droit_bancaire[1]

5/14/2018 droit_bancaire[1] - slidepdf.com

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Droit bancaire

Commerce de l’argent

Le cadre juridique actuel du droit bancaire a pour origine une loi du 24 janvier 1984

relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit (la grande loi bancaire).Aujourd’hui cette loi et d’autres ont été intégrés dans le code monétaire et financier,

promulgué par une ordonnance de 2000. Ce code est subdivisé en plusieurs livres (6), on

trouve ainsi dans ce code, le statut juridique des banques (établissements de crédit), le

statut de base et puis certains statuts particuliers, on y trouve tout le cadre de l’activité bancaire, la plupart des opérations bancaires et tout cela par le biais de deux orientations :

institutionnel et opérationnel.

Sur le plan institutionnel, la loi de 1984 a eu un impact simplificateur. Avantcette loi, la physionomie des banques était assez complexe de par la différence de leur

régime juridique.

Il est apparu le besoin d'un statut, cadre minimum à tout établissement voulant exercer le

commerce de la banque (le terme le plus vague est établissement de crédit). Ce statut est

codifié à l’article L511-1 : statut minimum pour tout établissement de crédit.

Il y a donc un régime uniformisé, néanmoins, la banque de France et le trésor public

bénéficient de régimes dérogatoires.

Sous la dénomination d’établissements de crédit, il y a des règles spécifiques pour certains

établissements pour notamment les banques coopératives ou mutualistes qui sont une sous

section des banques (le prof utilisera le mot banque en englobant ces sous sections).

La définition de la sous catégorie "banque" au sein des établissements de crédit est la

suivante : tout établissement de crédit ayant compétence générale pour accomplir toutes lesopérations de banque.

On retrouve d’autres opérateurs qui sont d’autres subdivisions de la dénomination"établissement de crédit": les sociétés financières (ce sont des opérateurs financiers qui

pratiquent pour l’essentiel le crédit à la consommation, sociétés adossés à des grandes

surfaces ou autres, c’est une opération de banque mais ce n’est pas une banque (on ne peut

faire toutes les opérations de banque)) et les institutions financières spécialisées (ce sonttoujours des établissements de crédit auxquels l’état a confié une mission permanente

d’intérêt publique (ex : crédit d’équipement des PME).

Pour la cour de cassation, il n’existe qu’une seule définition d’un établissement de crédit,elle ne peut appartenir qu’à une entreprise qui a obtenu l’agrément, la qualité

d’établissement de crédit au sens du code, c’est donc une dénomination protégée.

Il y a plusieurs organismes de tutelle intervenant en matière bancaire:

Tout d’abord une tutelle d’encadrement institutionnel traditionnellement exercée par la



banque de France. Du fait de l’européanisation du système bancaire, le rôle des banques

nationales s’est amoindri.

Ensuite, une autre tutelle normative, c’est le comité des établissements de crédit etentreprises d’investissement, ce comité délivre les agréments.

Enfin la commission bancaire avec un rôle de surveillance, de police, contrôlant le respect

des dispositions législatives et réglementaires par les établissements de crédit.Egalement, l’association française des établissements de crédit (L111-29), cet organisme a

une fonction de représentation des intérêts de ces établissements auprès de l’état.

Le groupement d’intérêt économique (GIE) « carte bancaire », regroupant tous lesétablissement de crédit ayant le même mode de fabrication de cartes de crédit, dans le but

de travailler ensemble avec des mêmes normes de fabrication pour de parfaites

interconnections.

C’est donc un secteur très encadré par de nombreux organismes qui ont un effet

d’harmonisation dans ce secteur dans un souci de sécurité des opérations et de la

transparence due aux clients.

L’exercice de la profession bancaire fait l’objet d’un monopole, l’article L511-5 exprime

ceci : « il est interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit d’effectuer desopérations de banque à titre habituel». Ponctuellement tout un chacun peut faire une

opération de banque. Il y a des exceptions encadrées notamment par le code des assurances.

La violation du monopole bancaire est sanctionnée par des sanctions pénales. Pour lessanctions civiles, la chose est confuse : le code monétaire et financier n’en évoque pas, la

cour de cassation a hésité un peu à en reconnaître, la chambre commercial a admis une

action en nullité pour des opérations bancaires en violation de ce monopole, cette position

de la chambre commerciale est récurrente. La première chambre civile de la cour decassation refuse une quelconque sanction civile (pas de nullité sans texte). Par un arrêt du 4

mars 2005 l’assemblée plénière de la cour de cassation (JCPE 2005 n°690) écarte lasanction de nullité, elle a considéré que le monopole des établissements bancaires n’a pas pour objet de protéger les intérêts d’un client d’une banque. On pourra bien sûr rechercher

la responsabilité civile de l’auteur de l’infraction mais l’acte ne sera pas annulé.

Sur le plan opérationnel, le code fournit une définition de l’opération de banque

dans l’article L 311-1 : « les opérations de banque comprennent la réception de fonds du

public, les opérations de crédit ainsi que la mise à disposition de la clientèle ou la gestionde moyens de paiement ».

-la réception de fonds du public : le métier est de recevoir et garder de l’argent,

chaque fois qu’une personne va recevoir à titre habituel des fonds de la part du public,systématiquement professionnellement et de manière ouverte c’est une opération

professionnelle de banque et bien sûr la restitution de ces mêmes fonds (cela sous entend

une certaine confiance) (Règle prudentielle : conserver toujours un petit pourcentage dessous déposés à la banque pour pouvoir les remettre au client si il y a demande. Il faut savoir

que le banquier utilise ces fonds pour lui, si tout le monde venait retirer son argent en

même temps, il n’aura pas à sa disposition expresse tout l’argent, il devra emprunter). Cetteformule a un sous entendu juridique extrêmement complexe : contrat de dépôt avec des



obligations réciproques, n’importe qui pourra utilisé son argent.

-Opération de crédit : tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux

met des fonds à disposition d’un tiers. A titre gratuit, ce n’est pas une opération de banque,c’est une opération civile.

-La mise à disposition de moyens de paiement à la clientèle : le banquier fera

une opération de banque quand il va mettre à disposition de la clientèle des instruments juridiques et/ou matériels pour réaliser des opérations bancaires de paiement, moyen

permettant d’éteindre une obligation de payer. Cette extinction doit se réaliser par les

moyens, les instruments mis à la disposition du banquier. La modalité technique n’est pasimportante.

Le code monétaire nous donne des définitions concrètes des différentes opérations de

banque. "Problème du chèque cadeau" (tiré du manuel de Perochon): la fourniture à laclientèle et la gestion des moyens de paiements relève du monopole bancaire: l'article

L311-1 du code monétaire et financier en fait une opération de banque que l'article L551-5

interdit d'effectuer à titre habituel à toute personne autre qu'un établissement de crédit, il a

été jugé que les chèques cadeaux permettant d'obtenir un produit ou un service auprès decertains commerçants, ne sont pas des instruments de paiement mais des moyens de

transférer des créances sur des débiteurs prédéterminés (cour de cassation chambrecommerciale 6 juin 2001). Il n’a pas une valeur libératoire universelle, sa valeur de

paiement n’est destiné qu’à couvrir un bien déterminé.

La qualification juridique de l’opération de banque est un acte de commerce (différentd’acte civil), code de commerce L110-1 7eme: "la loi répute acte de commerce toute

opération de change, de banque et de courtage". Il faudra donc appliquer toutes les règles

régissant le régime juridique de l’acte de commerce aux opérations de banque.

La plupart des règles du droit bancaire sont originaires du régime internationale(notamment la convention internationale du chèque de Genève de 1931). La plupart de ce

que l’on apprend en droit bancaire français vaut pour les autres droits bancaires nationauxdu fait d’une même origine. Ainsi le crédit bail a fait l’objet d’une conventioninternationale (1991).

Il y a une observation spécifique ici, c’est l’importance des usages en droit bancaire. Ilssont particulièrement importants, les banquiers ayant crées le droit commercial. Ces usages

bancaires doivent néanmoins être prouvés, l’usage bancaire ne jouera pas le même rôle si

on est dans une relation entre deux banquiers ou entre un banquier et un client

(commerçant ou particulier). Entre professionnels, la cour de cassation présume uneconnaissance mutuelle de l’usage bancaire, il s’appliquera de manière plénière. Dans un

contentieux entre un banquier et un non banquier, il y aura une démarche de preuves

particulières, pour savoir si cet usage était rentré dans le champ contractuel entre son clientet lui, que le non banquier connaisse cet usage. La preuve à apporter sera plus ou moins

rigoureuse si le client est un particulier ou un commerçant rompu à ces pratiques. Les

banquiers essayent le plus possible de faire rentrer dans le champ contractuel les usages bancaires.

Ainsi outre une origine internationale, le droit bancaire a une autre singularité avec cette

importance des usages.



Chapitre Ier Les comptes enbanqueIl faut imaginer que les opérations de banque peuvent se réaliser par caisse ou parcompte.

Pour une opération de caisse (par exemple l’opération de change), il va ouvrir sa caisse. Il

aura la même somme dans sa caisse avant et après l’opération, c’est une opération ponctuelle. C’est néanmoins une opération comptable pour lui, un reçu, une pièce mais il

n’ouvrira pas un compte. Le nombre d'opération de caisse va en diminuant.

L’opération de compte est le moyen de base, instrument par lequel on va réaliser lesopérations de banques. On va établir une relation juridique entre un banquier et un client,

ils vont établir entre eux un compte.

On peut retenir que le compte est l’expression chiffrée d’une série de relations juridiques

qui ont pour objet une créance ou une dette de somme d’argent. Pour autant, ce n’est qu’uncode de quelque chose qui est d’abord juridique. Ce qui importe le plus est la relation

juridique (opération juridique) à la base de l’expression chiffrée. On va admettre que cecompte va retracer toutes les opérations qui vont relier le banquier et le client sous forme

d’expressions chiffrées. Cela ne peut être qu’un contrat, cela ne peut être imposé. Il existe

plusieurs catégories de compte, notamment des comptes de passage, une seule opération(de passage) trop importante pour faire une opération de caisse, le banquier doit ouvrir un

compte ne comptant qu’une seule opération après lequel il sera clôturé, cela pour avoir un

support chiffré indisponible avec une opération de caisse. D’autres comptes sont destinés àmatérialiser des actions, valeurs mobilières avec par exemple un compte de titre, il reflète

les opérations d’achat et de vente de ces titres bancaires, il retrace des flux de titres, le

patrimoine mobilier, il n’est pas destiné à réaliser des opérations de paiement.

Il y a également le compte qui va servir à effectuer des opérations de paiements, il y a dans

cette catégorie une distinction principale, on distingue le compte de dépôt du comptecourant.

Le compte de dépôt de fonds est ouvert pour un consommateur, il ne sera alimenté que par

des dépôts que fera le client (« compte tirelire »). Le banquier ne fait que tenir un comptede dépôt, le client dépose de l’argent et en retire. Le compte de dépôt sert de support à

l’émission de moyens de paiement dans la plupart des hypothèses.

Le compte courant est ouvert dans la plupart des cas, plutôt à un professionnel et ce compteva retracer des opérations beaucoup plus variés que ceux d’un compte dépôt, le banquier et

le client faisant des opérations tous les deux sur ce compte. Le banquier peut l’alimenter

(crédit). Ce compte est beaucoup plus riche juridiquement, les relations juridiques vont être plus complexes. Le banquier et le titulaire du compte vont passivement et activement agir

sur ce compte. Les deux parties en présence vont se trouver en position de créancier et de

débiteur en alternance.On va convenir à l’avance grâce à un contrat préalable de la nature des relations juridiques



qui suivront, pour ne pas à avoir signer des contrats pour chaque opération de banque, le

client va accepter par avance que les expressions chiffrées reflètent les relations juridiques.

Ainsi si le commerçant clôture son compte, il va falloir remonter les opérations de banque(sous la forme d'expressions chiffrés) pour connaître le réel avoir du commerçant, alors que

la clôture d’un compte de dépôt est bien plus simple, le client récupère l’argent restant dans

sa "tirelire".

Ce compte courant va produire un solde, une position reflétant un état à un moment donné,

ce solde va fluctuer, ce résultat-là seulement va intéresser les parties. On ne va considérer que le solde, on va renoncer à faire exécuter chacune des créances l’un envers l’autre. Ce

qui s’est passé jusqu’au solde ne nous intéresse pas. C’est donc un règlement simplifié depaiement des créances.

C’est aussi un mécanisme de garantie des créances (par le jeu du compte courant), unecréance va se payer par une entrée d’argent, on se fait confiance car on sait qu’il y aura une

créance réciproque. Le règlement simplifié est possible du fait de cette garantie de

paiement (créance réciproque probable), cette prise en considération de l’avenir, cette

sécurité.

La convention de compte courant va donc définir toutes ces relations juridiques sicomplexes. Il n’y a pas une partie dans le code afférent au compte courant, en tant que tel,

il n’est pas réglementé. Il est réglementé par des usages depuis les banquiers italiens du

16eme siècle (enfin je crois) et par des jurisprudences, issu d’une sédimentation de sièclesde pratique. Dans un compte courant la relation est équilibrée (déséquilibrée pour le

compte de dépôt).

Section I le mécanisme du compte courant

§1 le fonctionnement du compte

C’est tout d’abord un contrat supposant que soit rempli toutes les conditions générales de

conclusion d'un contrat. Le code monétaire et financier oblige une convention écrited’ouverture de dépôt, pour le compte courant il n’y a pas formellement une obligation

d’établir une convention écrite. C’est compréhensible car dans la plupart des cas c’est un

commerçant qui contracte un compte courant. Dans la majorité des cas il y a néanmoinsune formalité écrite.

a) les remises en comptePour qu’il y ait le jeu d’un compte courant, il faut qu’il y ait des remises en compte

mutuelles. on peut définir remise de la manière suivante : c'est un mot utilisé en droit bancaire désignant une créance (rapport juridique) destinée à être réglée en compte, réglé

du fait qu'elle soit portée en compte. Il faut que la créance soit certaine, liquide (exprimée

par une somme), il doit s’agir que d’une somme d’argent. Normalement une créance àterme n’est pas immédiatement exigible. On va faire une remise au différé du compte. Si la



créance est différée elle n’est pas dans le compte lui-même, elle est dans le différé (une

position du compte), elle n’est pas exigible, et à une certaine date elle rentrera dans le

compte et sera disponible, exigible. Ce différé ne rentrera pas dans le solde du compte, onne prend en compte que l’exigible. Celui qui effectue la remise est le remettant et celui qui

la reçoit est le récepteur. Après la qualification de la remise, on va voir la généralité de la

remise.

Une large part de la fonction de garantie de compte est attachée au fait que toutes les

créances que les parties détiennent sont déposées dans le compte. Le compte courant reposesur le principe de l’affectation de la généralité des créances en compte. C’est un

principe fondateur du compte courant. Normalement tout ce qui va résulter de leur activité

professionnelle va passer par ce compte. Atteinte à la généralité des remises en compte

(quand le client dépose des créances dans un autre compte). Sans généralité, ce n’est plusun compte courant, c’est un prêt. Il est toujours possible au moment de la signature du

contrat d’éloigner de cette généralité un certain type de créances. En cours de

fonctionnement du compte les choses sont différentes. On peut toujours prévoir que telle

créance n’entre pas dans le compte, il faudra alors un avenant au contrat de comptecourant : une convention d’affection spéciale de telle créance en dehors du compte. A cette

occasion on pourra par exemple ouvrir un compte de passage.Lorsqu’on est en présence d’une créance couverte par une sûreté, si le remettant fait rentrer

la créance dans le compte courant, le paiement est censé avoir été fait : il a été payé : la

sûreté tombe mais si la créance n’est pas recouverte, il ne recouvrera pas la créance grâce àla sûreté. Il est donc préférable qu'il soit fait une affection spéciale pour ne pas perdre sa

sûreté. Il devra donc garder la créance en dehors du compte courant. On prévoira par

avance dans la convention du compte de dépôt, on en fera une exception au principe de

généralité des créances avec une affectation spéciale à moins qu'on ne le fasse de manière ponctuelle. La violation du principe de l'affectation de la généralité des créances fonderait

le droit du banquier à résilier le contrat de compte courant.Le compte courant permet technicité, efficacité et souplesse, simplicité et sécurité.

Pour que le compte puisse fonctionner, il faut que les remises proviennent des deux parties,

quelles soient réciproques, voir alternées. C'est cette réciprocité de remises qui vacaractériser un compte courant par rapport à un compte ordinaire (de dépôt). Pour la cour

de cassation c’est le critère de la classification du compte courant. On peut avoir un compte

initialement défini comme de dépôt et après une réciprocité effective, ce compte devient

courant.La doctrine, plus que la jurisprudence veut marquer une différence encore plus nette. Tant

qu’il y a une possibilité d’usage réciproque, c’est un compte courant pour la jurisprudence.

Pour la doctrine ce n’est plus un compte courant si il n’y a pas d’usage réciproque effectif.

b) L’indivisibilité du compte

Les parties ont voulu se mettre dans une relation pour faire produire des effets juridiques

originaux par un contrat de compte courant, nous allons en voir les conséquences.

Les deux aspects principaux de l’indivisibilité : la fusion des articles du compte et la production, détermination du solde.



L’effet premier du jeu du compte courant est de transformer la créance du remettant contre

le récepteur en un article de compte. Cette transformation va se réaliser du fait d’une

écriture comptable passée au crédit de l’une des parties et au débit de l’autre. Comment seréalise cette transformation ? On ne l’explique pas grâce aux civilistes.

Première explication : notion de novation par changement de cause, le débiteur était

auparavant tenu de payer la créance, par le jeu du compte courant, il n’est plus tenu de payer que le solde du compte, on modifie la cause de son obligation, il n’est plus débiteur

de la créance mais du solde du compte. Il n’y a pas vraiment de novation car il n’y a pas

réellement de changement de cause (même opération subsistant, celle de payer).Deuxième explication : le recours au mécanisme de la compensation, chaque fois qu’une

créance passe en compte, elle disparaît par compensation avec les créances en sens inverse,

on ne considérera alors que du solde du compte. Juridiquement, cela n’explique pas

pourquoi une créance en compte produit des intérêts. Or la compensation ne produit pasd’intérêts, et elle ne s’accorde pas avec la règle de l'effet extinctif attachée à l’entrée en

compte qui se produit même si cette entrée en compte ne fait qu’accroître un solde déjà

débiteur. Cette explication est claire seulement quand il y a sur le compte courant un crédit

pouvant absorber, compenser le débit qui entre.Donc on va simplement se passer d’explications, ce qui n'est pas si dérangeant en droit des

affaires, il suffit que tout marche (monde des affaires).Une définition imagée excellente nous est donnée par le pr. THALLER : il faut imaginer

que le compte courant est un creuset de métallurgie dans lequel on va fondre les créances,

elles se mélangent, perdent leurs individualités, on ne reconnaît plus rien qu’une seulegrosse masse de métal, on peut simplement regardé le résultat de cette fusion, un produit

unique, le solde du compte. La cour de cassation a toujours considéré que l’originalité du

compte courant est que ce dernier « produit un effet de règlement ».

Un des problèmes rencontré est le sort des sûretés attachées aux créances entrant en comptecourant. Si j’inscris la créance en compte, j’accepte les effets de règlement du compte

courant, elle disparaît. La sûreté, accessoire de la créance tombe (plus de principal, plusd’accessoires). Mais il est possible par convention de convenir que la sûreté est reportée engarantie du paiement du solde du compte, cela évitant à la sûreté de tomber. On combine

alors les avantages de la sûreté et du compte courant. On peut également comme on l’a dit

la dernière fois, faire exception au principe de généralité des remises au compte courant eton fait une affectation spéciale des créances portant des sûretés, dans les conditions vues

ci-dessus. Il faut bien connaître le droit des sûretés, essentiel en droit des affaires.

La recherche de facilité est une des « causes » du compte courant.

Théorie de l’effet du règlement : après l’entrée en compte d’une créance, elle est éteinte,réglée, elle n’existe plus dans son individualité, on ne pourra jamais ou presque la

récupérer.

A chaque mouvement du compte, on peut établir un nouveau solde du compte (provisoire).Le compte est donc toujours « vivant ». Pour autant, ce solde n’est pas complètement

abstrait, il y est attaché des effets juridiques conséquents. La jurisprudence voit dans le

solde provisoire du compte courant une véritable créance (certaine, liquide, disponible).C’est la raison pour laquelle il faut bien considérer que le solde provisoire du compte est un

élément du patrimoine de celui qui est en position de créancier. Cette somme peut être

utilisée par ce dernier de quelque manière que ce soit (chèque, versement, retrait de

liquides…). Cette somme peut également être saisi, ce sera donc une somme issu du solde



provisoire, somme existant à un instant T, après l’exécution de la saisie, le nouveau solde,

fruit de nouvelles entrées n’est pas saisi. Le compte n’est aucun cas clôturé. Le solde

provisoire sécurise les deux cocontractants mais on peut également à chaque instant utiliser la solde du compte, résultat de la fusion des articles qui constitue donc une créance

utilisable ou saisissable.

§2 la clôture du compte courant

Théoriquement, dans le bon fonctionnement du compte courant il ne devrait pas y avoir declôture. Certains comptes courants « courent » depuis plus d’un siècle.

a) les causes

Dans la plupart des cas, les comptes courants sont conclus sans précision de temps.

Puisqu’il est à durée indéterminée, chaque partie peut y mettre un terme en respectant undélai de préavis, prévu au contrat. La jurisprudence est un peu plus sévère, arrêt de 1980, si

un contrat ne prévoit pas ou pas très clairement un délai de préavis, la cour de cassation est

attentive à ce qu’il n’y ait pas d’abus dans la rupture du compte, qu'il n'y ait pas de ce faitune gêne injustifiée dans une relation d’affaires. On doit aussi considérer qu’il peut y avoir

une rupture tacite du compte lorsqu’il n’y a plus de remises réciproques pendant une

certaine durée déterminée par les juges du fond de manière souveraine. La cour de

cassation en 1993 : on peut clôturer un compte lorsqu’il n’y a plus d’utilisation du compte pendant un certain temps. Il faut des circonstances caractérisant que les cocontractants

n’ont plus de relation d’affaire depuis longtemps…en pratique c’est assez rare.

Le plus souvent c’est quand l’entreprise est en faillite que l’on trouvera des clôtures decompte courant. Le seul fait d’être en procédure de redressement, collective, liquidation

judiciaire n’est pas en lui-même une clôture automatique de compte courant pour son

titulaire. D'ailleurs il faut que pendant ces procédures, l’entreprise (son administrateur judiciaire) puisse néanmoins utiliser ces comptes du fait du nombre importants des

opérations bancaires nécessaires au cours de ces procédures. Le mandataire judiciaire peut

arrêter le compte à un moment donné si le besoin s’en fait sentir.

La procédure elle-même n’est pas la cause de la clôture, elle va simplement dans la plupartdes cas l’emmener.

b) les effets

Juridiquement on va rompre un contrat, quels en seront les effets ? La détermination du

solde définitif, la production des intérêts, le sort des sûretés à la clôture du compte.

1. La détermination du solde définitif

On clôture le compte, on fait apparaître un solde par la balance des articles. Il peut

néanmoins subsister es opérations, mouvements en cours. On établit les soldes définitifs

comptes par comptes. Ils sont indépendants par principe sauf si il a été prévu par convention à la clôture des comptes une unité de comptes. Dans ce cas il y aura donc une



balance des articles totaux de tous les comptes pour produire un solde unique. Pour les

opérations en cours, il faut faire la distinction entre le différé (non encore exigible) et le

disponible. Le solde n’est donc pas définitif tant que les créances différées ne sont pastombées, tant que des chèques n’ont pas encore été débités… il doit manquer une phrase ou

deux ici ... le solde définitif, contrairement au solde provisoire, n’est pas facile à connaître,

même quasiment impossible à un instant voulu, cela pourra prendre plusieurs semaines,mois ou même années. Pendant ce laps de temps on pourra simplement supposer qui est

débiteur et qui créditeur, on ne le saura de manière certaine que bien plus tard, le

foisonnement des entretissements juridiques, fruit des merveilleux rapports créés par lecompte laissera la place à deux cocontractants nus sans rapports aucuns.

2. La production des intérêtsLa production des intérêts

C’est le second effet de la clôture du compte : le solde débiteur du compte porte intérêt de

plein droit après sa clôture sans qu’il soit nécessaire de mettre le débiteur en demeure de

payer. En gros : comme l’argent est objet de commerce, un intérêt des dû si le solde est

débiteur (déclenche en chronomètre, tant que X ne paie pas, il tourne). Règle ancienne, nonécrite mais toujours appliquée (souvent présent dans les contrat de compte courant).

JSP fait une nuance : elle considère qu’on ne peut appliquer au solde débiteur du compte

clôturé le même taux d’intérêt que l’on avait appliqué en court de contrat pour les soldes

provisoires : il faut convenir d’un nouveau taux, car le premier contrat est mort. Si lecontrat ne prévoit pas ce taux spécifique applicable au compte clôturé, ce sera le taux

d’intérêt légal (Décret chaque année : beaucoup plus faible qu’un taux conventionnel).

3. Le sort des sûretésLe sort des sûretés

La clôture = Solde définitif ; Donc le X sera créancier de Y + Intérêts. Y doit avoir les

moyens de couvrir la Somme S. X peut alors se garantir de se paiement là : Une garantie desûreté sera instaurée pour couvrir le risque de non paiement du solde débiteur

[cautionnement, hypothèque…].

Mais quand X entre en relation avec Y, il n’est pas très malin de parler de la fin des

relations juridique (un banquier ne demande pas d’hypothéquer la maison). Pendant la

durée de la vie du compte le banquier ne demande pas de sûreté en général.

Mais si X voit que Y perd de l’argent, qu’il devient débiteur de plus en plus souvent, va

vers une liquidation judiciaire. Convoque Y, prend une sûreté. Mais souvent elle est prise

trop tard : pendant la période suspecte ; Y est déjà dans l’état de cessation de paiement. S’il prend une sûreté, il a mit à son profit des informations qu’il était le seul à avoir : Il rompt

l’égalité des créanciers.

Finalement si il anticipe trop, il est mal venu de dire : Vous allez vous casser la gueule,

donc je prends une garantie… Et quand il le fait, c’est trop tard : Pendant la période

suspecte on annule la garantie.

Attention : pendant la durée de vie du compte, dès que le solde est débiteur, le banquier

est rémunéré (taux fixé par le contrat). Donc son risque est minimisé pendant la vie du



contrat. Si le Banquier n’avait que des soldes créditeurs, le banquier ferait faillite ; Ce qui

le rémunère le plus et ce taux sur le solde provisoire multiplié par tous les clients

débiteurs.

Donc le risque arrive à la clôture du compte : le solde définitif est producteur d’intérêt,

mais encore faut il que Y ait les moyens de le payer (si on clôture en raison d’unefaillite…). Il pourrait prendre des sûretés, mais en fait c’est très difficile, toujours trop tôt

ou tard.

Le compte courant : machine bien huilée, pendant toute la vie du compte tout va bien. A la

clôture, les ennuis commencent pour le banquier. Attention, les risques sont couverts par letaux d’intérêt du solde provisoire débiteur : prise en compte (Autour de 21 %).

Section II le virement bancaire

C’est une modalité pour effectuer un paiement : on va éteindre une obligation de payerpar cette technique. Opération sécurisée (opération purement scripturale) : jeu d’écriture,

donc capturer l’opération est plus difficile. Rapide, simple, safe… Ne met pas à l’abri detout ! Des pirates savent piquer le fric du virement.

Virement : Mandat (1984) ; ou plutôt c’est un ordre de payer donné par un débiteur à sonun ordre de pa

yer donné par un débiteur à son

banquier de créditer le compte de son créancier par le débit de son propre compte banq

uier de créditer le compte de son créancier par le débit de son propre compte.

Cassation : la responsabilité du banquier dans l’exécution de l’ordre existe, même pour

faute extrêmement légère. Ils doivent garantir l’exécution de cet ordre.

Juridiquement : cession de créance (1690 civ.) ? Non. C’est une procédure qui suppose

opposabilité, signification, mise en œuvre… Beaucoup trop lent. Délégation de créance ?

Impose une décharge expresse du délégataire envers le délégant. Trop complexe. Enrevanche on garde le contrat de mandat : Il est relativement contraignant pour le mandataire

[celui a qui on confie quelque chose doit remplir : intuitu personae très forte]. Cela nous

arrange car est un moyen de pression juridique. Il se doit de faire toutes diligences pour faire exécuter l’ordre.

Un virement est destiné à exécuter une obligation de payer, mais ce virement est détaché dela raison d’être, de sa cause : peu importe que ce soit un loyer, un billet de train… Levirement est désincarné. Il n’y a pas de lien à établir entre l’opération et la raison dupaiement. C’est précisément sa force et son efficacité. Le pourquoi du paiement ne doit

pas influer sur le paiement. C’est un simple transfert de fond.

On a pas de réglementation du virement bancaire : savoir accumulé par la pratique bancaire

et confirmé par la jurisprudence. On a 1 article L. 133 – 1 CMF qui est consacré auxconséquences du retard (ou au défaut) dans l’exécution du paiement effectuée dans l’espace

économique européen. On a des formes particulières de virement qui utilisent des formes

particulières (autorisation de prélèvement), mais c’est simplement une formalisation particulière, sans besoin de réitérer l’ordre (EDF, Loyer…).



§1 Emission de l’ordreEmission de l’ordre

a) Le mandat de payer a) Le mandat de payer

Le client donne mandat à son banquier de débiter son compte d’une somme S et d’en

créditer le compte d’un tiers [ou un autre compte : peut être le sien]. C’est donc le titulaire

du compte qui doit donner son ordre. On doit alors d’assurer de la capacité de la personne

(au sens du droit civil). Suppose aussi que son consentement soit exempt de vice (erreur,dol).

Pas de formalisme imposé : par tout moyen. La cour de cassation considère qu’il n’y a pasde formalisme [pas d’écrit, même si on est en présence d’un non commerçant, preuve par

tout moyen]. Ordre verbal possible [Com. 4 Juin 1996] RTD COM 1996 P.700. Problème

de preuve. Dans les faits les banquiers ont imposé un formulaire.

Pour que le banquier puisse exécuter, il faut qu’il y ait sur le compte la somme S. Il n’est

pas tenu de fournir l’argent.

b) Le débit du compteLe débit du compte

Mandat : Par nature un mandat doit être révocable nous dit le code civil. Ne nousarrange pas ; on a du considéré à un moment que l’ordre doit devenir irrévocable :Lorsque le banquier a procédé au débit du compte du donneur d’ordre.

Attention le banquier est tout de même responsable si il n’a pas correctement accompli [si

ne regarde pas la véracité de l’ordre, de qui il émane …] Doit exécuter les yeux ouverts.

Une obligation de diligence due à 1984. JSP considère va parfaitement dans ce sens.Obligation (si suspicion) d’en informer le donneur d’ordre avant que l’ordre soit

irrévocable.

Obligation de diligence liée à la rapidité dans l’exécution : Une banque met trop de

temps pour exécuter, alors la cour de cassation sanctionne. Peut déclencher une voie

d’exécution (Si le créancier ne voit rien venir), alors le banquier devra répondre. [8 jours :

Trop long].

§2 Exécution de l’ordreExécution de l’ordre

a) Les droits du bénéficiairea) Les droits du bénéficiaire

Situation originale : Le destinataire du virement n’a pas pour l’instant de droit depropriété sur la provision (la somme inscrite sur l’ordre de virement). Différence avec le bénéficiaire d’un chèque. Si 100 sur un compte : X fait un chèque de 100 à Y et un



virement de 100 à Z. Y sera payé, pas Z. Le chèque est une monnaie : à l’instant ou il est

émis, le bénéficiaire devient propriétaire, il a alors des droits immédiats.

Le bénéficiaire a des droits sur le virement à partir du moment ou le compte du donneur

d’ordre a été débité en exécution de l’ordre de virement. Dès que la somme sort du compte,

elle est à disposition du destinataire : il en devient propriétaire. Désormais il aura commeinterlocuteur son propre banquier.

Cassation Com 17 Septembre 2007Cassation Com 17 Sept

embre 2007 [Important] : le bénéficiaire d’un virement acquiert ledroit définitif sur les fonds dès que l’ordre est devenu irrévocable (débit), mais son droit

de créance sur son propre banquier chargé du mandat d’encaissement pour son compte

n’existe qu’à compter de la réception par ce banquier des fonds. Il a alors des droits contre

son propre banquier (dès qu’il reçoit la somme) : Il a des droits d’exécution de ceversement, exécution forcée en cas de problème.

Donc chacun a des droits contre son propre banquier. L’un pour le mandat de paiement etl’autre en mandat d’encaissement. En cas de problème, les banquiers se débrouillent entre

eux.

mardi 9 octobre 2007

Pour le bénéficiaire du virement, joue la règle D’INOPPOSABILITÉ DES EXCEPTIONS :

l’écriture de crédit ne pourra plus être contestéel’écriture de crédit ne p

ourra plus être contestée en tant que telle en raison desrelations qui pourraient exister entre le donneur d’ordre et le banquier du donneur

d’ordre. Le donneur d’ordre soit s’en prendre à son banquier en cas d’erreur (action en

responsabilité), mais ne peut emmerder le bénéficiaire ; C’est le fondement même dudroit bancaire qui se doit d’être automatique en raison du nombre important de

transactions.

b) les obligations de la banque du bénéficiaire

Son propre client est le destinataire de la somme : donc il est tenu de faire en sorte que la

somme en question soit placée. Il est le seul à pouvoir le faire. C’est une obligation deprocéder aux encaissements au bénéfice de ses clients. Il engage sa responsabilité sirefuse de porter sur le compte de son client la somme en question (mandat d’encaissement).

Il a une obligation de diligence (il peut prendre 48 heures, le WE, le temps de placer

l’argent sur un marché financier).

Ensuite le banquier du bénéficiaire est tenu d’une obligation à l’égard du donneur d’ordre :

On dit qu’il est lié à celui ci par un « sous mandat ». Si il ne s’aperçoit pas qu’il y a une

discordance entre les numéros de compte et débite le compte pour un M. X qui n’a en principe rien à voir avec la transaction. Il doit confronter toutes les indications de l’ordre.

Dans ce cas : responsabilité professionnelle. COM 29COM 29 JANVIER JANVIER 20022002 Dalloz 2002 P. 717.(Essentiel). Il sera alors tenu de payer le destinataire initial. Attention : le fait que cela un

dysfonctionnement de la machine ne change rien : la cour de cassation est très sévère, ce

sont les banquiers qui ont choisi les machines, cela ne nous regarde pas ; Donc responsable

du dysfonctionnement. La logique générale est la confiance : il faut faire en sorte que lesrapports juridiques deviennent jeu d’écriture, et qu’elles soient le moins contestable



possible, tout en effaçant les rapports d’obligation. Pendant le laps de temps entre la remise

de l’argent sur le compte, avant l’exécution du virement, pendant ce laps de temps assez

court (quelques jours), le banquier va placer l’argent pour son propre bénéfice sur lemarché international financier.

Ils ont donc la responsabilité de leur système informatique qui fait disparaître les relations juridiques en simples écritures, de plus ils ont un monopole du commerce de l’argent, ils

ont la maîtrise technique, juridique, financière et ils sont les seuls. Ils sont donc

responsables.

CHAPITRE II les cartesbancaires et les chèques

Sur un an, en France, en 2005, il y a eu 14,3 milliards d’opérations de paiement pour un

mouvement de 17 280 milliards d’euros. L’utilisation des moyens de paiement estdécoupée en trois tiers : par carte bancaire (36,7%), Virement et prélèvement automatique

(33%), chèques (27%) (Plus de trois milliards de formule de chèque).

En droit bancaire on ne raisonne pas comme dans d’autres droits avec peu de contentieux,

le droit bancaire du fait du nombre gigantesque d’opérations ne peut pas aller devant le

contentieux aussi facilement. On sera donc un peu moins regardant pour le bonfonctionnement du système. On a du donc trouver des solutions juridiques de masse. Ainsi

les banquiers ne vont pas être très regardants sur les relations juridiques, opérations

juridiques infectées d’un vice.Il y a plus de paiement par carte que par chèque depuis 2003. Le régime juridique duchèque est de tout les points de vue (textuellement, jurisprudentielement, historiquement)

bien plus développé que le régime juridique de la carte bancaire. On a pas à disposition un

même savoir juridique. On est entrain de privilégier un instrument de paiement moins bienencadré.

Section I Le Chèque

Le traitement des chèques, notamment dans son age d’or (années 60 et 70), a été

problématique (jusqu’à 7 milliards de formules de chèque par an) pour les banquiers. Des

employés devaient confrontés tous les soirs les chèques déposés la journée pour comparer la signature du payeur avec la signature de référence qu’il a livré à la banque à la main un

par un. Maintenant cette opération de confrontation de signature et de validité du chèque nese fait plus, la validité juridique de cette opération de paiement n’est donc plus vérifiée. Ils

mettent donc en circulation des chèques qui ne sont pas tous valables. On est à la frontière

entre la pratique, le matériel le plus basique : réalité avec des opérations tellement énormes

et des problèmes juridiques résultant d’opérations bancaires qui doivent êtrerigoureusement légales et valables. Les banquiers ne peuvent venir opposer à leurs clients



des causes résultant de leur métier. Il faut donc ramener ces problèmes qui ont été amené

sur le plan pratique, matériel (du fait de cette masse) (avec une mécanisation,

électronisation…) au plan juridique « originel », ce que les banquiers n’aiment pas.

Ce mécanisme est encore beaucoup utilisé et qui le sera encore beaucoup, ainsi des textes

obligent dans certaines opérations le paiement par chèque, notamment pour toutes personnes faisant un achat supérieur à 3000 euros par un autre moyen que par espèce, les

salaires de plus de 1500 euros, pour les commerçants, pour un équipement de plus de 750

euros. L’institution du chèque est aussi ancienne que les banques et le droit bancaire. Le premier texte français relatif au chèque en France est de 1865, recueillant seulement les

savoirs des siècles passés. On peut voir dans le chèque, un instrument de paiement qui rend

exigible à la date de son émission la somme qui y figure sans que le tireur et le bénéficiaire

puissent conventionnellement en modifier les effets. C’est un instrument au sens matériel, bout de papier, quelque chose (RES), un moyen mais avec cette chose on va effectuer une

opération, on va s’acquitter d’une dette de somme d’argent. Qui rend exigible à la date de

son émission la somme qui y figure. Le tiré est le banquier du tireur, le tireur est celui qui

émet le chèque, et le bénéficiaire est le bénéficiaire du chèque. Ni le tireur, ni le tiré ne peuvent en modifier de manière conventionnelle les effets. Le droit du chèque et les effets

juridiques attachés au chèque vont s’imposer à eux. Les droits sont figés, fixés désémission. Un chèque n’appartient plus aux personnes l’ayant mis en circulation, c’est

devenu un titre abstrait.

Actuellement les sources juridiques du droit du chèque ont une origine internationale, dansles années trente la communauté internationale a souhaité adopter des règles communes

avec une convention de Genève de 1931 sur l’uniformisation du droit du chèque pour que

ce droit soit le même dans tous les pays ayant adhérés à cette convention, la quasi-totalité

des pays l’ont ratifiés. La France l’a bien sur ratifié : décret loi de 1935 instituant le régimegénéral du chèque. Pendant les années 70, l’utilisation du chèque s’est extrêmement

développé, avant c’était un usage de professionnels, commerçants, banquiers, par des personnes intégrés dans le monde des affaires, connaissant le mécanisme du chèque, lesusages, issu d’un même milieu. Ainsi avec l’utilisation bien plus importante des chèques

notamment par des personnes non professionnels, ayant aucune notion de ce mécanisme. Il

a donc fallu revoir le droit du chèque, toujours dans le même sens, ce sera fait en 1991 onveut éviter l’engorgement des tribunaux donc déjucidiarisation de ce droit, dépénalisation

des chèques sans provision, car en correctionnel on faisait surtout du chèque sans

provision. On va remplacer cela par un traitement professionnel, un traitement bancaire,

c’est donc aux banques de « faire le ménage », ce n’est plus un problème judiciaire mais bancaire, ce ne sera plus du domaine légale mais conventionnelle. Ainsi la convention de

chèques prévoira l’utilisation de chèque et son mauvais usage. Toute une procédure est

soumise en place par les banques. Le chèque n’est qu’un instrument de paiement, moyend’exécuter une obligation de payer.

§1 l’émission du chèque

Pour que l’émission d’un chèque puisse être réalisée, il faut respecter les conditions de

création du titre, du document lui-même. On parlera également des parties et de la provision du chèque.



a) la création du chèque

Il faut mentionner que ce titre est écrit devant comporter des mentions écrites exigées par la

loi. Pour autant, il n’y a pas une forme légale du document chèque. Un chèque établi sur

feuille de papier libre avec toutes les conditions imposées par le CGI serait valable. TGI deLyon 16 avril 1996 sur feuille de papier hygiénique, le support doit simplement être

suffisamment inaltérable pour voir son traitement effectué (condition de lisibilité et

d’inaltérabilité). Il appartient au banquier de prendre en compte la matérialité du chèque : par convention le banquier et son client pourra être convenu que les seules formules de

chèques usités ne seront que celles fournies par le banquier (par convention, ils pourront

réduire la liberté donnée par la loi). Ces conventions peuvent posées problème pour uncommerçant qui se doit de faire beaucoup de chèques, il peut arriver en rupture de chèques.

Le CMF pose des mentions obligatoires sur un chèque : L131-2 du CMF : le document doit

comporté la dénomination chèque, si ce mot ne figure pas sur ce document, il ne vaudra pas

chèque, cela pourra être une reconnaissance de dette (effet juridique contraignant, ou peututiliser la force pour le recouvrement) ; le mandat pur et simple de payer une somme

déterminée, mentionnée en chiffres et en lettres. C’est donc un ordre sans conditions (pur etsimple, sans discussion ou conditions). Le tireur, celui qui émet le chèque sort le chèque de

son patrimoine, on transforme un contrat, une obligation juridique à une obligation

comptable.Cette somme doit être déterminée, elle doit figurée en chiffres et en lettres, on impose

d’écrire deux fois pour faire en sorte que le comportement du tireur soit le moins possible

vicié (moins de chance de se tromper deux fois qu’une seule, avec notamment deux fois ladémarche , c’est la somme en lettres qui prévaut (règle très ancienne issu des banquiers

vénitiens) c’est normal, c’était des lettrés, et le temps plus long que l’on met à écrire la

somme en lettres permet une meilleure réflexion que le temps rapide que l’on met àgriffonner un chiffre. De notre temps avec une utilisation de masse par des personnes« moins lettrés », ces personnes feront bien plus d’erreur sur les lettres que sur les chiffres.

La question de ces mentions a un impact juridique très importante notamment sur la

mention de la somme en lettres et chiffres.

Il ne peut y avoir d’échéance à l’ordre de payer, le chèque est un paiement « à vue » (qui se

fait dans l’instant où il est remis à son bénéficiaire). Ordre de payer, pur et simple, sansconditions et sans terme.

Le chèque doit comprendre la date et le lieu de création du chèque. La date n’est pas si

importante, car dés qu’il est émis, il peut être payé. Pour le lieu : loi applicable du chèque :

celle du lieu d’émission de ce dernier. Il y a d’autres mentions que celles évoquées, etnotamment l’identification des personnes intervenant à la création de ce chèque : la

signature du tireur, elle doit être en principe manuscrite (consentement de la personne), la

matérialité des choses : les établissements bancaires permettent des signatures déjàimprimés. C’est une commodité pas connue du CMF, mais acceptée par la jurisprudence et

la pratique. Dans ces mentions liées à la création du titre, où, quoi, quand, qui.

Si ce n’est pas appelé un chèque, cela pourra être une reconnaissance de dette ou autre.



b) Les partis au chèque

C’est une opération juridique à trois personnes.

1. le tireur

La première personne est le tireur du chèque, celui créant matériellement le titre et qui le

remet à un bénéficiaire pour éteindre une obligation de paiement. Les questions tenant au

tireur du chèque : la capacité et le pouvoir d’émettre un chèque.C’est une capacité civile (ce n’est pas nécessairement un acte de commerce (sauf si la

personne est un commerçant ou devrait avoir cette qualité). On accepte par la pratique, un

peu de souplesse, les établissements bancaires acceptent de remettre de chèques à unmineur, malgré son incapacité (avec une décharge de responsabilité signée par les parents

au profit de l’établissement de crédit). Pas la capacité civile de disposer de son patrimoine,

sauf si le mineur est émancipé. Les majeurs ont pleine capacité juridique, sauf si il est sous

le coup d’un régime de protection comme la tutelle, la curatelle…

Si la personne incapable : acte frappé de nullité ne protégeant que l’auteur (nullité relativeattachée à la personne du tireur). Il ne lui sera pas opposable. Cette règle de protection

l’emportera sur le droit bancaire. Mais les autres personnes tenues par ce chèque nedisposeraient pas de cette protection.

Le problème du pouvoir se retrouve dans deux hypothèses : lorsqu’il s’agit d’époux, ou

d’une personne faisant l’objet d’un redressement judiciaire ou d’une faillite (procédurecollective).

Les époux lorsqu’ils sont mariés sous le régime de la communauté, une règle a été posé

dans le code civil, selon laquelle chaque conjoint sans le consentement de l’autre peut sefaire ouvrir un compte et d’émettre des chèques (article 221). L’article 222 dit qu’il y a une

présomption irréfragable que chaque conjoint a le pouvoir de disposer des sommes qui sont

sur le compte.Pour le débiteur soumis à une procédure collective, le mode de procédure ayant été ouvert àson égard va conditionner son pouvoir d’émettre des chèques. Dans une procédure de

sauvegarde et de redressement, le débiteur conserve tous ces pouvoirs notamment celui

d’émettre des chèques mais dans le jugement qui couvre une telle procédure, par décisionexpresse du tribunal, le débiteur se voit priver de se pouvoir, l’administrateur judiciaire se

voyant remettre son pouvoir. Pour la procédure de liquidation judiciaire, le jugement de

liquidation entraîne le dessaisissement des pouvoirs du chef d’entreprise, notamment celuide gérer son patrimoine, et donc du pouvoir d’émettre des chèques.

2. Le tiré

C’est un acteur indispensable de la technique de chèque, son identité doit figurer sur le titre

de chèque ? Ainsi une adresse, un numéro de téléphone, un nom générique (avec plus

précisément une agence…) : le banquier auprès duquel cet ordre de payer puisse être présenté pour être payé. Quel est le cocontractant bancaire du tireur. Cette qualité de tiré est

réservé aux entreprises de crédit tels que les définit le CMF (ils ont le monopole de ce rôle

de tiré). Si un chèque émis désigne une personne n’ayant pas l’agrément d’établissement decrédit, alors ce ne sera pas un chèque. Il ne pourra pas être payé par le biais des règles



régissant le chèque, le droit bancaire (du chèque). Ce sera alors peut être une

reconnaissance de dette.

3. Le bénéficiaire

Le plus souvent, le bénéficiaire est désigné par son nom sur un emplacement prévu à ceteffet sur le chèque. Ce n’est pas nécessairement le cas, on peut simplement indiquer : au

porteur (de ce chèque), ou alors on écrit rien, c’est un chèque en blanc. Cela reste un

chèque, le CMF ne fait pas de l’indication du bénéficiaire du chèque une condition devalidité du chèque. Toute personne peut se présenter au tiré en se désignant comme

bénéficiaire, l’intérêt de ce chèque en blanc permet de faire circuler ce chèque, une

personne recevant ce chèque, peut marquer ce nom, ou transférer la propriété de cette

somme à une autre personne. Il y a un transfert à une personne tierce à l’opération juridiquedu chèque, cela produit des effets juridiques tout à fait valables. Le chèque pour acquitter

des obligations de payer peut donc circuler de mains en mains pendant très longtemps, de

créanciers en créanciers. On aura donc éteint N obligations de payer avec un seul titre de

paiement. Finalement le dernier de la chaîne, par son encaissement, va libérer tous lesdébiteurs de leurs obligations, tout le monde sera donc payé. C’est une transmission de

position de créancier. Pour les économistes, il y a eu création de monnaie (mais pas pour lavaleur indicative du chèque mais pour la somme totale des dettes éteintes par le chèque, la

somme totale des richesses crées). Par un seul titre de paiement on aura crée autant de

richesse que ce chèque aura permis d’exécuter d’obligations de payer. La durée de vie d’unchèque est d’un an, donc après ce délai, il ne circulera plus car il n’aura plus de valeur.

Il faut aussi avoir la capacité et le pouvoir d’encaisser un chèque.

Question irritante résolue par la pratique, quand le tireur et le bénéficiaire sont la même

personne, ce que l’on appelle le chèque à lui-même. Si sur le compte en question, il n’y a pas un montant suffisant, est ce un chèque sans provision (dette non éteinte, c’est une

atteinte aux droits d’un tiers (bénéficiaire) sur cette somme). Une atteinte aux droits du bénéficiaire mais également le tireur… la solution a été pratique : on demandera de donner comme bénéficiaire le nom de la banque. Même si cette opération parait légale, en pratique,

les consignes seront de refuser les chèques sur soi même et de demander de mettre comme

bénéficiaire le nm de la banque (le tiré du tireur). Cela sera réglé de manièreconventionnelle. La convention de compte exclura le plus souvent cette hypothèse.

Troisième aspect de l’émission du chèque, l’existence de la provision.

c) l'existence de la provision

Cette existence est logiquement attendu au moment de l’émission du chèque : ordre de

payer sans conditions et immédiat.De manière juridique dés l’instant ou le chèque est émis la somme figurant sur le chèque

quitte le patrimoine du tireur pour entrer sur celui du bénéficiaire, cela sous entend qu’à cet

instant il y ai un avoir en compte correspondant au moins à la somme figurant sur cechèque. Cette transition d’un patrimoine à un autre n’est possible qu’avec une provision,

sinon il n’y a pas l’extinction d’une obligation de payer.

En pratique, c’est au moment de la présentation du chèque au tiré que ce transfert se feramême si la date de chèque confère un droit prioritaire de paiement par rapport aux autres



droits de paiement ultérieur.

Il va donc falloir confronter ces deux aspects, la rigueur juridique qui doit être respecté et

la situation pratique où le transfert de patrimoine se fait ultérieurement à ce qui est indiquédans la loi. La différence de date d’émission et de présentation du chèque vont poser des

problèmes, notamment du point de vue de la provision.

Constitué par plusieurs moyens, avant d’émettre le chèque, le tireur dépose sur son compte

une somme fiduciaire, un chèque.

La provision sera constituée par une ouverture de crédit par le banquier tiré. Dans lamesure où, le banquier tiré va accepter de payer un chèque avec une absence de provision,

on considère qu’il ouvre un crédit au client. On est souvent en présence d’une bonne

tolérance du banquier, c’est un avancement de fond. Contentieux sur cette « vraie »

ouverture de crédit. (Chèque sans provision, il y a peu était encore une infraction pénale). Ilfaut un véritable accord formel pour une ouverture de crédit pour couvrir les chèques de

son client. Pour les juridictions commerciales : preuve peu contraignante : le banquier en

toute connaissance de cause paye des chèques sans provision : même si pas de contrat

préalable de prêt d’argent, il y a néanmoins une ouverture de crédit.Aujourd’hui ce sont les juridictions civiles qui statuent sur des chèques sans provision, qui

utilisent la jurisprudence de la chambre commerciale.Cette tolérance constitue la provision, même si c’est le banquier tiré qui a constitué cette

provision, il se rémunérera sur cette ouverture de crédit.

La provision doit être préalable, règle résultant du CMF L131-4. On peut régulariser après

coup un chèque sans provision. Ce caractère préalable s’est singulièrement amenuisé au

cours du temps.

La provision doit être suffisante : pour le droit français, l’absence de provisions ou une provision partielle, cela est la même chose, cela restera un chèque sans provisions.

La provision doit être disponible, lorsque le tireur a fait un chèque d’un montant déterminéavec provision, il doit faire en sorte de laisser cette somme sur le compte pour qu’elle puisse être retiré au bénéfice du bénéficiaire du chèque. Du côté du banquier tiré, la

question s’est posée : le banquier averti du chèque doit garder la somme sur le compte pour

la rendre disponible. Le banquier se doit de payer les chèques dans un ordre chronologique,les premiers se présentant étant les premiers payés même si leur créance est moins ancienne

que d’autres.

Le banquier peut difficilement arrêter le fonctionnement, le mouvement du compte, il ne

peut bloquer une somme. La jurisprudence à ce sujet a beaucoup fluctué, dans la jurisprudence la plus récente, la cour de cassation relie l’obligation de blocage de la

provision à l’existence d’une véritable opposition du tireur, c’est la seule hypothèse où le

banquier peut être tenu d’une obligation de blocage (quand le tireur s’oppose à ce qu’unchèque soit tiré) : arrêt chambre commerciale 18 avril 2000. RTDCom P. 987

La preuve de l’existence de la provision du chèque émis incombe au tireur du chèque. C’estla preuve d’un fait, prouvé par tout moyens.

Le bénéficiaire du chèque est propriétaire de la provision, dés l’émission du chèque.

La valeur de ce chèque est considéré comme sorti du patrimoine du chèque dés l’émission,

des événements postérieurs à cette émission ne modifieront en rien ce transfert de



propriété.

Cela a des conséquences juridiques, avec par exemple une procédure de saisie du compte,

le solde du compte sera saisi, après que le chèque émis eu été payé.Cette émission du chèque est déjà une opération juridique très riche, dans un but de sécurité

des usagers de ce moyen de paiement.

§2 La transmission du chèque

Normalement, la fonction du chèque est d’éteindre une obligation de payer (fonctionunique du moyen de paiement). Les chèques n’ont donc pas vraiment vocation de se

transmettre mais de se faire payer. Mais il y a une phase intermédiaire entre §1 et §3, même

si le chèque reçu par son bénéficiaire est directement posé sur son compte. Le bénéficiaireva devoir s’en démettre, le remettre à son banquier. Matériellement on va essayer de

simplifier cette circulation. Le chèque est un titre de créance, une créance de somme

d’argent. 1690 du code civil : on peut transmettre un chèque par des voies de transmission permises par le code civil (technique de cession de créances, avec par exemple un acte

authentique.Le droit bancaire s’est fabriqué son propre mode simplifié de transmission de somme

d’argent. Le chèque va être transmis sans formalités aucunes, de la main à la main, c’est cequ’on appelle la tradition (traedere : voir GAFFIOT) (Remise physique d’une chose). C’est

néanmoins dangereux, si le tireur n’indique pas le nom du créancier dont il veut éteindre la

dette, il n’aura pas de preuve qu’il s’est acquitté de sa dette.Quand le nom du bénéficiaire est indiqué, c’est lui et lui seul qui peut en jouir. Il va

pouvoir le faire non pas en utilisant le code civil, il va procéder à un endossement du

chèque, technique du droit bancaire. Il va retourner le chèque et apposer sa signature (pas beaucoup de formalisme) en faisant cela il va manifester un effet juridique complet en

transmettant les droits attachés à ce chèque.

Ce bénéficiaire peut disposer des droits qu’il détient et transférer les droits qu’il a sur cechèque en utilisant la technique de l’endossement. L’endosseur est celui qui réalisel’endossement, l’endossataire est celui qui reçoit les droits attachés au chèque.

Normalement, dans la configuration de base du chèque, l’endosseur peut transmettre ce

chèque à son propre créancier. La pratique du chèque s’est tellement développée avec unmanque de connaissance sur les techniques d’utilisation de ce moyen de paiement, le

législateur est intervenu en 1978 pour limiter les possibilités d’endossement des chèques,

ainsi les chèques sont barrés par deux barres : juridiquement L131-71 cela veut dire que cechèque ne peut être transmis qu’à un banquier pour être payé. On va limiter la circulation

du chèque. Majoritairement les chèques ne circulent donc plus. En réalité il est toujours

possible de transmettre des chèques plus loin que cette possibilité, en principe les formules

de chèques fournies sont pré barrés, mais le client et le banquier peuvent convenir (convention régissant le rapport entre le banquier et le client) de fournir au client des

formules de chèques non pré barrés. Ainsi dans ce cas, qui est l’exception au principe de

pré barré, on pourra transmettre la propriété du chèque. Dans le monde des affaires, ontrouve beaucoup plus de chèques non pré barrés, le bénéficiaire va signer au dos du chèque

et donc par la technique de l’endossement il pourra transmettre une créance tout au long

d’une chaîne d’obligations de payer entre plusieurs créanciers.Même un chèque pré barré peut quand même être transmis à une autre personne que le



banquier, il faut alors recourir à la cession de créance (le titre chèque en reflétant une).

Dans ce cas de figure on ne pourra plus utiliser la technique particulière de l’endossement.

Il existe des chèques payant : ce sont les chèques pré barrés, ce sont des chèques à l’unitéavec un droit de timbre.

a) l’endossement translatif

On est en présence de chèque non barré (plénitude des droits), dans l’endossement de

procuration (chèque pré barré).L’endossement translatif est la plus riche, car elle permet le transfert de la propriété du

chèque à l’endossataire. Cet endossement par la signature du titulaire actuel du chèque,

signature apposé au dos du chèque accompagné de la mention « payé à l’ordre de Mr X ».On identifie un bénéficiaire nouveau à ce chèque. L’endossataire va être désormais

propriétaire de la provision. Dans ce cas de figure, la mention au dos du chèque peut être

apposé de manière mécanographique.

L’endosseur identifie l’endossataire, mais on peut aussi faire un endossement translatif de

propriété en blanc, c'est-à-dire l’endossement va être réalisé seulement par la signature del’endosseur mais il n’indiquera pas le nom de l’endossataire. C’est la même règle que pour

le chèque au porteur. Le chèque après l’endossement a quand même quitté le patrimoine del’endosseur. Il rentre dans le patrimoine du porteur. Ce dernier pourra soit écrire son nom

et le faire rentrer de manière définitive dans son patrimoine, où le transmettre à son tour…

L131-21 du CMF l’endosseur transmet la propriété de la provision en même temps que le

chèque et il est garant du paiement de ce chèque vis-à-vis de la personne à qui il la

transmit.Celui qui a endossé le chèque et qui a remis un chèque pour sa propre obligation de payer,

chacun au fur et à mesure de l’endossement, chaque endosseur est garant auprès de son

endossataire. Au moment où un endossataire va se présenter à la banque, on va prendre sur le compte du tireur, si il n’y a pas ou pas assez d’argent sur le compte du tireur, alorsl’endossataire va se retourner contre son endosseur, son débiteur. Ce dernier étant garant de

ce paiement (de la somme figurant sur le chèque), de cette cession. Il lui a transmis la

propriété sur la propriété d’un bien. Ainsi cet endosseur va se retourner contre son propredébiteur, la personne avec qui il avait un rôle d’endossataire. Le dispositif est logique et

peu compliqué.

Au fur et à mesure que ce chèque circule, l’endossataire bénéficie de l’inopposabilité desexceptions L131-25 du CMF, les personnes ayant reçus les droits inhérents à ce chèque,

rien ne peut leur être opposé pour être payé sur ce chèque des raisons tenant à des relations

relatives aux rapports antérieures entre les endosseurs et endossataires antérieures. Le

chèque est « lavé » à chaque nouvel endossement, le titre est abstrait. Le CMF présume de bonne foi le titulaire final du chèque. Si ce dernier endosse ce chèque de mauvaise foi, il

sera privé de cette garantie d’inopposabilité et cela seulement en droit français malgré

l’harmonisation supranationale. Mais attention la mauvaise foi devant être prouvé(difficile), dans la plupart des cas, la présomption de bonne foi ne tombera pas.

L’endossataire est donc garantie de manière double.

Les exceptions tenant à l’irrégularité formelle du chèque sont opposables au porteur



(visible donc responsabilité du porteur). Protection de la personne s’impose sur le droit

bancaire (incapable peut opposer son incapacité (nullité relative de l’engagement pris).

b) L’endossement de procuration

On ne vise pas la transmission de la propriété de la somme, l’endossataire ne reçoit qu’une procuration (mandat de recouvrement du chèque) pour obtenir l’encaissement de ce

chèque. L’endosseur conserve la propriété du titre et de la somme. C’est un mandat pour

agir.Le code monétaire et financier L131-26, peu loquace, (…) l’endossement se matérialise de

la même manière que celui translatif. Normalement au dos du chèque, il faudrait en plus de

la signature, une formule précisant que c’est un simple mandat pour agir : « pour encaissement ». Théoriquement il faut que cette mention figure, la jurisprudence, sans

mention, présume de la transmission de la propriété.

Statistiquement, dans l’immense majorité des cas, ce mandat, cette procuration n’est donné

qu’à un banquier afin qu’il procède à un encaissement pour le bénéficiaire du chèque. Cette

absence de formulation au dos du chèque n’est pas importante quand le chèque est pré barré, ce qui suppose une remise à un banquier.

Le banquier se voit confier un vrai mandat, il faut donc une vigilance, attention, diligence(tout cela attendue par les juridictions) (il doit vérifier l’identité du porteur, les

caractéristiques formelles du chèque…). Toute faute de sa part (professionnel bénéficiant

d’un monopole) sera sanctionnable. Il arrive assez fréquemment que le banquier du porteur, porte immédiatement la somme sur le compte du bénéficiaire, alors que la somme n’a pas

encore été tiré du compte du tireur, on considère alors que ce n’est qu’une avance, mais que

si le chèque n’est pas payé, il va procéder à une écriture de contre passation (il va remettreau débit le même montant qu’il avait mis ultérieurement au crédit) (ainsi la notion : sous

réserve d’encaissement).

Le banquier du tireur du chèque quand il se voit présenter le chèque par le banquier du porteur, se doit de faire des vérifications (identité du client, décèlement d’irrégularité sur un chèque). Ainsi les deux banquiers doivent vérifier les informations qu’ils connaissent

(surtout sur leur client). La probabilité de paiement faisant l’objet d’un contre écriture est

rare. C’est un phénomène de masse : les chèques ne sont donc pas contrôlés deux fois, oumême une fois, ils ne sont pratiquement jamais contrôlés.

Depuis 2002, dans tous le système bancaire français, les chèques sont traduits en image,

image qui circulera (on codera les informations de ce chèque) dans le système informatique bancaire, toute cela de manière automatique pour plusieurs milliards de titre par an. Les

banquiers ont remarqué que l’indemnisation de clients lésés par cette absence de

vérification (violation de leur obligation professionnelle de vigilance…) a un coût bien

inférieur à un contrôle systématique de tous les chèques.

§3 le paiement du chèque

Le I et le II sont mis en place pour tenter d’aller jusqu’à ce paiement. Le but étant

d’éteindre une dette. On peut garantir le porteur du chèque, ce titre de paiement peut

connaître certains mécanismes destinés à renforcer la sécurité de paiement du porteur,certaines légales et d’autres conventionnelles. Ces garanties ont des points communs,



notamment leur efficacité relative

a) garanties de paiement

1. les garanties légales

Elles sont prévues par le CGI : obligation de payer certains chèques pour le banquier,

même si il n’y a pas suffisamment de provision sur le chèque à débiter. L’article 131-82

prévoit la garantie de paiement forcée des petits chèques : inférieurs ou égal à 15 euros,obligatoirement payé par le banquier tiré. Il ne peut opposer au porteur l’absence de

provision. C’est un mécanisme assez sévère, cette règle joue en toutes circonstances (bien

sur en présumant de la bonne foi du porteur). Le chèque doit être présenté dans le délaimaximum d’un mois après son émission pour bénéficier de cette garantie. Le banquier

n’est pas tenu de payer les chèques irréguliers. Pour éviter les abus de l’utilisation de cette

garantie, il y a des sanctions pénales pour l’utilisation de plusieurs chèques de 15 euros

pour une dette de plus de 15 euros (donc utilisation abusive de cette garantie, que ce soit de

la part du porteur ou du tireur).En pratique, les banquiers rechignent à payer ces chèques, ainsi les banquiers incitent leurs

clients, notamment professionnels, de ne pas accepter des chèques inférieurs à 15 euros.

Le chèque est un mode de paiement conventionnel (il peut donc les refuser, alors qu’il ne

peut s’opposer au paiement par monnaie de la banque de France).Le banquier couvre, garantie la somme du chèque mais il n’est pas débiteur de cette

somme, il est donc subrogé dans les droits du porteur et poursuivra le débiteur, c'est-à-dire

le tireur du chèque par toutes voies d’exécution à sa disposition.

Interdits bancaires : nombre important, il y a une obligation de restituer notamment toutes

les formules de chèques. Un interdit bancaire peut néanmoins en garder un et effectuer un paiement auprès d’une créancier. Dans ce cas, le banquier est tenu de payer le chèque etquelques soit son montant, il n’y a pas de plafond (CGI).Le banquier va donc par

subrogation récupéré les droits du créancier, ce sera donc à lui de supporter les risques

d’insolvabilité de l’interdit bancaire (risque élevé). Le particulier n’accède pas aux fichiersd’interdits bancaires contrairement au professionnel (mais bien sur il faut qu’il soit de

bonne foi).

2. les garanties conventionnelles

Elles sont statistiquement utilisées de manière marginale.

Trois techniques sont conférées pour garantir le paiement du chèque.-L’aval du chèque, le CGI envisage une garantie conventionnelle L131-28 à -30, cet aval

consiste en un engagement pris par une personne de payer le montant d’un chèque en cas

de défaillance de l’auteur du chèque. On pourrait dire que cela ressemble à uncautionnement. L’aval peut couvrir la totalité ou de manière partielle le paiement du

chèque. Toute personne peut se porter aval à la garantie du chèque. Le banquier tiré ne peut

se porter aval du chèque d’un de ces clients (concurrence à la banque de France : billet de banque).



Formellement l’aval peut être porté sur le chèque, ou par acte séparé. La formule

habituelle : « bon pour aval » accompagnée de la signature de l’avaliste. L’aval doit

indiquer le bénéficiaire de cet aval (un chèque pouvant avoir circulé). Si aucune mention du bénéficiaire n’est indiqué : présomption que l’aval est donné au tireur. Même si pour toute

autre cause qu’un vice de forme qui entraîne que la personne couverte par l’avaliste n’est

plus tenu de payer, l’engagement restera valable, l’avaliste doit payer. C’est un engagementen matière de banque, plus fort qu’un cautionnement. La signature de l’avaliste est une

chose et celle du tireur en est une autre, chacun a une obligation.

Après le paiement par l’avaliste, il devient créancier par subrogation à l’égard du tireur duchèque.

Le paiement est donc sécurisé, rapide, en même temps, ce n’est pas un dispositif immoral.

Un engagement d’aval est très rarement trouvé, ce n’est pas un phénomène d’importance

(peu de gens sont prêts à se tenir aval de dettes d’autres personnes). Cela est différent dansle monde des affaires, où pour des raisons d’entente économique, certains partenaires vont

se couvrir.

-Le visa du chèque L131-5, ce dernier prévoit que le banquier tiré a la faculté de viser le

chèque qui a été émis par le tireur, ce visa a pour effet l’existence de la provision de cechèque à l’instant où le banquier a apposé ce visa. Cela ne confère aucuns droits au porteur,

c’est un élément de sécurisation, d’information mais cela n’impose pas du tout au banquier de garantir que la provision sera effective au moment de la présentation du chèque par le

porteur.

Ce mécanisme ne sert à rien.-La certification du chèque, c’est une formule de technique de garantie plus efficace que

le visa : L131-14 du CGI, le tireur du chèque peut demander au banquier tiré de certifier le

chèque, si il y a une provision, il va constaté qu’à l’instant de certification qu’il y a une

provision suffisante (montant au moins égal au montant du chèque), pendant un délai de 8 jours après l’émission du chèque, cette somme reste bloqué sous la responsabilité du

banquier au bénéfice du porteur. Il y a des discussions jurisprudentielles sur l’étendueexacte des obligations de blocage du banquier. Ainsi si il y avait eu une émission antérieurede chèque sans certification, présenté pendant le délai de 8 jours d’un chèque postérieure

certifié… qui payer ? Cela pose donc problème. Il y a donc une réticence des banquiers de

remettre à leurs clients des chèques certifiés, les banquiers préfèrent substituer à ceschèques certifiés des « chèques de banque » : désignant comme tireur et tiré la banque,

pour le porteur la sécurité est bien plus grande (« certifié » pendant plus de 8 jours

(solvabilité quasi garantie)), pour la banque tout est plus clair et plus simple, sa relation

avec le porteur est simple : créance et avec son client : débit qui s’inscrira dans les rapports juridiques du compte courant, opération en débit sur le compte. La pratique a remplacé une

règle mal pratique à une autre parfaitement … dans la pratique. Le chèque de banque est

assimilé au chèque certifié.

Les garanties de paiement pour rassurer le porteur du chèque existent, mais avec un champ

d’application dans la pratique assez étroit, sur la masse de chèques usités, il y a peu degaranties utilisées. Il faut distinguer le droit du chèque des particuliers, avec pratiquement

aucunes garanties appliquées et le droit du chèque des professionnels qui utilisent beaucoup

plus ces garanties.



b) Les incidents de paiement

Ils sont au nombre de deux. L’opposition au paiement et l’absence de provision constatée

au moment du paiement.

1. l'opposition au paiement

L’opposition a pour effet d’interdire au banquier tiré de payer le chèque qui lui sera

présenté et cette interdiction vaut tant qu’elle n’est pas levée. Cette opposition n’estenvisageable que dans des cas limitativement énumérés par le CGI : L131-35 : la perte de

la formule de chèque, le vol, l’utilisation frauduleuse du chèque, la mise en redressement

ou liquidation judiciaire des biens du porteur du chèque. En dehors de ces cas là il n’est pas possible de s’opposer au paiement du chèque.

Opposition à son paiement : vision concrète et non pas fantasmatique, c’est une hypothèse

envisagé par le CMF mais qui en donne une vision étroite : liste limitative : situations

spécifiques comme la perte, le vol de la formule de chèque, faillite du tireur…

La cour de cassation l’interprète de façon étroite : le vol, la perte de la formule de chèquen’est pas étendu à un chèque utilisé du fait d’un abus de confiance, escroquerie…

L’opposition formée en dehors des cas légaux doit supposer l’intervention du juge desréférés, qui lèvera cette opposition. Cette opposition est un acte formel juridique faite par

écrit (ou au moins confirmée par écrit), elle reste valable tant qu’elle n’a pas été levé. Ce

refus de paiement reste valable jusqu’à une mainlevée de l’opposition. L’effetd’opposition : le banquier est mandataire, il reçoit l’ordre de ne pas payer le ou les chèques

par le mandant tant qu’il n’a pas reçu l’ordre contraire ou jusqu’à son expiration. Une

ordonnance du juge permettra la mainlevée.Cette opposition n’a pas d’autre champ d’application que celui énoncé par le CMF, ce

mécanisme ne doit en aucun cas servir dans un litige entre le tireur et le bénéficiaire.

Le droit bancaire doit rester autonome, étranger à la relation fondamentale qui unit le tireur et le porteur du chèque (par rapport à tout litige relatif à cette relation).

2. Absence de provision

C’est le principal incident de paiement, incident de masse, le régime juridique a bougé dans

le temps, pour aboutir à une solution pour l’essentiel entre les mains des banquiers eux

même. Il y a à peu prés 2 millions de personnes majeurs qui sont interdits bancaire pour avoir émis des chèques sans provision. Il y a plusieurs millions de titres qui sont en

circulation sans provision (provision partielle n’est pas une provision).

A plusieurs reprises 72, 75, il manque une loi, 2001, le législateur a ajusté le statut

juridique des chèques sans provision en procédant à un retrait du traitement juridictionneldes chèques sans provision pour un traitement strictement bancaire, professionnel. La

première conséquence attachée à l’absence de paiement pour défaut de provision :

l’interdiction bancaire. Il reste quelques sanctions pénales résiduelles, permettant quandmême de poursuivre sur le terrain pénal, les auteurs patentés de chèques sans provision.

C’est le banquier qui va être tenu d’appliquer les règles du CMF et d’assurer la sanction qui

en découle. C’est une personne privée qui va en sanctionner une autre pour ne pas avoir respecté des règles d’un code. C’est une sanction privée !!



On ne pouvait continuer à laisser les tribunaux répressifs de connaître et de poursuivre les

auteurs de chèques sans provision. Il y a moins de chèques sans provision depuis ce

transfert de compétence.Approche pragmatique en droit bancaire : ça marche : c’est cool.

Le banquier peut ne pas payer le chèque et déclenchera donc la procédure d’interdiction

bancaire envers son client.Le banquier peut payer le chèque même si il voit qu’il n’y a pas provision sur le compte,

dans ce cas, il n’y aura pas de chèque sans provision : il a fournit lui-même la provision.

C’est au banquier qui décide si oui ou non il déclenche à l’égard de son client, la procédurede l’interdiction bancaire, c’est une gestion des comptes (ce qui accentuera le solde des

comptes, intérêt débiteur plus important). Le banquier décide lui-même de s’enrichir, il a,

grâce à cette gestion des comptes de l’interdiction bancaire, un moyen de s’enrichir. En

couvrant cette somme, il s’évite des frais très importants de la procédure d’interdiction bancaire et en même temps génère un revenu supplémentaire. Le tireur n’a pas son mot à

dire, le banquier se fabrique une créance contre son client, il s’auto rémunère.

On va considérer que par convention le banquier et le client se sont mis d’accord sur la

solution à trouver à un problème de chèque sans provision (le lancement de la procédured’interdit bancaire ou la provision avancée par le banquier).

Sous ces observations, le mécanisme lui-même est facile à connaître : L131-73 : le banquier doit d’abord informer son client (de l’absence de provision) « par tout moyens et

sans délai » qu’on lui présente au paiement un chèque qu’il ne pourra pas payer.

Après cette étape « cadeau », le banquier peut lancer de suite ou pas la deuxième étape quiest d’enclencher la procédure d’interdit bancaire ; il doit adresser une lettre d’injonction qui

a un contenu et une forme (modèle préétabli par un arrêté ministériel). Cette injonction

interdite d’émettre des chèques, c’est une sanction privée.

L’injonction d’interdiction bancaire s’applique auprès de la banque qui ne peut payer, mais

également auprès de tous les établissements bancaires où il a des formules de chèques. La banque qui lance la procédure, doit déclarer auprès du fichier central de la banque deFrance la situation du tireur, cette dernière répercute cette information auprès de toutes les

banques. Tout interlocuteur bancaire est connecté, a accès au fichier des interdits bancaires

de la banque de France sur lequel figure le tireur. Ce dernier ne pourra plus utiliser deschèques.

Ceci dépend de la diligence des banques (elles le font ou pas), et de la bonne volonté du

tireur, notamment de restituer les formules de chèques. Les banquiers sont tenus de payer

les chèques issus d’un interdit bancaire, car c’est à lui de s’occuper de ce problème (sousréserve de bonne foi). Là on retrouvera la loi pénal (utilisation de chèques sous interdiction

bancaire).

La procédure même d’interdiction bancaire est riche d’effets juridiques, mais dans les faitselle peut se réduire à bien peu de choses. Cette situation n’est pas éternelle : le CMF ouvre

une faculté de régularisation permettant de récupérer son pouvoir de faire des chèques.

Faculté dite de régularisation : la première condition : le paiement du chèque qui est àl’origine de la procédure, ou le dépôt d’une provision suffisante. A partir de ce moment là,

la procédure doit être levée. Le fichier est mis à jour, on restitue les formules de chèque.

Mais qu’en est il d’autres chèques qui peut être se suivent ? Il faudra recommencer cette

procédure d’interdit bancaire. Cela peut paraître un peu compliqué, mais on a pas trouvé



mieux, même si les banquiers ont des sous fichiers pour des personnes se baladant un peu

trop souvent sur le ficher de la BDF.

Il s’ajoute à cette première obligation, une seconde, c’est de payer une petite amende, une pénalité forfaitaire d’un montant plafonné (22 euros par tranche de 150 euros d’absence de

provision, cette pénalité a été ramené à 5 euros quand la partie non provisionnée du chèque

est inférieur à 50 euros. Pour ceux qui ont déjà procédé à 3 régularisations dans les douzemois, les peines sont doublées. Cette pénalité forfaitaire, il est du si le titulaire du compte a

déjà eue un incident de paiement dans les douze mois qui précèdent.

Si la personne ne fait rien, elle reste interdit bancaire, elle tombe d’elle-même au bout d’undélai de 5 ans. Difficulté de retrouver un banquier. Certaines personnes vivent dans ce

système, tout le monde l’accepte, les banquiers y trouvent quand même leurs comptes.

Malgré les mouvements de dépénalisation du chèque, il reste un petit fond de sanctions pénales d’hypothèses spéciales d’utilisation des chèques : intention frauduleuse, volonté

d’accomplir un acte nuisible. La sanction pénale la plus importante : utilisation de formule

de chèque alors qu’il est interdit bancaire. La sanction en théorie : 5 ans et /ou 375 000

euros. Si personne ne le poursuit, personne ne l’inquiétera. Ce qui est interdit c’est de sefaire prendre. Les frais sont importants pour cette procédure, en plus cela ne rapporte rien

au banquier, donc on ne trouvera pas souvent de procédure contentieuse.L163-2 à – 12 : retrait illicite d’une provision après émission de chèque (intention de

malice), fractionnement illicite de petits chèques pour le paiement d’une somme supérieur

à 15 eurals. Il est rare qu’une personne que pour une utilisation frauduleuse de chèque ailleen prison.

Du côté du porteur du chèque impayé, le problème reste entier, elle peut s’améliorer, car il

peut exercer un certain nombre de recours. Cette situation suppose d’abord qu’il fasse preuve d’une certaine diligence, en faisant constater le défaut de paiement. Il faut se

constituer un titre permettant de poursuivre le débiteur, fonder un recours. Il appartient au porteur de faire constater le défaut de paiement. Le CMF L131-73 prévoit que le porteur duchèque impayé doit obtenir du banquier tiré un certificat attestant le non paiement du

chèque. Il doit le délivrer dans les 15 jours de la demande, mais qu’après un délai de 30

jours pour laisser du temps au tireur de couvrir sa dette volontairement. Après ce délai, le banquier a 15 jours pour donner ce certificat. Sur la base duquel le bénéficiaire pourra

demander à un huissier des poursuites envers son débiteur. Si la situation est régularisée : la

procédure s’arrêtera là. Quand le certificat est délivré au tireur du chèque, …cela vaut titre

exécutoire constatant son titre de créance qui vaut commandement de payer, à défaut de paiement : le créancier pourra diligenté toutes procédures de voies d’exécution, de voies de

recouvrement, par la force, du titre de paiement.

Si le tireur du chèque est un artisan ou un commerçant, avec un chèque supérieur à 1500euros : publicité au greffe du tribunal de commerce. Ce sont des registres publics. Cette

procédure est simple, mais limité à permettre seulement au bénéficiaire…

Il existe une autre modalité de constatation de non paiement produisant des effets

juridiques : acte Protée … -47 du CMF, c’est un acte extra judiciaire, l’huissier va constater

formellement le non paiement d’un titre de paiement et va en dresser un constat,

l’établissement de cet acte va ouvrir des voies d’action contre d’autres personnes que le



tireur, notamment tous les endosseurs de ce chèque, le porteur a non seulement le tireur,

mais également les autres signataires du chèque, l’avaliste ou autres, recours fondé que sur

le droit du chèque. Engagement qui en droit civil, ne vaut pas obligation de payer. Le banquier délivre un certificat de non paiement : titre émis par une personne privé à une

autre personne privé, dans la seule relation tireur/bénéficiaire, pour l’acte de protée il faut

un auxiliaire de justice, du fait de l’implication des autres signataires du chèque. Ce constatest peu souvent usité.

Le porteur est qualifié de négligent, quand il ne fait pas de constat d’huissier, il perd ces

recours fondés sur le droit du chèque, il ne pourra donc poursuivre les autres signataires.Ainsi si il y a plusieurs signataires au chèque, il faut constater protée. Le porteur du chèque

impayé va disposer de recours différents, des voies d’action différentes qu’en considération

des titres qu’il pourra invoquer (certificat ou protée). La situation du droit qu’il s’est

constitué, de la preuve qu’il s’est constitué. Il engagera des actions en paiement en espérantla solvabilité des personnes poursuivies. Ce non paiement final en cas de non solvabilité est

l’aléa normal de la vie économique.

Les actions tirés du droit du chèque ont un recours plus bref que le droit commun : 6 mois(L.131-59). On a alors 6 mois pour requérir le paiement. En dehors des recours du droit du

chèque : action en paiement reposant sur la créance fondamentale, on revient vers la raison pour laquelle le tireur avait remis un chèque au bénéficiaire, la raison justifiant que l’un est

débiteur de l’autre.

On se retrouve dans des conditions de droit commun ou le créancier veut se faire payer par son débiteur. Il exerce les voies d’action classiques devant les juridictions civiles ou

commerciales, dans une relation classique créancier débiteur, il demandera le paiement du

montant du chèque (sa créance), mais également des dommages et intérêts. Il reste des

sanctions résiduelles pénales, le porteur impayé du chèque trouve une voie d’actioncommode lui fournissant une possibilité de remboursement, elle peut se constituer partie

civile, ainsi la sanction pénale pourra s’accompagner une condamnation du tireur derembourser le bénéficiaire. La décision lui donnera également un titre exécutoire, lui permettant de lancer contre le tireur des procédures de paiement.

L163-9 : si il ne se constitue pas partie civile, dans ce cas, il pourra néanmoins lancer

contre le tireur des procédures de paiement si : l’original du chèque figure dans le dossier etle chèque ne doit pas avoir été endossé, et si il y a une condamnation pénale. C’est une

commodité offerte au porteur du chèque.

Le nombre de chèques en circulation est moins important que celui d’opérations de carte bancaire.

Section II les cartes bancairesCe sont bien les établissements bancaires qui les mettent à disposition du public. Nous

sommes parmi les éléments définitoires des opérations de banque. Il faut tenir compte de ladiversité de ces cartes, de ces modalités de paiement, de la matérialité de la chose, puis du

régime juridique de la carte.



§1 la typologie des cartes bancaires

En ce qui concerne la typologie des cartes bancaires, on retient que l’ancêtre des cartes de

paiement se trouve : fabriquer un objet commode de transport, circulation, matérialité (pas

déformation ou altération) : apparition au US dans les années 20, c’était des cartes gravés

émises par les compagnies pétrolières (chaîne de pompes à essence) et les chaînes d’hôtels.Une personne pour des raisons commerciales, devait traverser les US avait besoin de

beaucoup de liquidités, le liquide ou le chèque n’étaient pas une solution. Il fallait donner à

cette personne un signe distinctif lui permettant de ne pas se faire imposer le paiement« comptant », permettant de faire un paiement global à la fin de son voyage grâce à des

renseignements précis pris.

C’était une plaque de métal, gravé avec des renseignements de son titulaire, avec unnuméro, autorisation de son banquier, cette carte permet un paiement global des factures

pendant un certain temps.

Le besoin d’un objet simple, commode d’utilisation permettant d’effectuer des paiementsdélocalisés, du fait d’une convention antérieure sur le différé du paiement avec un virement

ultérieure. On se retrouvait avec plusieurs cartes métalliques.L’idée a évolué : pourquoi ne pas utiliser qu’une seule carte, autorisant des ordres de

paiement auprès de tout une série de fournisseurs, prestataires, pas nommément distincte.On passe à une carte universelle (la première : Diner’s Club : quelle année), 1958 (Amex) :

une seule carte de paiement universelle.

Pour la France, c’est le réseau carte bleue qui est leader, réunissant un certain nombred’établissements bancaires, qui ont adhéré (voir dans les contrôles et tutelles en intro), elles

sont compatibles et interconnectées. Il y a 20 millions de cartes bleues en circulation, 40

millions de cartes en circulation (plusieurs cartes par personne).Le paiement par chèque est supérieur au paiement par carte pour les valeurs transférées,

alors que pour le nombre d’opérations s’est le contraire.

Tout ce qui simplifie est bon à prendre. Pour le commerçant, c’est une sécurité, cela va plusvite. Il y a une garantie de paiement un peu plus sûr que celle du chèque. Pour le client, onévite de faire un décaissement fiduciaire au moment, plus facile que faire un chèque, dans

la plupart des cas, le paiement ne sera débité du compte que plus tard. A cela s’ajoute des

avantages comme le cumul de points, ainsi le paiement d’un vol avec une carte de paiement permet la souscription d’une assurance vie, assurance annulation. Pour le banquier il est

plus facile de gérer des opérations immatérielles, des flux informatiques sont facilement

stockables, c’est une baisse de coût. Les établissements bancaires incitent l’utilisationd’une carte bancaire.

Il y a un foisonnement de cartes différentes avec différentes catégories, statuts juridiques de

cartes.

Les choses doivent être clarifiées juridiquement, il faut décomposer les différentes cartesdu fait de leurs fonctions respectives, certaines en ayant qu’une seule fonction, d’autres

plusieurs et certaines toutes les fonctions.

Première fonction : la fonction de paiementDeuxième fonction : garantie de paiement (carte de garantie)

Troisième fonction : retrait de fond (carte de retrait)

Quatrième fonction : obtention d’un crédit (carte de crédit)En tant qu’instrument de banque ce sont les opérations qui nous intéresseront.



a) la fonction de paiement

Elle va permettre à son titulaire de déclencher un processus, aboutissant à un paiement

effectué que lorsque le créancier aura été effectivement crédité de cette somme, elle ne fera

que déclencher un processus, le créancier ne sera payer que quand son compte aura étécrédité de la somme correspondant à celle indiquée par la carte. Ce n’est pas cette dernière

qui paye, il n’est pas dit que ce processus aboutira à un paiement.

A l’intérieur de cette même famille de carte de paiement, il y a deux sous catégories : lescartes accréditives et les cartes de débit.

1. les cartes accréditives

Dans le premier cas, la carte est délivrée par un organisme émetteur ne gérant pas le

compte bancaire du titulaire de la carte, il n’est pas son banquier. Ce paiement ne se fait

pas par intermédiaire directe du titulaire de la carte mais par celle de la société accréditive :

avec une amex, c’est american express qui paye le commerçant, amex va alors donner unordre de paiement à son encontre à la banque du titulaire pour la valeur du paiement versé

au commerçant et un intérêt pour le service rendu. Il y a bien un paiement effectué mais pas par le débiteur naturel. C’est une prestation effectuée : pour le commerçant la probabilité

de solvabilité d’amex est supérieur à celle du péquin moyen.

2. les cartes de débit

Dans le deuxième cas, le plus commun (quand on parle de carte de crédit on parle en fait decarte de débit) : l’émetteur de la carte est le teneur du compte bancaire du titulaire de la

carte, cette banque est le partenaire dans son contrat bancaire, sur la base de cette relation,

le banquier remet une carte avec laquelle le client pourra effectuer des paiements. Le processus de paiement est raccourci, l’ordre de payer va aboutir directement sur le comptedu titulaire de la carte. En réalité, le paiement est fait par le débit du compte du client, il va

supporter le débit de son compte du fait de ce paiement (tout seul).

La finalité, le but est la même, mais le processus non.

b) les garanties de paiement

Il existait des cartes de garantie destinées à garantir le paiement d’un chèque : son paiement

était garanti par l’établissement bancaire du client. C’était un avantage considérable. Le

problème était l’incitation des chèques sans provision (le fournisseur est couvert mais la

banque pas le moins du monde), même si cela ne devient pas un chèque sans provision : le banquier avancera automatiquement la provision, ces titulaires ne faisaient jamais de

chèques sans provision, il y a avait donc de nombreux abus. Il reste une deuxième

hypothèse de fonction de garantie : la carte permet de garantir le paiement qu’elle permetde réaliser, la carte par son usage, garantie le paiement qu’elle permet de réaliser. Elle va

permettre le déclenchement d’un processus de paiement garanti. Dans la plupart des cas,

cette garantie est plafonnée, de manière conventionnelle. Pour le bénéficiaire de la carte,c’est un avantage certain, ainsi le commerçant a la possibilité de visualiser à son terminal



de paiement la garantie ou non de la carte. C’est un facteur d’incitation, mais pas

automatique, c’est conventionnel.

c) le retrait des fonds

C’est le titulaire lui-même qui agit sur son compte par l’intermédiaire de sa carte, c’est unservice de caisse amélioré, automatisé, simplifié, il n’y a pas de singularité juridique, on ne

confère aucun droit à des tiers (pas de bénéficiaire du paiement). Cela peut avoir une

incidence notamment sur une utilisation frauduleuse ou abusive de la carte.

d) la fonction de carte de crédit

le crédit est accordé au titulaire de la carte, il va pouvoir effectuer des paiements sans avoir

un décaissement immédiat, sachant que ces paiements vont être déportées dans le temps

pour être regroupés, quelques jours ou un mois plus tard. Pendant la durée séparantl’opération d’achat du bien et le moment ou le compte va être débité pour effectuer le

paiement, ce temps prend la duré d’un crédit. On va laisser quelques jours, semaines sans

lui débiter son compte. Le commerçant n’attend pas un mois, il se paiera sur une avance

accordée de manière instantanée par le banquier. Le banquier fera donc payer le paiementau commerçant et le taux d’intérêt du prêt consenti. Cette fonction est plus dangereuse que

la fonction de paiement : débit immédiat : paiement refusé, alors que l’ouverture de crédit,

l’opération n’est jamais refusé, elle déclenchera seulement une ouverture de crédit, sansque la personne en ait réellement conscience. Le banquier est content car il sera rémunéré

sur ce prêt (en plus de la rémunération du fait du débit du compte). Ce contrat se renouvelle

sans arrêt chaque fois que le titulaire du compte dépasse son solde provisoire, il déclencheun crédit, crédits pouvant s’accumuler avec les intérêts de ces prêts, c’est le crédit

revolving. Ce sera extrêmement dur que le compte soit assez positif pour éteindre tout le

passif, éponger la totalité des crédits revolving en cours, statistiquement, cela n’arrive jamais pour beaucoup de personnes, qui donc rembourse de manière perpétuelle des crédits

qu’elles n’ont pas eu conscience de contracter. La personne s’endette par ce système facile

automatique, beaucoup plus que par d’autres systèmes de crédit, de prêt, de paiement

différé avec des intérêts inexistants ou inférieurs à celui des crédits revolving.

La fonction carte de paiement est toujours là, la fonction de garantie également, la carte de

retrait pareillement, c’est une banalité le seul point de difficulté est la fonction de crédit.Pour ce dernier cas, l’autorisation en cours ce sera une autorisation de crédit.

Cette opération de crédit se confond, pas juridiquement, sur la fonction de paiement, on ne

sait plus si on emprunte de l’argent ou si c’est le notre que l’on utilise.

L’aspect matériel

Il y a deux techniques, chronologiquement apparues, aujourd’hui elles sont additionnées :

le premier : la technique de gravage : l’embossage de la carte et le second :

l’informatisation de la carte. Cette carte conserve son utilité si le système informatique est

H.S.Des informations sont gravées en relief sur le support en plastique : nom, numéro du



compte bancaire, la durée de validité. On peut encore payer de cette façon avec un sabot :

avec un carbone et un papier sur lequel est inscrit le relief, il y aura trois factures établies

en un mouvement : une conservée par le fournisseur, une autre par le titulaire de la carte etla troisième au banquier. Cela permet de regrouper des paiements, c’est encore usité chez

des crétins des alpes ou alors dans d’autres pays, avec un réseau informatique moins

développé.

Aujourd’hui la carte est informatisé : il y a deux sous modalités informatiques : la piste

magnétique et un micro processeur, cela reflète deux technologies informatiques (au débutqu’une piste magnétique), l’inconvénient est que la piste pouvait être lue mais on ne

pouvait pas agir sur la carte, ce qui est possible avec la puce : l’ordinateur de la banque

peut agir sur la carte, par exemple pour la bloquer…la puce fonctionne donc dans les deux

sens, la carte est beaucoup plus sûr, performante : l’ordinateur de la banque ne sera plusqu’un simple receveur d’information mais un véritable interlocuteur. C’est grâce à cette

puce que l’on peut accorder du crédit.

§2 le régime juridique du paiement par carteLa base juridique est assez peu normative (peu écrite), quelques articles : L132-1 etsuivants du CMF, articles peu volumineux, pas de définition, mais à L132-2 : caractère

irrévocable de l’ordre de paiement.

a) les relations entre les parties en présence

Le banquier, le titulaire de la carte et un agent économique (commerçant ou pas).Il faut décomposer ces relations entre ces trois parties.

1. Relation entre le banquier émetteur de la carte et le clienttitulaire de la carte

Contrat porteur (de carte), ou contrat adhérent, c’est un contrat au sens plein du terme. La

conclusion de ce contrat est très répandue qui permet de mettre à la disposition d’un clientun moyen d’acquitter un paiement. Les banquiers sont moins regardants pour la remise de

carte que pour la remise de formules de chèque. Il faut avoir la capacité d’accomplir des

actes de paiement (disposition). La carte peut être remise à une personne sur un comptecommun à plusieurs personnes (compte joint) (toutes les personnes peuvent en avoir une).

Il n’y a pas de solidarité entre ces différentes personnes. En revanche, dans le contrat

porteur, on stipulera que tous les titulaires de ce compte sont solidaires des ordres de paiements issus de cette carte (pas une obligation légale mais contractuelle). Elle peut

également être mis à disposition d’une personne morale, dans la plupart des cas pour

couvrir des frais professionnels. Dans ce cas chaque utilisateur sera solidaire des paiementsavec cette carte, si l’entreprise est en faillite et qu’elle ne peut couvrir la totalité des

paiements issues de cette carte, ce sera les salariés qui ont utilisés la carte qui devront

payer.

Le contrat va fixer des plafonds (par exemple : plafond maximum de retrait hebdomadaire).



La carte sera susceptible ou non de faire des crédits. Le contrat doit prévoir aussi la durée

de mise à disposition des instruments de paiement. Dans la plupart des cas c’est un contrat

à durée déterminée. En cours de contrat, l’émetteur peut résilier le contrat pour faute, mais,de la volonté de l’émetteur de la carte. Le bout de plastique est la propriété physique du

banquier.

Tout le reste relève de la relation contractuelle (en dehors des indications du CMF).

2. Relation l’émetteur de la carte et l’agent économique

Il faut nécessairement que l’agent économique ait accepté que des paiements soient

effectués auprès d’elle par ce biais.

Contrat fournisseur (reliant le banquier et le commerçant), contrat négocié de manière

collective (auprès des organismes professionnels regroupant des secteurs d’activité), le

commerçant peut néanmoins négocier de manière individuelle avec la banque, cela

dépendra de son poids financier auprès de sa banque (si trop petit : contrat collectif).

Ces conditions : la commission (le commerçant reversera une commission à la banque), onconsidère que le commerçant y a trouvé son compte (rapide, sécurisé et attire des clients).

Ainsi avec de gros clients la commission sera petite car répétée, avec des petites l’inverse).

La deuxième : la garantie de paiement : jusqu’à quel montant, le banquier va couvrir les paiement effectués par les clients (soit seulement si il y une provision, soit jusqu’à tel

montant). Il couvrira la dette (libre à lui de ensuite se retourner contre le client). Pour le

commerçant, c’est très important.

La commission reversée au banquier sera d’autant plus élevée que le banquier fera desefforts de garantie.

Il y a un certain nombre d’obligations au sein de cette relation : obligation d’information,obligations de participations (opérations promotionnels), de prudence (dans l’utilisation de

la carte) (vérification des informations de la carte). L’effet de garantie est soumis à la

bonne tenue de ces opérations, même si dans la pratique personne ne respecte cesobligations.

La plupart des terminaux de paiement sont connectés au réseau des banques (ces

informations de validité que le banquier doit vérifier seront transmises par ce réseau).

Chaque utilisation de la carte déclenche une vérification véritable de la solvabilité du porteur de la carte.

3. Relation entre le titulaire de la carte et l’agent économiqueOn est dans un contrat de base (de vente, de prestation de service…). Le titulaire de la carte

envisage d’acquitter sa dette par l’utilisation de sa carte, elle n’intervient que commemodalité de paiement. Dés lors que le commerçant a adhéré à une relation vue ci-dessus en

2, il est tenu d’accepter ce mode de paiement. En réalité, nous sommes seulement dans des

rapports contractuels, pas dans des rapports légaux. Il y est tenu de manière contractuelle, il

conserve néanmoins son libre arbitre. Il peut refuser un paiement par carte, la personne en



face de lui n’est pas liée avec lui par contrat. Si l’agent refuse, la personne porteuse de la

carte ne peut pas le contraindre juridiquement. La seule chose que peut faire le porteur est

de se plaindre à l’organisme bancaire qui est en relation contractuelle avec l’agent.

La difficulté qui va naître dans ce rapport de droit est que si le produit acheté présente un

défaut, pas de livraison ou autre : le contrat de base sera litigieux. Quelle est l’étanchéitédes opérations les unes par rapport aux autres : L132-2 : caractère irrévocable du paiement.

Le paiement restera valablement exécuté même pour une inexécution totale du contrat de

base. C’est la seule position tenable si l’on veut rendre automatique et sécurisé le paiement par carte. Les seuls cas d’opposition visent le vol ou la perte de la carte, l’utilisation

frauduleuse ou de ses données, ou encore la liquidation judiciaire du titulaire.

En définitive, c’est un alignement sur ce que l’on a évoqué pour le chèque, en encore plus puissant, le chèque posant toujours plus de problème matériel que la carte. L’opération est

réduite à un délai très bref, elle est donc irrévocable également de manière matérielle.

Dés le départ il y a une difficulté de preuves. Le droit de la preuve en droit civil est trèsréglementé, par écrit, or avec la carte, il n’y a jamais preuve écrite de l’ordre de payer.

La cour de cassation par un arrêt du 8 novembre 1989 adopte la position suivante : la preuve est un domaine du droit à propos duquel on peut convenir (les conventions ont le

pouvoir de l’aménager, la preuve sera apportée par tel ou tel moyen).

Dans les contrats porteur, il est toujours prévu de manière expresse que la preuve de l’ordrede paiement résultera du seul fait de l’utilisation de la carte, le problème est ramenée sur le

terrain contractuel (ainsi si les parties ont convenu d’un mode particulier de preuve, c’est

donc cette règle là qui prévaut).

C’est seulement une présomption simple, la charge de la preuve appartiendra donc au client pour prouver qu’il n’a pas donné ordre de paiement. La cour de cassation déplace

simplement la charge de la preuve suivant le contrat porteur. Ainsi on a abouti à valoriser l’utilisation de la carte plutôt que le consentement d’une personne.

Dans les rapports que l’on a établi, ces trois liens ont été établis sur une base de bonne foi,

performance et sécurité totale de l’instrument et de son fonctionnement.Il nous reste à évoquer les hypothèses d’incident, plusieurs séries d’incident peuvent

intervenir.

b) les incidents liés à l’utilisation des cartes

Deux grandes hypothèses d’incident.

1. L’utilisation abusive de la carte par son titulaire

Le retrait d’espèces pour retirer au delà du plafond autorisé. Il y une hypothèse d’un retraitau-delà du plafond ou au-delà du solde du compte. La position de la jurisprudence est

simple : l’utilisateur se voit remettre un bout de plastique qui par une opération purement

matériel peut recevoir des espèces. Le banquier a remis volontairement la carte et qui ainstallé les machines dont sont issues les espèces. Ainsi si le titulaire de la carte retire au



dessus, il n’y a pas vol ni escroquerie mais donation de la part du banquier, il pourrait

l’empêcher, il peut tout faire, donc la remise est volontaire. C’est une utilisation matérielle

remise par un contractant à un autre. Si la machine donne volontairement : la cour decassation prend une position raisonnable, pragmatique : rupture du contrat mais c’est tout,

pas de poursuites pénales (vol ou escroquerie…) : 24 novembre 1983.

En revanche si le titulaire de la carte a fait l’objet d’une demande formelle de restitution dela carte de la part du banquier (propriétaire du bout de plastique), cela devient pénal : abus

de confiance, le contrat était rompu, on est plus dans le rapport contractuel, espèces

obtenues par voie illicite. C’est donc au banquier de faire injonction de restituer la carte. La position de la cour de cassation est à la fois juridique et en même temps raisonnable.

La position de la cour de cassation a clôturé rapidement un contentieux exponentiel. En

réalité, c’est l’amélioration technique qui empêche un retrait supérieur au plafond

hebdomadaire.

2. Le problème majeur de l’utilisation abusive, utilisation par untiers qui n’est pas titulaire de la carte

C’est l’incident principal. Statistiquement, c’est le plus fréquent. Perte, vol, ou utilisation

frauduleuse des données, les cas sont nombreux. Il y a eu un tâtonnement, et il a fallu quele législateur intervienne. Il l’a fait par une loi 15 novembre 2001 sur la sécurité au

quotidien qui a établi une règle assez équilibrée. La loi a distingué 2 situations : L132-3 et

L132-4 du CMF.Soit il y a eu perte ou vol de la carte, soit des opérations sans qu’il y ait eu usage physique

de la carte.

Tant que le titulaire de la carte n’a pas fait opposition à ces paiements, avant l’opposition, il

va supporter les opérations réalisées grâce à sa carte mais avec un plafond de 150 euros.Dés qu’il y a opposition, elle ne supporte plus aucun débit, on devra recréditer son compte

si des opérations ont eu lieu à partir de l’opposition.A cela s’ajoute une réserve, le banquier a la possibilité d’invoquer que le titulaire de lacarte a commis une faute lourde dans l’utilisation de sa carte (la laisser dans un distributeur

ou bien qu’ayant constaté la perte ou le vol, il a été négligeant pour le signaler ou autres).

Le banquier fera alors « sauter » ce plafond pour lui faire supporter toutes les opérationsréalisées avec sa carte. Le banquier n’a lui pas de plafond.

21 ou 2 octobre 2007 : cour de cassation : la charge de la preuve est bien sur les épaules du

banquier : mais le seul fait que la carte ait été utilisé par un tiers avec le code confidentiel

ne suffit pas à déterminer la preuve d’une faute lourde commis par le client.

La responsabilité du titulaire de la carte n’est jamais engagé quand on ne lui a pas volé, ni

perdu sa carte et lorsqu’il y a utilisation de sa carte (électronique sans utilisationmatérielle). L’établissement bancaire doit assurer son système informatique et supporte

entièrement l’utilisation frauduleuse électronique sans utilisation matérielle. Ainsi une

dimension technique a des effets juridiques.Le système bancaire préfère assurer ce risque moindre de l’utilisation des cartes que celui

de l’utilisation des chèques (avec le chèque sans provision).

Le dispositif juridique légal mis en place est satisfaisant, par rapport au volume

d’opérations.



Il faut trouver un équilibre entre un aspect technique et juridique.

CHAPITRE III les

instruments de crédit

Dernière partie, c’est un point central de l’activité bancaire, c’est aussi sur le plan

économique, les opérations de crédit (établissements de crédit) sont le cœur, l’essentiel de

l’activité de ces établissements.La notion de crédit ne connaît pas une définition tout à fait claire, sous cette terminologie,

on met beaucoup de choses, il n’y a pas de définition unique et donc un régime juridique

unique. On doit procéder par addition de paramètres pour définir cela.

Introduction

§1 les caractères fondamentaux du crédit

a) l’écoulement de temps

Dans toute opération de crédit, il y a forcément un décalage dans le temps, entre la mise àdisposition par le créditeur d’une somme d’argent et le moment où ce même créditeur se

verra restituer cette somme d’argent. Ce décalage dans le temps qui fait qu’il y a du crédit.

Le crédité va utiliser ce temps pour faire fructifier cette somme. Plus le temps va être long plus la rémunération du préteur va être grande.

Les deux parties attendent de cet écoulement de temps, un enrichissement.

b) l’élément de confiance

L’opération de crédit est par nature une opération reposant sur la confiance (credo, ere :croire). Ce n’est pas de la confiance aveugle, mais il faut que le créditeur ait confiance

qu’on lui rembourse sa somme, l’instrument de crédit utilisé va refléter la dimension de

confiance : crédit sur 20 ans, crédit sur quelques jours, avec des instruments solidemententourés de garanties.

c) l’élément de risque

L’élément de risque va de pair avec l’élément de confiance, il y a toujours un risque. Ce

risque va se traduire juridiquement, car le créditeur voudra le limiter et le couvrir, enl’accompagnant d’une sûreté (garantie en remboursement), ce serra au crédité de couvrir ce



risque : il paiera un loyer pour l’argent et un loyer pour la couverture du risque.

Il y a à l’article L313-1 du CMF un semblant de définition, très opératoire.

Du fait de la diversité des opérations de crédit, on peut essayer de les classifier.

§2 différentes classifications des opérations decrédit

a) les opérations de crédits classées par rapport à la

personne créditeur

Les opérations de crédit de banqueLe crédit désintermédié (sans banque), le crédit que s’accorde les agents économiques entre

eux, chaque fois qu’un agent économique accorde à son partenaire un délai de paiement, il

lui fait un crédit. Il y a une idée d’anticipation dans les relations d’affaire en utilisant letemps laissé par son partenaire pour le payer, d’avoir fait d’autres rentrées grâce,

notamment, aux biens achetés. Très souvent les agents économiques s’accordent des crédits

sans rémunération.

Au sein des groupes de sociétés, elles se font crédit, entre filiales, avec la société mère…c’est une des raisons d’être des groupes de sociétés, faire fonctionner un système de

financement de crédit sans passer par un banquier. C’est un mode de gestion financière.

b) les opérations de crédits classées par rapport à la

personne crédité

Classification cardinale, majeur : crédit accordé à des entreprises ou à des particuliers (à la

consommation), catégorie ayant une grande conséquence juridique.Ce sont deux mondes tout à fait différent, les règles ne sont pas les mêmes, pas au mêmeendroit (CMF et code de la consommation), nous ne parlerons que du crédit aux

entreprises.

Classification en considération de la durée du crédit : quand le retour des fonds n’excède pas deux ans : crédit à court terme. Le crédit à moyen terme va entre 2 et 5,7 ans. Le crédit

à long terme qui va entre 5,7 ans jusqu’à une durée indéterminée, pour une entreprise ce

n’est pas interdit.L’instrument juridique n’est pas le même suivant le terme du crédit. Ce terme pourra donc

classer ces opérations.

La

c) les opérations de crédits classées par rapport à la

technique juridique employée

C’est la classification la plus opératoire, la plus technique.

Le contrat de prêt d’argent, c’est l’instrument naturel de l’opération de crédit, n’importe

quel terme, dans pratiquement toute les hypothèses, mais ce n’est pas la seule technique



employée. Ce contrat est concurrencé, notamment si on veut investir à moyen terme, on

peut recourir à la technique du crédit bail, qui durera comme un bail, dans le financement à

court terme, il y a des techniques plus simples que le contrat de prêt d’argent reposant sur l’existence d’une créance qu’un agent économique détient qui deviendra le support d’un

crédit (créance à court terme, donc crédit à court terme). Ainsi même si il n’encaissera une

créance que dans trois mois, il pourra se voir prêter de l’argent de manière immédiate, onlui avancera cette somme.

Il y a donc des éléments invariants, des supports techniques concurrentiels, on est en présence d’un dispositif éclaté, on a le choix, c’est un intérêt et cela fait la richesse de

l’activité financière, mais cette complexité est également un inconvénient.

§3 sources

La source générale : le code civil, le code monétaire et financier, le code de commerce(opération de banque est un acte de commerce, l’opération de crédit étant une opération de

banque). On trouvera également dans le code de commerce, les effets de commerce en tantque support à l’octroi d’un crédit. On trouvera le statut des établissements bancaires, des

dispositions particulières sur certaines opérations de crédit notamment basé sur lamobilisation des créances, dans des lois spéciales, on trouvera d’autres dispositions,

notamment sur le crédit bail.

Un éclatement des sources allant avec cet éclatement des techniques.

On verra principalement trois supports.

Le premier basé sur un titre juridique particulier, aussi vieux que le commerce pouvantservir à des opérations de crédit : les effets de commerce.

La seconde est la mobilisation des créances : un agent économique détient des créances et

il va les utiliser pour obtenir du crédit, il va les patrimonialiser, il va réunir les créancesqu’il détient. Le créditeur avancera de l’argent à l’agent économique.La troisième est la technique du crédit bail : investissement financé par le crédit bail

immobilier.

Section I les effets de commerce

Il faut partir d’un point de départ pas très confortable, il n’y a pas de dispositions légales

sur les effets de commerce. Il y a néanmoins une très grande ancienneté de ces effets de

commerce.

La définition doctrinale, forgée par le temps : « un titre négociable et littérale représentantune créance de somme d’argent stipulé à court terme ».

A partir de cette définition, les caractéristiques de l’effet de commerce apparaissent : titre:document conférant des droits, qui a des effets juridiques ; titre négociable : ce titre sera

susceptible d’être transférer sans avoir à respecter les formalités du code civil sur la cession

de créance (un simple endossement suffira, ce sera facile et rapide, voir par la simpletradition (simple remise physique à un tiers) ; c’est un titre négociable et littérale : pour



l’essentiel, on va s’attacher à ce qui est décrit, on va dire que les droits attachés à ce titre

sont ceux écrits, on va s’attacher à la lettre du document ; Le document doit porter sur une

somme d’argent, servant de support, conservant un droit à une somme d’argent attaché à cetitre, qui va devenir autonome ; stipulé à court terme car le droit à paiement d’une somme

d’argent doit être exercé dans un délai bref (trois mois maximum), le terme sera connu et

donc bref.Les effets de commerce deux grandes catégories : effets de commerce à deux personnes et

effets de commerce à trois personnes

Effets de commerce à trois personnes : la lettre de change : première personne : le tireur quiva donner l’ordre à une autre personne, le tiré de payer la somme d‘argent figurant sur le

titre à une troisième personne, le bénéficiaire. N’importe quel agent économique, pour la

lettre de change, la provision ne devra exister qu’au moment du paiement de ce titre (pas

un instrument de paiement).Effets de commerce à deux personnes : le biais à ordre, le souscripteur du titre qui s’engage

lui-même à le payer à une échéance déterminée, au profit du bénéficiaire.

L’unification du droit de la lettre de change, par une convention internationale de 1930signée à Genève, a permis l’expansion de l’utilisation de la lettre de change.

Il y a néanmoins une réserve, la convention laissée une marge de manœuvre sur toutes lesquestions sur la provision de la lettre de change, certains ont en vue un titre formel, d’autre

l’on humaniser, une obligation de payer avec la capacité de payer et toutes les conditions

de validité du droit des contrats.Le but de la convention de Genève est de tendre vers l’appréciation littéral, abstrait.

Normalement la forme devrait l’emporter sur le fond, sur le consensus.

Comme un engagement aussi fort en ne respectant pas les fondamentaux du droit des

contrats, du régime général des obligations peut il avoir une force aussi grande ?La délégation de créance n’est pas parfaite, ici, on ne demande pas le consentement.

Dans le droit allemand : déclaration unilatérale de volonté provoquant des effets de droit,abstrait et formel : théorie du droit incorporé dans le titre.Pour le droit français il n’y a pas d’explication se fondant sur la théorie classique du droit

civil pour ce mécanisme. Il n’y aura donc pas une qualification juridique appuyée sur le

code civil.

§1 la lettre de change

Premier support d’instrument de crédit reposant sur un effet de commerce. Son utilisation

dans le temps a beaucoup évolué, au moyen age, c’était un instrument de paiement, au

fournisseur on ne remettait pas de l’or mais un document, indiquant que la somme

représentative de la marchandise lui sera payé par une corporation, un banquier. Lafonction de paiement s’est estompé et a quasiment disparu, aujourd’hui c’est un moyen de

crédit, car il y a bien décalage dans le temps. La personne qui devra payer cette somme la

paiera dans un certain délai. Il y a bien création de monnaie, mais qui ne sera versée quedans un certain délai. Celui qui a émis le titre va chercher une solution pour avoir lui-

même et tout de suite de l’argent, va remettre à quelqu’un cette lettre (son banquier par

exemple) qui va devenir bénéficiaire de ce document.Tout le régime juridique va organiser l’apport autant que possible de sécurités à tout le



monde (ne pas forcer le tiré de payer avant le délai, ne pas forcer le tireur de rembourser

avant le délai, que le bénéficiaire soit remboursé).

On ne part pas du régime juridique, mais on part de la situation de fait (alors quethéoriquement on part du régime juridique, des principes pour l’appliquer aux situations de

fait) là depuis très longtemps, on va rechercher alors un régime juridique adapté pour

protéger, pour que cette situation de fait s’articule le mieux possible par rapport auxdifférents attentes des différentes parties (pas du prof).

Hypothèse : « Dans 3 mois, le tireur dit que le tiré (son débiteur) paiera le porteur de latraite » ;

On est dans la première technique utilisée pour mettre en placez un instrument de crédit :

Les lettres de change.

La lettre de change est un titre, effet de commerce à 3 personnes. Le dispositif estréglementé et il le faut => Sur la base de ce titre des droits très originaux sont conférés :

Droit sur une somme d’argent avec un décalage dans le temps (qui correspond à l’opération

de crédit effectuée).

a) L’émission de la lettre de changeL’émission de la lettre de change

1. Les conditions de forme1. Les conditions de forme Importantes car c’est un titre littéral => Ce qui importe dans l’effet de commerce est salettre. Ces formes sont donc contraignantes. L’essentiel est dit par le code de commerce

(L.511 – 1) qui indique les mentions nécessaires pour la qualification de lette de change.

Les mentions obligatoiresLes mentions obligatoires

La liste des mentions

La dénomination « lettre de change » doit apparaître (comme pour le chèque). Le mandat

de payer une somme d’argent (ordre au sens militaire, comme d’habitude : « payez ! »), et

cet ordre ne peut pas être conditionnel, il est détaché de toutes les relations commercialesentre les parties en présence. L’ordre ne suppose pas de condition supplémentaire. Il se

suffit à lui-même sauf en matière de commerce international qui peut exiger de présenter le

document qui atteste de la livraison de la marchandise (Avant de payer). La somme est fixeet clairement identifiée, ne doit pas bouger. C’est donc une somme déterminée qui ne peut

pas produire d’intérêts. Il faut aussi l’indication du nom du débiteur (tiré) : La personne

auprès de laquelle on se présente pour se faire payer. Celui auquel on donne l’ordre doit

avoir un nom très clair pour la JSP (si société filiale, le préciser, si groupe en tout genre, préciser qui…).

Il faut également l’échéance : quand faut-il payer ? On est dans une problématique de

crédit, alors il faut savoir quand. Essentiel. Il faut laisser du temps au tiré pour pouvoir effectuer le paiement. Sur ce point le Code COM L. 511 - 22 prévoit plusieurs façon de

faire : Le paiement à vue (le bénéficiaire choisi le moment, lorsqu’il veut, dès qu’il détient

le titre). Alors le tiré n’est pas dans une situation très confortable. Le même texte prévoitune seconde modalité « à un certain délai de vue ». Ici le bénéficiaire se présente à la date



de son choix, mais postérieur à un certain délai. Encore, le code prévoit le paiement « a un

jour fixe » : A la date prévue le porteur peut obtenir le paiement. Permet la protection des

intérêts du tiré. Ici le titre est littéral : Fonde les droits du porteur, le titre s’éteint après ladate prévue. Dans la plupart des cas on retient un certain délai de date => Le délai va

commencer à courir à compter de la création de la traite (Ex : 90 Jours = Durée maximale

pour se présenter en paiement.)Le lieu du paiement est un autre élément obligatoire : Où le paiement sera obtenu. Mention

évidente, le titre doit permettre de tout savoir. Le nom du bénéficiaire est également

mention obligatoire => Il faut bien qu’il y ait quelqu’un qui profite du titre. Pour le code decommerce c’est une mention obligatoire. Paraît évident, mais en fait ce n’est pas

indispensable (Pratique remplace la loi : Pragmatisme du droit bancaire ?) : le titre peut être

endossé par la simple signature au dos (de la part du bénéficiaire initial). Le document peut

alors circuler de la « main à la main » (renvoi chèque).Enfin il faut le lieu et la date. Le lieu est essentiel : Il désigne la loi compétente dans les

rapports internationaux. La date a un effet juridique lié à l’échéance : On calcul l’échéance

à partir de la date de création. Enfin il faut une signature : représente le consentement du

tireur, alors la signature doit être porté au recto de la traite ; Le code de commerce parle designature (donc manuscrite en principe) mais la pratique admet la signature

mécanographique ;Ici le tireur est tenu en vertu du droit commercial, une obligation cambiaire : pas le droit

commun des obligations, beaucoup plus rigoureux, pas de délai de grâce ... Les conditions

de poursuites, de paiement forcé, simplifiées et plus rigoureuses (autonomie du Droit bancaire). Attention le tireur a désigné une personne (le tiré) comme étant son débiteur, il

prend l’engagement que le tiré effectuera le paiement envers le porteur. Si le débiteur ne le

fait pas, le tireur le fera alors ! Les modalités de paiement forcé, l’absence de délai de

grâce, fait que cette traite est très contraignante pour le tireur.

La sanctionOmission : Si toutes les mentions ne figurent pas, la lettre de change est nulle en tant que

lettre de change : Pas d’obligation cambiaire, pas de paiement sur le fondement de la lettre

de change. Exceptions : La théorie des équivalents. Si pas de mention de date, alors la lettrede change est présumée à vue. Si pas de lieu de paiement, la théorie des équivalents estime

que la localisation du tiré est le lieu. La localisation du tireur vaut détermination de la

localisation de la création du titre si pas de mention.

Mais la situation est différente est cas d’inexactitude et non plus d’omission : La traite quicomporte des inexactitudes est valable car le titre est abstrait. Si c’est écrit, c’est vrai même

si c’est faux ( !). En fait on doit se fier aux apparences => La lettre est alors essentielle. Le

tiers de bonne foi peut s’en tenir à ce qui est écrit. Mais il peut aussi préférer invoquer laréalité (il a alors la charge de la preuve de cette réalité). En fait celui qui est protégé par la

forme est le porteur de bonne foi. Mais celui qui est à l’origine de la mention fausse peut

aussi l’invoquer contre son partenaire (???). La seule exception : Si la mention fausse est là pour masquer une condition essentielle à la validité du titre (Une fausse date pour masquer

l’incapacité d’une partie).

Si les mentions sont altérées : On gratouille la traite. Alors le texte primitif a été modifié, la

plupart du temps à l’insu des autres parties. Cette modification change les droits des



parties. Le code de commerce (L. 511 – 77) dit que les effets de cette altération vont

dépendre du moment ou le signataire a apposé sa signature : Si on appose sa signature

après l’altération, on est tenu selon les termes du texte modifié. Ceux qui sont engagésavant la modification sont tenus par les termes originaux. Encore une fois, le titre est

littéral.

Les mentions facultativesLes mentions facultatives

Par hypothèse la liste n’est pas limitative. Le but est de préciser, compléter, modifier lesdroits attachés à la lettre de change (différence avec le chèque).

La clause de domiciliation : donnée par le code de commerce. On indique le lieu où le

paiement de la lettre de change sera effectué. C’est le lieu du domiciliataire (ce n’est pas le

domicile du tiré). Par exemple le paiement se fera auprès d’une banque (le banquier dutiré). Fréquente. Attention le tiré doit prévenir en amont son banquier : « j’ai désigné tel

compte comme devant effectuer paiement ». Caractère littéral de l’engagement : Le

bénéficiaire de la lettre doit alors respecter la clause de domiciliation.

La clause de valeur fournie : Il s’agit de faire porter sur la lettre de change une informationqui va être relative au lien qui unit le tireur au bénéficiaire. Le bénéficiaire est créancier du

tireur en principe. La clause de valeur fournie permet d’indiquer la cause de la remise de lalettre de change. On va faire entrer dans le paiement de la lettre des incidences liées à ce

contrat => Si la cause disparaît, alors la lettre de change perd également sa cause. Le tireur

ne doit plus rien. Le caractère « désincarné » de la traite est altéré, mais respecte lecaractère littéral de la traite. Mais si ce contrat d’origine s’était accompagné d’une sûreté,

le porteur de la lettre de change profite alors de cette sûreté : Aspect positif de la clause de

valeur fournie. La technique de la subrogation trouve ici application ; Caractère littéral : La

cause figure, la sûreté par conséquence, alors fonde le droit du bénéficiaire. Attention :C’est une cause de fragilité de l’obligation. Le caractère désincarné implique sécurité.

La clause sans garantie : Produit des effets juridiques forts => On va s’extraire del’obligation normale qui est que chaque signataire de la lettre de change en garantie le paiement. Un endosseur va transférer à un endossataire avec une clause sans garantie.

Alors on ne peut pas l’ennuyer avec des histoires de garantie en paiement ; Du coup, la

lettre de change devient douteuse : Le secteur bancaire refuse parfois la lettre de change car pas de garantie ; Fragilise. Attention la mention est nécessaire : Ce n’est pas parce qu’un

dit « sans garantie » que les autres ne doivent pas garantir. Limite la fragilisation de la

lettre de change si d’autres servent de garantie. Ensuite une personne ne peut pas extraire sa

garantie (L. 511 – 6) : Le tireur (évidemment). Comme c’est lui qui a créé le titre, il ne peut pas s’extraire, sans quoi la lettre n’a strictement pas de valeur. Dans l’hypothèse ou le tiré

ne doit rien au tireur (au jour de l’encaissement de la lettre, le tiré peut très bien ne plus être

débiteur du tireur) ce dernier doit payer. L’engagement de la lettre de change est alors plusfort que l’engagement du droit commun pour des raisons de sécurité.

[…]

Les conditions de forme sont donc prépondérantes. Mais les conditions de fond ne doivent pas être oubliées.

2. Les conditions de fondLes conditions de fond



Un peu franco française car la FR n’a pas adopté une vision parfaitement abstraite de la

lettre de change (Capacité, consentement, pouvoir) => Perturbe le droit de la lettre de

change au profit de l’habituel consensualisme.Capacité : Comme la lettre de change est un engagement lourd, c’est bien normal. On ne

peut pas demander une lettre de change dans le crédit à la consommation (la qualité de

consommateur interdit la lettre de change) le code de la consommation l’interdit.Classiquement le mineur n’a pas la capacité (acte de commerce de disposition : Un mineur

ne le peut). La nullité est relative (nullité de protection) seul le mineur peut l’invoquer :

Lorsque sur une même lettre de change il y a plusieurs signatures (endosseurs) elle restevalable pour les autres. Chacun est tenu de sa propre capacité, ce n’est pas lettre de change

qui est nulle ; Pour le majeur protégé, c’est la même chose.

Pouvoir : Etre capable ne veut pas dire qu’on a le pouvoir de… Cette question du pouvoir

peut susciter 2 hypothèses : La signature par mandataire (représentation) et la signature pour compte de tiers (le « tirage pour compte »).

MandataireMandataire : L’hypothèse visée ici concerne les sociétés commerciales. La société

commerciale peut être engagée dans une lettre de change => Accomplissement par les

représentants légaux ; La réponse sur le pouvoir concerne le droit des sociétés => Dépendde la forme de la société. Sur les tiers porteurs de lettre de change sont protégés : Le

représentant légal de la société dans les sociétés commerciales a tout pouvoir. Même si ona une restriction des pouvoirs dans les statuts, il peut le faire quand même ( !). On le virera

et cherchera sa responsabilité, mais on paiera le porteur ; La jurisprudence applique la

« théorie de l’apparence » : Si une personne semble (toutes conditions remplies) gérant, letiers (de bonne foi) pouvait légitimement croire que… Alors application de la théorie du

« mandat apparent » => La société est engagée. Dans l’hypothèse de l’abus de pouvoir : Le

gérant a prit l’engagement dans un intérêt personnel : La personne est tout de même tenu

par la lettre de change (sécurité du tiers) si le porteur est de bonne foi. Le mandataireabusant engage son mandant pour protéger le tiers de bonne foi.

Pour le compte de tiersPour le compte de tiers : Une personne signe la lettre de change en qualité de tireur commesi elle agissait pour elle même, alors qu’en réalité elle le fait pour le compte d’un tiers. Lecode de commerce reconnaît cette possibilité (L 511 – 2) « la lettre de change peut être

tirée pour le compte d’un tiers ». [Certains agents ne veulent pas apparaître en raison d’une

image commerciale : La lettre de change sous entend qu’on a pas de sous : Grandedistribution, Bijouterie]. A l’extérieur il y a alors un lien entre une autre personne qui est

donneur d’ordre et le tireur applique alors. Mais cette relation ne figure pas sur la lettre de

change, ce n’est pas un rapport cambiaire. Donc le C COM en tire des CSQ sages : Les

obligations qui sont sur la lettre donnent droit contre le tireur, mais pas sur le donneur d’ordre qui n’apparaît pas sur la lettre. Ce qui compte est la lettre. Le tireur a un droit

contre son donneur d’ordre qui lui a dit de prendre cet engagement => Fondé sur la théorie

générale des obligations, pas sur le droit cambiaire. Attention : Le tireur prend un risque de poursuite sur le droit de la lettre de change, alors que son donneur d’ordre est « protégé »

par le droit commun, il pourra le poursuivre avec les délais de grâce… En fait ce service est

souvent payant.Engagement juridique (exempt de vices du consentement), règle de l’indépendance de la

signature (seul l’engagement de la personne dont la signature a été contrefaite qui n’est pas

tenu, les autres… cela continue)…

Le respect du consentement : les personnes sont tenues en considération des termes de la



lettre (quand elle a apposé sa signature) (si des obligations sont modifiées après, elle n’en

sera pas tenu).

C’est donc une question de protection du consentement. On peut retrouver des vices duconsentement classiques (violence, erreur, dol). La nullité de l’engagement du tireur est

inopposable au porteur de bonne foi, car il ne pouvait pas savoir que la personne était

victime d’une erreur, d’un dol ou autre.

La nullité des effets de complaisance, les lettres de change de complaisance. Il peut y avoir

une technique de fraude sous jacente à des lettres de changes. Ce sont des lettres dechanges émises par un tireur, or il sait que le tiré ne lui doit strictement rien, qu’il n’est pas

son débiteur. C’est une lettre de change de complaisance pour tromper les tiers. Le plus

souvent, les circonstances sont très banales, le tireur s’entendra avec un comparse qui sera

désigné par le tireur comme le tiré. Le banquier ne pourra se faire payer auprès du tiré, dufait de l’absence de lien juridique entre le tireur et le tiré, pas d’obligation de payer. La

plupart du temps les effets de complaisance sont croisés (mon tiré est également un tireur

dont je suis le tiré). Cela trouble la sécurité juridique.

L’effet de complaisance est une lettre de change nulle du fait de l’illicéité de la cause. Dansles effets produits par cette nullité, dans les rapports entre le complu ?? (Tireur) et le

complaisant (tiré), frappé de nullité, acte nul : l’engagement est nul, ni l’un, ni l’autre ne pourra se fonder sur cet engagement, en revanche, à l’égard d’un porteur de bonne foi, si la

lettre de complaisance a circulé, le porteur de bonne foi a droit au paiement de la lettre de

change (hors des rapports entre complu et complaisant, la lettre de complaisance n’est pasnulle).

Point d’équilibre entre l’aspect formel de l’acte (les droits du porteur de bonne foi) et le

caractère fondamental (de fonds) de l’acte (vice ou autre).

b) Les garanties du porteur de la lettre

C’est le cœur du dispositif, c’est entre les mains du porteur de la lettre que tout va se jouer,si le dispositif échoue à conférer à ce dernier des droits assez puissants pour se faire payer à

la fin de l’échéance, pour pouvoir la faire circuler sans crainte de la part de personne. Pour

donner les garanties les plus efficaces, on va mobiliser trois techniques complémentaires pouvant s’additionner. La provision de la lettre, son acceptation et enfin de l’aval de la

lettre.

1. la constitution de provision

Pour que la lettre de change soit payée, il faut une constitution de provision.

L’article L511-7 : il y a provision si à l’échéance de la lettre de change, celui sur qui elleest tiré est redevable au tireur d’une somme au moins égale au montant de la lettre, c’est au

tiré de payer, mais pour cela il faut qu’à l’échéance de la lettre, il soit redevable d’une

somme au moins égale à la somme due.La provision c’est la créance du tireur sur le tiré. L’originalité de la provision en matière de

la lettre de change, ce n’est pas la même chose que celle du chèque, elle n’a pas à exister à

la création du titre, mais seulement à l’échéance du titre. Ce décalage dans le temps vaavoir de l’incidence lorsque la lettre de change va circuler (presque une promesse de



somme d’argent), on fait confiance, c’est une opération de crédit...

Dans les rapports entre le tireur et le tiré, nous sommes dans une relation conventionnelle,

contractuel classique, il faut bien entre eux un rapport d’obligation réel et pas seulementformel. Entre le tireur et le tiré, il est assez normal que l’on prenne en considération ce

rapport fondamental, ce lien de droit.

Cette dette devant exister ne pourra être comprise de la même manière selon qu’on se situedans les rapports entre tireur et tiré, qui ont connaissance du rapport fondamental, si on se

situe dans un rapport avec un porteur de bonne foi, qui n’a aucune connaissance du rapport

fondamental.La provision sera vue de manière différente, pour le porteur de bonne foi, ne sait rien des

rapports entre le tireur et le tiré, c’est quelque chose de beaucoup plus abstrait.

On parle de créance de somme d’argent, sa raison d’être est quelconque, contrat

d’entreprise, location, prestation de service, ouverture de crédit ou autre, il suffit qu’ellesoit d’un montant au moins égale au titre, l’existence de la provision va dépendre en majeur

partie du tireur. Il doit faire en sorte que par sa seule prestation, le tiré lui doit une somme

d’argent, faire ne sorte qu’à l’échéance il soit devenu son débiteur.

Il apparaîtra des problèmes de preuve, la charge de la preuve va porter sur le porteur ??…Pour faciliter la tache et renforcer les pouvoirs du porteur de la lettre, le code de commerce

va présumer l’existence de la provision, lorsque le tiré aura accepté la lettre de change. Le porteur n’aura plus la charge de la preuve, il ne faudra plus apporter la preuve que la

provision a été constituée. Chaque fois qu’on est dans le rapport tireur tiré, entre eux deux,

ce n’est pas le formalisme de la lettre qui l’emporte mais la réalité du rapport juridique réel,si le tireur n’a pas fourni la prestation, le tiré n’aura à remplir cet engagement.

Dés que le tiré accepte de payer la lettre de change, pour le porteur de bonne foi, c’est un

acte formel, le paiement d’un titre formel et non le paiement d’un rapport juridique réel. La

provision est une garantie pour le porteur de la lettre de change, dés lors qu’elle a étéconstituée le porteur a des droits sur cette somme.

Pour le code de commerce L511-7 : la propriété de la provision est transmise de droit au porteurs successifs de la lettre de change. Alors que par hypothèse, on est pas à l’échéancede la lettre, donc il n’est pas question de provision qui n’existe qu’à l’échéance, on parle de

quelque chose qui n’existe pas encore, hypothétique dont on serait propriétaire…

On a donc fait comme on a pu, enfin pauvres civilistes, ils ont les moyens qu’ils ont…En réalité le porteur est bien propriétaire de quelque chose, on peut dire qu’il est

propriétaire d’une enveloppe avec rien dedans, à l’échéance on mettra la somme que le tiré

paiera à l’échéance dans l’enveloppe. Il faut bien que les porteurs se transmettent quelque

chose, ce sera la titularité d’un droit à. Ce n’est pas théorique, les porteurs successifs ont bien des droits sur la lettre de change, c’est seulement celui qui a ce bout de papier qui aura

droit à la somme à l’échéance. Ce n’est donc pas rien de le détenir. C’est un droit à la fois

formel mais pas complètement théorique. C’est donc bien un droit de propriété sur la provision. Ce droit à est donc l’élément central.

2. l'acceptation de la lettre de change

L’acceptation de la lettre, c’est par cette acceptation que le porteur va voir ces droits

consolidés. C’est un engagement pris en la forme cambiaire, par le tiré, de payer la lettre de

change à l’échéance. En principe la présentation à l’acceptation est facultative. Il peut



figurer sur la lettre une mention la demandant, si le porteur ne le fait pas, ce sera un porteur

négligent, il ne pourra donc pas invoquer les droits attachés à cette lettre. Une mention peut

interdire la présentation à l’acceptation (lettre non acceptable), dont les garanties de paiement sont moindres, affaiblies.

La présentation de l’acceptation peut donc être obligatoire, interdite ou encore facultative

(la plupart des cas, elles ne portent pas de pareil mention, ce sera facultatif). Cette présentation veut dire soumettre au tiré avant la date d’échéance, il s’engagera dés à

présent à payer cette lettre. Le tiré est libre de donner son acceptation ou de la refuser…

protection par l’échéance. Pour autant ce n’est pas toujours le cas, il y a des hypothèses ouil sera obligé d’accepter la lettre L511-15 : acceptation obligatoire : règle posée pour

favoriser la circulation, dans les rapports entre commerçants, et pour le règlement de prix

de fournitures de marchandise, l’acceptation de la lettre est obligatoire par le tiré si le tireur

a satisfait à ces propres obligations. Il pourra demander le paiement sans délai de la lettreen cas de refus.

Cette acceptation se réalise par une présentation de l’acceptation, le porteur doit être

diligent, elle doit être faite au domicile du tiré (siège de l’entreprise), il est possible que

l’acceptation soit fait auprès d’un domiciliataire (si clause de domiciliation), elle peut avoir lieu jusqu’à la veille de l’échéance. Pratiquement dans la plupart des cas, l’acceptation se

fait par correspondance, posant des problèmes juridiques et techniques. Le tiré devraégalement faire preuve de diligence. Il suffit de la signature du tiré et de la mention

acceptée. Ce sera sur la lettre, comme cela tous les porteurs successifs verront la mention

d’acceptation.Si la mention, l’acceptation se fait sur un document séparé, cet engagement n’a pas la

valeur cambiaire. Cela ne figurera pas sur la lettre, c’est un engagement extérieur, de droit

commun, c’est une reconnaissance de dette, il accepte de payer une somme d’argent et non

pas la lettre de change.

Les conditions de fonds de l’acceptation de la lettre de change, ce sont les mêmes que pour la lettre de change. A partir du moment de l’acceptation, il va prendre un engagement personnel de payer une lettre de change : toutes les conditions de fond cambiaires doivent

être respectées.

Il est possible de donner une acceptation partielle (engagement cambiaire du montant qu’ilaccepte). Si il a reçu pour provision plus que ce qu’il accepte, le porteur aura droit à la

totalité du montant inscrit sur la lettre. L’engagement que prend le tiré est de payer une

somme non en vertu du droit commun des contrats mais en vertu du droit commercial, sur

la base de l’engagement cambiaire.Ainsi avant d’accepter, il ne devra que pour la provision qu’a fait le tireur sur lui, dés qu’il

accepte, il devra la somme qu’il a acceptée en vertu de cet acte formel, débiteur à titre

cambiaire, engagé cambiairement.L511-19 : « par l’acceptation, le tiré s’oblige à payer la lettre de change à l’échéance. Le

porteur a donc un droit direct contre le tiré accepteur ». Le porteur va pouvoir obtenir ce

paiement sur la base de la lettre de change sans que le tiré puisse lui opposer des raisonsrelatifs à son rapport avec le tireur : inopposabilité des exceptions.

Si c’est le tireur voulant invoquer les droits de la lettre de change (le tireur reçoit par la

voie de l’endossement la lettre de change qu’il avait émis). Il se retrouve porteur de la lettre

or le premier avait recherché l’acceptation : le tireur peut il invoquer le fait de l’acceptation



alors que lui, n’a pas livré la marchandise : exception : l’acception ne produit pas l’effet

d’inopposabilité des exceptions lorsque c’est le tireur qui invoque les droits attachés à

l’acceptation, c’est logique en droit français (deux parties dans un rapport de droit ; aucunene peut invoquer de mauvaise fois un droit le mettant dans une position confortable). Le

paiement de la lettre de change est conditionné par la prestation de service, la relation de

droit fondamental : il sera tenue doublement de payer : fondamentalement (prestation, lien juridique) et formellement (acceptation). On voit une recherche d’équilibre ; protection très

forte du porteur d’une lettre de change accepté, plus qu’une non acceptée.

Le tiré est donc fondé de refuser sauf obligation l’acceptation, il ne dit pas qu’il ne paye pas, mais repousse cela à l’échéance, si je suis débiteur de la somme dite à l’échéance, je

vous paierai et sinon ben non. L’hypothèse n’est pas inimaginable dans le monde des

affaires, pour des raisons politique commercial, financière, c’est embêtant pour les

porteurs, il est possible qu’un tiers accepte à la place du tiré, il va s’immiscer dans la lettrede change pour garder sa valeur, sa sécurité de paiement. Il a un intérêt : car le secteur

d’activité dans lequel est la lettre de change est son secteur important et il ne veut pas

qu’un partenaire puisse déstabiliser ce secteur en refusant l’acceptation de la lettre de

change.Le tiers, quelque soit l’issu de la lettre de change, prend un engagement cambiaire. En

pratique c’est rarement utilisé.

3. L’aval de la lettre de change

Ce n’est pas très fréquent, une personne va s’engager, se porter aval, prendre un

engagement de payer cette lettre à la place de la personne normalement tenu par cet

engagement, c’est une situation proche de la caution. C’est un engagement cambiaire. Pour

le porteur, c’est une sécurité de plus. L’aval doit être à personne désigné. Il ne paie pas à la place de tout le monde. Engagement aussi fort que l’acceptation du tiré. C’est une vraie

garantie pour le porteur de la lettre, il y le débiteur plus l’avaliste (bon pour aval et lasignature). Il peut exister un aval par acte séparé : engagement de payer mais perd soncaractère cambiaire, personne pourra être poursuivi pour paiement : en vertu du droit

commun (on se rapprochera encore plus de la caution (possibilité de délai de grâce par

exemple)). (Pas sur la lettre de change : ce n’est pas un engagement cambiaire).

c) La circulation de la lettrec) La circulation de la lettre

C’est ce qui fait l’intérêt de la lettre de change. Ici on applique pas la cession de créance

mais le procédé de l’endossement : Le fait de signer au dos manifeste la volonté de faire

circuler la chose. Le bénéficiaire de la lettre va procéder dans l’immense majorité des cas à

un endossement, au moins au bénéfice d’un banquier. Le banquier reçoit la lettre et fait uneavance en argent. Cette lettre de change va au moins faire l’objet d’un transfert donc.

Celui qui transmet les droits est endosseur, celui qui les reçoit est l’endossataire ;

Il pourrait arriver qu’une lettre de change ne puisse pas être endossée (mention « nonendossable ») c’est licite, mais sans intérêt pratique (prive de la faculté de recevoir du

crédit).

Le code de commerce se préoccupe pas mal de l’endossement (L 511 – 8 à - 14), il y a 3modalités d’endossement.



1. L’endossement translatif 1. L’endossement translatif

On transmet ici la propriété du titre. Celui qui reçoit est endossataire ou preneur ou porteur.

Les conditions de forme sont classiques : L’endossement se fait en principe à personne

déterminée, au dos de la lettre il faut une mention « transmis à l’ordre de … », il faut biensur une signature de l’endosseur. Dans la pratique on désigne le bénéficiaire, mais il est

possible de faire un endossement en blanc. Les droits seront alors entre les mains du

porteur du titre. La lettre « en blanc » peut ne pas porter son nom et transmettre, comme pour le chèque, alors on éteint X obligation de payer. La date de l’endossement est

importante : le dernier porteur qui détient ses droits avant l’échéance viendra encaisser la

lettre. La date permet de lire la chronologie des événements en somme.Sur les conditions de fond : Chaque fois qu’une signature est apposée, il faut que

l’endosseur ait pouvoir et capacité de disposer de droits sur une lettre de change (s’engager

cambiairement dit on pour faire joli). L’endosseur est garant du paiement de la somme.Les effets : Beaucoup plus riche que pour la cession de créance, au autre. Le simple

endossement avec remise à l’endossataire transfert la propriété des droits attachés au titre(L 511 – 7 La propriété de la provision est transmise …). L’endossataire reçoit également

les accessoires (caution, hypo) de la créance et le cas échéant des sûretés.L’effet principal qui est attendu par l’endossataire est la règle de l’inopposabilité desexceptions La créance est transmise « nettoyée ». La personne qui va être tenue du

paiement de cette lettre ne peut pas opposer au porteur de cette lettre les raisons de ne pasla payer qu’il pourrait opposer à d’autres (L 511 – 12). Celui qui reçoit le titre reçoit un

titre « neuf ». La seule chose à vérifier est que celui qui lui transmet les droits a pouvoir et

capacité de le faire, qu’il est le titulaire de la chose. On ne peut opposer les vices propres à

l’obligation cambiaire, n’a pas à connaître de contrat passé par des partenaires antérieursqui viennent modifier les droits. Toutes les circonstances antérieures à la relation qu’il a

avec l’endosseur ne sont pas opposables. Une protection majeure et indispensable ausecteur bancaire car la banque (souvent bénéficiaire) ne peut pas remonter éternellement lecircuit et se préoccuper des soucis des uns et des autres.

Mais il y a toujours des exceptions opposables : Irrégularités formelles de la lettre de

change (elle sont apparente, sur le titre, au moment de la transmission). On ne paie pas un

titre qui n’est pas valable. Il y a également les vices d’incapacité (priorité ici à la protection de la personne en droit Fr.). Ici le porteur ignore très souvent cette incapacité.

Mais règle de l’indépendance des signatures : SI il y a d’autres signature, le porteur

reporte son action en paiement contre les autres. Ensuite, il y a également les exceptionsqui tiennent à ses rapports personnels avec la personne qu’il poursuit au paiement : Si il

poursuit son propre endosseur, il ne peut pas dire qu’il ne le connaît pas. Si il a un rapport

juridique avec, c’est qu’il le connaît (relation débiteur / créancier). Donc lorsque le porteur de la lettre actionne en paiement celui qui lui a transmis les droits, cette personne

peut lui opposer des exceptions qui tiennent à leur relation juridique (Si il y a eu

compensation de créance ou autre…). C’est logique au regard de la bonne foi : Ici le bénéficiaire n’est pas de bonne foi car sait qu’il est devenu débiteur (par exemple) de son

endosseur. En fait le bénéficiaire ne peut pas se voir opposer des exceptions qui tiennent à

une relation juridique à laquelle il est extérieur. Mais si il est parti à cette relation, alors il

ne peut faire l’autruche. Enfin, il y a l’idée de bonne foi : le code de commerce réserve



toujours l’hypothèse où le porteur est de mauvaise foi. Alors la règle de L 511 –12 saute :

« A moins que le porteur en acquérant la lettre n’ait agi sciemment au détriment du

débiteur. » Si il sait qu’un mec a une bonne raison de ne pas payer, mais choisi del’ignorer car espère bénéficier le 511 – 12, alors tant pis pour lui. La convention

internationale sur ce point laissait la place pour choisir si la bonne foi avait à jouer un

rôle. Fr. garde le rôle de la bonne foi, tradition de notre système juridique. A uninconvénient : On a en circulation des lettres de change qui ne seront jamais payées. Le

banquier qui donne du crédit ne sera alors jamais payé. Mais l’avantage est d’épurer les

titres en circulation : a priori on refuse les titres portant mauvaise foi.

L’endosseur a à l’égard de l’endossataire une garantie de paiement. Il transmet unecréance, un droit à, il lui garantie l’exécution de ce droit. Ainsi il s’acquitte d’une

obligation. L’endossataire a l’endossataire, le tireur et son propre endosseur devant lui.

L’endosseur est garant du paiement envers son endossataire immédiat, mais c’est pareil pour chaque endosseur antérieur (garant pour tout endossataire ultérieur). Plus la lettre

circule, plus elle a des chances d’être payé. Solidarité légale entre chaque personne tenue la

payer. Le porteur final a donc en face de lui, le tiré, le tireur et tous les endosseursantérieurs, tous solidaires, ils pourront tous être poursuivi (de manière individuel).

2. L’endossement de procuration

La propriété du titre ne change pas, le titulaire de la lettre confère un mandat à un tiers de

procéder pour lui à l’encaissement de sa lettre de change (pouvoir d’encaissement de la

lettre). Le mandataire agissant pour le compte de son mandant. La signature du titulaire

doit être présente avec précision : pour procuration, pour mandat, pour encaissement, pour

signifier qu’il reste propriétaire des droits attachées à la lettre. Vis-à-vis des tiers, le

titulaire du mandat détient les mêmes droits que ceux exercés par le propriétaire du titre, ille représente. Il peut donc présenter la lettre de change en acceptation du tiré. Il peut

requérir un aval, si il n’obtient pas le paiement de la lettre de change, il faut qu’il fasse

formellement constaté le non paiement de la lettre. L’endossataire aura les mêmes droits et

obligations qu’en face du mandant. Il ne pourra opposer à ce mandataire des raisons de ne

pas payer à la relation de la personne poursuivie en paiement avec le mandataire.

3. L’endossement à titre de garantie ou endossement pignoratif

Pignus (gage). C’est la remise à titre de gage d’une lettre de change. La situation est encore

différente, le titulaire actuel des droits va remettre la lettre de change à un de ces créations,

en garantie d’une exécution d’une prestation. En revanche, si la personne n’exécute pas son

obligation, le titulaire de l’endossement pignoratif, va demander le paiement de la lettre.

La richesse de la lettre de change, tout ce que permet de faire une lettre d’échange, un

instrument avec un rôle assez important. On espère que le paiement sera obtenu, tout est

orienté vers son paiement. Pour examiner le paiement de la lettre de change, il faut d’abord

présenter sa lettre au paiement.



d) le paiement de la lettre

1. la présentation de la lettre au paiement

La lettre de change st une obligation de payer à une échéance déterminée. C’est à cette date

que la lettre devra être présentée au paiement, le tiré devra être en mesure de payer la dette,le tireur doit avoir constituer provision dans les mains du tiré. Présentation au paiement :

date d’échéance et pendant les 10 jours ouvrables suivant la date d’échéance. Il pourrait

également arriver que la date d’échéance soit modifiée, cela supposant le consentement des

signataires de la lettre.

a. la présentation de la lettre

Les modalités de présentation sont rigoureuses : la forme de la demande en paiement. C’est

la lettre qui sera présentée au paiement, contrainte physique : le porteur doit détenir le

document lui-même. Si le porteur ne présent pas la lettre au paiement, il est susceptible de provoquer un préjudice pour les autres signataires de la lettre, ils seront libérés par le

paiement de la lettre. Le porteur a entre ces mains le sort des autres signataires à la lettre. Il

y a une vraie obligation car si par hasard le porteur ne présente pas la lettre et qu’il pose un

préjudice aux autres signataires, il répondra de cela, manque de diligence, négligence. Le

porteur de la lettre devra se présenter au lieu de paiement signifié sur la lettre, la plupart du

temps, un établissement bancaire. Si il y a provision : réalisation du paiement selon les

modalités vues ci-dessus.

b. le défaut de paiement

Si il y a défaut de paiement, le porteur de la lettre est tenu d’un certain nombres

d’obligations pour poursuivre, il devra faire constater le non paiement : formalité

contraignante établie par L551-39, recours à une technique : établissement d’un protée

(acte d’huissier) que le code de commerce impose d’établir. Ce sera un avertissement

solennel notifié au débiteur par un huissier de justice. Ce dernier devra communiquer ce

protée au greffe du tribunal de commerce, avec la tenue d’un registre de défaut de paiement

de lettres de change, la chose deviendra publique. C’est fait pour mettre la pression. Si il y

n’a pas provision suffisante : paiement forcé. En principe le protée est obligatoire, il peut

arriver que le protée ne soit pas obligatoire, une clause ou mention pourrait prévoir que l’on

exempte le porteur du protée. A partir du moment ou le protée a été établi, le porteur peutengager des recours en paiement spécifique. Le protée est notifié au débiteur cambiaire, il a

un mois pour s’exécuter. Après on passera à une phase beaucoup plus brutale : simple

ordonnance du président du tribunal conférant un titre exécutoire au porteur de la lettre

permettant des voies d’exécution (efficace et formel). Il n’y a pas de délai de grâce.



2. l'escompte de la lettre de change2. l'escompte de la lettre de change

On parle parfois d’escompte pour parler de la rémunération du banquier sur la lettre de

change. Mais en principe, cela signifie la chose suivante :

On parle d’une opération de crédit par laquelle le client d’un établissement bancaire varemettre à cette banque une lettre de change par la voie de l’endossement. Alors lebanquier va remettre le montant de cette lettre de change, sous déduction d’unesomme servant de rémunération au banquier (car il prend le risque du non paiement +

attend le paiement si il a lieu => Avance une somme => Opération de crédit).

D’autres titres peuvent faire objet d’un escompte, mais en pratique se fait surtout pour la

lettre de change.

a. la nature juridique de l'escompte

On a pu dire que le banquier achète la lettre de change => Cession de créance ? Pas faux,

mais l’explication n’insiste pas assez sur le fait qu’il s’agit d’une opération de crédit : Si lalettre est payée au banquier cela ressemble à une cession, mais si le banquier n’obtient pas

le paiement à l’échéance, on se rend compte que ce n’est qu’une opération de crédit car il

revient au commerçant et lui demande le remboursement de l’avance => Pas un prix, maisbien un crédit.

On a parfois qualifié l’opération de contrat de prêt : Idée plus proche de la réalité. On veutalors appliquer les taux d’usure (taux usuraire). En définitive, les règles relatives à

l’usure s’appliquent pour tout hypothèse de crédit.

En fait c’est une catégorie sui generis.

b. utilisation

Utilisée dans le monde du commerce au sens strict (pas le monde libéral ou agricole) =>

Le commerçant obtient du crédit, il est alors content, et le banquier est rassuré car il pourra

obtenir remboursement auprès de ce commerçant en cas de pépins. Mais la lettre de changeest juridiquement lourde (conditions de fond et de forme).

Travail du banquier prêt d’argent. Il a droit sur la lettre de change. Il est protégé des risquesde non remboursement du crédit. C’est une manipulation assez lourde, chaque lettre de

change est prise en elle-même. Il faut qu’elle soit endossée un par un. Pour le banquier,

service complet entraînant des coups multiples de paiement. Cela entraîne une submersion

par le nombre de lettres de change et une volonté d’éliminer le support papier vers unsupport informatique et de remplacer par de nouvelles techniques de mobilisation de

créances à la place de la lettre de change et d’escompte.

c. Le déroulement de l'opération

La formation d’opération d’escompte suppose un accord entre le remettant et le banquier.

Ce dernier n’est jamais obliger de prendre des lettres de change à l’escompte. Il peut très



bien librement choisir quelles lettres de change il prendra et cela pour la division des

risques, car c’est aussi entraîner une spirale de crédit, il vit (le remettant) que sur crédits.

Endossement de la lettre de change au bénéfice du banquier (endossataire), en échange

d’un bordereau stipulant l’endossement : échange de consentements. Il procédera au

paiement de la somme, entre les mains du remettant date d’opération d’escompte : dated’effet à la banque : à la date où elle devient endossataire.

C’est une prestation de service : rémunération, il va prélever un taux d’intérêt (AGIO

d’escompte) calculé en considération du montant de la lettre et du nombre de jours jusqu’à

l’échéance, c’est le prix de l’argent. Si le banquier reçoit la totalité de la somme, il sera

payé par la différence entre ce qu’il reçoit et ce qu’il verse au remettant. A cette

rémunération s’ajoute de diverses commissions ; frais, facturations (sous forme de forfaits,

proportionnés). Cette rémunération est soumise au taux de l’usure. L’opération d’escompte

pourrait se faire par une opération de caisse. Dans la plupart des cas : contrat d’escompte :

contrat cadre dans le lequel on stipule que le banquier prendra toutes lettres de changesavec un plafond pendant une certaine durée, c’est donc une relation établie par avance,

crédit d’escompte permanent. Le versement se fait par virement. On l’appelle alors

l’escompte en compte.

d. Le dénouement de l’opération : le paiement

L’issue normale : le banquier présent au paiement l’effet remis (pour obtenir un plus de

sécurité, le banquier peut demander des garanties pour couvrir le risque d’escompte).

Il peut également faire une opération de réescompte : il cherchera alors auprès d’un autre

établissement bancaire ou de la banque de France : opération pareille, si il a besoin de se

refinancer immédiatement suivant ces opérations en cours, opportunités…

On peut rencontrer des difficultés de paiement à prévoir. Si le banquier n’obtient pas le

paiement, le banquier est propriétaire de la lettre de change, pet exercer tous les recours

d’un porteur légitime de la lettre de change dont tous les signataires antérieures de la lettre

(solidarité des signatures). Il bénéficie de l’inopposabilité des exceptions (si de bonne foi).

Ce sera plus facile de prouver la mauvaise foi d’un banquier qu’un commerçant « moyen ».

Si il n’obtient aucun paiement : se tourne vers le contrat d’escompte : remettant garant du

paiement de la lettre de change (qui garantie le paiement de la lettre).

Le dénouement va être simplifié, dans une relation de compte courant : escompte en

compte, il va alors procéder à une contre-passation, il va récupérer son avoir, il n’a fait

qu’avancer cette somme.

Pour la cour de cassation, cela doit être juridiquement fondé : impose qu’il y ait la preuve

du banquier la volonté de contre-passer la lettre ce change. Il peut choisir de ne pas faire



l’opération de contre passation, en effet si le compte est déjà débiteur : aggravation du

débit : écriture en compte vaut paiement : renonce au paiement de la lettre de change, il ne

pourra plus exercer de recours sur la lettre de change (cour de cassation chambre

commerciale 12 janvier 1999 droit des affaires 1999 p. 338 : preuve de l’intention de la

contre-passation : volonté d’être payé, renoncement).

e. Conséquences de la contre-passation

Que faire du bout de papier de la lettre de change ? Si le banquier obtenait paiement partiel,

quel sort pour la lettre de change ?

Le banquier doit restituer la lettre de change pour que le remettant puisse tenter sa chance pour se faire payer auprès des signataires. Si on se situe à une époque où il y a clôture du

compte courant. La situation du compte va dépendre du solde du compte, celui-ci a un seuil

positif, qu’il permet d’absorber en débit la lettre de change, le banquier restituera l’effet decommerce. en revanche puisque le compte est clôturé en négatif et l’inscription ne fait

qu’augmenter en négatif le compte, le banquier pourra conserver la lettre car elle ne lui a pas été payé. Le sort de l’effet contre-passé dépend de la situation du compte.

Si le banquier a obtenu un paiement partiel, sa créance est diminuée d’autant. Il doitdéclarer dans la procédure collective, de redressement ou liquidation judiciaire, il doit

déclarer sa créance déduction faite des sommes qu’il a déjà récupéré. Si tous les

codébiteurs étaient tous en procédure collective, le banquier peut déclarer sa créance de cequi lui est due dans toutes les procédures collectives. Il ne recevra que une fois la lettre de

change, mais pour savoir quel pourcentage il recevra dans chaque procédure collective, il

devra déclarer l’entièreté de sa créance. C’est un dispositif paradoxal. A la fois il sollicitele régime juridique de la lettre de change, on comprend le pourquoi du régime juridique :

l’escompte réalisé par le banquier, il faut que cet escompte lui confère tous les droits

afférant à la lettre de change.

§2 Le billet à ordre et les effets assimilés

Avec un billet à ordre, on est en présence d’un titre de créance par lequel une personne (le

souscripteur) s’engage à payer à une échéance déterminée une somme d’argent certaine àune autre personne (le bénéficiaire) désigné immédiatement ou à l’ordre d’une personne

désignée ultérieurement. Ce titre ressemble pour beaucoup à la lettre de change, c’est une

déclinaison de la lettre de change, il se distingue néanmoins par quelques singularités, nousne parlerons que de ça, ce qui fait sa singularité.

a) régime juridique général du billet à ordre

Son régime juridique dans les textes est le même que pour la lettre de change : articles

L512-1 à -7 du code de commerce. L’engagement par billet à ordre : le souscripteur se

donne l’ordre à lui-même de payer cet effet de commerce, c’est l’émetteur qui prend lui-même la résolution de payer. Dans le billet à ordre on ne pourra parler d’acceptation du



billet comme dans la relation tireur tiré (ici ce sont les mêmes personnes).

On va effacer toutes les règles attachées à la coexistence des deux personnes, ainsi dans le

billet à ordre.On ne parlera plus de provision (pas de créance du tireur sur le tiré), toutes les règles

attachées à la provision n’ont ici plus de sens. Il faudra donc que l’on s’attache à des

choses propres au billet à ordre, l’attention apportée sur la signature du porteur va être beaucoup plus forte, le souscripteur étant le tiré et le tireur de l’engagement. Dans l’usage

qui est fait de ce billet à ordre, il faut signaler de la règle de L512-8 du code de commerce :

le billet à ordre ne pourra être utilisé entre deux partenaires que si il a été expressémentconvenu. Le souscripteur ne pourra remettre ce billet à ordre que si la personne est

d’accord : accord des contractants pour que le mode des billets à ordre soit acceptée, ce

consentement doit être exprimé. Le code de commerce impose d’adresser le billet à ordre

dans les trente jours maximum de l’envoi de la facture, titre à ordre susceptible de circuler (effet de commerce), par les modes simplifiés de circulation de la lettre de change

(différents types d’endossement). Cela profitera à l’endossataire, des droits qui y sont

attachés (solidarité des signatures, inopposabilité des exceptions…). On ne pourra

s’appuyer sur la provision, pas invoquer les droits sur la provision du billet à ordre car iln’yen a pas.

Pour le paiement du billet : plus simple, mais moins sûr que la lettre de change : le débiteur naturel est le souscripteur lui-même : action cambiaire reposant sur le droit de la lettre de

change (procédure de paiement de la lettre de change) mais directement sur le souscripteur.

Ce n’est pas le même périmètre des poursuites. Il s’agissait du régime général des billets àordre.

b) Régime des effets de commerce assimilés au billet à

ordre

1. Les billets de fond

Hypothèse de billets à ordre se retrouvant lors de la vente de fonds de commerce. C’est très

rare que les achats de fonds de commerce se fassent au comptant. Il y a la possibilité de

souscrire des billets à ordre qui vont représenter le prix d’achat du fonds de commerce, leséchéances des différents billets de fond seront décalées. Statistiquement : devient de plus

en plus en rare : le vendeur préfère que l’acquéreur emprunte la somme pour que le prix

d’achat soit versé immédiatement. Avantages : le vendeur qui les accepte doit donner sonconsentement pour recevoir le prix par billets de fond, tous les porteurs de ces billets à

ordre vont bénéficier de la garantie particulière de privilège de vendeur de fonds de

commerce : c’est une sûreté attaché à la valeur de ce fonds (quand pas de paiement

comptant) (si pas payer : vente aux enchères et payer sur ce fonds en priorité). Ces billetsde fonds représentent le prix de ce fonds de commerce. Ce billet circulera beaucoup plus

facilement, l’endossataire sera beaucoup plus enclin à accepter le billet : pouvoir de se faire

payer de force.

2. Les warrants

Forme de billet à ordre, billet particulier car son paiement est garantie par le nantissement



prise sur des marchandises, c'est-à-dire que le paiement de ce billet là est garantie par une

sûreté, un nantissement prix sur des marchandises, qui permettra de payer par équivalent si

pas payer. Le porteur du billet encaissera le prix de vente des marchandises. Son régime juridique repose sur la coexistence simultanée qui forme un titre. Le premier élément est le

récépissé, le deuxième élément est le warrant proprement dit, deux éléments nécessaires à

la constitution de ce titre, le premier reflète la propriété des marchandises, le deuxièmereprésente le gage sur ces marchandises, la sûreté prise sur les marchandises. Lorsque un

commerçant possède des marchandises, il pourra transmettre à l’acheteur le récépissé et le

warrant, si il n’a pas utilisé le gage, en revanche si le commerçant souhaite gager samarchandise, il remettra le warrant à son créancier. Ce titre représentatif de la mise en gage

sera remis au porteur mais pas le récépissé. Ces marchandises doivent être identifiées,

conservées. L’efficacité du warrant repose sur la conservation et la possible bonne vente

des marchandises. Les magasins généraux, entrepôts au régime juridique particulier accueillant les marchandises mises en gage, où les commerçants viennent entreposer dans

les bonnes conditions de conservation de la marchandise représenter par un titre, le warrant

qui a été remis à un porteur. Il invoquera le warrant si on ne lui a pas payé la somme qu’on

lui doit pour mettre les marchandises aux enchères organisées par les magasins généraux.On ne lui paiera sur le prix de vente que la somme que le souscripteur lui doit, le surplus ira

au commerçant ayant gagé ces marchandises. C’est la différence entre le récépissé et lewarrant qui est récupéré par le propriétaire du récépissé.

Il existe des warrants sans dépossession, les biens ne seront pas enlevés de la maîtrise du

commerçant, qui vont quand même jouer le rôle de garantie. Quelques exemples : warrantdit agricole : L342-1 et suivants du code rural. L’agriculteur conserve auprès de lui, les

éléments qui peut mettre en garantie du paiement qu’il émettrait. Il affecte l’usage de ces

biens au remboursement. Le warrant hôtelier, l’établissement ne mettra tout son mobilier

dans un entrepôt, on émettra néanmoins un warrant hôtelier, mise sous gage de toutl’équipement de l’hôtel. On trouve la même idée dans le warrant pétrolier, à des volumes

considérables en stock, il pourra garantir le paiement d’un billet à ordre gagé par cesvolumes. On ne peut l’en déposséder, stock déterminé. Par rapport à la lettre de change, letitre de billet à ordre parait beaucoup moins sûr (moins de personnes qui signent et

s’engagent au paiement).

§3 L’informatisation des effets de commerce

Il était inévitable que l’on aboutirait à ce genre de questionnement. Suppose unemanipulation physique, endossement successif, présentation au paiement, protée en cas de

non paiement, recours à un huissier de justice, environnement assez complexe, assez lourd,

peu adapté à la vie des affaires. Au début des années 2000, plus de 110 millions de titre

lettres de change en une année en France.Ces manifestations ont connu deux aspects.

D’abord a été imaginé, une lettre de change relevée papier : combiner l’existence d’une

lettre de change classique, mais à partir de cette lettre de change, on va reporter lesinformations qu’elle contient sur un support magnétique et relevé ces informations, on les

transcrit sur un support susceptible de traitement informatisé. Sur le plan juridique, dés lors

que l’on va faire transiter des informations qui étaient sur un document, il y aura desconséquences attachées au droit de la lettre de change. On va stipuler nécessairement que



ces lettres de change sont stipulés dites retour sans frais : on ne recours pas au protée

(condition normalement obligatoire), ce sont des lettres de change qui supposeront une

clause de domiciliation systématique, il faudra que tous les débiteurs de cette lettre dechange accepte de donner auprès de quelque compte le paiement pourra être demandé.

Cette technique exclut tout circulation de la lettre, on ne fera pas circuler la lettre comme

on le fait avec la lettre papier en tant que telle. Elle ne circulera qu’une seule fois vers le banquier escompteur, elle ne produira pas l’effet habituel de permettre la circulation de

main à main par la voie de l’endossement. Ordre avec un support particulier payer par un

virement. Si l’ordre de payer n’aboutit pas (simple jeu d’écriture), on va « ressortir » lalettre de change et par la technique du droit cambiaire il va solliciter le paiement.

De plus en plus, est ce bien nécessaire de faire un document papier qui ne sert pratiquement

jamais, utiliser les seuls ordres informatiques de payer, une lettre de change purement

informatisée. Le problème est que l’on quitte complètement le droit de la lettre de change,on va vers un simple ordre de virement. C’est inévitable que le milieu économique

s’achemine vers des solutions s‘éloignant des dispositions du code de commerce, mais

moins coûteuses, plus faciles.

N’y aurait il pas d’autres formules, instruments de crédit combinant tous les avantages ou

presque de la lettre de change mais également la possibilité d’une informatisation,traitement simplifié, rapide ?

Section II La mobilisation des créances

La créance est une richesse de tout agent économique, on va convoquer les richesses d’une

entreprise pour s’en servir de supports pour instrument de crédit. Aujourd’hui il y a deuxmodalités restant accessibles.

§ 1 la technique de cession de créance professionnelpar la voie de bordereau

Depuis les années 80, loi du 2 janvier 1981, c’est le instrument majeur d’octroi de crédit àcourt terme appelé communément « bordereau Dailly ». On retrouve ce dispositif technique

au code monétaire et financier L313-23 à L313-35. Le mécanisme : on est très proche de la

technique de la lettre d’escompte de la lettre de change : un commerçant va s’adresser à son banquier pour lui remettre des créances qu’il détient sur ses propres clients. On récapitule

ces créances sur un bordereau, le banquier les reçoit, il verse le montant équivalent à ces

créances sur le compte du client. En réalité, on a fait la même chose de l’escompte de la

lettre de change. Le banquier devient « propriétaire » de ces créances, rien n’empêched’informatiser ce bordereau, on a pas crée un titre papier, on a mis en place quelque chose

équivalent à l’escompte de la lettre de change, on est dans le droit commun et non dans le

droit de la lettre de change. Le banquier ne fait qu’accorder du crédit à son client. Il fautfaire une lettre de change à chaque fois, or ici le bordereau est unique pour une infinité

d’opérations, le commerçant recevra d’un coup le montant total des créances qu’il transmet

à son banquier sur le même bordereau. Cela n’entraîne aucune manipulation formelle pour chaque opération, mais pour une seule (le bordereau) qui est purement financière, c’est une



manipulation extrêmement simple.

a) Les conditions du recours à la cession de créances

professionnelles

1. Les parties à une telle opération de cession

La qualité du cessionnaire, élément du monopole bancaire, il n’y a que des établissements

de crédit au sens du CMF qui peuvent avoir la qualité de cessionnaire de pareil bordereau.

Le cédant peut être n’importe quelle personne morale quel quelle soit si c’est une personne

physique, elle ne peut agir que dans le cadre de son exercice professionnelle.Le débiteur cédé doit répondre aux mêmes qualités que le cédant.

2. La nature des créances

Le mot de créance est le seul mot utilisé pour ne pas restreindre les hypothèses de cession,

assez ouvert, accessible, créances liées à des rapports contractuels. On peut céder des

créances qui n’ont pas un support contractuel (principe dans la plus part des cas) maisdélictuel. Le commerçant ne peut céder de créances contre de simples consommateurs

finales, cela reste dans des rapports d’affaires. Le CMF article 313-23 ne fait pas une

condition incontournable de céder des créances existantes : on peut céder des créancesfutures, tout dépendra du degré de prévisibilité. Si le banquier a confiance dans cette

créance future, il avancera de l’argent qui permettra au commerçant d’ « avancer » son

commerce. Ce n’est pas au CMF mais au banquier de choisir ce qu’il fera. On est peuregardant dans les dispositifs (transferts de créance n’existant pas encore), c’est une idée

pragmatique.

3. Le formalisme de la cession

Le CMF est plus regardant sur ce point, pour un cadre juridique sécurisé. On fait établir un

document que l’on appellera bordereau qui répertoria toutes les créances cédées au banquier. Le CMF pose des règles formelles très sensées, le bordereau soit intitulé en

renseignant sur ce que les parties veulent faire : « acte de cession de créance

professionnelle ». On pensait au début de ne pas céder les créances mais simplement de lestransférer en garantie par la technique du nantissement. Ce dispositif qui existe n’a pas eu

de succès, le banquier n’a aucun intérêt à n’avoir qu’un nantissement alors qu’il pourrait

avoir la propriété de la créance. Le même document doit comporter que cet acte est soumis

aux dispositions des articles 313- 23 à 35 du CMF. Tout cela dans un souci de clarté, si il ya sur le document, il y a une différence avec la formule prévue par le CMF, ce ne sera pas

une cession de créances professionnelles (jurisprudence) relevant du dispositif légal dont

on parle. Les banquiers préétablissent des formules toutes faites, mais il y a eu quelqueserrements : cour de cassation chambre commerciale 11 juillet 2000 D. affaires 2000 p.339,

chambre commerciale 16 octobre 2007 D 2007 actualités juridiques 2728 octobre :

exigence de formalisme : conséquences : dans un bordereau, pas de retranscription exacte,il a été présenté à l’acceptation par le débiteur cédé, qui a eu lieu, mais quand le banquier a



voulu jouir de ces droits sur la créance inhérente au bordereau, et malgré l’acceptation le

débiteur cédé lui a opposé cette malfaçon. Jusqu’en cour de cassation on lui a donné raison,

il n’a pas valablement donné son consentement : acceptation ne valant pas acceptation ausens du CMF car le bordereau pas juridiquement conforme au CMF.

C’est un prix pour ne pas que les parties soient trompées sur les conséquences de cette

instrument de crédit, qui est facilement confondu avec d’autres instruments de crédit. Si le bordereau est conforme, on l’applique strictement, sans grâce.

Il faut que soit clairement identifié l’établissement de crédit qui est le cessionnaire sur le

bordereau, il faut que ce bordereau soit suffisamment claire quand aux créances : montant,débiteur et échéance, tout ce qui est qualification de la créance n’intéresse pas.

Après que le bordereau est programmé, on ne reviendra pas dessus, il faut donc le remplir

avec rigueur de tous ces points de vue, l’établissement du bordereau donne lieu à uneinformatisation des informations.

Il faut que le cédant signe le bordereau, qu’il manifeste par son consentement le transfert

des créances. Le banquier cessionnaire doit manifester sa volonté de recevoir ces créances.

Pour le CMF, le banquier cessionnaire doit mettre sur ce bordereau une date. Le dispositif aété accepté par le parlement comme se contant de cette identification, pour que le banquier

devienne propriétaire de cette créance, la cession devient opposable par le seul fait de cetteapposition de la date à tous les débiteurs mentionnés sur le bordereau. On a « avalé » tout

le code civil d’un coup. C’est le minimum que l’on a pu considérer comme transfert de

propriété opposable à tous. Et cela pour accélérer le système. On comprend d’autant plus lerigorisme de formalisme voulu par la loi et la jurisprudence.

b) le déroulement de l'opération

1. Les droits du banquier cessionnaire

Ce sont les droits que le banquier peut invoquer. Il y un peu dans le dispositif une petitecontradiction : on parle de transfert de propriété, alors que pour le banquier, il ne prend ces

créances que comme une garantie au crédit qu’il a fait au client. En réalité, pour les

banquiers ce sentiment de propriété des créances est artificiel. Le code monétaire etfinancier suffit pour que le dispositif marche, sans se poser la question de cette artificialité :

L313-24 du CMF : « même lorsqu’elle est effectuée à titre de garantie et sans stipulation

d’un prix la cession de créances transfert au cessionnaire la propriété de la créance cédée. »le CMF nous permet de nous passer des civilistes.

Ainsi un bordereau contentant un certain nombre de créances, on peut faire une cession de

créance de 100 pour un crédit de 90 ou moins ou plus. Il n’y a aucune corrélation entre la

valeur de la cession de créance et le crédit. On est dans l’idée du crédit permanent, lecommerçant va régulièrement remettre à son banquier des créances et le banquier va

régulièrement fournir des crédits, sans vraiment une corrélation entre chaque opération de

crédit. On se situe dans un champ plus global, on voit cela de manière plus globale,s’inscrivant dans des relations d’affaires plus étalées dans le temps.

2. l'exercice des droits du banquier



La cession de créance est opposable du seul fait qu’elle a eu lieu (appose la date). Mais on

peut renforcer par 2 étapes : Deux éléments complémentaires qui permettent de renforcer

ses chances d’être payé. Notification et acceptation. => CMF confère au banquier desdroits qui sont favorables.

a. Notification L. 313 – 28 CMFL. 313 – 28 CMF

Il appartient au banquier (cessionnaire) de notifier au débiteur cédé le fait que le créancier antérieur a cédé la créance, désormais c’est le banquier cessionnaire qui est titulaire et doit

donc en obtenir le paiement. Ne se fait pas toujours en pratique : Surtout si un doute existe

quant à la fiabilité du débiteur.

Si le débiteur ne sait pas qu’il a changé de créancier, il est fondé à payer son créancier

originaire. Alors cette notification permet d’avertir le débiteur : c’est une interdiction de payer entre d’autres mains que celle du banquier. S’il paie un autre, il peut être amené à

payer une seconde fois. On dit alors que le paiement n’est pas « libératoire » si n’est pas

valablement effectué.

Le débiteur cédé ne paie que ce qu’il doit : Si c’est 0, il ne paie rien. Si en réalité la créance

n’existe pas, on ne va pas lui en faire le reproche : La notification ne purge pas desexceptions. Il peut opposer au banquier les exceptions qu’il aurait opposé à son créancier

originaire (disparition de la dette par compensation, exception d’inexécution...) Pour

augmenter les chances d’être payé, on ajoute l’acceptation :

b. Acceptation de la cession de créance

Demande au débiteur de signer un acte d’acceptation. Si il a l’engagement, alors renforce

les droits du banquier => Il ne pourra plus opposer des exceptions au paiement.

Attention une place est laissée à la mauvaise foi : Le débiteur cédé peut opposer desexceptions si le banquier cessionnaire a agit de mauvaise foi (L. 313 – 29) « avait agi

sciemment au détriment du débiteur » => Pour lui faire perdre une raison de ne pas payer.

Attention : la bonne foi est toujours présumée.

Concernant la garantie de paiement que droit le cédant : L. 313 – 24 CMF, le signataire

de l’acte de cession est garant solidaire du paiement des créances cédées, sauf conventioncontraire. Le cédant n’est là qu’à titre de garant, si le débiteur cédé n’a pas payé =>

Solidarité passive. Mais si elle était parfaite, le banquier aurait le choix.

Donc elle est spéciale : CASS. COM. 18 Septembre 2007 +++CASS. COM. 18 Septembre 2007 +++(Dalloz 2007 AJ P. 2532)

[le banquier cessionnaire n’a pas a justifier d’une poursuite judiciaire du débiteur cédé, ni

a prouver par acte d’huissier qu’il a mis en demeure de payer. Mais, il est « tenu de justifier d’une demande préalable amiable et infructueuse » ou « de la survenance d’un

événement rendant impossible le paiement par le débiteur cédé »] Arrêt qui s’est fait



attendre…

Si on était dans une vraie cession de créance, le créancier ne devrait pas pouvoir

poursuivre le cédant si le débiteur cédé n’est pas solvable. Mais dans la cession dailly, le

cédant est garant du paiement de la créance à échéance. Sauf que, ce n’est pas une

solidarité passive parfaite, il faut demander le paiement à l’amiable (rien de plus). Il suffitque cette preuve soit rapportée pour que le cédant soit garant. La seconde possibilité

évoquée par la cour de cassation est plus ardue => Evénement rendant impossible le

paiement (mise en liquidation judiciaire ? Peut être… Cass. Ne se mouille pas trop etlaisse aux juges du fond le soin d’interpréter).

CCL : le dispositif est assez souple et sécurisé. Tout se passe bien sans que l’on fasse grandchose. Attention, le bordereau dailly ne confère au banquier aucun droit spécifique

(comparaison avec la lettre de change). Il n’y a pas d’autres débiteurs à poursuivre =>

Faiblesse du bordereau. Mais solution plus souple. Donc on choisi ce que l’on veut.

3. Contestations des droits du banquier

Contestation menée par d’autres créanciers qui n’aiment pas que le banquier se réserve la

créance. Normalement le banquier est propriétaire des créances => Il acquiert la qualité decréancier à la date portée sur le bordereau.

On devrait alors confronter la date du bordereau avec la date des autres créanciers

contestataires. Si le créancier contestataire est antérieur, il est bien normal qu’il l’emporte

(prior tempore potior jure). Mais la cour de cassation a été obligée de naviguer à vue : Elle

a pu faire jouer la règle de la confrontation des dates. Mais parfois elle est passée par dessus car pour d’autres raisons, l’application de cette règle n’était pas opportune.

a. cassation commerciale 13 février 1996

Un créancier du cédant veut procéder à une voie d’exécution (saisie attribution) sur la

créance cédée. Pour la commerciale, il faut ici comparer les dates : prior tempore potior

jure : Si la saisie attribution de la créance est antérieure, elle doit s’exécuter, si la saisie est

postérieure à la cession de créance, c’est un coup dans l’eau : il n’y a plus de créance.Solution logique.

b. commerciale 4 juillet 1975

Banquier cessionnaire VS. Banquier réceptionnaire (autre banquier auprès duquel le cédanta également un compte, le débiteur cédé a effectué son paiement envers ce banquier pour

payer son débiteur original qui n’est personne d’autre que le cédant). La créance va chez le banquier réceptionnaire, ce qui embête le banquier cessionnaire. Le problème : L’opérationest porté sur un compte => Fusion des articles de compte, on ne peut pas récupérer le bien

en question, obstacle à la restitution. Le banquier réceptionnaire n’est tenu d’aucune

obligation à l’égard du banquier cessionnaire, il n’est qu’un dépositaire, il ne pouvait que porter la somme au compte de son client, la somme est alors fondue dans le compte => Pas

de droit pour le banquier cessionnaire. Si le banquier cessionnaire avait été diligent, si

avant que le débiteur n’ait fait ce virement, il avait notifié, alors les choses se seraient



passées différemment car le paiement n’aurait pas été libératoire. Le banquier cessionnaire

ne peut ici se retourner que contre le cédant.

c. commerciale 12 janvier 1999

Conflit entre cessionnaires (banquiers) successifs d’une même créance. Un commerçant a

une créance contre un débiteur. Il cède la créance au banquier A. Puis il cède la même

créance à B. Les 2 banquiers reçoivent le même droit. Le cédant ne détenait plus les droitsen question qui appartenaient à A. Donc on doit tenir compte des dates => Chronologie ;

Mais à l’égard du débiteur cédé : Si il paie le cessionnaire B avant de recevoir notification

sur la cession A (préalable). Il paye et se libère valablement de sa dette (réserve de bonne

foi). Si il a reçu notification de B, le débiteur cédé est alors obligé de payer B, sansconsidération pour la date de la cession. Si il reçoit notification des 2 banquiers : Soit il ne

les reçoit pas au même moment, alors chronologie. On ne tient plus compte de la date de la

cession mais de la date de notification. Mais si il reçoit le même jour les 2 notifications :

C’est au débiteur de regarder la date portée sur le bordereau et qu’il paie le banquier le plus

ancien dans le temps.

d. commerciale 19 décembre 2000

Banquier cessionnaire VS. Porteur d’une lettre de change. Un commerçant sur la base

d’une même créance va émettre à la fois une lettre de change et un bordereau dailly. On va

confronter les dates : Si le cessionnaire dailly vient chercher le paiement avant que le

débiteur n’est reçu demande en paiement de la lettre, et à défaut d’acceptation de cettelettre, ce débiteur doit payer le banquier cessionnaire, propriétaire de la créance depuis le

jour porté sur le bordereau. En revanche, si le tiré de la lettre de change avait accepté la

lettre de change (engagement cambiaire personnel et distinct de la créance fondamentale) il

devra alors payer 2 fois => Il paie une lettre de change et le propriétaire de la créancefondamentale. Il ne peut pas en être autrement : Les droits sont littéraux concernant la lettre

de change.

e. l'hypothèse du sous traitant

Banquier cessionnaire VS. Sous traitant de travaux exerçant une action directe en paiement.

A fait construire. Fait appel à B, entrepreneur. B ne fait pas tout : Demande à C qui est soustraitant.

B a une créance contre A qui doit le prix. B peut céder sa créance (prix) à son banquier.

Mais il y a une autre créance : C. Créance qu’il a envers B. Or une loi de 1975 (protectiondes sous traitant) donne un droit au paiement direct contre A.

Le total du coût est de 100 000, la prestation de C est de 20 000. C demande alors 20 000 à

A. Le banquier qui a la créance de B peut-il demander 100 000 (A paie alors 120 000 !) ?

Normalement on doit retenir une chronologie => Mais protection du sous traitant. Alors on

considère que cette créance (20 000) est en germe dès l’origine du contrat initial => Néeavec le contrat de construction de l’immeuble. Alors elle est antérieure à la cession de la



créance. B a cédé une créance qui dès l’origine comporte un droit au paiement direct. Donc

le sous traitant sera payé par priorité, le banquier ne recevra que 80 000. (Même solution

pour la réserve de propriété).

§2 La technique de l’affacturage

C’est une alternative à la cession de créances professionnelles, qui ne s’est pas étiolé, il se

maintient, les sociétés pratiquant cette technique sont florissantes. Concurrence avec la

cession de créances professionnelles par bordereau. Cette technique repose exclusivementsur le code civil, sur la technique de la subrogation, datant du droit romain, ex parte

creditoris, par changement de créancier. Ce n’est pas la technique la plus complexe ou

riche, c’est « seulement » la technique de la subrogation.

Le mot affacturage, il a été crée à partir de l’expression « factoring « , la racine repose sur

le mot facture, le commerçant établit des factures, concrétisation des créances qu’il a sur ces clients.

a) définition

On parle d’un contrat par lequel un commerçant, détenteur de créances sur ces débiteurs, ce

contrat va avoir pour objet de transférer ces créances à une société de financementspécialisée, d’affacturage (l’affactureur). Le factor va s’engager en contrepartie de se

charger du recouvrement de ces créances et elle en garantie la bonne fin, elle fait son

affaire de l’encaissement et en garantie le paiement au commerçant. Si pour une raison

quelconque, le débiteur ne paie pas la facture, c’est la société d’affacturage quidésintéressera le commerçant créancier pour le montant de la facture. Ce n’est pas la

cession de créances professionnelles, qui n’est qu’un crédit, il n’assure pas que la créancene sera payé.Le plus souvent dans ce contrat, il y a du crédit, mais aussi des prestations de service

complémentaires en gestion de la société, c’est un partenaire allant plus loin que le

banquier.Il n’est pas garant du paiement de la dette à l’égard de la société de factor et cette dernière

assure donc des prestations complémentaires au crédit.

La nature juridique de cette opération, son fondement juridique est la subrogationconventionnelle (ex parte creditoris) : articles 1249 et 1250 du code civil. Le factor va

verser la créance au centime prés (différence du bordereau dailly) (pour qu’il y ait bien

subrogation), pour le paiement de la société factoring, on va avoir une deuxième opération,de débit par laquelle la société prélèvera sa rémunération auprès du commerçant, il faut

deux opérations pour respecter les dispositions du code civil. Le dispositif est d’une

simplicité extrême tout en réalisant une opération assez riche juridiquement. Cettesubrogation doit être expresse et faite en même temps que le paiement, le commerçant

remet une quittance subrogative (paiement effectué est constaté et transmet sa qualité de

créancier et les droits qui y sont attachés à la société). Cela ressemble beaucoup à

l’escompte de la lettre de change, mais dans ce cas, il y a une lettre de change avec la



nuance que l’endosseur est garant du paiement de la lettre de change.

Cette qualité de créancier permet néanmoins une bonne rentabilité, du fait du prix demandé

au commerçant (la rémunération comprend celle du risque, qui là, est énorme), de plus le prix demandé au débiteur est alourdi.

b) fonctionnement

1. rapport entre le cédant et le factor

C’est un contrat cadre entre le commerçant et l’affactureur, de durée déterminée ou non,

dans la plupart des cas, la société de factoring va demander le contrat une clause

d’exclusivité, en lui imposant de lui réserver, l’exclusivité de ces créances sur ces clients.Toutes les factures seront remises à la société de factoring, qui jouera sur la masse pour sa

rentabilité. Sans cette clause d’exclusivité, cela ne sera pas tenable pour la société de

factoring, car moins de créances et souvent les plus compliquées à recouvrir. Ainsi la

société factoring démarche une entreprise lui propose des prestations pour son service,

poste client (tous les problèmes de publicité et de bonne relation avec les clients au sujet de paiement de créances). Le taux de non paiement des factures. Le factor s’engage à régler

toutes les factures, certaines déjà à terme, mais la plus part, elles ne sont pas à échéance dequelques semaines ou quelques mois. L’entreprise a donc en permanence de la trésorerie,

transformation entre poste client en poste trésorerie. Mais pour chaque facture, il faut une

quittance subrogative disant que le commerçant a bien été payé du montant total de sacréance qu’il subroge dans sa qualité et les droits y étant attachants…la société recueille la

qualité de créancier par le biais de cette créance. La société de factoring est donc

propriétaire de la provision de cette créance dés la quittance. A compter de la date de laquittance, il y a transfert de créancier, toute contestation….

Dans ce contrat il est également prévu que le commerçant doit avertir ces propres

partenaires économiques qu’il a recours à une société de factoring (souvent sur la facturequi sera recouverte). Si le débiteur paye quand même le débiteur initial, il paye mal car il aconnaissance de la subrogation, il paiera peut être deux fois, il sera de mauvaise foi.

Les taux d’impayés sont plus élevés chez le commerçant que chez le professionnel du

recouvrement de créances, qui n’hésite pas à aller au contentieux, à être "désobligeant".

2. Rapport entre la société d’affacturage et le débiteur.Rapport entre la société d’affacturage et le débiteur.

Subrogation de personne : Pas de novation de la créance elle-même. Il n’est nullement

question d’inopposabilité des exceptions. Le débiteur peut opposer toutes les exceptions au paiement qu’il pouvait opposer à son créancier originaire. C’est toute la différence avec la

cession de créance par bordereau dailly ou lettre de change acceptée. Ici on impose au

débiteur de ne plus avoir le même créancier, mais le rapport de droit reste identique.Finalement le risque est plus grand => Rémunération plus importante ;

Ici relation de pure subrogation => Pas de garantie de la part du remettant si le débiteur ne paie pas. Relation pour le meilleur et pour le pire. Seule recours possible : Si la créance est

inexistante. Mais en aucun cas de garantie de paiement.

Il existe d’autres raisons de ne pas payer : Qui tiennent à des relations personnelles entre le



débiteur et le créancier originaire. Si avant la quittance subrogative (marque le transfert) les

2 parties en présence peuvent faire jouer la compensation, si cette situation est antérieure à

la quittance subrogative, elle est opposable.

Finalement, cette technique permet au commerçant de se débarrasser de son poste client,

d’avoir du crédit en permanence. C’est le boulot de Facto France que ce faire payer, ellesait faire. C’est un choix de gestion.

Section III Le crédit bailUn agent économique va avoir besoin de fond immédiatement pour réaliser une opération.

Mais il n'a pas envie de vider ses caisses d’un coup… Donc il demande un crédit : décalage

dans le temps de ce qui est alors une avance.

Fondement : L. 313 – 7 à L. 313 – 11.

Hypothèse :

Entreprise a besoin d’un équipement, alors elle s’adresse à un fournisseur. Pour payer le prix, elle a recours au crédit bail. C’est alors un tiers (société de crédit bail) qui va payer à

la place de l’entreprise utilisatrice. Cette société va devenir propriétaire du bien en

question. L’entreprise utilisatrice va donc pouvoir utiliser la chose en vertu d’un contrat decrédit bail. Ce sera un louage (au sens civil) pendant la durée du crédit bail. Cela peut

porter sur biens des choses : Dans la majorité des cas c’est du crédit bail mobilier. Mais on

peut aussi acheter un immeuble.

§1 Le domaine de l’opérationLe domaine de l’opération : Que peut-on: Que peut-on financer avec le crédit bailfinancer avec le crédit bail ??

Le crédit bail est effectué par un établissement de crédit (activité bancaire).

L. 313 – 7 donne la liste des choses pouvant être fiancées par le crédit bail. On a plusieurscatégories de biens :

La catégorie majeure (immense majorité des hypothèses) concerne les biens d’équipementet matériel d’outillage d’entreprise. La cour de cassation a une conception large, on est pas

dans une hypothèse limitative.

Ensuite on a la possibilité pour le fond de commerce ou pour le fond artisanal. Pour cette

hypothèse l’idée est assez bonne car permet de reprendre plus facilement un fond quiresterait alors fermé. Mais ne se fait pas en pratique car créé une relation non claire

juridiquement : La société de crédit bail achète un fond de commerce, le gérant est



« locataire gérant ». Mais alors le propriétaire du fond est solidaire des dettes créées par le

locataire gérant pendant les 6 premiers mois (pour toutes les dettes) et pour les dettes

fiscales pour la totalité de la location gérance. Donc les sociétés de crédit bail ne sont pastrès chaudes pour faire ça.

Pour les éléments incorporels du fond de commerce : le droit au bail commercial par exemple. C’est le plus chers dans le fond de commerce ; Encore, si il y a des droits de

propriété intellectuelle/industrielle (marque, brevet). Ici encore, pas vraiment de succès :Situation pas confortable. Si la société de crédit bail achète le droit au bail, c’est la société

de crédit bail qui est le preneur => Elle est tenue des obligations du preneur à bail

commercial, mais elle ne l’exploite pas. La répartition des droits de chacun n’est pas

claire : Propriétaire des murs + crédit bailleur + crédit preneur. Les droits est obligationssont répartis par contrat nous dit la loi… Donc personne ne le fait car les propriétaires des

murs n’aiment pas cette situation non claire. Ensuite, le propriété commerciale => Le droit

au bail se renouvelle. C’est l’idée même de cette technique : L’exploitant a droit aurenouvellement. Ne trouve pas application ici (vérifier).

Enfin, on peut soumettre à l’opération des parts sociales ou des actions. N’est pas utilisé.

Finalement la seule hypothèse vraiment valable est la première : Pour les biens etéquipement.

§2 Le régime juridiqueLe régime juridique

a) L’achat par la société de crédit bail du biena) L’achat par la société de crédit bail du bien

d’équipementd’équipement

Première étape évidente : La société de crédit bail va se porter acquéreur du matérield’équipement que souhaite l‘utilisateur. La société de crédit bail en paie alors le prix, elleen devient alors propriétaire. Alors on a une garantie : Garantie délivrance, vice caché,

comme pour tout contrat de vente. Mais l’acheteur (crédit bailleur) se fiche de bénéficier de

la garantie : Transfert juridique de cette garantie sur le crédit preneur (il devient créancier

de cette obligation de garantie). Cela peut être subrogation, stipulation pour autrui oumandat.

A partir de ce moment, lorsque la société loue la chose achetée, elle ne lui garantit pas ce

camion comme devrait le faire le loueur. Conventionnellement, elle s’exonère de ses

obligations de bailleur car a fait passer sur la dette du vendeur.

b) La location assortie d’une promesse de venteLa location assortie d’une promesse de vente

Effets classiques du bail + Opération de crédit.

Bail : Le locataire est tenu de payer les loyers. Mais en plus, le locataire est bénéficiaire

d’une promesse unilatérale de vente que fait la société de crédit bail [Somme symbolique].C’est la différence avec le contrat de bail normal. Pour la cour de cassation ce n’est pas un



crédit bail si ces 2 éléments ne sont pas caractérisés.

c) L’exigence de publicitéL’exigence de publicité

On a ensuite une exigence de publicité : Une formalité particulière => L’entreprise loue des

jolis camions. Elle a elle même des créanciers. Ils la pensent solvable car elle a des joliscamions. Pour éviter l’illusion de solvabilité on impose une publicité à ce contrat : Le partenaire doit savoir si les équipements visibles (cela peut aller jusqu’à l’usine)

appartiennent à l’entreprise en question. Alors au greffe du tribunal de commerce on a un

registre sur lequel se trouvent reportés les contrats de crédit bail qui permet de vérifier la

propriété de la chose pour telle entreprise. Le crédit bail n’aurait pas de pertinenceéconomique ; Ensuite on a une seconde publicité qui apparaît dans les comptes de

l’entreprise utilisatrice (Doivent être déposés tous les ans au greffe du tribunal de

commerce) : apparaît le crédit bail. La troisième publicité sur les équipements eux mêmes,la société de crédit bail a le droit d’installer une plaque [la présente machine est propriété

de la société …].

Attention si cette formalité n’est pas faite : La société de crédit bail va avoir du mal à

prouver sa qualité de propriétaire : Pour pouvoir l’opposer aux tiers (saisie par des

créanciers). Alors la publicité permet l’opposabilité de sa propriété pour la société de crédit bail.

§3 Le dénouement du contratLe dénouement du contrat

Par la propriété du loueur si tout va bien. Mais il peut y avoir des risques :

Concernant la résolution du contrat de vente. Imaginons que le bien loué marche mal, ou

pas. Le loueur a les garanties dues par le vendeur. Alors le contrat lui-même va être rompu,résolu en temps que contrat : Livraison d’une chose non conforme à sa destination.

L’utilisateur va invoquer cette garantie de non conformité. Mais alors que se passe-t-il pour le contrat de financement, et la location ? C’est le risque principal pour le crédit bâilleur:

Résolution du contrat de vente. En effet, si ce contrat tombe, alors le contrat de crédit bail

tombe aussi : Les 2 contrats sont indissociables. L’opération financière est alors une perte :Elle a planifié un gain inexistant, on ne fait que rembourser le prix de départ.

Donc il est nécessaire pour la société de dire : Même si résolution du contrat de vente, les

gains (rémunération) escomptée sont dus par le preneur. Le crédit preneur peut se voir

contraint contractuellement de verser la rémunération qu’elle aurait perçu. Donc c’est aussi

un contrat à risque pour le preneur (voir contrat). Il y a donc un surcoût qui fait que l’onmet en compétition cette forme de financement avec d’autres.

Dans la plupart des cas le second risque est la faillite du crédit preneur : alors manque à

gagner pour le crédit bailleur. Elle récupère son camion, elle s’en fiche pas mal. En plus

elle avait programmé un gain, et investit en perspective. Donc il est possible de fairereprendre si il y a un repreneur de l’entreprise en faillite.

Sur le crédit bail immobilier Sur le crédit bail immobilier : Même chose, sauf que c’est immeuble, alors publication à la



conservation des hypothèques parce que c’est un contrat à droits réels. Publicité foncière

donc. Quelques modalités particulières (financement plus long). Mais dans les grandes

lignes c’est identique.

Fin du cours.

droit_bancaire[1]

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