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Atelier A01 Monter une JV, c'est risqué !

Comment pouvons‐nous

maitriser les risques ?

Intervenants

Belinda Albumazard Responsable Assurance Degrémont

Frédéric Chaplain Directeur des Opérations Commerciales IARDT Siaci Saint Honoré

Céline Le Bars VP Risk & Insurance Ipsen

Amrae 2013 –

Sophie De beer Avocat Cleary Gotlieb Steen & Hamilton LLP

Sommaire • Rappels et définitions, accompagnement par l’avocat • Retour d’expérience / création d’une JV incorporée • Retour d’expérience / création d’une JV non incorporée • En filigrane tout au long de la présentation : accompagnement du

Responsable des assurances par le courtier

Amrae 2013 –

Rappels et définitions Sophie De Beer

Cleary Gotlieb Steen & Hamilton LLP

Amrae 2013 –

Type de JV CARACTERISTIQUE PRINCIPALE

JV Incorporée passe par la constitution d’une entité juridique nouvelle dans laquelle les deux parties vont investir (projets à long terme)

Apport en numéraire

Apport en nature

JV non Incorporée

pas de constitution d’une entité juridique; la structure commune est purement contractuelle (accords de coopération ou de développement R&D, licences de marque, etc)

• Définition de la JV : est une structure commune entre 2 ou plusieurs parties dont l’objet est de

mettre en œuvre un projet commun (« joint venture ») • Au plan juridique, le terme « JV » désigne le plus souvent une JV incorporée

Présentation générale

Type de JV JV Agreement Choix

JV Incorporée pacte d’actionnaires, organisation du fonctionnement de la société commune dans laquelle ils vont investir et notamment la gouvernance (modalités de prise de décision, partage des compétences entre les parties, processus de résolution en cas de désaccord) et les aspects économiques (investissements, répartition des profits et des pertes, dividendes)

cadre de projets à long terme pour lesquels les parties sont prêtes à investir des montants importants et qui nécessitent une période assez longue pour devenir rentables

• JV Agreement : contrat clé à négocier par les parties

--> A pour objectif de fixer l’ensemble des paramètres de la JV; ses conditions de formation, de fonctionnement, de développement et de sortie.

Le contrat de JV - Joint venture agreement

Type de JV JV Agreement Choix

JV non Incorporée

Accord de coopération / consortium / échange de technologie, qui fixe le cadre général et les conditions de la coopération entres les parties.

Lorsqu’il existe des obstacles liées à la formation d’une société nouvelle ou si les parties ne parviennent pas à se mettre d’accord sur le business plan et qu’en conséquence la création d’une société présente un risque d’éclatement important.

• JV Agreement : contrat clé à négocier par les parties

--> A pour objectif de fixer l’ensemble des paramètres de la JV; ses conditions de formation, de fonctionnement, de développement et de sortie.


Le contrat de JV - étapes

Accord de confidentialité

Etude de faisabilité

Due Diligence

Memorandum of

Understanding

Conditions d’échange des informations

Définition des principaux paramètres économiques et financiers

Connaissance précise des actifs ou branches d’activités

Accord préliminaire fixant des principaux paramètres du projet

de JV, résultant de l’étude faisabilité et de la Due Diligence, caractère « non binding »,

Indispensable : maîtrise des risques juridiques et économiques permet de déterminer (i) si le projet est

viable et (ii) si le partenaire choisi est approprié et fiable, partage la même vision de la JV et aura la capacité de soutenir le projet dans la durée.

• Conditions d’engagement définitif des deux parties :

Due Diligence en miroir

Obtention des autorisations des autorités réglementaires

Obtention des autorisation des autorités de concurrence (une JV étant une « concentration »)

Consultation des organes compétents

Négociation des accords définitifs

Clause de « MAC » (material adverse change) – lié à la situation de l’une des parties ou à l’environnement économique général

Prévoir de manière adéquate ces conditions permet à chaque partie de se désengager du projet si les conditions qui ont motivé son souhait de mettre en place la JV ne sont plus réunies ou ne permettraient pas à la JV de fonctionner dans les conditions de rentabilité souhaitée.

Le contrat de JV - conditions

• Négociation du contrat de JV – principes généraux ‒ Envisager l’ensemble des situations et risques qui peuvent survenir dans la durée de vie de la JV, tenter de

réduire ces risques, Rôle de l’avocat dans la négociation d’une JV:

‒ permettre la mise en place d’un projet commun prévenir tout dysfonctionnement de la JV (qui pourrait être préjudiciable aux deux parties)

‒ anticiper les risques qui peuvent survenir à l’occasion de la formation du contrat de JV mais également tout a long de la vie de la JV

‒ La rédaction de chaque clause est le résultat d’une analyse approfondie des risques liés au projet de JV, d’une tentative de maîtrise ou au moins de partage de ces risques entre les parties.

‒ Comme tout contrat de longue durée, il n’est pas toujours possible de prévoir et d’anticiper toutes les situations qui pourraient se présenter Raisonner en « worst case scenario » (prévoir contractuellement les conséquences d’une mésentente des

parties sur la stratégie dès les premières années, du départ des dirigeants clés choisis pour gérer la JV, d’un défaut d’atteinte des « milestones » de R&D ou des objectifs du business plan, anticiper les perturbations externes - changement de contrôle ou défaut d’une partie

Discuter des objectifs poursuivis par la JV, les paramètres et la stratégie, pour s’assurer d’un alignement maximal

Le contrat de JV - négociation

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Projet commun : définition et horizon – Définition et délimitation de l’objet de la JV – déterminant pour les clauses d’exclusivité et de non

concurrence ( gérer le risque que les actionnaires concurrencent la JV)

– Horizon du projet (généralement 10-30 ans) – attention à éviter la durée indéterminée

Formation du capital – Montants et modalités des investissements nécessaires à la formation du capital

o En numéraire

o Par apport d’actifs ou branche d’activités – complexité accrue

– Pourcentages de détention (possibilité de distinguer répartition du capital et gouvernance)

– Modalités juridiques de financement (actions ordinaires, préférence, convertibles, etc)

Le contrat de JV - principales clauses (objet, formation)

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Le contrat de JV - principales clauses

(gouvernance, deadlock)

Modalités de nomination et de révocation (veiller à gérer le risque de « vide managerial » en raison d’un désaccord des parties sur le management)

Droits de veto, consultation ou information

« Deadlock »

Equilibre entre les parties /majorité / voix prépondérante de l’une ou l’autre partie sur certains sujets de compétence et durée des fonctions

Détermination des grandes politiques qui vont régir la JV, en matière notamment de conflits d’intérêt avec les actionnaires, gestion des risques, assurance)

• Gouvernance = organiser un fonctionnement qui réponde aux objectifs et attentes des deux parties et qui soit

aisément gérable au quotidien

• Sortie / Fin de la JV

– Fin de la JV : les parties peuvent choisir de prolonger le terme de la JV ou de dissoudre;

– la dissolution étant souvent destructrice de valeur, il est utile de fixer ab initio les conditions dans lesquelles les parties pourront récupérer les actifs qu’elles ont apporté à la JV (en cas de formation par voie d’apports d’actifs)

– il peut également être préférable qu’une partie se porte acquéreur de l’ensemble - il convient de traiter le cas où les deux parties se portent acquéreur (clauses de buy/sell ou d’enchères)

– Sortie / cession anticipée:

– Engagements de conservation (lock-up)

– Afin de prévenir une sortie trop rapide (qui mettrait à risque l’investissement de l’autre partie si celui-ci n’est rentable qu’à un horizon donné)

– Il peut être préférable d’interdire les cessions pendant une période plus longue (10 ans par exemple) si la JV est formée de manière très intuitu personae (un autre partenaire n’aurait pas de sens d’un point de vue industriel, par exemple s’il contribue des brevets clés)

– Les cessions à des tiers sont dont interdites mais les cessions par les parties à leurs affiliés sont généralement permises afin de permettre les restructurations internes (attention à ce qu’une partie ne puisse pas utiliser ces clauses pour permettre un transfert à un tiers)

Le contrat de JV - principales clauses (sortie)

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• Sortie / cession anticipée (suite)

– En contrepoids de l’engagement de conservation, il est également légitime pour une partie (surtout minoritaire) de pouvoir obtenir une liquidité à un horizon donné (notamment si cette partie a peu de pouvoirs et de droits de veto et désapprouve la stratégie du majoritaire / ou pour des raisons financières): une partie (généralement minoritaire) peut donc exiger:

– de pouvoir céder ses titres à un tiers :

– une protection renforcée sous forme de « put »

– de manière plus classique, un droit de sortie conjointe et une participation au processus de sortie si le majoritaire cède ses titres dans le cadre d’une cession à un tiers ou dans le cadre d’une IPO (« tag-along »)

– Des clauses de sortie (sous forme de put/call/dissolution, parfois avec sanction ou buy/sell) sont parfois également prévues dans le cas de certains cas de déclenchement précis remettant en cause le fonctionnement ou les objectifs de la JV – l’objectif est alors de « limiter la casse »

– violation du contrat de JV ou d’autres accords contractuels

– changement de contrôle d’une partie

– « deadlock » significatif et persistant

– « MAC » (non atteinte d’objectifs de rentabilité ou de milestones)

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• Accords de fourniture/approvisionnement entre les parties et la JV (si la JV a un rôle de production ou de commercialisation)

– Les parties en position de force exigeront que la JV s’approvisionne de manière exclusive auprès des parties / ou certains engagements de volume de commandes (« take or pay »);

– L’autre partie exigera que la JV bénéficie alors de conditions et prix compétitifs (clause de la nation la plus favorisée, market tests, etc) ou à défaut procède à des appels d’offre

• Accords de commercialisation par la JV – maîtriser le risque concurrence

– soit vers les parties dans un système « fermé » où la JV agit en tant que « sous-traitant » des parties, qui vendent elles-mêmes la production sur le marché, par leurs canaux de distribution classiques) – dans ce cas les parties continuent à se faire concurrence

– soit vers les tiers dans un système « ouvert»/ « full function » où la JV est autonome par rapport aux parties et vend ses produits directement sur le marché – il convient alors de minimiser le risque de concurrence trop forte des actionnaires à la JV par une clause d’exclusivité mais ce type de clause anticoncurrentielle peut être remise en cause par les autorités de concurrence (possibilité de notifier afin de faire « pré- valider » la JV

– attention à préserver la confidentialité des informations sensibles (risque d’entente illicite )

• Accords de licence de droits de propriété intellectuelle (marques, brevets, savoir-faire)

– la licence est souvent préférée au transfert (afin que les parties soient assurées de récupérer l’intégralité de leurs droits en cas d’échec de la JV)

– complexité: organiser la répartition de la propriété intellectuelle créée par la JV

• Accords de fournitures de services administratifs ou financiers à la JV par les parties – indispensables dans la phase de lancement de la JV, qui ne dispose pas de moyens propres

Les contrats annexes - principaux exemples

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En résumé …

DESTINATION CARACTERISTIQUE PRINCIPALE

CLAUSES « CLES »

Joint venture de production (investisseurs industriels 50/50 ou minoritaire/majoritaire)

Projet fortement capitalistique (par ex. construction d’une usine)

Clauses clés: détermination du business plan, modalités de financement (capital calls), anti-dilution, durée, modalités de sortie, accords de fourniture et commercialisation

Joint venture de partage de compétences (investisseurs industriels et financiers minoritaire/majoritaire)

Projet nécessitant la mise en commun de services /compétences / infrastructures de plusieurs parties

Clauses clés: valorisation des apports de chaque partie, exclusivité / non-concurrence, partage des bénéfices et des droits IP de la JV, accords de licence de propriété intellectuelle

la JV, un outil à ajuster en fonction des objectifs

En résumé …

DESTINATION CARACTERISTIQUE PRINCIPALE

CLAUSES « CLES »

Joint venture de recherche et développement (investisseurs industriels 50/50 ou minoritaire/majoritaire)

Projet nécessitant des brevets ou licences spécifiques de plusieurs parties

Clauses clés: détermination des étapes clés de R&D (milestones), modalités de financement, répartition de la propriété intellectuelle, sortie, accords de commercialisation

Joint venture de commercialisation / distribution

Projet nécessitant la mobilisation des salariés / forces de vente de la JV dans l’intérêt des deux parties

Clauses clés: structure autonome du management, accords d’approvisionnement (cost +)

la JV, un outil à ajuster en fonction des objectifs

Retour d’expérience Ipsen

Exercice de création de JV

Céline Le Bars

Ipsen Amrae 2013 –

Pourquoi une JV ?

Contexte :

• Business Model / recherche de partenariat

• Peu de croissance externe

• Développer des plateformes / recherche de produit compagnon

• Optimiser l’empreinte géographique

• Life Cycle Management

2 étapes pour créer une JV :

Création d’une équipe transverse pour étudier la faisabilité de la JV (Due Diligence)

Création d’une équipe transverse pour mettre en œuvre les choix stratégiques (organisation & gouvernance, Business Plan…)

Identifier, évaluer, hiérarchiser les risques (en

transverse ou assurance uniquement)

Définir les défenses pour le Groupe et le

partenaire

Définir la stratégie en

RM & Assurances

Organisation

Risques spécifiques à la structure en JV

Problématiques relatives à la stratégie « Assurances »

Rôle du Risk Manager

Amrae 2013 –

2 étapes pour créer une JV :

Création d’une équipe transverse pour étudier la faisabilité de la JV (Due Diligence)

Intégration dans l’équipe constituée par le groupe

Travailler sur les éléments de la data room gestion des

garanties dans le temps , fournir des benchmark

Rechercher les solutions de couverture au regard a) du risque et b) de la

stratégie de risk management

Proposer un panel d’options possibles pour

le RM

Organisation



Rôle du Courtier

Amrae 2013 –

Partage de responsabilités : Extension de la responsabilité du partenaire au minimum à 18 mois après la constitution de la JV pour toutes les réclamations postérieures à la constitution de la JV liées à un évènement / fait générateur non connu antérieur à la constitution de la JV du fait du partenaire

Identification des risques & audit des sites industriels / stratégie de gestion des recommandations

Partage des responsabilités (produits, D&O…) – Analyse des responsabilités sur l’ensemble des contrats signés par le

futur partenaire (Attention aux transferts de responsabilité !)

– Passé connu et inconnu

Litiges en cours, réclamations pouvant donner lieu à des réclamations dans le futur… – Effets secondaires, rappels de produits

– Produits, produits concurrents de même classe thérapeutique

– Environnement

– D&O

Gestion du Run-Off

Rejet de responsabilité pour tout éléments non communiqués dans la Due Diligence

Analyse et couverture des risques d’interruption d’activité au niveau des sites de fabrication du potentiel partenaire et de ses sous-traitants

Responsabilités Stratégie menée : exemple



Organisation

Amrae 2013 –

Constitution de la JV à 50/50 : qui va gérer les assurances pour le compte des 2 partenaires ?

– Organisation & équipes

– Contrats d’assurance

– Courtiers en Assurance

Intégration des risques de la JV dans le meilleur programme d’assurance :

– estimation des coûts de sortie et d’entrée des risques

– Organisation des reportings & planning financiers

– Intégration dans la captive

– Adaptation des garanties au périmètre (sous-limites?)

Maintien d’un programme d’assurance RC pour le partenaire pendant x ans après la création de la JV et pour un montant minimum de xx M€ par sinistre et par an.

Qualification d’assuré additionnel sur le programme d’assurance RC du partenaire

Limites imposées au partenaire

Assurances Stratégie menée : exemple

Organisation



Amrae 2013 –

Point clé

L’objet et le contrat de JV sont déterminants

dans la stratégie de couverture

Une organisation au millimètre

Fréquence des meetings,

Sessions de Q&A,

Organisation de la data room

Anticipation des documents à poster

Anticipation des potentiels « showstoppers »

Une équipe transverse

La stratégie en décalage avec

l’opérationnel Data room : incompatibilités

informatiques (attention : élément chronophage !)

Organisation en « streams » = organisation en silos !

Accélérateurs Freins

Amrae 2013 –

Accélérateurs & Freins

Retour d’expérience Degrémont JV dans le domaine de la construction

d’ouvrage de traitement d’eau

Bélinda Albumazard

DEGREMONT

Amrae 2013 –

Sommaire

Choix de la structure juridique

• Quel cadre contractuel ?

• Quelles implications au niveau risque et assurances

• Point d’attention dans l’accord de JV

• Les différentes stratégies d’assurances

• Les dispositions à introduire ou vérification à réaliser lors de la mise en places des polices d’assurances

Discussion des risques et des assurances avec le partenaire

Mise en place effective

Rôle consultatif du RM Rôle actif du RM Rôle actif du RM

Amrae 2013 –

Sans personnalité

P

ers

on

nal

isat

ion

ju

rid

iqu

e

Avec personnalité

Amrae 2013 –




Facilité de création et de terminaison, transparence fiscale

Absence de structure permanente / Accès au financement

Responsabilité non limitée à la JV

Limitation de la responsabilité / Ecran vis-à-vis des membres

Structure indépendante clairement identifiée

Modalités de création et de terminaison

Intégration

Partenariat intégré Partenariat non intégré

Amrae 2013 –




Constitution d’une équipe commune pour la réalisation

Simplicité des structures et des liens

Répartition précises des tâches

Chaque entreprise s’engage pour son lot

Partage des risques et des responsabilités

Règles de fonctionnement, organe de direction

Solidarité contractuelle

Double structure

Sans personnalité

P

ers

on

nal

isat

ion

ju

rid

iqu

e

Avec personnalité

Intégration

Partenariat intégré Partenariat non intégré

JV Intégrée SEP

UTE Abierta

Groupement conjoint ou solidaire Consortium

JV non intégrée UTE Cerrada

Sociétés GIE - GEIE

Amrae 2013 –







C’est le montant du financement réuni pour construire et aménager les installations de dessalement.

2,9 Milliards d’Euros

C’est le diamètre des tunnels qui iront puiser l’eau de mer dans l’océan. 4 mètres

C’est le nombre de personnes Mobilisées sur le projet (dont 1 200 directement sur le site).

1600

des besoins en eau potable des habitants de Melbourne seront satisfaits grâce au projet.

33 %

L’Unité de dessalement de Melbourne

Amrae 2013 –



Amrae 2013 –




DEGREMONT THIESS MACQUARIE

AQUASURE JV Incorporée

THIESS DEGREMONT

JV Intégrée

non incorporée

DEGREMONT THIESS

JV Intégrée non incorporée

D&C Contract O&M Contract

Amrae 2013 –


Les points d’attention dans l’accord de JV :


Choix de la structure Juridique

Discussion des risques et des assurances

Amrae 2013 –

Points clés Axes

Garanties d’assurances minimum attendues du partenaire

Mise en place d’un cahier des charges commun validé par les parties

Rôle du leader de la JV Définition claire du rôle de leader limiter le risque RC professionnelle & D/O

Choix du courtier, modalité de sélection Plusieurs options : le courtier du leader ou A/O voire un courtier tiers

Programme d’assurance : contenu La structure de financement est déterminante ; présentation au comité commun / organe de direction de la JV

Prise en charge des franchises Définition préalable dans le contrat de JV et défini le cas échéant par le leader

Allocation & règlement des primes

Modalités de gestion des sinistres

Les différentes stratégie d’assurances




Quel type de JV ?

Quelles exigences dans l’appel

d’offres ou chez les financiers ?

Quelle législation locale assurances ?

Quel partenaire ?

Amrae 2013 –

Sécurisation des couvertures pour

la JV et tous ses membres

Coût de mise en œuvre

Garanties plus larges et plus sophistiquées

L’un des participants intègre la JV dans sa police annuelle

Avantages Inconvénients

Police annuelle impactée par la sinistralité et les « fautes » de l’autre participants

Possible réduction des capacités disponibles pour les risques propres du partenaire

Difficultés pour répartir, attribuer à l’autre participant la prime d’assurance correspondante




Amrae 2013 –





Augmentation des montants

d’assurances disponibles

L’ensemble des participants intègre la JV dans leurs polices annuelles

Quelle règle d’intervention dans la

gestion des sinistres ? Quelle répartition entre les

assureurs ?

Amrae 2013 –


Primes clairement établies dont le montant peut facilement être réparti entre les partenaires

Couvertures adaptées aux projets (montant, spécificités, durée des garanties)

Répondant spécifiquement aux

demandes du client et des financiers (franchise, clause de step-in, notifications préalables …)

Mise en place de polices spécifiques à la JV

Coût

Moindre sophistication des couvertures




Amrae 2013 –


Exemple de points d’attention dans les polices spécifiques mises en place : Définition des assurés

Responsabilité civile croisée

Renonciation à recours

Clause de priorité d’intervention

Severability of interest

Non vitiation clause




Amrae 2013 –

Exemple de points d’attention dans les polices annuelles mises en place :

Définition des assurés

Notion d’intérêt assurable

Le champ de l’assurance

Clause de subsidiarité (intervention en première ligne des contrats spécifiques)

Responsabilité du leader

Gestion de la solidarité contractuelle




Amrae 2013 –

Pour conclure, les éléments clés de la constitution de la JV sont :

Gouvernance, structure, Organisation

Analyse de risque en miroir

Equipe transverse, rôle du Risk Manager/responsable des assurances,

importance des partenaires

Stratégie de gestion des assurances

Back-up slides

Assurés ? vision anglo saxonne

DEFINITION QUI CONSEQUENCES

NAMED INSURED Le souscripteur et les assurés déclarés au titre de la police (filiales, préposés…)

Garanties accordées au plein

CO-INSURED Plusieurs assurés au sein d’une police mais bénéficiant distinctement des garanties

Tout acte « vitiating » d’une partie n’est pas opposable à l’autre

ADDITIONAL INSURED Assurés « spécifiques », pas d’automaticité.

Garanties accordées au plein mais limitées à un marché / prestation, hors responsabilité propre.

JOINT-INSURED Plusieurs assurés au titre d’une même police. Application ou non solidaire des garanties

Valable seulement dans les cas où les assurés ont des objets contractuels identiques.

Différentes des notions françaises & USA …

• Une JV est une structure commune entre 2 ou plusieurs parties dont l’objet est de mettre en œuvre un projet commun (« joint venture »)

• JV incorporées / non incorporées:

– Incorporée: passe par la constitution d’une entité juridique nouvelle dans laquelle les deux parties vont investir - il s’agit généralement de projets à long terme

– Non incorporée: pas de constitution d’une entité juridique; la structure commune est purement contractuelle (accords de coopération ou de développement R&D, licences de marque, etc)

Au plan juridique, le terme « JV » désigne le plus souvent une JV incorporée

• Formation du capital de la JV (incorporée): apports en numéraire / nature

– En numéraire: les parties investissent des montants cash; la JV dispose donc d’un capital qui est investi par le management de la JV dans le projet commun

– En nature: les parties font apport à la JV de certains de leurs actifs ou branches d’activités dont la JV devient propriétaire et qui sont utilisés par la JV pour développer le projet commun

En pratique, les JV en numéraire sont plus fréquentes, les JV avec apport en nature sont plus complexes à mettre en œuvre

Présentation générale

45

• Il s’agit du contrat clé à négocier par les parties : son objet est de fixer l’ensemble des paramètres de la JV; ses conditions de formation, de fonctionnement, de développement et de sortie.

dans le cas d’une JV incorporée, il s’agit en fait d’un pacte d’actionnaires, dans lequel les partenaires organisent le fonctionnement de la société commune dans laquelle ils vont investir et notamment la gouvernance (modalités de prise de décision, partage des compétences entre les parties, processus de résolution en cas de désaccord) et les aspects économiques (investissements, répartition des profits et des pertes, dividendes)

dans le cas d’une JV non incorporée: il peut s’agir d’accord de coopération / consortium / échange de technologie, qui fixe le cadre général et les conditions de la coopération entres les parties.

La JV incorporée est souvent privilégiée, particulièrement dans le cadre de projets à long terme pour lesquels les parties sont prêtes à investir des montants importants et qui nécessitent une période assez longue pour devenir rentables

La JV non incorporée est généralement choisie lorsqu’il existe des obstacles liées à la formation d’une société nouvelle (contraintes de droit local dans certains pays, par exemple), dans le cadre de JV temporaires, à savoir des projets ciblés à horizon court (de l’ordre de 3 - 5 ans) ou si les parties ne parviennent pas à se mettre d’accord sur le business plan et qu’en conséquence la création d’une société présente un risque d’éclatement important.


46

– Signature d’un accord de confidentialité (mutual non disclosure agreement - NDA): fixe les conditions dans lesquelles les parties vont pouvoir échanger des informations l’une sur l’autre.

– Etude de faisabilité: les parties vont effectuer une étude approfondie du projet commun afin d’en définir les principaux paramètres économiques et financiers (définition et délimitation du projet, mise en place d’un business plan , à savoir, montant des investissements requis à l’origine et pendant les premières années , étude du marché et de la politique de prix, condition de viabilité et rentabilité de la JV, modalités d’approvisionnement et de commercialisation des produits ou services, politique de distribution de dividendes, analyse des risques)

– Due diligence: particulièrement dans le cadre de JV formées par apport en nature il est nécessaire pour les partenaires d’avoir une connaissance précise des actifs ou branches d’activités contribués par l’autre partie à la structure commune.

– Signature d’un « Memorandum of understanding » (MOU) – un accord préliminaire qui fixe les principaux paramètres du projet de JV qui résultent de l’étude de faisabilité et des due diligence.

Comme dans tout processus de rapprochement, la maîtrise des risques juridiques et économiques liée à la formation d’une JV passe par un processus encadré et progressif permettant de déterminer (i) si le projet est viable et (ii) si le partenaire choisi est approprié et fiable, partage la même vision de la JV et aura la capacité de soutenir le projet dans la durée.

Le contrat de JV - étapes

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• Une fois signé le MOU (qui a un caractère préliminaire – non binding), les parties vont négocier le contrat définitif de JV.

• « non binding » : au stade du MOU, les parties ne sont en principe pas juridiquement engagées; elles ont seulement l’obligation de négocier de bonne foi le contrat définitif de JV sur la base des paramètres arrêtés d’un commun accord dans le MOU.

• Il est important de prévoir les conditions devant être satisfaites pour que les parties soient définitivement engagées:

– due diligence complémentaire sur l’autre partie (par exemple sur ses droits de propriété intellectuelle, s’ils sont destinés à être mis à disposition de la JV)

– obtention des autorisations de la part des autorités réglementaire

– obtention des autorisation des autorités de concurrence (une JV étant une « concentration »)

– consultation des organes compétents (autorisation du conseil d’administration, information/consultation des salariés, etc)

– négociation des accords définitifs (contrat de JV mais également contrats annexes – v. ci-après)

– clause de « MAC » (material adverse change) – lié à la situation de l’une des parties (situation financière, départ d’employés clés, retrait d’autorisations, survenance ou issue défavorable de litiges ayant un impact important sur l’activité, etc) ou à l’environnement économique général (« market MAC »)

Prévoir de manière adéquate ces conditions permet à chaque partie de se désengager du projet si les conditions qui ont motivé son souhait de mettre en place la JV ne sont plus réunies ou ne permettraient pas à la JV de fonctionner dans les conditions de rentabilité souhaitée.

Le contrat de JV - conditions

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• Négociation du contrat de JV – principes généraux

‒ Le contrat de JV doit envisager l’ensemble des situations et risques qui peuvent survenir dans la durée de vie de la JV et tenter de réduire ces risques, dans l’intérêt des deux parties

‒ Rôle de l’avocat dans la négociation d’une JV:

‒ permettre la mise en place d’un projet commun (défense de l’intérêt du client partenaire tout en organisant les conditions d’une coopération durable)

‒ prévenir tout dysfonctionnement de la JV (qui pourrait être préjudiciable aux deux parties)

‒ anticiper les risques qui peuvent survenir à l’occasion de la formation du contrat de JV mais également tout a long de la vie de la JV (il faut notamment prévoir et traiter en amont, dans le contrat, les conséquences potentiellement négatives de tout désaccord entre les parties).

‒ La rédaction de chaque clause est le résultat d’une analyse approfondie des risques liés au projet de JV, d’une tentative de maîtrise ou au moins de partage de ces risques entre les parties.

‒ Comme tout contrat de longue durée, il n’est pas toujours possible de prévoir et d’anticiper toutes les situations qui pourraient se présenter

il faut donc raisonner en « worst case scenario » (prévoir contractuellement les conséquences d’une mésentente des parties sur la stratégie dès les premières années, du départ des dirigeants clés choisis pour gérer la JV, d’un défaut d’atteinte des « milestones » de R&D ou des objectifs du business plan, anticiper les perturbations externes - changement de contrôle ou défaut d’une partie

il convient aussi de discuter et agréer de manière détaillée avec le partenaire les objectifs poursuivis par la JV, les paramètres et la stratégie, pour s’assurer d’un alignement maximal ab initio

Le contrat de JV - négociation

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• Projet commun : définition et horizon

– Définition et délimitation de l’objet de la JV – déterminant pour les clauses d’exclusivité et de non concurrence ( gérer le risque que les actionnaires concurrencent la JV)

– Horizon du projet (généralement 10-30 ans) – attention à éviter la durée indéterminée

• Formation du capital

– Montants et modalités des investissements nécessaires à la formation du capital

– En numéraire:

– montant et timing des appels en capital – dans les projets qui nécessitent un fort investissement initial (projet de développement R&D, construction d’une usine de production, etc), les appels de capital différés peuvent être significatifs

– Conséquence d’un défaut de financement (exclusion, substitution/dilution, endettement)

– Par apport d’actifs ou branche d’activités – complexité accrue

– Détermination des actifs /passifs ou délimitation des branches d’activité à apporter à la JV et des personnels concernés

– Due diligence sur les actifs /passifs afin d’apprécier les risques qui seraient transférés à la JV ou conservés par chaque partie (voir accord annexe d’indemnisation – ci-après)

– Difficultés liées à la valorisation (déterminant du pourcentage de détention qu’aura chaque partie dans la JV

– Difficultés liées à la structuration fiscale et sociale

– Pourcentages de détention (possibilité de distinguer répartition du capital et gouvernance)

– Modalités juridiques de financement (actions ordinaires, préférence, convertibles, etc)

Le contrat de JV - principales clauses (objet, formation)

50

• Gouvernance de la JV : objectif = organiser un fonctionnement qui réponde aux objectifs et attentes des deux parties et qui soit aisément gérable au quotidien

– structure de gouvernance – en fonction notamment du degré d’autonomie que les parties souhaitent conférer à la JV

– pouvoir important au management avec un conseil comprenant des représentants des parties statuant uniquement sur les sujets stratégiques (de type conseil de surveillance)

– Au contraire, pouvoirs importants donnés au conseil, le management étant « exécutant »

– composition des organes dirigeants (équilibre entre les parties /majorité / voix prépondérante de l’une ou l’autre partie sur certains sujets de compétence) et durée des fonctions

– choix de l’équipe de management , modalités de nomination et de révocation (veiller à gérer le risque de « vide managerial » en raison d’un désaccord des parties sur le management)

– droits des actionnaires dans la gestion : droits de veto, consultation ou information (typiquement: orientations stratégiques, politique d’acquisitions ou cessions, politique financière et comptable, distributions de dividendes ou réinvestissement, décisions ayant un impact sur les droits économiques des actionnaires, augmentations de capital / dilution)

– processus et modalités de la prise de décision au sein de la JV (fréquence des réunions du conseil, répartition du pouvoir entre dirigeants, reporting lines, détermination des grandes politiques qui vont régir la JV, en matière notamment de conflits d’intérêt avec les actionnaires, gestion des risques, assurance)

– résolution des conflits entre actionnaires (« deadlock ») – risque le plus important de dysfonctionnement d’une JV: business plan détaillé avec clause de variation, clause d’escalade, médiation (parfois droit de sortie: mais risques importants de manipulation de ce type de clause par l’une des parties – on prévoit donc des sorties aléatoires de type buy/sell plutôt que put/call

Le contrat de JV - principales clauses (gouvernance, deadlock)

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• Sortie / Fin de la JV – les parties doivent déterminer les conditions de fin de la JV une fois le terme arrivé et les cas de déclenchement /modalités de sortie anticipée.

– Fin de la JV : les parties peuvent choisir de prolonger le terme de la JV ou de dissoudre;

– la dissolution étant souvent destructrice de valeur, il est utile de fixer ab initio les conditions dans lesquelles les parties pourront récupérer les actifs qu’elles ont apporté à la JV (en cas de formation par voie d’apports d’actifs)

– il peut également être préférable qu’une partie se porte acquéreur de l’ensemble - il convient de traiter le cas où les deux parties se portent acquéreur (clauses de buy/sell ou d’enchères)

– Sortie / cession anticipée:

– Engagements de conservation (lock-up)

– Afin de prévenir une sortie trop rapide (qui mettrait à risque l’investissement de l’autre partie si celui-ci n’est rentable qu’à un horizon donné)

– Il peut être préférable d’interdire les cessions pendant une période plus longue (10 ans par exemple) si la JV est formée de manière très intuitu personae (un autre partenaire n’aurait pas de sens d’un point de vue industriel, par exemple s’il contribue des brevets clés)

– Les cessions à des tiers sont dont interdites mais les cessions par les parties à leurs affiliés sont généralement permises afin de permettre les restructurations internes (attention à ce qu’une partie ne puisse pas utiliser ces clauses pour permettre un transfert à un tiers)


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• Sortie / cession anticipée (suite)

– En contrepoids de l’engagement de conservation, il est également légitime pour une partie (surtout minoritaire) de pouvoir obtenir une liquidité à un horizon donné (notamment si cette partie a peu de pouvoirs et de droits de veto et désapprouve la stratégie du majoritaire / ou pour des raisons financières): une partie (généralement minoritaire) peut donc exiger:

– de pouvoir céder ses titres à un tiers :

– une protection renforcée sous forme de « put »

– de manière plus classique, un droit de sortie conjointe et une participation au processus de sortie si le majoritaire cède ses titres dans le cadre d’une cession à un tiers ou dans le cadre d’une IPO (« tag-along »)

– Des clauses de sortie (sous forme de put/call/dissolution, parfois avec sanction ou buy/sell) sont parfois également prévues dans le cas de certains cas de déclenchement précis remettant en cause le fonctionnement ou les objectifs de la JV – l’objectif est alors de « limiter la casse »

– violation du contrat de JV ou d’autres accords contractuels

– changement de contrôle d’une partie

– « deadlock » significatif et persistant

– « MAC » (non atteinte d’objectifs de rentabilité ou de milestones)

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– Joint venture de production (investisseurs industriels 50/50 ou minoritaire/majoritaire)

– Projet fortement capitalistique (par ex. construction d’une usine)

– Clauses clés: détermination du business plan, modalités de financement (capital calls), antidilution, durée, modalités de sortie, accords de fourniture et commercialisation

– Joint venture de partage de compétences (investisseurs industriels et financiers minoritaire/majoritaire)

– Projet nécessitant la mise en commun de services /compétences / infrastructures de plusieurs parties

– Clauses clés: valorisation des apports de chaque partie, exclusivité / non-concurrence, partage des bénéfices et des droits IP de la JV, accords de licence de propriété intellectuelle

– Joint venture de recherche et développement (investisseurs industriels 50/50 ou minoritaire/majoritaire)

– Projet nécessitant des brevets ou licences spécifiques de plusieurs parties

– Clauses clés: détermination des étapes clés de R&D (milestones), modalités de financement, répartition de la propriété intellectuelle, sortie, accords de commercialisation

– Joint venture de commercialisation / distribution

– Projet nécessitant la mobilisation des salariés / forces de vente de la JV dans l’intérêt des deux parties

– Clauses clés: structure autonome du management, accords d’approvisionnement (cost +)

Conclusion – la JV, un outil à ajuster en fonction des objectifs

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Un exercice transverse

• Une équipe dédiée : – Finance

– Juridique

– Réglementaire

– RH

– Commercial / SFE

– Tax

– Finance

– Risk Management

– Corporate

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