Master 2 droit de la santé et de la bioéthique

Séminaire de droit de la protection des personnes

« Incapacités et droits fondamentaux »

Eléonore DegrooteKatia Grammatico 19 mars 2014

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Introduction

Comme l’explique le Professeur Malaurie : « Le droit des personnes et des incapacités essaie de faire échapper les personnes et les incapables à tout ce qui est violence, lourdeur ou déchéance pour en faire des êtres libres. La loi est loin du compte mais au moins elle a la bonne volonté ».

Il convient d’entendre par « incapacité », au sens premier du terme l’inaptitude à la jouissance ou à l’exercice d’un droit, à l’accomplissement d’un acte juridique. Sont considérés comme incapables les mineurs et les majeurs faisant l’objet d’une mesure de protection.

Lorsque l’on parle de mineur sans plus de précision, le mineur de 18 ans est concerné. 18 ans est depuis la loi du 5 juillet 1974 l’âge de la majorité civile, comme en atteste l’article 388 du Code Civil et de la majorité politique. Avant, le mineur est frappé d’une incapacité générale d’exercice qui tient à son âge. Traditionnellement, et de manière quasi-universelle, les principes guidant le régime juridique de l’enfant sont en premier lieu la nécessité de l’éduquer par le biais de l’exercice de autorité parentale et de le protéger, il est considéré comme incapable et bénéficie à ce titre d’un régime de protection. Depuis un peu plus de trente ans, un courant venu des Etats-Unis met en lumière la nécessité d’accorder à l’enfant des droits, transposés des droits de l’homme. Le fondement textuel de ce nouveau paradigme est la Convention de New York du 26 janvier 1990. Une des idées principales est la nécessité d’associer l’enfant aux décisions qui le concernent. Ainsi l’article 371-1 alinéa 3 du Code Civil prévoit que « les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité ». Certains auteurs distinguent entre la majorité « différenciée » et la majorité « universelle ». La première peut ainsi varier selon la portée et la gravité des actes en cause. A titre d’exemple, l’article 904 du Code Civil permet au mineur à partir de 16 ans de disposer par testament de la moitié de ses biens. De manière générale, mis à part quelques exceptions, c’est la conception globale de la majorité qui l’emporte. La vulnérabilité du mineur est ainsi réputée in abstracto, tandis que celle du majeur est appréciée médicalement in concreto.

Concernant les majeurs, le droit civil organise la protection de la personne et la gestion des biens du majeur touché par une altération de ses facultés mentales qui le met dans l’impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts. Le régime actuel applicable aux majeurs protégés est issu de la loi du 7 mars 2007, entrée en vigueur le 1er janvier 2009.

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Le domaine des incapacités a été réformé par la loi du 3 janvier 1968, qui était resté sans modification depuis 1804. Globalement, cette protection s’applique aux « fous », aux dépressifs, aux névrosés, aux faibles d’esprits, aux vieillards, … L’enjeu de cette évolution était alors de d’adapter le droit de la protection des personnes incapables aux transformations de la famille et de prendre en compte deux phénomènes : d’une part l’évolution de la médecine psychiatrique et l’accroissement de l’espérance de vie d’autre part. Depuis, le législateur a remplacé le terme « incapacité », jugé humiliant, par celui de « personne protégée ». Cependant, cette protection a toujours été considérée comme une mesure exceptionnelle, la capacité est la règle, comme en atteste l’article 414 du Code Civil qui fixe la majorité à 18 ans : « chacun est capable d’exercer les droits dont il a la jouissance ». Cet article, combiné avec l’article 1123 du Code Civil : « Toute personne peut contracter si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi » pose le principe fondamental de nécessité : la loi ou le juge n’a pas à protéger une personne si elle n’en a pas besoin.

Le droit des incapacités a, au fur et à mesure de son histoire, changé ses perspectives et moyens. En effet, à l’origine, la protection des majeurs incapables avait pour finalité la protection de leurs intérêts patrimoniaux. De plus en plus, il tend à préserver les droits fondamentaux de la personne et à la protéger le mieux possible des conséquences néfastes que peuvent voir une perte d’autonomie, qu’elle soit physique ou psychique. A ce titre, la loi du 5 mars 2007, entrée en vigueur du 1er janvier 2009, marque un tournant très important. Respectueuse de la personne, cette loi tend à lutter contre la tendance d’infantilisation des majeurs vulnérables.

Ainsi, l’article 415 du Code Civil illustre ce changement de paradigme : la protection des majeurs incapables doit être assurée dans le respect des libertés individuelles, des droits fondamentaux et respecter leur dignité. Par ailleurs, la finalité principale de celle-ci est l’intérêt de la personne protégée. Les droits fondamentaux peuvent être définis comme l’ensemble des droits reconnus aux individus dans une démocratie et dont l’Etat est garant du respect, bien qu’aucune définition ne fasse réellement l’unanimité. En France, les principaux textes garantissant les droits fondamentaux sont la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, le préambule de la Constitution de 1958 et la Convention Européenne de Sauvegarde des droits de l’Homme (CESDH). Le dispositif actuel a pour souci de replacer la personne même au centre du dispositif de protection, entre autres par le respect de ses droits fondamentaux.

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Quelques chiffres pour clore cette introduction : on estime qu’en 2013, 800 000 mesures de protection étaient en cours, soit environ 1,5% de la population totale française. Le coût de la protection des majeurs s’élève actuellement à 550 millions d’euros.

Dans quelles mesures une protection spécifique des droits fondamentaux des personnes incapables est-elle assurée ?

Nous étudierons dans un premier temps les garanties procédurales appliquées (I), puis le domaine et les modalités particulières de protection des droits fondamentaux des majeurs incapables (II), avant de s’intéresser plus spécifiquement au cas du mineur (III).

I- La conservation procédurale des droits fondamentaux des majeurs incapables

Les majeurs incapables font comme nous l'avons expliqué, l'objet de différents types de mesures. Les deux principales restent la sauvegarde de justice et la mise sous tutelle. Bien que les deux soient différentes l'un de l'autre en ce que la première n'implique pas en soi une modification des droits et se trouvent être moins contraignante que la seconde, on retrouve dans les deux procédures des moyens qui permettent d'affirmer un maintien des droits fondamentaux, voire même une garantie de ceux-ci. En effet, le législateur a mis en place une procédure conforme à l'intérêt de la personne. En outre, les mesures sont par nature voulues pour permettre à ces personnes, de par leur incapacité, de ne pas être dépourvues de la jouissance de leurs droits fondamentaux, auxquels ils peuvent prétendre au même titre que n'importe quel individu. La question reste de savoir si l'idée théorique d'une sauvegarde de leurs droits est bien mise en pratique, d'abord, dans la mise en place même de ces mesures. Peut-on parler d'une conservation procédurale des droits fondamentaux des majeurs incapables?

Pour commencer, il est important de noter que les mesures de sauvegarde et de mise sous tutelle ne sont pas à l'initiative de n'importe quel individu. On retrouve l'idée d'un intérêt à agir. En effet, seuls peuvent faire la demande, le majeur incapable lui-même, ses proches (famille, concubin, partenaire de pacs, personnes avec qui il entretient des liens étroits et stables), le ministère public (dont le devoir est le maintien de l'intérêt général).

Depuis la réforme de la loi du 5 mars 2007 (entrée en vigueur le 1er janvier 2009), le Juge des Tutelles ne peut plus de saisir d'office après un

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rapport des services sociaux ou médicaux. Ces derniers doivent désormais saisir le parquet. Toutefois, cet empêchement fait au juge des tutelles ne vaut que pour la mise sous tutelle, car pour ce qui est de la sauvegarde en justice, le Juge peut être à l'initiative de la demande.La qualité de demandeur permet ainsi de démontrer que les mesures sont difficilement admises comme étant faites dans le but de nuire au majeur incapable, puisqu'il est difficile de croire, même si ce n'est pas impossible qu'un proche ou un représentant de la justice puisse agir à l'encontre des droits du majeur. Le fait de n'accepter que des proches et le majeur lui-même comme demandeur garantie une absence de mauvaise intention, c'est en quelque sorte une garantie de bonne foi.

Ensuite, la question est de savoir qui peut faire l'objet de cette demande. Les mesures susmentionnées ne sont ouvertes que pour la protection de personnes dont les facultés mentales ou corporelles sont altérées. On parle d'altération des facultés mentales par exemple dans le cas d'addiction à l'alcool ou aux drogues, et d'altération corporelle dans le cas du coma par exemple. Dans ces cas, il est évident que les personnes sujettes à ces altérations ne sont pas à même de prendre soin d'elles, les mesures aidant alors à ce que soient respectés leurs droits dans tous les moments de leur vie quotidienne, que ce soit pour la protection de la personne elle-même ou de son patrimoine. C'est dans cette idée que ces mesures trouvent toute leur signification.

Pour ce qui est du contenu de la demande, celle-ci doit être composée, entre autres, d'un certificat médical d'un médecin spécialiste inscrit sur une liste établie par le Procureur de la République. En l'absence de ce certificat, la requête ne peut être recevable. Le fait de désigner un médecin impartial est important dans ces cas, puisqu'il permet d'éviter les tentatives frauduleuses de mise sous tutelle ou de sauvegarde en justice. Ainsi, les cas où les membres de la famille tenteraient de profiter d'une mise sous tutelle par exemple, cette tentative serait mise à mal par la désignation d'un médecin tiers et impartial.

Une fois la demande faite, l'examen de celle-ci comporte une audition de la personne concernée. Ce point est important en ce qu'elle évite une mesure arbitraire, sans demander l'avis de l'intéressé lui-même. Le fait que cette audition ne soit pas rendue publique permet de palier toute tentative de pression extérieure et permet également un certain maintien de la vie privée de l'individu, qui se trouve être l'un de nos droits les plus fondamentaux. Toujours dans cette logique, l'audience non plus n'est pas publique.

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Suite à l'audience, dans sa décision, le Juge pourra définir, le cas échéant, deux tuteurs différents, l'un pour la protection de la personne et l'autre pour la protection de son patrimoine, ce qui empêche de concentrer tous les droits du majeur incapable entre les mains de la même personne, ce qui garantit une tutelle non arbitraire. Egalement, le juge peut nommer un subrogé tuteur, en l'absence d'un Conseil de famille. Si celui-ci est présent toutefois, il peut aussi en nommer un. Le rôle du subrogé tuteur sera de surveiller le tuteur désigné par le juge. Cette double surveillance permet d'assurer une mise sous tutelle sans manquement grave. Le subrogé tuteur ainsi, ou un tiers, pourra signaler les manquements du tuteur et engagera même sa responsabilité en cas de non signalement. En effet, à peine d'engager sa responsabilité à l'égard de la personne protégée, le subrogé tuteur surveille les actes passés par le tuteur en cette qualité et informe sans délai le Juge des Tutelles s'il constate des fautes graves dans l'exercice de sa mission.Par le mécanisme du subrogé tuteur, on retrouve une fois de plus un moyen de ne pas permettre une altération de la jouissance du majeur incapable de ses droits fondamentaux ou tout simplement une garantie du maintien de ceux-ci par le tuteur.

De plus, la mesure de tutelle ne peut excéder 5 ans, et ce depuis la loi du 5 mars 2007. Cela s'inscrit dans la logique qui veut que le majeur incapable ne soit pas enfermé dans une mesure allant à l'encontre de ses droits fondamentaux. Une révision est obligatoire au bout des 5 ans pour faire un point sur la mesure et contrôler son bon fonctionnement. Cette révision peut conduire même à une mainlevée de la mesure, qui est aussi possible dans le cas de la sauvegarde de justice, en présence d'une amélioration des facultés du majeur. Si une fin de la mesure n'est pas envisageable, il est tout de même possible pour le majeur de se voir attribuer une mesure moins contraignante comme la mise sous curatelle ou la sauvegarde de justice s'il était sous tutelle. L'article 422 du Code civil prévoit toutefois, que la mesure peut être prolongée et pour une durée supérieure à 5 ans, avant une autre révision, dans le cas où aucune amélioration n'est envisagée.

Au vue de ces mentions, s'il fallait répondre à la précédente question qui est de savoir si la procédure permettait une conservation des droits fondamentaux des majeurs incapables, il est évident que ces mesures remplissent leur rôle de maintien de l'intérêt de ces individus, notamment dans le respect de leurs droits fondamentaux.

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II. L’aménagement spécifique des droits fondamentaux des majeurs protégés

L’article 415 du Code Civil dispose que « la protection est instaurée et assurée dans le respect des libertés individuelles, des droits fondamentaux et de la dignité de la personne ». La jurisprudence affirme de manière constante que la protection des majeurs, de leur personne et de leurs biens a pour finalité l’intérêt de la personne protégée (Civ. 1ère 27 février 2013). Ce dispositif a également pour objectif la promotion de l’autonomie de la personne protégée. Ainsi, le législateur a tenu à insérer, en annexe (4-3) du Code de l’Action sociale et des familles (CASF) une charte des droits et libertés du majeur protégé. Les droits garantis peuvent être distinguées en deux sous-catégories

A. Les principes guidant le régime applicable au majeur protégé

Le respect des libertés individuelles et de la dignité de la personne est l’un des objectifs principaux de la loi du 5 mars 2007. En effet, le majeur ne pouvant faire face seul à la vie courante doit bénéficier d’une attention spécifique dans la mesure où l’altération de ses facultés le rend, de fait, particulièrement vulnérable. L’article 415 du Code Civil illustre la montée en puissance de la notion de dignité humaine, en tant que principe matriciel des droits fondamentaux. En effet, ce concept occupe une place très importante dans le droit supranational des droits de l’homme. A titre d’exemple nous pouvons citer l’article 1er de la Charte européenne des droits fondamentaux de l’Union Européenne, qui affirme son caractère inviolable. Par ailleurs, bien que la CESDH ne fasse pas de référence expresse à cette notion, l’ensemble des droits garanti par cette dernière est sous-tendu par celle-ci.

Le majeur protégé doit être accompagné de sorte qu’il puisse, dans la mesure du possible, bénéficier d’un respect effectif de ses droits fondamentaux, comme n’importe quel citoyen. Par la loi du 5 mars 2007, le droit français s’est mis en conformité avec les recommandations du Conseil de l’Europe sur les principes concernant la protection juridique des majeurs incapables (comité des ministres du Conseil de l’Europe le 23 février 1999). Parmi les principes directeurs dégagés, un principe directeur est mis en lumière (Principe 1, partie II) : « Le principe fondamental servant de base à ceux dégagés dans le présent texte est le respect de la dignité de chaque personne en tant qu’être humain. Les lois, procédures et pratiques concernant la protection des majeurs incapables doivent reposer sur le respect des droits de l’homme et des libertés

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fondamentales ».  De ce constat, découlent trois principes essentiels : nécessité, proportionnalité et subsidiarité.

Le principe de nécessité est formulé de manière négative, de sorte qu’aucune mesure de protection ne doit être instaurée, sauf si celle-ci est nécessaire compte tenu des circonstances particulières et des besoins de la personne concernée. Ainsi l’article 425 du Code Civil prévoit que les cas d’ouverture d’un régime de protection juridique sont limités. Concernant la subsidiarité de la mesure, cela implique que la mesure judiciaire doit intervenir en dernier recours, lorsqu’il est avéré que les solutions non contraignantes existantes sont insuffisantes. Ce principe est repris à l’article 428 du Code Civil.

Dans ces conditions, il convient donc dans un premier temps de se référer aux règles de droit commun de la représentation, par l’utilisation de procurations notamment ou aux régimes matrimoniaux, comme cela est prévu aux articles 217 et 219 du Code Civil. Enfin, la proportionnalité de la mesure permet une gradation de la protection selon le degré de capacité de la personne concernée. Ainsi, pour garantir l’autonomie de la personne, l’article 459 alinéa 1er du Code Civil prévoit que la personne protégée « prend seule les décisions relatives à sa personne dans la mesure où son état le permet ».

B. La protection de la personne même du majeur

Chaque individu jouit de droits fondamentaux. Ces derniers sont dits inaliénables et imprescriptibles. Ils sont garantis par un important arsenal juridique, tant au niveau national, régional et international. Cependant, dans le cadre des majeurs protégés, ces droits fondamentaux revêtent une importance toute particulière et dans un certain nombre d’hypothèses des aménagements sont prévus. L’idée générale est qu’il existe dans ce domaine une vocation du majeur protégé à se prendre en charge, on appelle cela sa « capacité naturelle ». Le majeur protégé peut se déplacer, travailler, réaliser des activités diverses, pratiquer un culte, … et ce librement sans avoir de compte à rendre. Il est seulement assisté ou représenté dans la limite de ses besoins, et seulement à la condition que son état ne lui permette pas de gérer seul sa vie personnelle. L’article 4 de la charte de la personne protégée insiste à cet égard sur la possibilité de chacun d’entretenir des relations personnelles avec des tiers.

Cependant, le juge des tutelles ou le conseil de famille peuvent s’opposer à ce que le majeur protégé reçoive la visite ou soit hébergé par certaines personnes, pour sauvegarder ses intérêts.

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Tout d’abord un droit à l’autonomie est reconnu au majeur protégé : aux termes de l’article 458 du Code Civil, l’accomplissement des actes dont la nature implique un consentement strictement personnel ne peut jamais donner lieu à assistance ou représentation de la personne protégée (déclaration de naissance d’un enfant ou reconnaissance par exemple). Il peut par ailleurs en principe voter, sauf décision contraire du juge des tutelles (article L 5 du Code Electoral).

Concernant le droit au respect à la vie privée et familiale garantie notamment par l’article 8 de la CESDH qui dispose : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ». Ainsi, l’article 3 de la charte du majeur protégé prévoit la confidentialité des échanges du majeur protégé, notamment avec son mandataire judiciaire. Concernant le mariage du majeur protégé la question est plus délicate. Depuis 1993, le Conseil constitutionnel juge que la liberté du mariage est constitutionnellement protégée. Cette protection constitutionnelle a d’abord été rattachée à la liberté individuelle puis à la liberté personnelle au titre des articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 17899.Le Code Civil, par le biais de l’article 460, prévoit que le mariage d’une personne sous curatelle n’est permis qu’avec l’autorisation du curateur, ou à défaut de celle du juge, tandis que le mariage d’une personne sous curatelle n’est permis qu’après autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille lorsqu’il a été constitué. Dans tous les cas, une audition des futurs conjoints est prévue, ainsi qu’une consultation des parents et de l’entourage. Ce texte a été récemment déclaré conforme à la Constitution, après avoir fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) en date du 29 juin 2012.

En l’espèce, les requérants invoquaient une atteinte aux droits fondamentaux des personnes protégées. le Conseil constitutionnel a cependant jugé qu’eu égard aux obligations personnelles et patrimoniales qui en résultent, le mariage de la personne protégée est au nombre des « actes importants de la vie civile » au sens de l’article 440 du code civil et que l’exigence selon laquelle la personne sous curatelle ne peut se marier qu’avec l’autorisation du curateur ou, à défaut, celle du juge ne prive pas de garanties légales la liberté du mariage et ne porte pas à son exercice une atteinte disproportionnée. Une argumentation dans le sens d’une nécessaire protection des personnes vulnérables est donc avancée. Concernant la question de la stérilisation d’office de personnes hors d’état de consentir, de vifs débats ont eu lieu. Ainsi l’article L 2132-2 du Code de

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la Santé publique permet, sous certaines conditions, la stérilisation des personnes majeures dont l’altération des facultés mentales constitue un handicap et a justifié son placement sous tutelle ou curatelle.

Il faut cependant qu’une contre-indication absolue aux méthodes de contraception soit avérée ou que ces dernières ne puissent être mises en œuvre. L’intervention est subordonnée à une décision du juge des tutelles. Il est précisé que le consentement de la personne concernée doit être recherché, lors de l’audition obligatoire de la personne. Une affaire est d’ailleurs pendante à ce propos devant la CEDH (Gauer contre France) et les juges européens seront bientôt amenés à se prononcer sur la conformité du dispositif législatif français à la CESDH. Les requérantes invoquent notamment un traitement inhumain et dégradant au sens de l’article 3 de la Convention. Les articles 8 et 14 (principe de non-discrimination) sont également invoqués, dans la mesure où elles estiment que ces mesures sont discriminatoires vis à vis des personnes handicapées.

Le droit à l’information et à l’expression du consentement est également un principe primordial concernant le respect des droits fondamentaux des personnes déclarées incapables. L’article L 1111-2 du Code de la Santé Publique relatif au droit de chaque individu de bénéficier d’informations sur son état de santé prévoit un dispositif particulier pour les personnes considérées comme incapables. L’alinéa 4 du texte vient préciser qu’ils doivent recevoir eux-mêmes une information et pouvoir ainsi participer à la prise de décision les concernant. Pour les mineurs, l’information doit être adaptée à leur degré de maturité. Pour les majeurs protégés, le critère à prendre en compte est le discernement.

Comme toute personne, le majeur protégé bénéficie du principe général de protection du corps humain, au titre de l’article 16 du Code Civil. Notamment, l’article 16-3 dispose « il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité thérapeutique pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui ». Le consentement doit toujours, dans la mesure du possible être recherché. Le Code de la Santé Publique dans son article L 1111-4 précise également qu’aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne. Cependant, des exceptions sont prévues, notamment dans le cas où la personne n’est pas en mesure d’exprimer sa volonté en raison de sa pathologie (coma par exemple) ou des altérations de ses facultés rendant une telle prise de décision impossible (cas des majeurs protégés). Ainsi, l’alinéa 6 de ce texte exige le consentement du tuteur à l’acte médical concernant la personne du

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tutélaire. De nombreuses dispositions du Code de la Santé Publique viennent encadrer des actes médicaux particuliers concernant le cas du majeur protégé : don de gamètes, participation à une recherche biomédicale, interruption de grossesse,

Cette condition de consentement est envisagée de manière différente dans le cadre des soins psychiatriques, que la personne souffrant de trouble mental fasse l’objet d’une mesure de protection ou non. L’article L 3211-1 du Code de la Santé Publique prévoit qu’une personne ne peut sans son consentement, ou le cas échéant, sans celui de son représentant légal, faire l’objet de soins psychiatriques, hormis les cas prévus par la loi. Les soins sans consentement ont fait l’objet de deux réformes récentes, la première en date du 5 juillet 2011 et la seconde en date du 27 septembre 2013. Les restrictions à l’exercice des libertés individuelles pour les malades doivent être limitées à celles qui sont nécessités par leur état de santé et la mise en œuvre de leur traitement. Parallèlement, les contrôles dans les établissements de soins ont été renforcés et les droits des malades étendus. Les sanctions pénales à l’encontre des établissements et des médecins qui retiendraient un malade hors des cas prévus par les textes. Le contrôle des mesures est maintenant assuré par le juge des libertés et de la détention. Cette autorisation du juge judiciaire constitue une garantie pour le malade privé de liberté.

Parmi les autres droits fondamentaux garantis au majeur protégé, notamment par le biais de la charte de la personne protégée, nous pouvons citer également citer le droit de ne pas subir de discrimination, en raison de sa pathologie. Enfin, mais nous n’entrerons pas dans le détail dans la mesure où la question de la vulnérabilité fait l’objet d’un autre exposé, mais le droit pénal n’est pas indifférent aux majeurs protégés. L’état de vulnérabilité de la victime d’une infraction est érigé en circonstance aggravante dans de nombreuses hypothèses ce qui a pour effet d’alourdir les sanctions. Par ailleurs, des infractions spécifiques leur sont consacrées comme l’abus de faiblesse.

Les droits fondamentaux du majeur protégé sont également garantis au niveau de ses intérêts pécuniaires et patrimoniaux.

C. La protection du cadre de vie du majeur

Tout d’abord, le majeur protégé bénéficie d’une protection de son logement, des meubles et de ses objets personnels. A cette fin, l’article 426 du Code Civil prévoit que Le logement de la personne protégée et les meubles dont il est garni, qu'il s'agisse d'une résidence principale ou

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secondaire, sont conservés à la disposition de celle-ci aussi longtemps qu'il est possible. S’il est dans l’intérêt de la personne protégée qu’il soit disposé des droits relatifs à son logement, ou à son mobilier, l’acte est autorisé par le juge ou par le conseil de famille s’il existe. L’avis préalable d’un médecin inscrit sur la liste de l’article 431 du Code Civil est requis si l’acte a pour finalité l’accueil de l’intéressé dans un établissement. En outre, les souvenirs, objets personnels, et ceux indispensables à la personne doivent être gardés à sa disposition, le personnel de l’établissement d’accueil devant s’en charger. De fait, ces objets deviennent inaliénables. L’article 8 de la charte des droits et libertés de la personne protégée reprend cette idée, le principe étant la conservation de son lieu de vie et le droit du majeur de fixer sa résidence dans la mesure du possible. Ensuite, une protection spécifique est instaurée pour les comptes bancaires et les livrets de la personne protégée. La loi du 5 mars 2007 consacre le droit pour le majeur protégé de conserver les comptes bancaires dont il disposait avant la mise en place de la mesure de protection ainsi que de continuer à en percevoir les fruits. Celui-ci est ainsi assimilé à un repère du majeur protégé au même titre que la protection de ses objets personnels.

Force est de constater que le législateur s’efforce de garantir au majeur protégé une protection de ses droits fondamentaux au même titre que n’importe quel citoyen. Ainsi, ses intérêts doivent toujours être préservés et les modalités d’exercice de ces droits doivent pouvoir être aménagés en fonction des besoins de celui-ci. Il convient maintenant de s’intéresser au mineur, dont le régime d’incapacité est tout à fait distinct de celui des majeurs.

III. Le cas particulier des mineurs

A. L'incapacité du mineur et la démocratie familiale

Lorsqu'on parle d'incapacité, le cas du mineur ne peut être écarté. Celui-ci est en effet considéré comme un incapable du fait qu'il doive se faire représenter à l'occasion d'un bon nombre d'acte de la vie courante. La loi du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale précise que "L'autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant. Elle appartient aux père et mère jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement dans le respect de sa personne". Conformément avec les droits affirmés par la Convention internationale des droits de l'enfant, la loi de 2002 va

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encore plus loin que les devoirs traditionnels de protection et d'éducation des parents puisqu'elle stipule " les parents associent l'enfant aux décisions qui le concernent selon son âge et son degré de maturité". La loi reconnait alors à l'enfant un droit de participation qu'il exercera en fonction de ses capacités. On parle alors de démocratie familiale.

Ce droit de participation est repris par l'article 12 de la Convention internationale qui constitue, par ailleurs, la référence principale lorsqu'il s'agit d'affirmer le droit de l'enfant de donner son avis et de participer aux décisions le concernant.Ce droit ne constitue plus une simple faculté aujourd'hui mais un réel droit fondamental que le législateur et les autorités administratives doivent aménager. Les parents se doivent d'y participer tout autant en écoutant les enfants et en collaborant avec eux. Il est certain que des craintes de perte d'autorité, sinon de pouvoir, est ressenti chez les parents et les éducateurs professionnels.

Quid de l'application en France de l'article 12 de la Convention? Les gouvernements successifs ont failli à l'adoption des textes officiels qui auraient garanti l'exercice de l'article 12. Ainsi, le Comité des droits de l'enfant a, à de nombreuses reprises, dû rappeler ses obligations à la France, lors de la présentation par celle-ci de ses rapports sur l'application de la Convention.

Il est évident qu'un tel changement implique une véritable révolution sur la place de l'enfant dans la société. En effet, en 1793, lors du projet de Code Civil, Cambacérès déclarait " Surveillance et protection, voilà le droit des parents. Nourrir et élever, établir leurs enfants, voilà leur devoir". Mais Napoléon, pour asseoir son pouvoir impérial, a remis rapidement l'enfant sous la tutelle de l'autorité du père de famille. Ainsi, une installation progressive en tenant compte de chaque contexte culturel, social et politique, s'implique.

En décembre 1994, le Conseil national de l'Europe a organisé une conférence intitulée "Evolution du rôle des enfants dans la vie familiale: participation et négociation", en collaboration avec le Ministère espagnole des affaires sociales. En ouverture, Christina Alberdi Alonso admet que pour la première fois, une Convention "reconnait la citoyenneté des enfants, garçons et filles et leur capacité à être titulaire de droits". Marta Santos, Vice-Présidente du Comité de coordination du Projet sur les Politiques de l'Enfance, rappelle que le projet met "en évidence la qualité de l'enfant en tant que citoyen d'aujourd'hui, titulaire de droits et de libertés fondamentales".

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Mais comme dans tout environnement démocratique, exprimer son opinion n'implique pas de prendre les décisions. S'exprimer n'est pas décider. Le mineur reste toujours un incapable, même si la société actuelle tend à lui donner une part plus importante dans la prise des décisions qui le concernent.

Si les parents font figure de personnes référentes pour le mineur, le droit français, en conformité avec ses engagements internationaux a également mis en place certaines mesures pour garantir les droits fondamentaux de l’enfant lorsqu’il est de son intérêt supérieur d’être momentanément ou définitivement éloigné de son milieu familial, lorsque celui-ci peut s’avérer néfaste. En effet, il revient à la charge de l’Etat que l’enfant puisse, de manière générale, exercer ses droits, et plus particulièrement dans le cadre des procédures familiales qui l’intéressent. Pour cela, il doit pouvoir avoir accès directement à la justice ou pouvoir bénéficier d’un mécanisme de substitution. L’administrateur ad hoc est donc un « représentant judiciaire », c’est-à-dire mandaté par un magistrat alors que les parents qui exercent l’autorité parentale sont les « représentants légaux » de leur enfant mineur car ils détiennent ce pouvoir de par la loi, plus précisément de l’article 389-3 du Code Civil. Il s’agit d’une personne – physique ou morale -, se substitue aux administrateurs légaux, c'est-à-dire les parents, pour représenter l’enfant mineur dans une procédure en cours ou à l’occasion d’un acte. Il a donc qualité pour exercer au nom du mineur qu’il représente, ses droits, dans la limite de la mission qui lui est confiée. Le législateur a prévu le recours à un administrateur ad hoc dans plusieurs hypothèses : lorsque les intérêts de l’enfant mineur apparaissent ou sont en opposition avec ceux de ses représentants légaux, lorsque « la protection des intérêts de l’enfant victime n’est pas complètement assurée par ses représentants légaux ou par l’un d’entre eux », en cas d’absence de représentant légal accompagnant un mineur étranger lors de son entrée en zone d’attente, lorsqu’une demande d’asile est formée par un mineur sans représentant légal sur le territoire français.

Il faut également noter que de nombreux Barreaux ont mis en place des formations spécifiques pour que les avocats soient mieux formés à la défense spécifique qu’est celle des mineurs, qu’il s’agisse de du contentieux civil, de l’assistance éducative, ou lorsqu’un mineur est mis en cause dans une affaire relevant de la matière pénale.

La notion d’intérêt supérieur de l’enfant, bien que floue et prêtant à débats doctrinaux, reste un moyen pour l’enfant de voir ses droits fondamentaux protégés.

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B. Le droit du mineur au secret médical

Bien que le mineur doive rendre compte de tous ses actes à son représentant légal, cette capacité est moins avérée lorsqu'il s'agit de son droit au secret médical, qui est un droit fondamental dans le système de santé. Aujourd'hui en France, son droit au secret n'est pas transféré à une autre personne, il lui est propre et il est le seul à pouvoir en jouir.

Pour ce qui est des représentants légaux ou des parents, le mineur doit donner son accord. Ainsi, conformément aux dispositions de l’article L1111-5 du Code de la santé publique, il peut s’opposer à la consultation de son dossier médical par le titulaire de l’autorité parentale.Une décision du Conseil d’Etat en date du 17 novembre 2006 vient réaffirmer ce principe, en reconnaissant une réelle autonomie du mineur dans la relation médicale et la prise de décision pour sa santé est donc consacrée. Pour rejeter la requête de la mère de la jeune patiente qui souhaitait avoir communication de toutes les informations médicales concernant sa fille, la Haute juridiction administrative rappelle les dispositions de la loi portant réforme hospitalière du 31 juillet 1991 sur l’accès du dossier médical de l’enfant et celles de la loi du 4 mars 2004 sur le droit d’accès direct aux informations médicales communicables.Pour justifier sa décision, le Conseil d’Etat rappelle que le mineur peut s’opposer à la divulgation de l’ensemble des informations médicales communicables dans le respect du secret. Le mineur peut s’opposer à toute intervention parentale et ainsi, faire que le médecin puisse se dispenser de l’autorisation des parents pour ce qui est des décisions médicales. Le Conseil d’Etat oppose à la mère, comme argument principal, le principe du secret médical. Il convient d’indiquer que la faculté d’opposition du mineur sur la communication d’informations médicales le concernant se limite aux informations relatives à un seul traitement ou une seule intervention. Il devra réitérer son opposition à chaque nouvel acte médical. Le mineur ne dispose pas de cette seule forme d’opposition. En effet, celui-ci dispose aussi d’un droit d’opposition partielle à l’accès de ses parents à son dossier. En effet, si le mineur formule le souhait que ses parents n’accèdent à son dossier que par l’intermédiaire d’un médecin, le médecin ne pourra pas transmettre le dossier médical du mineur directement aux parents. Ces derniers doivent désigner un médecin intermédiaire pour accéder au dossier de leur enfant. Sur ce second point l’article R1111-6 prévoit : « Lorsqu’en application de l’article L1111-7 la personne mineure demande que l’accès du titulaire de l’autorité parentale

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aux informations concernant son état de santé ait lieu par l’intermédiaire d’un médecin, ces informations sont aux choix du titulaire de l’autorité parentale, adressées au médecin qu’il a désigné ou consultées sur place en présence de ce dernier médecin». Par ailleurs, le mineur peut souhaiter qu’un seul de ses deux parents accède à son dossier. Dans les deux cas d’opposition, la volonté du mineur doit être respectée.Enfin, il ne faut pas oublier que ces dispositions qui, certes, vont dans le sens des droits du mineur et répondent à un véritable souci d’accès aux soins confidentiels, demeurent cependant des dérogations à l’autorité parentale et ne peuvent en conséquence devenir un moyen courant de prise en charge des mineurs.

Pour conclure, nous pouvons constater qu’incapacité et protection des droits fondamentaux ne sont pas des termes antinomiques. Au contraire, la protection des droits de la personne protégée doit être considérée comme corollaire de son état de vulnérabilité. Cependant, malgré les bonnes intentions du législateur en la matière, il est loisible de s’interroger sur la réelle portée des dispositions protectrices sur le quotidien des personnes concernées. Force est de constater, par exemple, que la charte des droits et libertés du majeur protégé n’a pas de valeur contraignante à proprement parler et ne pourrait être invoquée à l’appui d’un contentieux. C’est dans cette optique que de plus en plus de formations sont assurées, auprès des soignants et personnes occupant des fonctions d’accompagnement, pour que le respect des droits fondamentaux des personnes protégées soient respectés de manière effective au-delà des principes textuels.

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