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Vers un modèle de contrat
d ’investissementTirer profit des investissements en Afrique, 4-5 October 2012, Cotonou, Bénin
Suzy Nikièma et Carin Smaller, IISD
PLAN• Introduction
• Le contexte des contrats: Interaction entre les sources de droit applicable
• La problématique dans une “pyramide”
• Les bons contrats : les enjeux
• Implications et Recommandations
Introduction• Tendre vers des lois nationales complètes qui rendront
les contrats d’investissements inutiles• IISD ne tente pas de promouvoir les contrats
d’investissement, ni des mauvais investissements • MAIS…faire face à la réalité:
Recours fréquent aux contrats dans les pays en développement
2000-2009: 1.217 projets couvrant 83 millions ha de terres
• Portée de l’étude: 60 contrats d’investissement, dont 58 provenant d’Afrique (majorité est problématique)
• Objectif de l’IIDD: améliorer la qualité des contrats
3 sources de droit pertinents
• Le droit national de l’Etat d’accueil
• Les Contrats d’investissement
• Les traités de protection et promotion des investissements
Le droit national• Constitution, lois, règlements• Droit anglo-saxon (Common
law)/droit civil/ Droit coutumier/Droit islamique
• Mis en application par les tribunaux nationaux ou d’autres procédures de règlement des différends
Les contrats d’investissement
• L’État est propriétaire de la terre dans la majorité des pays en développement, y compris en Afrique de l’Ouest, malgré quelques exceptions importantes.
• Un contrat d’investissement:Est un donc un contrat international entre un
État et un investisseur étrangers. Pas un contrat privé.
Peut être régi par le droit de l’État d’accueil, le droit d’un autre État, ou par le droit international.
Contient généralement une clause d’arbitrage international
Prévoit souvent des clauses de stabilisations
Clauses de Stabilisation
• Définition: Clause de gel de tout/ou partie du droit national de l’État d’accueil pour une durée plus ou moins longue
• Conséquences: Modification législative ou règlementaire est interdite ou doit s’accompagner d’une indemnisation
• Deux types de clauses de stabilisation:Fiscales: seules les règlementations fiscales
sont gelées (ex.: royalties). Souvent Tolérées!Générales: Toute règle affectant
l’investissement est gelée (environnementale, santé publique, droits fondamentaux des travailleurs, sécurité, etc.) Inacceptables!
Traités de protection et promotion des investissements
• Plus de 2700 traités existent aujourd’hui• Caractéristiques: Traité signé entre deux
ou plusieurs États… mais dont les bénéficiaires directs sont des investisseurs étrangers.
• Clauses typiques (contenu controversé)Non-discrimination (Traitement national et
traitement de la Nation la plus favorisée)ExpropriationTraitement juste et équitableLibre transfert des capitaux Arbitrage Investeur-Etat
La problématique de l’interaction entre trois sources de droit
La bonne approche
La problématique de l’interaction entre trois sources de droit
La mauvaise approche
Le problème: Traités et contrats peuvent prévaloir
• Droit national généralement incomplet dans ces domaines dans les pays en développementDroits fonciers, droit à l’eau; environnement; santé et sécurité publique; droits fondamentaux des travailleurs; droits des autochtones; droits des investissements, incitations fiscales; droits des communautés locales; Politiques de sécurité alimentaire et d’accès à l’eau.
• De de fait, traités et contrats peuvent ensemble: Garantir un droit à toutes les ressources nécessaires pour atteindre les objectifs de l’investissementRestreindre la possibilité de modifier le droit national applicable à l’investissement
LES BONS CONTRATS
PRINCIPES:• Utiliser les initiatives globales et régionales
comme références• Doit aborder/régler toutes les questions• Doit résulter d'un processus inclusif avec tous
les acteurs • Doit interagir soigneusement avec le droit
interne de l’État d’accueil, définir les planchers et non des plafonds pour les obligations
• Example de référence globale: MMDA (Modèle d'accord minier pour le développement) , International Bar Association, Comité du droit minier, 2011. (www.mmdaproject.org).
LES BONS CONTRATS
Contenu:• Obligations précontractuelles/avant
exploitation des investisseursÉtudes d’impact (conditions qui en résultent
sont partie intégrante du contrat)• Impacts sur l'environnement et le plan de gestion• L'impact social• Impact sur les droits de l'homme
Étude de faisabilité et plan d'affaires (business plan)
Consentement de la communautaire (libre, préalable et éclairé)
LES BONS CONTRATS
Contenu• Régime foncier
Identification des terres, de la duréeTaux des prix d’achat ou de location Paiements aux
propriétaires/utilisateurs/ communautésPas d’extension des droits au sous-sol
(minéraux, pétrole, gaz, etc.)• Impôts et autres dispositions fiscales
LES BONS CONTRATSContenu:• Obligations communes
AnticorruptionTransparence des contrats et des
paiementsLimitations sur les droits d’exporter des
denrées en période de pénuriesExigences éventuelles de vente constante
de la production locale dans les pays d'accueil
LES BONS CONTRATSContenu:• Droits à l'eau pour l'investisseurLois sur l'eau domestique contre traités
d'investissement et contratsExamens périodiques des droits à l'eau et
les allocations, y compris l'obligation de réduire la consommation d'eau
Redevances d'eau Aucune clause de stabilisation pour les
lois et règlements relatif à l’eau
LES BONS CONTRATSContenu:•Obligations économiques et sociales de l'investisseur
Transformer principes en des obligations spécifiques; Rapport annuel et juridiquement contraignant
Niveaux minimaux pour l'emploi local et la formation professionnelle
Liens avec l'économie locale: Fournisseurs de biens et services, industries à valeur ajoutée
Transfert de technologie Contribution à la collectivité localeLes questions relatives au genre et aux peuples
autochtones
LES BONS CONTRATS
• MISE EN OEUVRERenforcement de capacité pour les
négociationsLes outils de mise en œuvreEngagement et revue de la
communautéTransparence des contrats et du
rapport annuel
Implications/Recommandations
1. Toute situation ne créer pas un partenariat gagnant-gagnant. Tout investissement n’est pas un bon investissement.
2. Les bons contrats d’investissement pour le développement dans les pays en développement devraient refléter toutes les questions et tous les acteurs, pas juste le régime juridique privé des objectifs des investisseurs
3. La réalisation de bénéfices pour le développement résulte d’une planification, et non par accident:
La planification DOIT se faire dans les contrats et le droit national
Resources utiles• IISD/IIDD, Modèle d’accord international sur l’investissement
pour le développement durable, Guide du négociateur, 2006.
• Rapport du Représentant spécial des NU, John Ruggie: « Principes pour des contrats responsables (...) », 2011.
• International Bar Association, Model Mining Development Agreement (Modèle d’Accord Minier pour le Dévelopment), 2011.
• Pour les contrats: Liberia, GRAIN
• Pour les traités: CNUCED
MAIS…pas de modèle ou de programme parfait; dépends du contexte national, des lois et règlements.