait d’une délégation de pouvoir illicite • Poursuite d’une activité déficitaire alors que la situation de l’entreprise est

définitivement compromise à défaut d’un plan de redressement et/ou de restructuration sérieux

• Ou poursuite de l’activité déficitaire sans respecter le plan de redressement et/ou de restructuration


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D. VIOLATION DU CODE DES SOCIÉTÉS OU DES STATUTS

Articles 408 al. 2 du Code des sociétés et L1532-1 §3, 1° CDLD : « Les administrateurs sont solidairement responsables soit envers la société soit envers les tiers, de tous dommages et intérêts résultant d’infractions aux dispositions du présent code ou des statuts sociaux ».

Responsabilité alourdie par rapport au droit commun

Il s’agit d’une responsabilité solidaire assumée en principe par tous les membres du conseil d’administration

Vis-à-vis de la société et vis-à-vis des tiers

Pour les fautes de gestion ou quasi-délictuelles, la responsabilité solidaire ou in solidum peut également être engagée en cas de « faute commune »


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Exemples de violation du code des sociétés:

• Toute infraction aux droits comptables dans l’établissement des comptes annuels = violation du Code des sociétés

(exemple: surévaluation d’actifs, maintien au bilan de créances douteuses)

• Violation des dispositions du Code des sociétés en cas d’opérations de restructuration: fusion, scission, apport ou cession de branche d’activité (le non-respect de certaines formalités étant assorti des sanctions pénales prévu à l’article 773 du Code des sociétés)

Les actionnaires de la société absorbée peuvent agir en réparation de préjudices subis par suite d’une faute commise par les administrateurs dans la préparation et la réalisation de la fusion

• Augmentation de capital


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Exemple: nullité de la décision de l’assemblée générale suite à l’absence des rapports prévus par le Code des sociétés

Responsabilité pénale des administrateurs 433 Cs

Les administrateurs peuvent être solidairement tenus de l’augmentation de capital qui n’est pas valablement souscrite (424 Cs)

Exemples de cas de responsabilité pour violation des statuts:

• Non-respect des procédures statutaires prévues en matière de rémunération

• Non-respect des règles statutaires particulières au retrait d’un associé (problématique du retrait de rationalisation)

Dans certains cas, la faute constitue à la fois une violation du Code des sociétés et des statuts


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E. VIOLATION DE LA LOI ET DES STATUTS - DESOLIDARISATION

L’article 408 al. 3 du Code des sociétés prévoit : « Ils ne seront déchargés de cette responsabilité, quant aux infractions auxquelles ils n’ont pas pris part que si aucune faute ne leur est imputable et s’ils ont dénoncé ces infractions à l’assemblée générale la plus prochaine après qu’ils en auront eu connaissance » (cf. même règle à l’article L1523-1 §3, 1° CDLD)

Conditions de la désolidarisation:

1.Ne pas avoir participé à l’infraction (voter contre ou être absent lors de la délibération)

2.Absence de toute faute personnelle

3.Ignorer l’infraction ou la dénoncer à la plus prochaine assemblée générale


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Remarque: la démission ne couvre pas l’administrateur pour les fautes commises avant celle-ci

Vis-à-vis des tiers, elle n’a d’effet qu’au moment de sa publication

Point d’attention: importance de la désolidarisation par rapport à la couverture d’assurance

Exemple conflit d’intérêts: acte constituant un abus de bien social

Exclusion de la couverture: avantage personnel pécuniaire auquel un assuré n’avait pas légalement droit

L’exclusion ne s’applique qu’aux assurés bénéficiaires de l’avantage illicite

Exclusion du dommage causé intentionnellement: l’exclusion ne s’applique qu’au responsable de l’acte intentionnel ou frauduleux


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F. RESPONSABILITÉ DES ADMINISTRATEURS ET DÉLÉGATION DE POUVOIRS

En principe: la loi ne permet que des délégations de pouvoirs limitées et toujours révocables

Interdiction pour le CA de se dépouiller de l’ensemble de ses pouvoirs

Exceptions:

- Les ORG (L1523-18 CDLD) Délégation exclue pour les décisions sur la stratégie financière et les règles générales en matière de personnel ORG composée uniquement d’administrateurs

- Délégation de la gestion journalière de l’intercommunale Soit à son président Soit au DG Ces délégations se font « sous la responsabilité du CA »


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- Le CA responsable de

Modalités de contrôle interne (ART 1523-23 §2 CDLD)

Acte réservé par le Code des sociétés au CA: établissement des comptes annuels, convocation de l’AG, rédaction des rapports spéciaux

Pour ces actes, la délégation est exclue


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G. EXTINCTION DE LA RESPONSABILITÉ DES ADMINISTRATEURS – EFFET DE LA DÉCHARGE

Code des sociétés article 411 CSoc ART L1512-5 CDLD:

- compétence exclusive de l’AG, après l’arrêt des comptes annuels

- soit AG ordinaire

- soit AG extraordinaire en cas d’opérations particulières apportant une modification de la composition du CA (restructuration, apport de branches d’activité,…)

Implique un vote spécial de l’AG

Pas de décharge implicite par la simple approbation des comptes

Validité subordonnée à l’absence d’omission, de fausse indication dans les comptes


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Point d’attention: les actes qui constituent une infraction aux statuts ou au Code des sociétés peuvent être couverts par la décharge

s’ils ont été spécialement indiqués dans la convocation

Point d’attention: la décharge ne couvre que la responsabilité contractuelle envers la société

Elle ne couvre pas la responsabilité envers les tiers

Inopposable aux curateurs de faillites


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H. EXTINCTION DE LA RESPONSABILITÉ DES ADMINISTRATEURS – PRESCRIPTION

Art. 198 §1er Code des sociétés:

« sont prescrites par 5 ans toutes actions contre les gérants, administrateurs, membres du conseil de direction, membres du conseil de surveillance, commissaire, liquidateur pour fait de leurs fonctions à partir ce ces faits, ou, s’ils ont été scellés par dol à partir de la découverte de ces faits »

Point d’attention: en cas de démission, il est illusoire de penser que la responsabilité s’éteint cinq ans après la démission

En cas de faits dissimulés frauduleusement, la prescription ne prend cours qu’à dater de la découverte des faits

En cas de faits sanctionnés pénalement, l’article 26 du titre préliminaire du Code d’instruction criminelle prévoit que l’action civile ne pourra être prescrite avant l’action publique


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En cas d’ensemble de faits indivisibles, la prescription ne commence à courir qu’à partir du dernier des faits

Point d’attention: période de postérité de l’assurance mandataire

En général, 60 mois à compter de la fin de la police

Dans bien des cas, la responsabilité peut perdurer au-delà de cette période


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I. RESPONSABILITÉ PARTICULIÈRE DES DIRIGEANTS EN MATIÈRE FISCALE ET SOCIALE

Dispositions introduites par la loi-programme du 20 juillet 2006

Responsabilité solidaire des dirigeants :

- en matière fiscale - précompte professionnel - TVA

Art. 442 Quater CIR 92 – 93 Undecies C Code TVA:

Sont concernés : les dirigeants de sociétés et de grandes ASBL Présomption réfragable en cas de non-paiements répétés par la société ou la personne morale du précompte professionnel ou de la TVA Responsabilité vis-à-vis de l’ONSS

Art. 409 Code des sociétés – action en comblement de passif


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II. Régime de la responsabilité pénale


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A. RESPONSABILITÉ PÉNALE DE L’INTERCOMMUNALE ELLE-MÊME

Art. 5 du Code pénal

Personnes de droit public exclues de la responsabilité pénale: « l’Etat fédéral, les régions, les communautés, les provinces, les zones de secours, les pré-zones, l’agglomération bruxelloise, les communes (les zones pluricommunales), les organes territoriaux intra-communaux, la Commission communautaire française, la Commission communautaire flamande, la Commission communautaire commune et les CPAS »

Les intercommunales, les entreprises publiques autonomes ne sont pas exclues


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Condition d’imputation de l’infraction à la personne morale:

- Il suffit que « les faits concrets démontrent que l’infraction a été commise pour son compte »

- Imputabilité morale de l’infraction à la personne morale:

• connaissance de l’infraction par les instances dirigeantes • organisation interne déficiente de la personne morale

Cumul des responsabilités pénales de la personne morale et d’une personne physique identifiée (art. 5 al. 2 du Code pénal)

Décumul de la responsabilité lorsque la personne physique n’a pas commis la faute « sciemment et volontairement »

Dans cette hypothèse, seule la personne qui a commis la faute la plus grave est responsable


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Sanctions pénales applicables aux personnes morales: art. 41bis du Code pénal

Conversion des peines d’emprisonnement en amendes

Peines accessoires: confiscation spéciale, dissolution, interdiction d’exercer une activité, fermeture d’établissement, publication de la décision judiciaire


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B. RESPONSABILITÉ PÉNALE DES ADMINISTRATEURS ET DIRIGEANTS DE L’INTERCOMMUNALE

Point d’attention: responsabilité pénale des administrateurs et dirigeants en cas de délégation de pouvoirs et/ou d’infractions commises par des agents et employés de l’intercommunale

Exemple: en cas d’irrégularité commise dans les comptes de l’intercommunale conduisant à déposer un faux bilan, l’ignorance de l’irrégularité est-elle excusable?


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Point d’attention: responsabilité des administrateurs et dirigeants de l’intercommunale en cas de délit de prise d’intérêt

Art. 8 de la loi du 15 juin 2006 sur les marchés publics

Art. 245 du Code pénal : « Toute personne exerçant une fonction publique qui, soit directement, soit par interposition de personnes ou par acte simulé, aura pris ou reçu quel qu’intérêt que ce soit dans les actes, adjudications, entreprises ou régies dont elle avait au temps de l’acte en tout ou en partie l’administration ou la surveillance ou qui ayant mission d’ordonnancer le paiement ou de faire la liquidation d’une affaire, y aura pris un intérêt quelconque, sera punie d’un emprisonnement d’1 an à 5 ans… »

Disposition à mettre en relation avec l’article L1531-2 §1er CDLD

Point d’attention: déclaration sur l’honneur prévue à l’article L1531 §3 CDLD


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A sa nomination, l’administrateur déclare sur l’honneur qu’il n’exerce pas un mandat dans des organes de gestion et de contrôle d’une association de droit privé qui a pour objet une activité similaire susceptible d’engendrer dans son chef un conflit d’intérêts direct et permanent

Pour autant que toutes les conditions de l’infraction soient réunies, une fausse déclaration pourrait être constitutive du délit de faux en écriture

Point d’attention: poursuite pénale et couverture de la police mandataire

- Prise en charge des frais de défense par l’intercommunale elle-même

- Dans ce cas, remboursement par l’assurance?


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Exclusion de la couverture portant sur des avantages personnels auxquels un assuré n’avait légalement pas droit

Exclusion du dommage causé intentionnellement et de tout acte à caractère frauduleux

Exclusion des amendes pénales imposées aux assurés

Risque de remboursement des avances consenties par l’assurance au titre de frais de défense si aux termes d’une décision de justice définitive la réclamation n’était pas garantie


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Point d’attention: dispositions pénales du Code des sociétés

Exemples:

• responsabilité pénale des administrateurs en cas de défaut du rapport spécial prévu en matière d’apport en nature – Code des sociétés art. 433, 2°

• distribution de dividende ou de tantième portant atteinte à la part fixe du capital – Code des sociétés art. 434 et 429


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Merci de votre attention

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