ASSOCIER L’ENFANT DANS LES PROCEDURES LE CONCERNANT

LE CAS DE LA SUEDE

TABLE DES MATIERES

I. LA CONVENTION INTERNATIONALE RELATIVE AUX DROITS DE L’ENFANT..........2

II. LE PRINCIPE DU DROIT DE L’ENFANT A ETRE ENTENDU .............................................7

A. LES MODALITES DE L’AUDITION DE L’ENFANT ...............................................................................8 B. L’ AUDITION DE L’ENFANT ET LE MEILLEUR INTERET DE L’ENFANT ................................................8

III. L’ASSOCIATION DE L’ENFANT AUX PROCEDURES CIVIL ES ET ADMINISTRATIVES ........................................................................................................................10

A. LE DROIT D’ETRE ENTENDU..........................................................................................................10 B. LA CAPACITE A ETRE PARTIE A LA PROCEDURE............................................................................10

IV. L’ASSOCIATION DE L’ENFANT AUX PROCEDURES PENALE S...................................17

A. LE DROIT D’ETRE PARTIE A LA PROCEDURE..................................................................................17 B. LE ROLE DU MANDATAIRE DE L’ENFANT ET DU PSYCHOLOGUE....................................................19 C. LES REGLES DE L’AUDITION DU MINEUR .......................................................................................20

TEXTES DE REFERENCE

Règlement spécial de la loi sur les soins à accorder aux jeunes personnes, Lagen 1990:520 med särskilda bestämmelser om vård av unga, ci-après LVU

Code des enfants et des parents, Föräldrabalken, ci-après FB

Code de procédure judiciaire, Rättegångsbalken, ci-après RB

Code pénal, Brottsbalken, ci-après BrB

Code des jeunes délinquants, Lag 1964:16 med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare, ci-après LUL

2

I. LA CONVENTION INTERNATIONALE RELATIVE AUX DROITS DE L’ENFANT

Les enfants capables de former leurs propres opinions ont le droit de

s’exprimer librement sur tous les sujets les concernant selon l'article 12 de la

Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant. Le point de vue de l’enfant

doit être considéré avec l’attention nécessaire selon l'âge et la maturité de l'enfant. À

cette fin, il faut donner à l'enfant l'occasion d'être entendu dans toutes les procédures

judiciaires et administratives le concernant, directement ou par l’intermédiaire d’un

représentant.

Malgré la pertinence de la Convention en matière de statut procédural des

enfants, la Suède ne l'a pas incorporé dans son droit interne. Ce n'est donc pas un

texte directement applicable en Suède ; les tribunaux ne sont pas liés par les

dispositions de la Convention en tant que loi suédoise. Ceci étant, à travers la

ratification en 1990, la Suède a endossé, en vertu du droit international, l’obligation

de se conformer aux dispositions de la Convention1. La Convention a influencé

plusieurs amendements législatifs. Par exemple, les articles 6:2 et 6:2 b du Code des

enfants et des parents (Föräldrabalken, ci-après FB) 2.

Il importe donc de rechercher si la Suède s’est conformée à ses engagements

internationaux et notamment aux exigences de l’article 12 de la Convention de New

York concernant le statut procédural des enfants.

Un Comité de l'enfance (Barnkommittén, ci-après « le Comité »), a été mandaté

(en partie) pour effectuer un large examen dans le but de déterminer si la législation

et la jurisprudence suédoises étaient conformes aux dispositions de la Convention.

Le Comité a été crée après une annonce du Parlement, au moment où ce dernier a

renoncé aux projets concernant la transposition de la Convention en droit interne.

Par conséquent, le Comité n'a reçu aucune mission expresse pour considérer la

question de la transposition mais il a analysé malgré tout la question car elle avait

trait aux dispositions de l’article 4 de la Convention qui prévoit que « les Etats

parties s’engagent à prendre toutes les mesures législatives, administratives et autres

1 Prop. (Governmental Legislative Proposal) 1997/98:182 p. 8. 2 Prop. 1997/98:7 pp. 34, p. 47 and pp. 103.

3

qui sont nécessaires pour mettre en œuvre les droits reconnus dans la présente

convention » 3.

Le Comité a entrepris un examen des avantages et des inconvénients de

l’incorporation de la Convention dans la législation suédoise, en parallèle avec les

avantages et les inconvénients d’une éventuelle transposition de la Convention. Les

avantages suivants ont été retenus en faveur de l'incorporation. L’incorporation

rendrait automatiquement la Convention directement applicable par les tribunaux

suédois et par les autres autorités. Tout individu pourrait arguer de droits en vertu de

la Convention. Les tribunaux ou les autorités prendraient leurs décisions en se basant

sur les dispositions de la Convention. Le système national serait, du fait de

l'incorporation, rendu complètement conforme à l’engagement international et la

protection des droits concernés par la Convention serait renforcée. La Convention

deviendrait, par l'incorporation, un élément réel dans la prise de décisions

quotidiennes de fonctionnaires.

Le Comité a détaillé également les arguments contre l'incorporation. Les

conventions internationales emploient des techniques spécifiques et sont rédigées

dans une langue étrangère à celle qui est généralement employée en Suède ; les

travaux préparatoires en sont inexistants ou inachevés. Dans la plupart des cas, les

notions employées sont le résultat d'un compromis politique et peuvent parfois

cacher des antagonismes forts. Les mêmes notions peuvent être comprises et

interprétées différemment selon les pays. Les difficultés linguistiques sont

augmentées par le fait que les conventions internationales sont rédigées dans

plusieurs langues ayant la même autorité officielle sans qu’aucune d’entre elles ne

puisse prévaloir sur les autres4.

D’autres arguments ont été retenus en faveur de la transposition de la

Convention en droit suédois. Par le biais de cette technique, la convention est

introduite dans l'ordre juridique suédois d’une manière familière aux tribunaux

suédois et aux autorités en charge de l'application de la loi. Par ailleurs, les

dispositions nécessaires sont introduites dans des lois dont elles relèvent

"naturellement". La nouvelle législation sera précédée de travaux préparatoires où

l’objectif de la convention et de ses dispositions sera clairement énoncé. Des

3 SOU 1997:116 s. 112. 4 SOU 1997:116 pp. 112.

4

ajustements peuvent être faits en fonction des spécificités nationales, etc. La

législation peut ensuite être modifiée si le développement juridique s'avère

divergeant par rapport à son but initial5.

Des arguments contre la méthode de la transposition ont été également

avancés par le Comité. La transposition est une méthode peu commune dans

l’ensemble des méthodes généralement employées dans la majorité des pays en

Europe. Si elle est utilisée, elle peut donner l’impression que la Suède est peu

soucieuse de l’accomplissement de ses engagements internationaux, écueil évité en

cas d’incorporation de la Convention en tant que loi suédoise. De plus, en cas de

transposition, la Suède peut seulement garantir que ses engagements en vertu de la

convention sont respectés dans "seulement dans la limite prévisible actuellement" ou

autrement dit seulement dans la limite de la transposition actuelle6.

La conclusion du Comité a été la suivante :

« Au cours du travail d’examen de la législation suédoise et de la

jurisprudence dans les domaines que nous considérons comme concernés par

la Convention, nous avons pu établir que la Convention est en grande partie

bien reflétée dans la législation suédoise. Nous allons proposer des

recommandations d'amélioration là où nous constatons qu'il y a des lacunes.

De plus, il y a un développement juridique continu dans notre pays. Un

exemple est que le principe de meilleur intérêt de l'enfant a été récemment

intégré dans la loi sur les étrangers (Utlänningslagen). Il sera également

intégré dans la loi sur les services sociaux (Socialtjänstlagen) du 1er janvier

1998. Le principe du droit de l'enfant d'être entendu lorsqu’il est directement

impliqué dans une procédure a été récemment introduit dans plusieurs lois.

La Convention est un document de droit international qui est légalement

obligatoire pour l'Etat. La Convention contient plusieurs dispositions de

caractère général et elle fournit une approche qui doit imprégner la législation

suédoise toute entière. Le message de la Convention peut être résumé en

quatre mots: les enfants doivent être respectés.

Pour un pays avec une législation étendue sur les droits des enfants, il n'y

a pas beaucoup à gagner en donnant à la Convention le statut de la législation

5 SOU 1997:116 p. 113. 6 SOU 1997:116 p. 113.

5

nationale. Il est plus important qu'une révision globale soit entreprise pour

évaluer si la législation actuelle est conforme aux dispositions de la

Convention, ce qui est la tâche de ce Comité, et que la Convention soit prise en

compte dans toute la législation future.

Nous voyons également un risque supplémentaire avec l'incorporation

de la Convention qui donnerait aux tribunaux une trop lourde responsabilité

d'interprétation. Or, une interprétation beaucoup très étroite de la Convention

pourrait contribuer à diminuer plutôt qu’à renforcer les droits de l'enfant. Par

ailleurs, la Convention contient plusieurs dispositions qui n'ont pas les

caractères impératifs des normes juridiques, mais doivent être mises en

application graduellement par une politique adéquate. Or, il n'y a pas en Suède

une tradition selon laquelle les tribunaux pourraient développer le droit par

une interprétation "politique". Utiliser la méthode de l'incorporation

signifierait que le législateur remette l'interprétation de la convention aux

tribunaux. La convention est alors interprétée par les tribunaux à travers leur

jurisprudence, notamment celle la Cour suprême et la Cour suprême

administrative. Un changement dans l'interprétation de la convention sur

n’importe quel point sera alors possible seulement par un changement de la

jurisprudence. Notre avis est que l'interprétation de la Convention doit être

par le Parlement qui peut adopter une législation si nécessaire de sorte de

donner l’impact souhaité aux droits consacrés par la Convention. De cette

façon on peut éviter que la Convention devienne un instrument statique plutôt

qu’un instrument dynamique, ce qu’elle doit être ».

La conclusion du Comité a été qu'il y avait des raisons prédominantes contre

une incorporation de la Convention. Selon le Comité, les enfants n’auraient rien

gagné à travers une telle incorporation.

Le gouvernement suédois n'a pas non plus proposé une incorporation7. Par

conséquent, la Convention n'est pas directement applicable en Suède. Les individus

ne peuvent invoquer ses dispositions devant les tribunaux.

Il existe également une convention du Conseil européen sur l'exercice des

droits des enfants. C'est un texte d’application de la Convention des Nations Unies

relative aux droits des enfants et son but est de renforcer la situation des enfants dans

7 Prop. 1997/98:182.

6

les procédures juridiques en matière familiale. En septembre 2005, la Suède n'avait

pas encore a ratifié cette convention, mais un mémorandum ministériel intitulé

« L'exercice des droits des enfants dans les procédures juridiques en matière

familiale » suggère déjà la ratification8. Le but de la convention du Conseil européen

est, dans le meilleur intérêt de l'enfant, de protéger les droits des enfants, de

sauvegarder leurs droits procéduraux et de simplifier l'exercice de ces droites en

s’assurant que les enfants, par eux-mêmes ou par d’autres personnes, soient informés

et autorisés à participer aux procédures qui les concernent devant les tribunaux ou

d'autres autorités9.

8 Ds. (Ministry Memorandum) 2002:13. 9 Article 1er.

7

II. LE PRINCIPE DU DROIT DE L’ENFANT A ETRE ENTENDU

L’article 12 de la Convention de New-York prévoit dans son alinéa 1er que les

Etats membres doivent assurer à l'enfant capable de former ses propres opinions un

droit de les exprimer librement sur tous les sujets le concernant. Il faut accorder à

l’opinion de l'enfant une importance en accord avec son âge et sa maturité. Dans le

deuxième alinéa de l'article, il est disposé que l’enfant doit se voir accorder

l'occasion d'être entendu dans toutes les procédures judiciaires et administratives le

concernant, directement ou par l’intermédiaire d’un représentant, d'une manière

conforme à la loi nationale sur la procédure.

Concernant le droit de l'enfant d'être entendu, il est important de savoir si

l'enfant doit être entendu en personne devant la cour ou s’il peut lui être épargné du

malaise que pourrait provoquer une telle expérience. Aucune disposition de la

Convention n’exige que l'enfant soit entendu en personne devant le tribunal. Ce qui

doit être recherché c’est un équilibre entre le besoin de l'enfant d'intégrité et

d’autodétermination d'une part, et son besoin de protection contre le malaise

possible, d’autre part10. Deux idées fondamentales qui imprègnent la Convention se

retrouvent déjà dans le principe de meilleur intérêt de l'enfant : d’une part, les enfants

ont une valeur humaine complète et égale à celle des adultes et d’autres part, les

enfants sont vulnérables et ont besoin d’un soutien spécial et de protection11. Le

Comité a considéré que la législation suédoise régissant le droit de l'enfant d'être

entendu dans les procédures familiales et dans la procédure de sécurité sociale

répond globalement aux exigences de la Convention12.

10 A l’article 16, par exemple, le besoin de l’enfant de protection est prédominant. En vertu de cet article l’enfant a un droit légitime à la protection contre les interventions arbitraires ou illégales dans sa vie privée ou familiale, sa maison ou ses correspondances et contre les atteintes à son honneur et sa réputation. A l’article 13 concernant la liberté d’expression, c’est le besoin de l’enfant d’intégrité et d’autodétermination qui sera mis en avant. 11 Hammarberg, T, Barnets rättigheter – en ny attityd (Les droits de l’enfant – Une attitude nouvelle), pp. 62 (I: FN och de mänskliga rättigheterna, red. B, Dunér). 12 SOU 1997:116, p. 202.

8

A. Les modalités de l’audition de l’enfant La Convention de New York ne fournit pas des réponses à la question de savoir

de quelle manière l'enfant sera entendu.

Quand l'enfant n'est pas entendu en personne, cela peut générer le risque que

l’information soit filtrée, volontairement ou involontairement. Le droit suédois vise

en général à obtenir la chaîne la plus courte possible entre la source d'information et

le tribunal ; toutefois, il existe naturellement des situations où un lien intermédiaire

doit être employé.

Il existe des arguments à la fois pour ou contre que les enfants soient entendus

en personne devant la cour. Les arguments en faveur de l’audition des enfants en

personne sont les suivants : l'enfant est traité de la même façon qu’un adulte et se

voit reconnaître la capacité nécessaire pour exprimer son opinion et le respect pour

ses points de vue. Une audition directe offre une meilleure base pour la décision ; le

risque de malentendus est diminué ; la cour et les représentants des parties peuvent

poser des questions, interroger l'enfant et établir un contact direct qui simplifie

l'évaluation des preuves. L’argument principal contre l’audition de l’enfant en

personne est que les enfants éprouvent habituellement un grand malaise et même de

la peur avant et pendant une telle audition. Par ailleurs, on peut également penser

qu’il n’est pas exclu que les enfants fournissent plus d’informations - et peut-être

plus d’informations véridiques - s'ils sont entendus sous les formes moins rigides et

par des experts en matière d'interrogation des enfants (qui savent parler aux enfants).

On a parfois affirmé que les enfants, apparemment plus que des adultes, ne savent

pas ce qu'ils veulent et changent d'avis ; c'est surtout le cas dans les affaires qui

concernent la personne de l'enfant. Il reste difficile de dire que ceci est en faveur ou

défaveur de l’audition des enfants en personne. Les modalités de l’audition sont aussi

discutables au cas par cas, car chaque situation est différente.

B. L’audition de l’enfant et le meilleur intérêt de l’enfant En vertu de l'article 3 de la Convention de New York, le meilleur intérêt de

l'enfant doit être mis en premier plan au regard de toutes les mesures prises le

concernant, qu’elles soient prises par les établissements publics ou privés

d'assistance sociale, par les tribunaux, les organismes administratifs ou les organes

législatifs. Un éventuel conflit peut être mis en évidence entre l'article 3 (le meilleur

9

intérêt de l’enfant) et l'article 12 (le droit de l’enfant à être entendu) de la Convention

de New être entendu) de la Convention de New York. Par exemple, il n’est pas

toujours dans le meilleur intérêt de l'enfant d'exprimer vraiment ses opinions sur tous

les sujets le concernant devant une cour. Un enfant peut ne pas vouloir exprimer une

opinion quant à la question de savoir avec qui il veut vivre et il peut même ne pas

être dans son meilleur intérêt qu’il puise choisir seul son lieu de résidence. Si un

enfant est suspecté ou incriminé d'une infraction, il n'est évidemment pas toujours

conformément à son meilleur intérêt d'exprimer son opinion à n’importe quel

moment. Le droit d'être entendu ne peut être appliqué d'une manière à porter atteinte

au « meilleur intérêt » de l'enfant13.

L'article 12 de la Convention donne à l'enfant le droit d'exprimer ses opinions

et l'enfant doit avoir l'occasion d'être entendu dans les procédures le concernant et

devant les organismes administratifs. Si l'enfant refuse d'exprimer ses opinions, il ne

peut pas être forcée à le faire ; l'article donne à l'enfant un droit et non une obligation.

Le meilleur intérêt de l'enfant peut limiter l'interprétation des droits de l'enfant ; Si

l'enfant a une obligation d'exprimer son opinion, par exemple en tant que témoin

(article 36:21 du Code de procédure judiciaire, Rättegångsbalken, ci-après RB), c’est

parce que l'intérêt public prime les intérêts visés par la Convention de New York.

Lors de la rédaction de la Convention, on a affirmé qu'il peut y avoir des intérêts

concourants qui peuvent être aussi importants voire plus importants que l’intérêt

individuel de l'enfant. Certains intérêts tels que « l’intérêt de la justice et de la

société dans son ensemble, devraient être d’importance au moins égale, si non plus

importants que l’intérêt de l'enfant »14.

13 Schiratzki, J, Barnrättens grunder (Les droits fondamentaux de l’enfant), p. 43. 14 SOU 1997: 116 s. 128.

10

III. L’ASSOCIATION DE L’ENFANT AUX PROCEDURES CIVILES ET ADMINISTRATIVES

Un important travail d’examen des dispositions régissant les affaires familiales

et sociales a été mené en Suède pour savoir si ces dispositions étaient conformes aux

exigences de l’article 12 de la Convention de New York.

A. Le droit d’être entendu Des dispositions expresses consacrent le droit des enfants d'être entendus dans

les affaires concernant la garde et les droits de visite, dans les affaires d'adoption et

en matière de nom de famille, aussi bien en vertu de la loi sur les services sociaux

(Socialtjänstlagen) que du Règlement spécial de la loi sur les soins à accorder aux

jeunes personnes (Lagen 1990:520 med särskilda bestämmelser om vård av unga,

ci-après LVU). Le gouvernement a constaté qu'il était important de continuer à

développer et des méthodes adéquates pour parler aux enfants, pour améliorer la

qualité des études sur la garde des enfants, pour rendre les enfants et leurs intérêts

plus visibles dans les études et de créer les conditions pour que les enfants soient

toujours entendus, y compris lorsque les services sociaux réalisent des études15.

Selon le gouvernement,16 dans la législation suédoise sur les procédures concernant

l’enfant il existe déjà pour les enfants un droit général d’être entendu. Néanmoins, le

gouvernement a conclu que des progrès étaient encore à faire, notamment pour

permettre à l’enfant de s’exprimer lorsque son représentant légal s’y oppose17. Une

disposition récemment introduite dans la LVU prévoit que l'opinion des enfants doit

être clarifiée autant que possible18.

B. La capacité à être partie à la procédure Même si la capacité à être partie à la procédure (la capacité d’ester en justice)

n'est pas une exigence de la Convention de New York, il est intéressant de chercher à

savoir si en droit suédois l’enfant a la capacité d’être partie à la procédure le

concernant. La règle qui définit la capacité juridique est établie par le Code de

procédure judiciaire (RB 11:1 Para.1). Ainsi, toute personne peut être partie à un

15 Prop. 1997/98:182 pp. 37. 16 Prop. 1997/98:112 p. 16. Comparer à Mattson, T, Barnets mening i LVU-processen ) (L’opinion de l’enfant dans la procedure du LVU), pp. 55. (I:Socialvetenskaplig Tidskrift 1998 p. 45-56. 17 Prop. 1997/98:182 p. 37. 18 Article 1 para. 6 LVU ; prop. 2002/03:53, pp. 79 and p. 105.

11

procès. Toutes les personnes physiques, même les enfants, ont la capacité d’être

parties19. Cela signifie que la capacité d’être partie existe dès la naissance20 ; elle

coïncide avec la capacité de jouissance (rättssubjektivitet), c’est à dire la capacité

d'acquérir des droits et d'assumer des obligations21.

Une autre question est de savoir si les enfants peuvent être autorisés à

diligenter seuls une action en justice (sans avoir besoin d’être représentés). Le Code

de procédure judiciaire (RB 11:1 Para. 2) dispose que si une partie au procès n'exerce

pas le contrôle sur la propriété litigieuse ou si le conflit concerne un acte que la partie

n’a pas la capacité d’accomplir, son représentant légal agira en tant que demandeur

ou défendeur en son nom. La règle de principe concernant la capacité procédurale est

formulée a contrario : si une partie exerce le contrôle sur le bien objet du litige, elle

a alors la capacité procédurale22 dans une procédure déterminée. La disposition

suppose que la capacité de diligenter une action en toute indépendance coïncide avec

la capacité d’exercice de la personne physique23. Ce qui signifie que ce sont les

règles civiles concernant la capacité d’exercice qui permettent de déterminer si un

enfant a la capacité procédurale dans une affaire particulière. Une telle capacité

existera par exemple si le litige concerne la propriété qu'un enfant de plus de 16 ans a

acquis grâce à son propre travail (FB 9:3) ou s'il concerne une action en justice

entreprise par un mineur engagé dans une activité commerciale (FB 9:5).

A l’opposée, les enfants n’ont pas le droit de diligenter une action, ou

autrement dit n’ont pas la capacité d'être partie à un procès concernant les droits de

garde et de visite24. Dans ces affaires, c’est la recherche du « meilleur intérêt de

l'enfant » qui gouverne la sortie du litige (FB 6:2 a). Il est en outre prévu que lors de

l'évaluation de ce qui est le meilleur intérêt de l'enfant, une attention particulière

devrait être accordée particulièrement au besoin de l'enfant d'un contact étroit et bien

établi avec ses deux parents et à l’évitement du risque que l'enfant soit harcelé,

illégalement retenu ou qu’il subisse un préjudice de quelque manière que ce soit.

Lors de la prise de décisions dans les affaires concernant les droits de garde, de

séjour et de visite, la volonté de l'enfant doit être examinée en tenant compte de son

19 Ekelöf, Rättegång II (Trial II ), p. 48 ; NJA II 1943 p. 120.(NJA II est un recueil des travaux préparatoires). 20 Ekelöf, Rättegång II p. 48. 21 NJA II 1943 p. 120. 22 Fitger, RB-kommentaren (Commentaire du Code de procédure judiciaire), p. 11:18 23 NJA II 1943 p. 121. 24 SOU 1997:116 p. 188.

12

âge et de sa maturité (FB 6:2 b). Le tribunal a une obligation de s'assurer que ces

aspects sont correctement pris en compte ; le Conseil social (Socialnämnd) peut

informer le tribunal sur ces points et le tribunal peut mandater le Conseil pour

réaliser une étude dans ce sens25. La personne chargée de l’étude doit clarifier

l'opinion de l'enfant quant à sa garde, établir si elle est adéquate ou pas, et la

présenter au tribunal. L'enfant peut être entendu directement par le tribunal s'il y a

des raisons particulières de le faire ; il est évident que le fait d’être entendu ne doit

pas porter préjudice à l'enfant26. Si ce risque existe, le tribunal peut renoncer à

entendre l’enfant en personne.

Pour l’action en contestation de la présomption de paternité du mari comme

père de l'enfant, l’enfant a la capacité d'être partie s’il a plus de 15 ans et

suffisamment de maturité. L'enfant a le droit d’intenter une action dans ce

domaine27.

L'enfant âgé de plus de 16 ans peut lui-même solliciter la nomination ou la

révocation d'un tuteur (förmyndare) (FB 10:18) et la nomination d'un mandataire

(trustee ou god man) ou d’un administrateur (förvaltare) (FB11:15). Dans ces

domaines, l'enfant a même le droit de lancer les procédures.

Le mémorandum ministériel intitulé « La pratique des droits des enfants dans

les procédures de droit familial » propose quelques changements législatifs afin que

le droit de l'enfant d’être entendu soit renforcé dans les procédures et que son statut

soit amélioré. Notamment, dans quelques domaines choisis, l'enfant devra avoir un

droit d’accès à l'information sur les questions importantes pour lui. Il est également

suggéré que des dispositions soient prises de sorte que l'enfant ait le droit de faire

connaître son avis dans toutes les affaires et sur toutes les questions relatives aux

droits de garde, de séjour et de visite (chapitre 6, FB) et dans les affaires et sur les

questions prévues dans la LVU. De même, une nouvelle disposition devrait être

introduite dans LVU pour une meilleure prise en compte de la volonté de l’enfant

ainsi que pour une meilleure définition de la tâche du conseil désigné. Enfin, il est

également proposé que le droit de l'enfant à un conseil désigné dans les affaires

25 FB 6:19. 26 FB 6:19. 27 Singer, A, Föräldraskap i rättslig belysning (L’autorité parentale d’un point de vue juridique), p. 159.

13

prévues par la LVU soit élargi et qu'il sera possible, dans de certaines affaires

concernant les droits de garde, de séjour et de visite, pour le tribunal - s'il y a des

raisons extraordinaires – de nommer un assistant spécial pour l'enfant (särskilt

biträde).

L'assistant a pour mission de préserver les intérêts de l'enfant et de fournir

l'aide et le soutien nécessaire. Il doit fournir à l'enfant l'information nécessaire sur

l’affaire en question si cela est convenable pour l'enfant et si l’information est

considérée comme importante pour lui. Il doit s’efforcer à clarifier l'opinion de

l'enfant et de la présenter au tribunal. Une autre tâche importante de l'assistant est

d'aider les parties à trouver une solution de compromis. La proposition ne dit pas si

l'enfant aura la capacité à être partie28.

Une disposition a été introduite dans la LVU, énonçant que l'opinion de

l’enfant doit être clarifiée autant que possible et que son opinion doit être considérée

selon son âge et sa maturité29. Il n’existe cependant aucun droit inconditionnel pour

que l'enfant soit entendu en personne devant la cour.

Les enfants n'ont pas le droit de lancer une action dans les affaires d'adoption30.

Un enfant âgé de plus de 12 ans ne peut pas être adopté sans son consentement31.

Sachant que le demandeur et la personne à être entendue dans les affaires d'adoption

ont le droit de faire appel32, il en ressort que même l'enfant à adopter a un droit de

faire appel s’il est âgé de plus de 12 ans33. Dans un tel cas, l'enfant devient partie à

la procédure34. Même lorsque le consentement de l'enfant n'est pas nécessaire, la cour

doit considérer l’opinion de l'enfant en vue de son âge et maturité35. Le Conseil

social, dont l'opinion sera entendue, doit, sauf si cela n'est pas convenable pour

l’enfant, essayer de clarifier l'opinion de l'enfant et de la présenter à la cour36. Il y a

des dispositions similaires au sujet des adoptions aux articles 45 et 48 de la loi sur les

noms de famille (Namnlagen 1982:670) concernant le changement de nom. En

principe, un enfant âgé de plus de 12 ans a un droit de veto par rapport à toute

28 Ds 2002:13. 29 Article 1 para. 6 LVU ; prop. 2002/03:53 pp. 79 et 105. 30 SOU 1997:116 p. 189. 31 FB 4:5. 32 FB 4:11. 33 Walin, G., Föräldrabalken (Le Code des enfants et des parents), (5e éd.) p. 170. 34 Dahlstrand, Lotta, Barns deltagande i familjerättsliga processer p. 136. (La participation des enfants dans les procedures régies par la loi de la famille). 35 FB 4:6. 36 FB 4:10.

14

demande de changement de nom. Dans ce type de procédures, les enfants ont le

statut des parties et sont représentés à la procédure conformément à l'article 48 de la

loi relative aux noms de famille.

Dans les affaires qui ressortent de la loi de la sécurité sociale et de la LVU,

l’enfant a le statut de partie. Les tribunaux administratifs sont compétents pour traiter

ces cas. Les enfants de plus de 15 ans participent eux-mêmes à la procédure, alors

que les enfants plus jeunes doivent être représentés (11:10, loi de la sécurité sociale

et art. 36, LVU). Un enfant de moins de 15 ans doit être entendu dans les procédures

si cela peut être utile pour l’enquête et si cela ne lui porte pas préjudice37. Dans

certains cas en relation avec la LVU, le tribunal peut désigner des avocats-conseils à

l'enfant et à ses représentants38. S’il y a intérêt à ce qu’un avocat désigné d’office

assiste à la fois l'enfant et son représentant, un avocat commun (unique) peut être

nommé s'il n'y a aucun conflit d'intérêt entre l’enfant et son représentant39. L'enfant

se voit ainsi garanti un statut indépendant par rapport à son représentant dans toutes

les situations où leurs intérêts peuvent être contradictoires. Si un avocat d’office est

désigné, il agit automatiquement en tant que représentant spécial de l’enfant dans

l’affaire couverte par le mandat40. Comme mentionné ci-dessus, il y a dans la LVU

une disposition selon laquelle l'opinion de l’enfant sera prise en compte autant que

possible41.

S’agissant des questions médicales, y compris les avortements, une évaluation

de l'enfant qui demande le traitement médical est entreprise pour déterminer si

l'enfant a la maturité suffisante pour comprendre l'information médicale et saisir les

conséquences de sa décision. Dans l’affirmative, l'enfant aura le droit de prendre lui-

même la décision ; l'enfant est ainsi capable d’exiger lui-même un traitement42 et de

le voir autorisé par le médecin. Ce qui est considéré comme étant la maturité

suffisante dans les différents cas dépend de la nature et de l'urgence du traitement

concerné43.

37 11:10 Social Securities Act et Article 36 LVU. 38 Article 39 LVU. 39 Article 39 LVU. 40 Article 36 LVU. 41 Article 1para. 6 LVU ; prop. 2002/03:53 pp. 79 et 105. 42 Rynning, E, Juridiska aspekter inom ungdomsmedicin p. 109. I: Varken barn eller vuxen – ungdomsmedicin i praktiken. (Les aspects juridiques de la medicine des jeunes, in Ni enfant ni adulte - Médecine des jeunes dans la pratique). 43 Rynning, E, Juridiska aspekter inom ungdomsmedicin p. 109.

15

En Suède, le tribunal ne peut pas décider si une personne, enfant ou adulte, a le

droit à un traitement médical ou pas.

Les services sociaux peuvent prendre l'enfant en charge afin qu’il puisse

bénéficier du traitement, si les parents s'opposent au traitement médical et que leur

permission est nécessaire44. Une telle mesure suppose qu'il y a un risque évident

pour la santé ou le développement de l’enfant et en règle générale la décision d’une

cour administrative est nécessaire45. Dans des situations urgentes, il est possible que

le Conseil social ou même son Président seul décide de prendre l'enfant en charge.

Si le traitement est si urgent qu'il est impossible d'attendre une décision du Conseil

social ou de son Président, il est parfois permis de pratiquer le traitement en vertu

d’une disposition du Code pénal (24:7 Brottsbalken, ci-après BrB)46.

• Certaines mesures médicales ne peuvent être pratiquées sur des enfants.

C’est le cas par exemple de la stérilisation47.

• En droit suédois sur l'avortement (Abortlagen 1974:595) il n'y a aucune

disposition spéciale au sujet de l’avortement pratiqué sur une mineure. Quand la loi

sur l’avortement a été rédigée, il était déjà clair que le droit à l'avortement s’étendait

aux femmes âgées de moins de 18 ans et l’information des représentants légaux des

jeunes femmes n’était pas toujours considérée comme souhaitable48. Le fait qu'une

femme âgée de moins de 18 ans et avec une maturité suffisante pour comprendre

l'information appropriée et pour avoir une vue d'ensemble des conséquences que peut

avoir un avortement a été présenté ci-dessus. L'Office national de la santé et du bien-

être (Socialstyrelsen) a publié une brochure spéciale d'information concernant les

femmes de moins de 18 ans qui demandent un avortement. Il est énoncé par exemple

que si une jeune femme souhaite avorter et que son représentant légal s’y oppose, le

personnel médical doit (conformément aux règles du FB sur la responsabilité

parentales) examiner s'il convient d’informer le tuteur considérant l'âge et la maturité

de la femme49.

• La loi sur les soins psychiatriques obligatoires (Lagen om psykiatrisk

tvångsvård 1991:1128) est également applicable aux enfants. Par conséquent, on

44 Rynning, E, Juridiska aspekter inom ungdomsmedicin p. 110. 45 Articles 2 and 4 LVU. 46 Rynning, E, Juridiska aspekter inom ungdomsmedicin p. 110. 47 Rynning, E, Juridiska aspekter inom ungdomsmedicin p. 112. 48 Rynning, E, Juridiska aspekter inom ungdomsmedicin p. 112. 49 Rynning, E, Juridiska aspekter inom ungdomsmedicin p. 112.

16

peut imposer un traitement psychiatrique à un enfant. Si le patient est âgé de plus de

15 ans, il a un droit d’intenter indépendamment une action dans le cadre prévu par la

loi50. Cela signifie qu'une personne de plus de 15 ans peut introduire une action en

matière de soins psychiatriques obligatoires. Les tribunaux administratifs sont

compétents pour traiter de tels cas. Un patient âgé de moins de 15 ans sera entendu

si cela est utile pour l’enquête et à condition qu’il n’encoure pas le risque de subir un

dommage du fait d’être entendu51.

Selon le spécialistes du droit médical, la loi médicale suédoise a en définitive

pris en compte les principes de la Convention de New-York sur le meilleur intérêt de

l'enfant tout en ménageant l’équilibre entre la protection de la santé de l’enfant et le

droit de l'enfant d’influer sur les décisions prises à son sujet. Les spécialistes

considèrent généralement qu'il est souhaitable d’avoir des règles plus claires

concernant le statut de l'enfant demandeur de soins, afin que soit renforcée la

protection juridique de cette catégorie spéciale de patients ainsi que pour faciliter le

travail du personnel médical52.

• S’agissant des questions concernant les permis de séjour (loi sur les

étrangers), il est nécessaire de recueillir l'opinion de l'enfant concerné par la décision

en prenant en compte son âge et sa maturité53. L'enfant peut être entendu directement

ou par un représentant interposé54.

50 Article 44 Lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård. 51 Article 44 Lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård. 52 Rynning, E, Juridiska aspekter inom ungdomsmedicin p. 115. 53 Article 11:1a utlänningslagen (1989:529). 54 SOU 1997:116 p. 190.

17

IV. L’ASSOCIATION DE L’ENFANT AUX PROCEDURES PENALES

A. Le droit d’être partie à la procédure Dans le domaine des procédures pénales en Suède, le principe est que le

suspect peut assurer sa propre défense (RB 21:1 Para.1). Si le suspect est un mineur,

le tribunal peut entendre son représentant légal, en fonction du caractère de

l'infraction ou d’autres considérations. Le représentant légal a le droit de participer à

l’affaire au nom du mineur. Si la victime est mineure et l'infraction concerne un bien

dont il n’a pas le contrôle ou un acte qu'elle n'a pas la capacité d’accomplir, son

représentant légal peut porter plainte ou faire des enquêtes au sujet de l’infraction. Si

l'infraction porte sur la personne du mineur, le représentant légal a des compétences

similaires (RB 20:14).

Aucune sanction pénale ne sera appliquée en Suède à celui qui commet une

infraction avant d'atteindre l'âge de quinze ans (BrB 1:6). Les procureurs ne

poursuivent donc pas les enfants pour de tels actes. La personne qui, selon le parquet,

a commis l'infraction, a toujours la capacité procédurale. La règle selon laquelle le

suspect peut toujours conduire sa propre défense est sans exceptions. Le suspect a

ainsi la capacité procédurale - même si, selon d'autres règles, il manque de capacité

juridique d’exercice55. C'est ainsi même lorsqu’une enquête (bevistalan) est lancée

contre quelqu'un suspecté d’avoir commis une infraction avant l'âge de 15 ans56.

Une telle instruction est rarement utilisée. Dans ces circonstances, l'enfant a droit à

un avocat. Ce dernier peut être désigné par le représentant légal de l’enfant (RB

21:3. Si le représentant légal n'a pas désigné un avocat pour l'enfant, le tribunal

désigne d’office un avocat de la défense publique sauf lorsqu’il est évident que

l'enfant n’a pas besoin d'un avocat pour assurer sa défense.

Quand un avocat de la défense publique est désigné, le service de l’instruction

préliminaire fait son rapport au tribunal (art. 24, Code des jeunes délinquants (Lag

1964:16) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare, ci-dessous LUL).

Ainsi, la désignation de l’avocat est faite pendant la phase préliminaire. Les avocats 55 Fitger, RB-kommentaren, p. 21:3. 56 Article 38 2 para. LUL.

18

sont des auxiliaires de justice (advokat) alors qu'un défenseur privé ne l’est pas

nécessairement. Il est cependant peu commun que des personnes autres que des

avocats assurent la défense.

Lors de la rédaction du Code de procédure judiciaire (Processlagberedningen)

(RB 21:1 Para.1), la Commission instituée a considéré qu’il était important que le

représentant légal soit entendu dans la procédure de sorte que l'intérêt du mineur

puisse être dûment protégé. Selon la Commission, si l'infraction est mineure ou si le

suspect a atteint une certaine maturité d'esprit, il peut, dans beaucoup de cas, protéger

seul ses droits57. Toutefois, la Commission n’a pas précisé comment cette maturité

devait être évaluée ni quel degré de maturité était nécessaire. Le représentant légal a

lui aussi la capacité procédurale. La Commission a précisé que ce dernier doit avoir

une certaine indépendance dans les procédures. Il n'y a aucune disposition

concernant à la fois le suspect et le représentant légal lorsqu’ils sont tous deux

présents devant le tribunal58. Si les intérêts et les actions du représentant légal et

celles du suspect se heurtent, le tribunal devrait baser sa décision sur ce qui serait le

plus favorable pour le suspect59.

Pourquoi est-il si important que le suspect ait toujours la capacité procédurale ?

En effet, il s’agit de l’application du principe fondamental de l’état de droit, selon

lequel une personne accusée d'une infraction doit avoir le droit de se défendre.

Pourquoi est-il si important que le représentant légal ait également la capacité

procédurale ? C'est parce que autrement les intérêts du suspect risquent de ne pas

toujours être dûment pris en considération : les enfants peuvent - selon la nature de

l’infraction en question et selon leur maturité – ne pas avoir les compétences et la

maturité nécessaires pour se défendre.

En revanche, en droit suédois, un enfant ne peut pas rapporter une infraction au

parquet même si c'est une infraction contre sa personne. Il n’existe aucune

explication de cette solution dans les travaux préparatoires60. Cette disposition est

regrettable car, par exemple, un mineur de 16 ans qui serait agressé devrait avoir le

droit de porter plainte et devrait pouvoir bénéficier de la capacité d’être partie.

D’autant plus que cette capacité aurait pu être doublée d’un droit correspondant

57 NJA II 1943 p. 277. 58 Fitger, RB-kommentaren p. 21:4 a, c.f. NJA II 1943 p. 277. 59 NJA II 1943 p. 277. 60 NJA II 1943 pp. 274.

19

conféré au représentant légal. De cette façon, si l’enfant pris de peur n’ose pas porter

plainte, le représentant légal peut agir en raison de son droit propre.

B. Le rôle du mandataire de l’enfant et du psycholo gue Depuis le 1er janvier 2000, il est possible de désigner un mandataire spécial

pour enfant (särskild ställföreträdare) lorsqu’il y a des raisons de penser qu’une

infraction punie d’une peine d’emprisonnement a été commise contre un mineur et

que le représentant légal peut être suspecté d’avoir commis l’infraction ou qu’en

raison de ses relations avec le suspect, il n’est pas en mesure de protéger les droits de

l'enfant61. Le but de la loi est d’assurer la sauvegarde des droits de l'enfant lorsqu’il y

a contradiction d’intérêts entre lui et son représentant légal. La loi vise à améliorer

les conditions d’instruction dans ces hypothèses. Elle vise également à empêcher que

les agressions contre l'enfant continuent62. Le mandataire spécial va, à la place du

représentant légal de l'enfant, préserver les droits de l'enfant durant l’enquête et le

procès. Si l'enfant a deux représentants légaux qui ne sont pas mariés ni ne vivent

ensemble, il est possible de désigner l’un d’eux pour représenter l'enfant63. Cette

nouvelle règlementation sur le mandataire spécial a naturellement renforcé le statut

procédural de l'enfant et ses possibilités de se faire entendre.

Actuellement il n'y a aucune disposition qui permette au défendeur ou à la

victime d’être assisté par un psychologue ou par un autre professionnel lors de

l'audition principale. Le tribunal, cependant, accepte habituellement la présence

d’une telle personne. L'audition principale est ouverte au public (RB 5:1).

L'interrogatoire d’un mineur de moins de 15 ans peut être tenu à huis clos (RB 5:1).

Ce peut être des interrogatoires de la victime ou des témoins. Les mineurs de moins

de 15 ans ne seront pas poursuivis, comme indiqué plus haut. Lorsque le suspect est

âgé de moins de 21 ans et si l’infraction est passible d’une peine d’emprisonnement,

l’affaire sera traitée par le tribunal d’une manière discrète. Si l’audition publique

dans une affaire contre un mineur de moins de 21 ans peut lui causer un inconvénient

évident, le tribunal peut décider que l’audition aura lieu à huis clos. Même si une

décision de huis clos est prise, le tribunal peut autoriser les parents du défendeur à

assister au procès, ainsi que d'autres personnes dont la présence pourrait s’avérer 61 Article 1 Lagen (1999:997) om särskild ställföreträdare för barn. 62 Prop. 1998/99:133 p. 1. 63 Article 2 Lagen (1999:997) om särskild ställföreträdare för barn.

20

utile (art. 27, LUL). Cette dernière disposition peut être appliquée afin d’autoriser la

présence d’une personne pour soutenir l'enfant.

C. Les règles de l’audition du mineur Pendant la période d’enquête préliminaire, l'interrogatoire d’un mineur de

moins de 18 ans, suspecté d’avoir commis une infraction, victime ou témoin

d’infraction doit être planifiée et réalisée de manière à éliminer tout risque de porter

préjudice à la personne interrogée (décret sur les investigations préliminaires,

Förundersökningskunngörelsen). Une attention spéciale est exigée dans les affaires

concernant les agressions sexuelles. Ne peuvent être pratiqués que les interrogatoires

strictement nécessaires par rapport à la nature de l’enquête et à l’intérêt de l'enfant64.

L’interrogatoire des enfants doit être mené par une personne ayant des compétences

spéciales pour cette tâche65. Si la déclaration d'un enfant est d'importance décisive

pour l’enquête et si cela s’impose en raison de l'âge de l'enfant, de sa maturité et de la

nature de l'infraction, une personne avec des compétences spéciales en psychologie

infantile et témoignage devra assister à l’interrogatoire ou donner son opinion sur la

valeur du témoignage de l'enfant66. Lors de l’interrogation d’un enfant âgé de moins

de 15 ans, le représentant légal doit être présent sauf si sa présence est nuisible à

l’enquête67.

Lors de l'audition principale dans une affaire criminelle, la cour évalue si un

mineur de moins de 15 ans cité comme témoin peut être entendu en cette qualité68.

Lorsqu’il est appelé à témoigner, le mineur de moins de 15 ans est dispensé de prêter

serment avant l'interrogatoire69.

La loi sur le conseil pour la victime (Lagen 1988:609 om målsägandebiträde)

prévoit par exemple que les enfants victimes peuvent avoir leurs propres avocats.

Ces avocats sont nommés sur demande de la victime au moment utile et peuvent être

désignés pendant la période d’enquête préliminaire. Quand la victime est trop jeune

au moment du procès, elle ne doit pas être entendue devant la cour. C'est notamment

le cas dans les affaires d’abus sexuels sur mineurs. C’est le témoignage recueilli lors

64 Article 17 Förundersökningskungörelsen (1947:948). 65 Article 18 Förundersökningskungörelsen (1947:948). 66 Article 19Förundersökningskungörelsen (1947:948). 67 RB 23:10 para. 4. 68 RB 36:4. 69 RB 36:13.

21

de l’enquête préliminaire qui pourra être présenté au tribunal. Il s’agit le plus souvent

de l’enregistrement vidéo de l'interrogatoire70. On a avancé que cette méthode peut

poser des problèmes pour l'évaluation de la preuve, dans la mesure où la défense ne

peut poser aucune question à la victime. On considère que le témoignage de la

victime se trouve affaibli, ce qui demande une prise en compte nuancée71.

En revanche, le défendeur dans une affaire criminelle devant la cour du district

doit avoir l’occasion d’être entendu, même s’il est mineur72.

Les dernières années, il y a eu des discussions intenses sur l'évaluation de la

preuve dans les procès portant sur les agressions sexuelles sur mineurs. La question

était de savoir quelles devraient être les règles pour ce type d’affaires en ce qui

concerne la force de la preuve. On s’est demandé dans quelle mesure la présence

d’un psychologue assistant le témoin peut être utile dans les cas d'inceste et qu’elle

doit être l'importance de son avis73. Il y a un grand besoin de compétences

significatives relatives aux enfants, un besoin d’écoute correcte pour évaluer leurs

témoignages : ce sont, selon le Comité, les conditions nécessaires pour faire face aux

difficultés considérables d’évaluation des preuves dans les affaires d'inceste par

exemple74.

Le point de vue du Comité est qu’en Suède, les règles en matière de procédure

pénale relatives à l’audition de l’enfant devant le tribunal sont bien équilibrées75. Il

s’agit de l’équilibre raisonnable entre le besoin de l'enfant à l'intégrité et à

l'autodétermination et son besoin de protection contre le malaise d'être entendu en

personne devant la cour.

70 SOU 1997:116 p. 191. 71 SOU 1997:116 p. 191. 72 SOU 1997:116 p. 191. 73 SOU 1997:116 p. 191. 74 SOU 1997:116 p. 203. 75 SOU 1997:116 p. 203.

22

Conclusion

Le droit suédois est dans l'ensemble conforme aux exigences de l'article

12 alinéa 2 de la Convention de New-York. Une avancée particulière a été réalisée

avec l’introduction en 2000 du mandataire spécial dans certaines affaires de droit

familial76.

En revanche, on peut se demander si les dispositions relatives aux

possibilités de l’enfant de se faire entendre dans les affaires d'adoption dans

lesquelles son consentement n'est pas nécessaire (FB 4:10 Para.2) sont bien

conformes aux exigences de la Convention. Le principe général doit être que l'enfant

a un droit de faire connaître son avis en matière d'adoption. Les limitations de ce

droit doivent être réservées aux cas où elles sont strictement nécessaires, ce qui veut

dire que le Conseil social doit, si ce n'est pas inutile, clarifier l'opinion de l’enfant et

la présenter au tribunal77.

En matière de droit de garde, de séjour et de visite, certains auteurs

considèrent que la législation suédoise est en deçà des exigences de la Convention de

New-York. En effet, alors que la Convention pose le principe que l'enfant sera

entendu dans chaque matière le concernant, la législation suédoise prévoit l’audition

de l’enfant par le Conseil social lors de la rédaction par ce dernier de son rapport. Or,

il n'est notamment pas obligatoire qu’un rapport sur les droits de garde, de séjour et

de visite soit demandé et établi. Il n’a pas été prévu non plus qu’un rapport sera

toujours établi afin de permettre à l'enfant d'être entendu. Le besoin d’établir un

rapport dans une affaire de garde dépendra de la nature de la relation entre les parents

et de leur personnalité78.

Enfin, une dernière mention peut être faite concernant la résolution

amiable des conflits familiaux. Il existe un projet de création d’ « Offices pour le

meilleur intérêt de l'enfant » (Byrån för barnets bästa) dans chaque municipalité.

Les parents, incapables de coopérer sur le sujet de la garde, pourraient se tourner vers

76 See supra footnote 48. 77 Singer, A, Föräldraskap i rättslig belysning pp. 274. 78 Dahlstrand, Lotta, Barns deltagande i familjerättsliga processer p. 282. La procédure est la même concernant l’adoptions et dans la Loi sur les noms de famille. On peut se demander si l’exception du consentement de l’enfant dans la FB 4:5 paragraph 2 est compatible avec la CRC. See also Dahlstrand, p. 105.

23

l’Office qui désignera un tuteur pour l'enfant. Ce dernier étudiera la situation de

l'enfant et essayera d'inciter les parents à résoudre leur conflit79.

79 Singer, A, and Rejmer, A, Vårdnadstvister och barnet bästa – Om konfliktlösning på familjerättens område (Disputes on Costody and the Best Interest of the Child – On Dispute Resolution in the Area of Family Law) (I: Rettfærd 2003 pp. 63)