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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 007.514/2012-3

GRUPO II – CLASSE II – 2ª CÂMARATC 007.514/2012-3. Natureza: Tomada de Contas Especial.Unidade: Município de Pinhais/PR. Responsáveis: Clarice Lourenço Theriba (CPF 810.046.309-30), Cláudia Aparecida Gali (CPF 661.361.219-72), Instituto Confiancce (CNPJ 07.317.015/0001-27), Luiz Goularte Alves (CPF 536.011.069-49) e Vilma Martins Serra (CPF 393.028.579-72). Advogados: Edson Galdino Vilela de Souza (OAB/PR 38.270), Silvana de Mello Guzzo (OAB/PR 16.083) e outros, Fernando Menegat (OAB/PR 58.539) e outro.

SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. ACÓRDÃO 586/2012-PLENÁRIO. IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO DE RECURSOS REPASSADOS A ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO – OSCIPs. NÃO COMPROVAÇÃO DE DESPESAS INCORRIDAS NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. CITAÇÃO. ACOLHIMENTO DAS ALEGAÇOES DE DEFESA. COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. CONTAS REGULARES. CIÊNCIA.

RELATÓRIO

Adoto como parte do relatório as instruções elaboradas em pareceres uniformes no âmbito da Secretaria de Controle Externo no Estado do Paraná – Secex/PR (peça 62):

“INTRODUÇÃO Trata-se de tomada de contas especial (TCE) autuada por esta unidade técnica a partir da conversão

do relatório de auditoria realizada nas prefeituras paranaenses de Castro, Paranaguá e Pinhais, com o objetivo de verificar a regularidade da aplicação dos recursos federais repassados a Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – Oscip, provenientes de transferências fundo a fundo da saúde (TC 003.953/2011-4). 2. Referida fiscalização cuidou especificamente dos repasses às Oscips Instituto Confiancce e Sociedade Civil de Desenvolvimento Humano e Socioeconômico do Brasil, entidades contratadas pelos municípios mencionados, pagas, em parte, com recursos da União provenientes de transferências do Fundo Nacional de Saúde, para a prestação de serviços de saúde mediante a disponibilização de profissionais.HISTÓRICO3. Na auditoria foram identificadas as seguintes irregularidades:

3.1. utilização da modalidade de licitação incorreta: pregão, concorrência e dispensa de licitação, em detrimento de concurso de projetos; 3.2. contratação das Oscips por instrumento diverso de Termo de Parceria, em confronto com o art. 8º do Decreto 3.100, de 30 de junho de 1999; 3.3. inexistência de orçamento prévio nos processos de contratação das entidades, contrariando as disposições da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 e da Lei 10.520, de 17 de julho de 2002; 3.4. superfaturamento caracterizado pelo pagamento de horas relativas a plantões médicos cujas prestações não foram comprovadas; 3.5. não comprovação dos efetivos custos incorridos na prestação dos serviços, contrariando as disposições da Lei 9.790, de 23 de março de 1999;

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3.6. faturamento em desconformidade com as planilhas de custos dos correspondentes termos de parceria/contratos; 3.7. comprovação irregular de custos descritos como pagamentos a título de coordenação, em valores e quantitativos superiores aos previstos nos termos de parceria; 3.8. movimentação irregular de recursos financeiros arrecadados em razão de pagamentos efetuados no âmbito dos termos de parceria/contratos firmados com entes públicos, caracterizada por transferências e/ou saques em espécie de recursos financeiros das conta-correntes específicas dos correspondentes ajustes para outras conta-correntes da própria entidade ou de terceiros não identificados.

4. Em vista do elevado número de constatações, dos distintos encaminhamentos compatíveis a cada uma delas, e da existência de várias entidades envolvidas (3 municípios e 2 Oscips); a Secex-PR propôs a formação de processos apartados para tratar das questões de maneira individualizada, no que foi acompanhada pelo Exma. Ministra Relatora, e pelo plenário deste Tribunal (Acórdão 586/2012-TCU-Plenário). Assim, foram autuados os seguintes processos, para cuidar dos respectivos assuntos:

5. Nesse contexto, a presente TCE foi gerada especificamente para o exame da constatação de não comprovação da regular execução das despesas no Contrato n. 210/2009, firmado entre a Prefeitura Municipal de Pinhais-PR e o Instituto Confiancce. 6. Conforme descrito no item 4.1 do relatório de auditoria (peça 41 do TC 003.953/2011-4), observou-se que as despesas incorridas pela Oscip Instituto Confiancce na execução do Contrato n. 210/2009 não foram corretamente comprovadas de modo a corresponder aos pagamentos efetuados pelo Fundo Municipal de Saúde (FMS).7. Deste modo, considerando que o item 9.2.6 da decisão supracitada autorizou outrossim a imediata citação dos responsáveis, esta unidade técnica, por meio dos Ofícios 506, 507, 509, 510 e 512-TCU/SECEX-PR, peças 14 a 18, chamou os envolvidos para apresentarem suas alegações de defesa. Neste rol constam o Sr. Luiz Goularte Alves, prefeito municipal, a Sra. Vilma Martins Serra, secretária municipal de saúde, e a Oscip Instituto Confiancce, representada pelas presidentes Sra. Clarice Lourenço Theriba (atual) e Cláudia Aparecida Galli (até 31 de março de 2011).8. Os ofícios de citação foram efetivamente entregues aos destinatários, conforme comprovam os avisos de recebimento emitidos pelos Correios, em relação a Luiz Goularte Alves (peça 21), Vilma Martins Serra (peça 15) e Instituto Confiancce (peças 14, 17 e 18). 9. Por conseguinte, o prefeito e a secretária municipal de saúde nomearam como procuradora a Sra. Silvana de Mello Guzzo (peças 24 e 25), quem apresentou defesa conjunta para ambos, conforme consta nas peças 55 e 56. 10. As Sras. Clarice Lourenço Theriba e Cláudia Aparecida Galli não apresentaram defesas individuais, mas subscreveram a do Instituto Confiancce, contida na peça 54, de modo que a aproveitaremos também como alegações das responsáveis.

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11. Ademais, o Município de Pinhais solicitou o ingresso como interessado no processo (peça 27), e nomeou procurador para representá-lo (peças 28 e 29). Uma vez deferido tal pedido pela Exma. Ministra Relatora destes autos (peça 45), o ente municipal resolveu se pronunciar sobre o assunto (peça 57).ALEGAÇÕES DE DEFESA 12. Preliminarmente, importa esclarecer que a irregularidade identificada nos ofícios de citação é a ‘Não comprovação de despesas que compõem os custos incorridos na execução de ajuste firmado entre o Instituto Confiancce e o município de Pinhais/PR, qual seja: Ata de registro de preços 210/2009’. Tal acusação corresponde ao achado 4.1 do relatório de auditoria (TC 003.953/2011-4):

4.1 - Não comprovação dos efetivos custos incorridos na prestação dos serviços, contrariando as disposições da Lei 9790/1999;

13. Alegações dos Srs. Luiz Goularte Alves e Vilma Martins Serra13.1.1. Em preliminar, alegam que o Acórdão 586/2012-TCU-Plenário, que converteu o relatório de auditoria em TCE e autorizou as citações, é nulo, porquanto determinou a devolução dos valores diretamente aos cofres do Fundo Nacional de Saúde, em detrimento do previsto no art. 27, I da Lei Complementar 141, de 13 de janeiro de 2012.13.2. Além disso, afirmam que a portaria de fiscalização que designou os servidores deste tribunal para a realização da fase de planejamento da auditoria, datada de 15/2/2011, foi assinada apenas em 21/2/2011 e publicada no dia 28/2/2011. Porém, os auditores do TCU teriam se apresentado no município para o início da auditoria em 16/2/2011, antes, portanto, da publicação da portaria. Nesse sentido, esta somente teria nascido para o mundo jurídico em 21/2/2011, quando foi assinada pelo agente público competente. Ainda, a portaria somente se tornaria válida com a publicidade, que ocorreu em 28/2/2011. 13.3. No mesmo sentido, insistem que o Ofício 34/2011-Secex-PR, de 16/2/2011, mencionava ‘designados pela Portaria de Fiscalização 181, de 15 de fevereiro de 2011’, e, no entanto, tal documento não existia naquele momento. Acreditam, assim, que o conteúdo do ofício teve lastro numa portaria nula de pleno direito.13.4. Por tais razões, protestam para que a Portaria de Fiscalização TCU/Secex-PR 181, de 2011, e o Ofício 34/2011-TCU/Secex-PR sejam declarados nulos, sob pena de violação ao art. 37, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, em especial aos princípios da legalidade, publicidade, impessoalidade e moralidade.13.5. Aduzem ainda que o procedimento de TCE foi violado por manchete, atribuída ao TCU, pois 45 dias antes de terem sido citados, a imprensa local já teria condenado os responsáveis. Nesse sentido, colacionam título de notícia publicada no jornal Gazeta do Povo, em 2/4/2012. Abreviando a contraposição, cumpre esclarecer que o Acórdão 586/2012-TCU-Plenário, que autorizou o início da presente TCE, bem como as imediatas citações dos envolvidos, foi prolatado em 14/3/2012. Antes, portanto, da veiculação da notícia pela imprensa, o que, frise-se, foge à responsabilidade do TCU. 13.6. Na sequência, destacam a ilegitimidade passiva dos acusados. Argumentam que o TCU, mesmo que chegue à conclusão pela imputação do débito, deve chamar primeiramente as entidades envolvidas no pacto, in casu, Ministério da Saúde; Conselho Nacional de Saúde; Conselheiro Municipal de Saúde; Município de Pinhais/PR; banco oficial detentor da conta; entidades privadas regularmente contratadas pelo Município de Pinhais/PR. Isto porque no ordenamento jurídico pátrio prevaleceria a responsabilidade objetiva do Estado; cabendo ao ente público responder diretamente pelos danos causados e, apenas e quando houver comprovação de culpa ou dolo dos seus agentes, promover ação de regresso. Neste contexto, o TCU estaria agindo em flagrante desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem assim ao da presunção da inocência. 13.7. Dentro do mesmo raciocínio, declaram que o TCU teria incorrido em vício insanável de nulidade no procedimento fiscalizatório, por ter excluído do polo passivo o Ministério da Saúde e o Município de Pinhais/PR. Protestam pela insubsistência da solidariedade, citando o art. 265 do Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, em que ‘a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes’. 13.8. Consideram que houve lesão ao devido processo legal e cerceamento da defesa, pois não houve a submissão do relatório preliminar de auditoria aos gestores, em inobservância ao previsto no item 145 do Manual de Normas de Auditoria do TCU, aprovado pela Portaria-TCU 280, de 8 de dezembro de 2010.

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Referido normativo prevê como obrigatório o ‘encaminhamento do relatório preliminar aos gestores se houver achados de alta complexidade ou de grande impacto’, e opcional nos demais casos, a critério do dirigente da unidade técnica. Desta forma, defendem que o achado possuía alta complexidade e que, portanto, a audiência prévia deveria ter sido realizada. Sua ausência teria vulnerado o devido processo legal e cerceado a defesa dos responsáveis.13.9. Além disso, afirmam o vício de conteúdo, em que pedem a declaração de nulidade do relatório de auditoria face ao equívoco no objeto auditado. Isto porque a equipe da Secex-PR teria em todo momento se pautado em que o acordo firmado entre o município de Pinhais/PR e o Instituto Confiancce seria um termo de parceria, enquanto em verdade fora um contrato de prestação de serviços. E mesmo que tivessem firmado um termo de parceria, não lhes seria obrigatória a realização de concurso de projeto, já que à época não havia normativo com tal previsão. Somente com a edição do Decreto 7.568, de 16 de setembro de 2011, art. 3º, tornara-se impositiva a realização do concurso de projetos. Antes, porém, era facultativo.13.10.Ressaltam que as implicações de ordem prática na fiscalização que tem por objeto um contrato administrativo ao invés de um termo de parceria são inúmeras. Assim, o relatório de auditoria estaria fulminado, justamente por pressupor de forma equivocada que o objeto da fiscalização era um termo de parceria, quando, na verdade, tratava-se de um contrato.13.11. Além disso, suscitam a invalidade do relatório de auditoria em razão da produção de atos em desconformidade com as normas que regem sua atuação, em especial as disposições contidas na Portaria – Segecex 26, de 19 de outubro de 2009, que disciplina a auditoria de conformidade. Dentre elas:

a. item 5: a portaria teria feito indicação equivocada do objetivo dos trabalhos, porquanto mencionou um repasse de recursos para Oscip, sendo que o município teria, na realidade, celebrado um contrato e não um termo de parceria; b. itens 10.1, 11 e 12: a matriz de referência não partiu do escorreito conhecimento e compreensão do objeto a ser fiscalizado;c. item 25: ausência de reunião de encerramento; d. item 26: o relatório de auditoria não teria se prestado a comunicar aos leitores o objetivo e as questões de auditoria, a metodologia utilizada; os achados de auditoria; as conclusões; e a proposta de encaminhamento; e. item 27: o relatório não teria sido redigido com clareza, convicção, concisão, exatidão, relevância, tempestividade e objetividade.

13.12.Por derradeiro, em preliminares relatam ainda que não há clareza quanto à metodologia de cálculo empregada para a elaboração das planilhas que integram o relatório; que não houve indicação expressa de quais os documentos foram considerados inválidos; e que não fora concedido prazo para a juntada de novos documentos. 13.13.Quanto ao mérito, apresentam longo arrazoado no sentido de defender: 1) a legalidade da contratação de Oscip para a prestação de serviços de saúde mediante licitações; e 2) a viabilidade de entidade que integra o terceiro setor desempenhar atividades lucrativas. Entretanto, entendemos desnecessários maiores detalhamentos a respeito. Já que, procedentes ou não, tais alegações referem-se à irregularidade tratada no âmbito da representação, TC 007.529/2012-0, autuada em decorrência do mesmo relatório de auditoria que originou a presente TCE, e ainda pendente de instrução de mérito. Além disso, o tema é objeto de discussão no Grupo de Trabalho criado pelo TCU por meio do Acórdão 766/2013 – Plenário (TC 021.605/2012-2), sobre o qual ainda não houve manifestação conclusiva.

9.2. determinar à Secretaria Geral de Controle Externo que constitua Grupo de Trabalho com o fito de avaliar a possibilidade de as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público participarem de certames licitatórios, tendo em vista, além de outros aspectos jurídicos, os condicionantes apresentados na Proposta de Deliberação que fundamenta este Acórdão, apresentando os resultados levados a efeito no prazo de 60 (sessenta) dias da presente data;

13.14.Defendem o descabimento da tomada de contas especial, vez que a aplicação dos recursos na execução dos ajustes ocorrera de maneira regular, e, pois, não teriam havido condutas resultantes em dano ao erário. O que estaria comprovado no anexo 1 da defesa.

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13.15.Não obstante, consideram equivocado o valor do débito apurado pela Secex-PR, R$ 69.547,40, na medida em que deveria ter deduzido a contribuição para o INSS, e imputado apenas o restante, R$ 61.897,18. 13.16.Protestam pela impossibilidade de aplicação de multa, dado o seu caráter punitivo, o que demandaria uma efetiva comprovação da lesão ao erário de forma dolosa ou culposa, o que não se teria demonstrado no presente caso.13.17.Alegam que do ponto de vista formal, os processos de pagamentos teriam atendido às normas internas do município. Nesse sentido, afirmam estar juntada à defesa os respectivos documentos comprobatórios, os quais não teriam sido examinados pela Secex-PR durante a auditoria. 13.18.Informam que a prestação de serviços é verificada por comissão de fiscais devidamente nomeados para tal múnus, os quais são servidores efetivos do município e recebem gratificação para o desempenho de tal função.13.19.No sentido de atestar a regular execução das despesas, apresentam:

13.19.1. Os comprovantes de depósito bancário na conta do Instituto Confiancce, (Anexo 1, peça 43, p. 43-59);13.19.2. Termo de recebimento assinado pelos fiscais de contrato (Anexo 1, peça 43, p. 50-52);13.19.3. Quadro contendo relatório das horas trabalhadas nos três processos de pagamento em comento e dados do sistema informatizado Win Saúde, demonstrando o cadastro de atendimento realizado pelo profissional (Anexo 1, peça 43, p. 53-92). Em verdade a totalidade de horas trabalhada em cada período é obtida de maneira indireta, partindo do número de atendimentos. De modo que cada 16 atendimentos correspondem a 4 horas de trabalho;13.19.4. Declaração de servidores efetivos do município, atestando que os serviços médicos foram prestados pela equipe de profissionais identificada nas tabelas contidas nas p. 58-59 da defesa, (cf. peça 43, p. 220-225);

13.20.Ainda, informam que os prontuários médicos estão em posse do município, e somente não foram disponibilizados por questões de sigilo dos pacientes.Análise das Alegações de Defesa dos Srs. Luiz Goularte Alves e Vilma Martins Serra13.21.A respeito da aventada incorreção na identificação do cofre credor, caracterizada pelo fato de o TCU ter ordenado a restituição dos recursos ao Fundo Nacional de Saúde ao invés de ao Fundo Municipal de Saúde, o que teria contrariado o previsto no art. 27, I da Lei Complementar 141, de 13 de janeiro de 2012, vale, em princípio, visualizar os termos da norma:

Art. 27. Quando os órgãos de controle interno do ente beneficiário, do ente transferidor ou o Ministério da Saúde detectarem que os recursos previstos no inciso II do § 3º do art. 198 da Constituição Federal estão sendo utilizados em ações e serviços diversos dos previstos no art. 3o

desta Lei Complementar, ou em objeto de saúde diverso do originalmente pactuado , darão ciência ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público competentes, de acordo com a origem do recurso, com vistas: I - à adoção das providências legais, no sentido de determinar a imediata devolução dos referidos recursos ao Fundo de Saúde do ente da Federação beneficiário, devidamente atualizados por índice oficial adotado pelo ente transferidor, visando ao cumprimento do objetivo do repasse;

13.22.Atentando-se para o caput do artigo acima, nota-se que a condição para a adoção da medida prevista no inciso I é que tenha sido detectada a utilização em ações e serviços diversos dos previstos no art. 3º da Lei, ou, em outras palavras, quando constatado desvio de finalidade dos recursos. Nesse sentido, é imperioso observar que não se trata da constatação examinada nos presentes autos. Aqui cuidamos da ausência da comprovação da regular aplicação dos recursos. 13.23.Além disso, tanto os repasses quanto as irregularidades analisados na presente TCE ocorreram em 2009 e 2010, e a lei em destaque passou a viger apenas em 2012, de modo que não pode ser aplicada a fatos passados.13.24.De todo modo, mesmo que tivesse realmente havido o equívoco na identificação do cofre credor, tal não seria suficiente para anular o processo ou a decisão. No máximo, por preciosismo, seriam

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art198%C2%A73ii



renovadas as citações, o que, frise-se, entendemos totalmente desnecessário, pois o procedimento adotado não causou prejuízo a nenhuma das partes.13.25.Com relação aos pedidos de declaração de nulidade do processo de fiscalização em decorrência do início da auditoria antes da publicação da portaria, e mesmo da sua assinatura pela autoridade competente, cumpre-nos esclarecer:13.26.A Portaria-Segecex 26, de 2009, em seu item 5, define portaria de fiscalização como:

‘o ato de designação da equipe, onde são identificados o coordenador, os demais membros da equipe e o supervisor, além do objetivo dos trabalhos, os principais órgãos/entidades fiscalizados, a deliberação que originou a fiscalização, a fase de planejamento e, quando conhecidas, as fases de execução e de elaboração do relatório’.

13.27.De fato, assiste razão aos acusados quanto às inconsistências na referida portaria. Devemos admitir que ela foi assinada e publicada em data posterior à apresentação da equipe de auditoria.13.28.No entanto, pelos argumentos expostos a seguir, ver-se-á, que se trata de um erro formal, sem qualquer repercussão no procedimento fiscalizatório realizado por esta Corte, e principalmente nos seus resultados; de sorte que não possui o condão de invalidar todo o processo.13.29.Em princípio, urge interpretar o item 5 da Portaria-Segecex 26, de 2009, supratranscrito, de acordo com a finalidade da norma em referência: ‘O objetivo deste documento é definir os padrões gerais, de planejamento, execução, elaboração do relatório e controle de qualidade das auditorias de conformidade efetuadas pelo TCU.’. Trata-se de um normativo editado pela Secretaria-Geral de Controle Externo do TCU, a ser observado pelas subunidades a ela vinculadas, no desígnio de garantir maior qualidade e credibilidade aos trabalhos do Tribunal de Contas da União.13.30.Assim, reconhecemos que a falta cometida é digna de reprimenda por parte desta Corte, pois impacta negativamente na qualidade dos trabalhos produzidos pelo TCU; e deve provocá-lo à realização de novos treinamentos para seus colaboradores, no sentido de aprimorar sua atuação. 13.31.Não obstante, a portaria de fiscalização tem uma importância limitada no contexto de um processo de controle externo específico. Em princípio, cabe fixar que não se trata um documento avulso, fruto da discricionariedade do titular desta unidade técnica, mas sim de um dos atos da fiscalização que foi regularmente aprovada e autorizada pelo Exmo. Ministro Relator, nos autos do TC 2492/2011-3. A auditoria já estava autorizada e poderia iniciar de qualquer forma, antes ou após o dia 28/2/2011 (data da publicação da portaria). 13.32.O arcabouço jurídico que confere legitimidade ao TCU para fiscalizar a aplicação de recursos da União tem índole constitucional e legal, está previsto na Constituição Federal de 1988, arts. 70 e 71, e na Lei 8.443, de 16 de julho de 1992. A portaria é apenas um dos documentos utilizados em fiscalizações a cargo deste tribunal. Assim, não se justifica o apego burocrático irrestrito a ponto de anular todo um trabalho produzido com esteio constitucional e legal. 13.33.Além disso, devemos mencionar que não houve manifestações anteriores de nenhum dos envolvidos no sentido de suscitar a nulidade do processo, por invalidade da portaria inaugural. Ofícios de requisição foram recebidos e respondidos pelos responsáveis da prefeitura, os quais, frise-se, são os mesmos arrolados, sem que qualquer um deles tenha identificado a falha preliminar.13.34.Nesse contexto, aplicando subsidiariamente o art. 245 da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973, (Código de Processo Civil - CPC) ao caso em exame, temos por precluso o pedido dos acusados: ‘a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão’. Observe-se que durante a auditoria, os responsáveis tiveram diversas oportunidades de se manifestar pela invalidade da portaria e de todo o processo de fiscalização. No entanto permaneceram silentes, de modo que entendemos precluso o direito de petição da nulidade em questão.13.35.Noutra linha, importa notar que esta unidade técnica possuía e ainda possui legitimidade para solicitar os documentos obtidos nesta auditoria por outra via, caso desejado. Por meio do Memorando-Circular-Segecex 18, de 15 de abril de 2010, que aprovou o Plano de fiscalização do TCU com vigência entre 1/4/2010 a 31/3/2011, o Tribunal de Contas da União autorizou a realização de diligências para produção de conhecimento acerca das unidades jurisdicionadas, independentemente da existência de um processo de controle externo específico autuado.

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Lembramos ainda que, conforme comunicação do Presidente feita em Plenário por ocasião da aprovação do Plano de Fiscalização, está autorizada a realização de levantamento para a produção de conhecimento pelas unidades da Segecex sem a necessidade de proposta de encaminhamento a ser deliberada pelo relator ou pelo Tribunal. A operacionalização do referido levantamento para produção de conhecimento obedecerá ao seguinte:a) desde já, as unidades técnicas estão autorizadas a autuarem processos administrativos eletrônicos com o objetivo de registrar as ações de produção de conhecimento (inicialmente, cada unidade autuará um processo, mas poderá haver desdobramentos futuros em outros processos administrativos, dependendo da necessidade de organizar o conhecimento por clientela, por programa ou por outro critério); [...]c) no período de vigência do plano de fiscalização 2010, a secretaria poderá encaminhar ofícios de diligência no âmbito dos processos de que trata a alínea ‘a’, sempre que houver necessidade de solicitar documentos ou informações [...] grifo nosso;

13.36.No ano de 2011, o Tribunal renovou tal previsão no Memorando-Circular-Segecex 20, de 5 de abril de 2011, com vigência entre 1/4/2011 a 31/3/2012. Em 2011, por exemplo, diligências de tal natureza foram realizadas no âmbito do processo administrativo TC 012.462/2011-0. Nesse sentido, é perfeitamente cabível a aplicação do art. 172 do Regimento Interno TCU, aprovado pela Resolução TCU 246, de 30 de novembro de 2011 ao caso: ‘Art. 172. Não se tratando de nulidade absoluta, considerar-se-á válido o ato que, praticado de outra forma, tiver atingido o seu fim’.13.37.Com o mesmo objetivo, o art. 244 do CPC, de aplicação subsidiária, prevê: ‘Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade’.13.38.Todos os documentos e evidências anexadas ao relatório de auditoria foram obtidos de forma regular, mediante requisição da equipe aos jurisdicionados, não havendo espaço para avento à inobservância do devido processo legal e à existência de provas ilícitas.13.39.Não se pode olvidar que a atuação deste tribunal é pautada, dentre outros, pelo princípio da instrumentalidade das formas, em que a existência do ato processual não é um fim em si mesmo, mas instrumento utilizado para se atingir determinada finalidade. Nesse sentido, tem-se que a portaria de fiscalização, embora apresente falha formal, não impossibilitou o atingimento da finalidade da autuação deste tribunal, e tampouco causou prejuízo as partes.13.40.Além disso, no âmbito desta Corte prevalece o princípio da verdade material. E não nos afastemos do norte da administração pública, a supremacia do interesse público. Neste ponto, de se indagar qual o encaminhamento a ser dado para a questão atenderá melhor a tal princípio. 13.41.Deste modo, reputamos improcedente a alegação de nulidade do processo em razão das datas de assinatura e publicação da portaria serem posteriores à apresentação da equipe de auditoria.13.42.Em relação às falhas mencionadas nas alíneas ‘a’ a ‘e’ do item 13.11, julgamos, igualmente, descabidos os pedidos de nulidade. Não só porque discordamos da existência das falhas, mas sobretudo porque elas não teriam o efeito de invalidar o procedimento por inteiro. 13.43.Em especial, vale comentar que a ausência de reunião de encerramento não constitui cerceamento de defesa. Em verdade, as partes possuem amplo e irrestrito espaço para o exercício do contraditório e da ampla defesa independentemente do pronunciamento preliminar.13.44.O próprio item 146 das Normas de Auditoria do Tribunal de Contas da União - Portaria TCU 280, de 8 de dezembro de 2010, alterada pela Portaria TCU 168, de 30 de junho de 2011, invocado pelas partes para suscitar a anulação do processo, declara que a oportunidade concedida aos esclarecimentos preliminares dos gestores não representa a abertura do contraditório e da ampla defesa:

O relatório preliminar a ser submetido aos gestores deve ser antes revisado pelo supervisor e deve ser remetido por intermédio de ofício da unidade técnica, estipulando-se prazo reduzido, porém factível, para que os gestores encaminhem seus comentários. O ofício deve informar que a obtenção desses comentários não representa abertura do contraditório e, portanto, não significa exercício de direito de defesa, o qual, se necessário, poderá ser exercido nas etapas processuais

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posteriores. Deve, ainda, esclarecer que a não apresentação dos comentários, no prazo estipulado, não impedirá o andamento normal do processo nem será considerada motivo de sanção.

13.45.Quanto ao alegado vício de objeto, caracterizado pelo suposto equívoco da unidade técnica em pautar sua auditoria para a fiscalização de um termo de parceria, quando, na realidade, no caso em exame, tratava-se de um contrato de prestação de serviço, compete-nos esclarecer que: em primeiro lugar, a portaria de fiscalização que fixou o objetivo foi elaborada no início dos procedimentos, antes da fase de planejamento, estágio em que o conhecimento do objeto auditado ainda era incipiente. O detalhamento e a maior aproximação com o objeto somente vieram a ocorrer durante a fiscalização. Impossível, pois, prever que se tratava de um contrato desde o início. Pelo contrário, todas as informações preliminares apontavam corretamente para um termo de parceria. A constatação posterior de que se tratava de um contrato é que representa uma anomalia, porquanto as Oscips, embora possam, segundo doutrina carreada pela defesa, celebrar contratos, tem nos termos de parceria o principal instrumento de pactuação com o poder público para a realização de atividades na área de saúde. 13.46.A inexistência do termo de parceria no caso em espécie é, por si, uma anormalidade, e, por isso, não poderia ser prevista antes mesmo do planejamento da auditoria. A frisar que o contrato nos moldes em que foi firmado é, na prática, uma terceirização de mão de obra por parte da administração pública. Considerando que os profissionais de saúde são a área fim de uma secretaria municipal de saúde, o contrato é inconstitucional, fere o art. 37, II da Constituição Federal, de 1988. No entanto, como já dito no item 13.13, tal questão já possui o foro adequado de discussão. 13.47.E, de toda sorte, o curso da auditoria não é rigidamente condicionado ao objetivo definido em sua portaria. 13.48.Sobre as alegações de ilegitimidade passiva, fundada na premissa da responsabilidade objetiva do Estado, e subjetiva dos agentes públicos, mediante ação regressiva, cumpre identificar flagrante equívoco dos arrolados. Incide sobre o gestor o ônus de provar a aplicação regular dos recursos públicos repassados, e não sobre o ente. Por força do que dispõe o art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal, de 1988, bem assim o art. 93 do Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967 c/c o art. 66 do Decreto 93.872, de 23 de dezembro de 1986, resta claro que tal comprovação compete exclusivamente ao gestor dos recursos. Tal entendimento, confirmado pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança (MS 20.335/DF, de 12 de outubro de 1982, da Relatoria do Ministro Moreira Alves), é também consolidado nesta Corte de Contas, conforme se verifica nos Acórdãos 903/2007-TCU-1ª Câmara, 5.798/2009-TCU-1ª Câmara, 4.869/2010-TCU-1ª Câmara, 5.858/2009-TCU-2ª Câmara, 1.656/2006-TCU-Plenário e 2.665/2009-TCU-Plenário.13.49.A responsabilização da pessoa física executora de um convênio é ponto pacífico na jurisprudência do TCU. O Min. Benjamin Zymler explica didaticamente o entendimento da Corte de contas (Acórdão 1693/2003-Plenário):

Ressalto, ainda, a diferença que advém do tipo de liame jurídico estabelecido entre o Estado e o particular, no que concerne à responsabilização de pessoas físicas e jurídicas. Se o referido vínculo tem sua origem em um convênio, o laço jurídico envolve o executor do convênio na condição de pessoa física, a qual passa a ser considerada um agente público, figura ampla que abarca inclusive o particular que colabora com o Estado. Dessa forma, a responsabilização civil é preponderantemente pessoal, sem embargo de surgir a responsabilidade da pessoa jurídica convenente. Daí decorre que o dever de prestar contas dos recursos repassados por intermédio de um convênio é pessoal. (grifo nosso)

13.50.Ao contrário do que defendem os acusados, a responsabilização direta dos entes públicos envolvidos ocorre apenas em situações específicas, como prevê a DN-TCU 57, de 5 de maio de 2004:

Art. 3º Caso comprovado que o ente federado se beneficiou pela aplicação irregular dos recursos federais transferidos, o Tribunal, ao proferir o julgamento de mérito, condenará diretamente o Estado, o Distrito Federal ou o Município, ou a entidade de sua administração, ao pagamento do débito, podendo, ainda, condenar solidariamente o agente público responsável pela irregularidade e/ou cominar-lhe multa.

13.51.No que tange à alegação de erro por parte do TCU na apuração do valor do débito, pelo fato de não ter descontado o montante de contribuição do INSS, divergimos por entender que o procedimento foi correto. Não haveria razões para excluir tal valor, a uma porque não há comprovantes de que houve o

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efetivo recolhimento; a duas porque a não demonstração dos pagamentos realizados aos profissionais contratados impede até mesmo o aproveitamento de supostos gastos com contribuições, sob pena de a União se responsabilizar pelo recolhimento de contribuições sobre recursos mal geridos.13.52.Ainda acerca da refutação dos cálculos realizados pela unidade técnica na mensuração do débito, temos, de maneira diversa da alegada, que os procedimentos foram apropriados, e constam claramente na peça 4 juntada a esses autos. A equipe de auditoria cuidou de levantar os faturamentos e as despesas comprovadas da Oscip mês a mês. E impugnou a diferença entre os dois, limitando-se, entretanto, ao montante total de recursos federais repassados no respectivo mês. Assim, por exemplo, no mês de outubro de 2009, foram faturados R$ 135.610,80 e não comprovado qualquer gasto, de modo que a diferença foi o valor total. Considerando, porém, que no referido mês, não houve repasses federais, nada foi impugnado em relação ao período. Diferentemente, nos meses de novembro e dezembro do mesmo ano, foram versados recursos da União, os quais compõem o débito em exame.13.53.No que tange as afirmações de que os pagamentos juntados à defesa teriam atendido às normas internas do município, cabe, em princípio, registrar que na p. 163 da peça 55 consta uma certidão positiva de débitos de tributos comerciais em nome do Instituto Confiancce. O que, contudo, não constituiu óbice para o atesto pela regularidade e parecer favorável ao pagamento da fatura de R$ 25.116,00, assinado pela secretária de saúde.13.54.Ainda, na p. 166 da peça 55 há um despacho do departamento financeiro, endereçado à secretária municipal de saúde, solicitando documentos necessários à liquidação dos pagamentos ao Instituto Confiancce, dentre os quais: cópia do holerite dos funcionários, folha de pagamento, cópia dos comprovantes de pagamento dos vales transportes e auxílio alimentação, recolhimentos do FGTS e INSS dos funcionários. No entanto, o pedido não foi atendido, já que nenhum destes documentos foi juntado ao processo. 13.55.Com relação à existência de fiscais nomeados, que, inclusive, assinaram o atesto de recebimento dos serviços prestados pela Oscip, cumpre registro ao fato de que a impugnação decorre da não comprovação das despesas incorridas pela Oscip, e não precisamente da inexecução contratual. Fosse esta a hipótese, evidentemente os fiscais seriam os primeiros responsabilizados pelo eventual ateste de serviços não executados.13.56.Em outra vertente, observou-se que a secretária municipal de saúde autorizou a subcontratação dos serviços por parte da Oscip, conforme p.158-159, peça 55. Com tal procedimento, vulnerou por completo o objetivo dos normativos que regem a matéria. Os recursos públicos acabaram sendo geridos por sociedades comerciais, em flagrante burla ao disposto no art. 37, II da Constituição Federal de 1988, e ao entendimento fixado por este tribunal há cerca de 10 anos:

‘podem ser consideradas como alternativas válidas para a contratação dos agentes comunitários de saúde e demais profissionais das Equipes de Saúde da Família, a contratação direta pelo município ou Distrito Federal, com a criação de cargos ou empregos públicos, ou a contratação indireta, mediante a celebração de contrato de gestão com Organização Social ou termo de parceria com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), nos termos da Lei 9.637/98 e da Lei 9.790/99’; (item 9.6.1. do Acórdão-TCU-1146/2003-Plenário).

13.57.No mesmo diapasão, IN 2 SLTI-MPOG, de 2 de maio de 2008 (aplicável aos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG), que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, em seu art. 5º, parágrafo único, veda a subcontratação por parte das entidades sem fins lucrativos:

Quando da contratação de cooperativas ou instituições sem fins lucrativos, o serviço contratado deverá ser executado obrigatoriamente pelos cooperados, no caso de cooperativa, ou pelos profissionais pertencentes aos quadros funcionais da instituição sem fins lucrativos, vedando-se qualquer intermediação ou subcontratação.

13.58.E, nesse sentido, embora os arrolados defendam que o contrato teve por natureza a prestação de serviços de apoio às atividades essenciais, é notório que na realidade cuidou-se de terceirização de mão de obra na atividade finalística, e a subcontratação observada foi irregular. 13.59.A par disso, registra-se que nos casos em que os serviços prestados possuem a natureza englobada no presente, isto é, disponibilização de mão de obra, a perfeita observância das regras de liquidação da

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despesa previstas nos arts. 62 e 63 da Lei 4.320, de 17 de março de 1964, requer cuidados especiais, como exporemos na sequência.13.60.Nas hipóteses em que o objeto contratado é instantâneo (como a mão de obra), nas quais não se pode atestar com certidão plena a efetiva prestação do serviço em momento futuro, deve-se adotar todas as cautelas no sentido de garantir que os recursos públicos empregados foram efetivamente gastos neste objeto. Assim, nos casos de terceirização de mão de obra, deve-se estabelecer o perfeito nexo de causalidade entre os pagamentos realizados pelo poder público e as despesas enfrentadas pela contratada com a remuneração dos prestadores de serviços disponibilizados. No caso vertente, a administração deveria ter exigido comprovações de que os repasses à Oscip foram utilizados nos pagamentos do pessoal contratado, por meio da apresentação das folhas de pagamento, transferências e ordens bancárias individualizadas por funcionários, comprovantes de recolhimento de FGTS, e INSS, demonstrativos das despesas operacionais.13.61.Nesse sentido, atesto do fiscal é necessário, porém não bastante para a perfeita formação da accountability. A inexistência de testemunho futuro eleva o risco de pagamentos por serviços não executados; risco que deve ser a todo o momento mitigado pelos instrumentos de controle à disposição. Do contrário, o fiscal concentraria um poder excessivo de dizer sobre a regularidade de um contrato, pois seu parecer seria irrefutável e bastante para consolidar o direito da Oscip de receber os recursos. 13.62.Ao julgar processo semelhante, o Tribunal reforçou a necessidade do estabelecimento de nexo de causalidade entre os recursos e os objetos de termos de parceria. Por importante ao caso, trazemos trecho do relatório condutor do Acórdão 273/2011-TCU-Plenário:

13. Para comprovar a regular utilização dos valores públicos recebidos, é necessário demonstrar a vinculação existente entre a transferência desses recursos e a despesa realizada (período, objeto, prestação efetiva etc.). Não basta mostrar que o objeto do termo de parceria foi executado; é obrigatório, também, comprovar que essa execução foi custeada efetivamente com os recursos do Termo de Parceria n.º 003/2005. Pode parecer preciosismo, excesso de cuidados, mas não é. Há várias formas de desviar recursos e apresentar o objeto do convênio magnificamente concluído, tais como: utilizar o mesmo objeto de convênio para obter recursos de várias fontes, públicas e/ou privadas, em montante superior ao necessário; solicitar recursos por meio de duas entidades para um único projeto (cada uma delas presta contas ao seu repassador); apresentar um plano de trabalho com alguns serviços/produtos já realizados em outro projeto e incluí-los novamente nos custos do novo convênio; apresentar serviços que podem ser dispensáveis (acompanhamentos e consultorias, por exemplo); incluir nos custos serviços que serão realizados gratuitamente por terceiros (intervenientes, cooperadores e outros); permutar serviços e documentos com outra entidade recebedora de recursos (apostilas e listas de alunos, por exemplo). Os órgãos repassadores, salvo uma ou outra exceção, não têm condições de detectar essas manobras quando analisam as prestações de contas. Mesmo a fiscalização no local pode não ser eficiente no caso de prestação de serviços (treinamentos, orientações, consultorias etc.). Vê-se, então, a importância de comprovar-se o nexo causal entre o desembolso dos recursos e a execução das despesas. No presente caso, essa comprovação é ainda mais necessária, tendo em vista que o evento contou com participação, apoio ou patrocínio de várias entidades (Prefeituras, Estado do RJ e outros órgãos públicos; CEG Gás Natural). Há inúmeras decisões do TCU afirmando a necessidade do nexo causal entre os desembolsos e os serviços/bens adquiridos [...]

13.63.Pelo mesmo motivo, ao regulamentar a contratação de serviços, continuados ou não, a IN 2 SLTI-MPOG, de 2 de maio de 2008, previu:

Art. 36. O pagamento deverá ser efetuado mediante a apresentação de Nota Fiscal ou da Fatura pela contratada, devidamente atestadas pela Administração, conforme disposto nos art. 73 da Lei nº 8.666, de 1993, observado o disposto no art. 35 desta Instrução Normativa e os seguintes procedimentos:§ 1º A Nota Fiscal ou Fatura deverá ser obrigatoriamente acompanhada das seguintes comprovações:I - do pagamento da remuneração e das contribuições sociais (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Previdência Social), correspondentes ao mês da última nota fiscal ou fatura vencida, compatível com os empregados vinculados à execução contratual, nominalmente identificados, na

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forma do § 4º do Art. 31 da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, quando se tratar de mão de obra diretamente envolvida na execução dos serviços na contratação de serviços continuados;

13.64.Cabe lembrar que a omissão culposa na verificação do cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada sujeita a administração pública à responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas e previdenciários, conforme Súmula 331 do TST.14. Nesse sentido, temos que a conduta dos responsáveis, o prefeito, e a secretária municipal de saúde foram decisivas para consumação da irregularidade. Eles foram responsáveis diretos pela autorização das ordens bancárias de pagamento ao Instituto Confiancce, cf. p. 134, peça 55. Tivessem, por exemplo, exigido a apresentação prévia dos documentos elencados no art. 36, §1º, I da IN 2, SLTI-MPOG, de 2008, supratranscrito, o débito não existiria. 15. Antes de se efetuar qualquer pagamento, é necessária a exigência de todos os documentos pertinentes à comprovação do serviço prestado, de modo a evitar pagamentos sem sua regular liquidação. Nessa direção é a jurisprudência do Tribunal: Acórdãos do TCU: 532/2008, 2.571/2008, 3.624/2008 e 3.079/2009 da 1ª Câmara, 346/2005, 4.772/2009 e 3.524/2010 da 2ª Câmara, 2.204/2007, 1.224/2008, e 516/2009 do Plenário.16. Assim, a ocorrência de pagamentos sem a devida comprovação da execução dos serviços ou da entrega do material configura irregularidade grave, por afrontar os dispositivos legais sobre o tema.17. A repisar o informado no item 13.54 supra, que a secretária municipal de saúde foi notificada pelo departamento financeiro a solicitar do Instituto Oscip a apresentação de documentos que lhe ajudariam em muito na perfeita comprovação dos gastos; no entanto, mostrou-se inerte, autorizando o pagamento desprovida de tais informações. 18. Ainda, conforme se verá na análise das alegações de defesa do Instituto Confiancce, foram identificadas falhas graves nas tabelas de horas médicas que deveriam comprovar a prestação dos serviços; e são incongruentes todos os comprovantes de pagamento dos profissionais apresentados pela Oscip.19. Nesse sentido, entendemos que as alegações de defesa apresentadas não são suficientes para elidir a irregularidade que recai sobre os responsáveis, já que não se prestaram a comprovar a regular execução das despesas realizadas com os recursos federais disponibilizados ao Contrato 210/2009, firmado com o Instituto Confiancce.20. Alegações de Defesa do Instituto Confiancce:20.1. Por meio de documento subscrito pelas atual e ex-presidente da Oscip, respectivamente, Sras. Clarice Lourenço Theriba e Cláudia Aparecida Galli, contido na peça 54, o Instituto Confiancce apresenta suas alegações de defesa para a irregularidade em foco.20.2. Em princípio, a Oscip afirma que as despesas correspondentes aos custos da Ata de Registro de Preço 210/2009 são provenientes do efetivo pagamento de pessoal que executou os serviços contratados pelo município de Pinhais/PR.20.3. Antes de prosseguir nas alegações da entidade, é importante relembrar que os valores impugnados pelo TCU na presente TCE referem-se às notas fiscais emitidas pelo Instituto Confiancce relacionadas abaixo:

Tabela 2 Nota Fiscal n. Valor (R$)

1.952 25.116,002.046 29.421,602.345 15.009,80Total 69.547,40

20.4. Nesse sentido, a Oscip afirma que a nota fiscal n. 1.952, no total de R$ 25.116,00 corresponderia ao pagamento de 420 horas de serviços médicos (ao valor unitário de R$ 59,80), realizados pelos seguintes profissionais, entre 22/9/2009 e 20/10/2009:

Tabela 3

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Profissional Total de Horas (h)Jenai Quireno S. Gonçalves 168Claudimir José Scabeni 168Mariane Rigo 84Total 420

20.5. De forma análoga, a nota fiscal n. 2.046, no total de R$ 29.421,60, representaria o pagamento de 492 horas de serviços médicos (ao valor unitário de R$ 59,80), realizados pelos seguintes profissionais, entre 19/10/2009 e 20/11/2009:

Tabela 4Profissional Total de Horas (h)Jenai Quireno S. Gonçalves 168Claudimir José Scabeni 160Mariane Rigo 100German Montaro Paz 64Total 492

20.6. E a nota fiscal n. 2.345, no total de R$ 15.009,80, representaria o pagamento de 251 horas de serviços médicos (ao valor unitário de R$ 59,80), realizados pelos seguintes profissionais, entre 1/2/2010 e 2/3/2010:

Tabela 5Profissional Total de Horas (h)Jenai Quireno S. Gonçalves 52Francisco Pascoal Figueiredo 183Luiza Cafaratte 16Total 251

20.7. A fim de corroborar as assertivas, informa estar colacionando à defesa os comprovantes dos depósitos de pagamentos aos prestadores de serviço, de maneira individualizada, bem como tabelas de controles de horas médicas para cada um dos períodos, que confirmariam a carga horária total de serviços prestados por cada profissional. 20.8. Nesta linha, acredita ter sido plenamente demonstrada a regular execução das despesas e a efetiva prestação dos serviços. Acrescenta ainda, que as prestações de contas quadrimestrais do Fundo Municipal de Saúde foram submetidas à apreciação, analisadas e devidamente aprovadas pelo Conselho Municipal de Saúde de Pinhais.

Análise das Alegações de defesa do Instituto Confiancce:20.9. Em relação à alegação de que os comprovantes dos depósitos comprovariam o efetivo pagamento aos prestadores de serviços, de início importa visualizar a tabela abaixo, que relaciona todos eles, conforme consta nas p. 10-26, peça 54.

Tabela 6 - Relação de Pagamentos supostamente efetuados pela Oscip Instituto ConfiancceData Remetente Favorecido Valor (R$) Mod. de Pagto

27/11/2009 Desconhecido Claudimir José Scabeni 4.968,00 Depósito 09/12/2009 Med Call Médicos Associados Aline Montaro 2.260,00 Doc10/12/2009 Med Call Médicos Associados Aline Montaro 308,00 Doc14/12/2009 Desconhecido Claudimir José Scabeni 4.501,52 Depósito 18/12/2009 Desconhecido MRPJ Serv Médicos Ltda. 3.418,88 Depósito 28/01/2010 Desconhecido MRPJ Serv Médicos Ltda. 3.895,45 Depósito

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28/01/2010 Desconhecido Claudimir José Scabeni 7.898,41 Depósito 15/03/2010 Desconhecido Francisco p. V. Figueiredo 8.328,00 Depósito 16/03/2010 Desconhecido MRPJ Serv Médicos Ltda. 1.104,00 Depósito 16/03/2010 Med Call Médicos Associados Luiz Alberto Caffarate 736,00 Doc

TOTAL 37.418,26

20.10.Observa-se que os comprovantes não possuem conexão com o total de horas médicas prestadas por cada um dos profissionais. Por exemplo, Jenai Quireno S. Gonçalves, que, segundo informações prestadas pelo próprio Instituto Confiancce e reproduzidas nas tabelas 3, 4 e 5 acima, teria trabalhado 388 horas em todo o período, não recebeu qualquer pagamento;20.11.De outro lado, tem-se Aline Montaro, que não prestou qualquer serviço e recebeu dois pagamentos em docs;20.12.Ainda, nenhum dos comprovantes identifica a Oscip como ordenadora das transferências ou depósitos. Pelo contrário, a maioria é desconhecida, e quando há identificação, esta se refere a outra entidade, a empresa Med Call Médicos Associados.20.13.Ademais, não foi localizado nenhum comprovante de recolhimento por parte da Oscip dos tributos deduzidos das remunerações pagas aos prestadores de serviços por obrigação legal (imposto de renda e contribuição social); bem como dos tributos e encargos socais de sua responsabilidade (contribuição patronal, FGTS, PIS, dentre outros).20.14.Com relação às tabelas de controle de frequência, verifica-se uma sobreposição de horas trabalhadas nos dias 19 e 20/10/2010. Elas são somadas tanto na relação do período 22/9/2009 a 20/10/2009, quanto na do intervalo de 19/10/2009 a 20/11/2009 (cf. peça 54, p. 11-13 e 18-20). Disso resulta o cômputo e o pagamento indevido de 36 horas de serviços médicos. Ainda, tal sobreposição permitiu a identificação da seguinte irregularidade: segundo a relação do período 22/9/2009 a 20/10/2009, a carga horária do profissional Claudimir José Scabeni, na unidade de saúde Vila Amélia, no dia 20/10/2009 foi de 8 horas. No entanto, ao consultar a relação do período 19/10/2009 a 20/11/2009, a carga horária do prestador na referida data é de 4 horas. Ou seja, os documentos, além de se sobreporem, são conflituosos e frágeis.20.15.Não obstante, e o que é mais grave: consta atendimento normal para o dia 2/11/2009, dia de finados, feriado nacional em que as unidades básicas de saúde não trabalham. Somente os estabelecimentos de pronto socorro atendem. Prova disso, é que nas fichas de atendimento apresentadas na defesa do prefeito e da secretária municipal de saúde, peça 55, p. 74, não consta atendimento para o dia 2/11/2009. Nota-se, pois, que as tabelas não refletem a realidade da prestação de serviços da Oscip, foram editadas a posteriori, apenas para atender formalmente à necessidade de prestação de contas. Possuem inconsistências grosseiras, podendo mesmo ensejar capitulação de fraude de documento. De nossa parte, reputamos desmerecedoras de credibilidade para o mister a que se apresentam.20.16.Sendo assim, a documentação abarcada pela defesa da Oscip Instituto Confiancce não consegue justificar as despesas por ela arcadas na execução do Contrato 210/2009, de modo que devem ser consideradas improcedentes para a finalidade de afastar a irregularidade cometida e o dano causado aos cofres da União.COMENTÁRIOS ADICIONAIS21. Embora no caso em exame o vínculo existente entre a Oscip e o município de Pinhais tenha sido um contrato, observa-se, de acordo com o defendido no item 13.46 desta instrução, que, pela natureza da contratação e também da entidade, deveria ter sido um termo de parceria.22. Toda a problemática apresentada vem sendo comum a partir da inclusão das entidades do terceiro setor na administração pública. Nesse sentido, reputamos adequado alicerçar, desde já, o entendimento extraído da legislação e jurisprudência vigentes quanto aos direitos e obrigações das Oscips quando gerem recursos públicos mediante a celebração de Termos de Parceria.23. As Oscips são regidas pela Lei 9.790, de 23 de março de 1999, regulamentada pelo Decreto 3.100, de 30 de junho de 1999. Nos termos do art. 8º deste decreto, o Poder Público poderá firmar Termo de Parceria com as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das

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atividades de interesse público, dentre outras, a prestação de serviços de saúde gratuitos, de forma complementar.24. Para tanto, o poder público repassará à entidade os recursos necessários ao ressarcimento das despesas envolvidas em tais atividades, e esta, em hipótese alguma poderá distribuir lucros a sócios ou administradores, sob pena de desqualificação. 25. As Oscips fazem parte do terceiro setor, onde se situam as organizações privadas com adjetivos públicos, ocupando pelo menos em tese uma posição intermediária que lhes permita prestar serviços de interesse social sem as limitações do Estado, nem sempre evitáveis. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro ‘Trata-se de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria’.26. A atuação de uma Oscip volta-se, portanto, para o atendimento do interesse público, mediante serviços de cunho social, e não para o fornecimento de bens e serviços para a Administração Pública. Incompatível, portanto, com os serviços tratados nos arts. 6º, II, e 13, da Lei 8.666, de 1993.27. Nas hipóteses em que utilizam recursos públicos devem observar princípios e regras aplicados à administração pública, como, por exemplo, publicidade, moralidade, economicidade, supremacia do interesse público. Ao tratar das Organizações Sociais (termo que engloba as Oscips), o doutrinador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, em Contratação Direta sem Licitação. 8ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 523, defende:

Se não estão sob controle de gestão, é certo que, se utilizarem recursos públicos, atraem junto com a natureza jurídica deste os princípios correlatos à gestão da coisa pública estampados no art. 37, entre os quais a licitação. Para reclamarem a completa liberta de gestão, idêntica à da iniciativa privada, hão que subsistir como esta, ou seja, sem o ingresso de recursos públicos. Pretender gerir recursos do erário e, portanto, oriundos do cidadão do qual são extraídos compulsoriamente com preferências pessoais e completa liberdade, somente admite-se no regime imperial, em que o governante é uma extensão do poder divino e dono dos bens que geram a riqueza dos cidadãos. No regime democrático e republicano, não.

28. Nesse contexto, os normativos que disciplinam o termo de parceria, a Lei 9.790, de 1999 e o Decreto 3.100, de 1999, fixam procedimentos a serem adotados pelas Oscips no sentido de prestar contas ao ente público em relação aos resultados alcançados e aos gastos efetuados.29. O art. 10, § 2º, V, da Lei 9.790, de 1999, dispõe:

Art. 10. O Termo de Parceria firmado de comum acordo entre o Poder Público e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias.[...]§ 2o São cláusulas essenciais do Termo de Parceria:[...]V - a que estabelece as obrigações da Sociedade Civil de Interesse Público, entre as quais a de apresentar ao Poder Público, ao término de cada exercício, relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado de prestação de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados, independente das previsões mencionadas no inciso IV; (grifo nosso)

30. O art. 12, do Decreto 3.100, de 1999, regulamenta o artigo supracitado: Art. 12. Para efeito do disposto no § 2 o , inciso V, do art. 10 da Lei 9.790, de 1999 , entende-se por prestação de contas relativa à execução do Termo de Parceria a comprovação, perante o órgão estatal parceiro, da correta aplicação dos recursos públicos recebidos e do adimplemento do objeto do Termo de Parceria, mediante a apresentação dos seguintes documentos: (grifo nosso)I - relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, contendo comparativo entre as metas propostas e os resultados alcançados;II - demonstrativo integral da receita e despesa realizadas na execução;III - parecer e relatório de auditoria, nos casos previstos no art. 19; e

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9790.htm#art10%C2%A72v


IV - entrega do extrato da execução física e financeira estabelecido no art. 18.31. Por sua vez, o art. 4º da mesma Lei estabelece:

Art. 4o Atendido o disposto no art. 3o, exige-se ainda, para qualificarem-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre:[...]VII - as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo:[...]d) a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal.

32. Na Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988:Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.(Redação dada pela Emenda Constitucional 19, de 1998).

33. Obrigação reproduzida no artigo octogésimo oitavo, item 88.6, alínea ‘d’ da terceira alteração do Estatuto do Instituto Confiancce, cf. peça 61. 34. Ainda, para afastar eventual alegação de conflito de competência negativo deste tribunal em relação à matéria, cumpre registrar que nos termos do art. 3º do Decreto 1.232, de 30 de agosto de 1994, em vigor: ‘Os recursos transferidos pelo Fundo Nacional de Saúde serão movimentados, em cada esfera de governo, sob a fiscalização do respectivo Conselho de Saúde, sem prejuízo da fiscalização exercida pelos órgãos do sistema de Controle Interno do Poder Executivo e do Tribunal de Contas da União’.35. Nestas circunstâncias, resta claro que o Instituto Confiancce, enquanto Oscip que administra recursos públicos em parte da União, repassados pelo Fundo Nacional de Saúde, não pode se furtar aos controles da administração pública, e, sobretudo ao do Tribunal de Contas da União, exercido neste momento.36. Importa destacar que a entidade teve várias oportunidades de apresentar os documentos necessários à comprovação em menção. Fora solicitada ainda na fase de requisição da auditoria (peça 5, p. 2), teve nova oportunidade na fase do contraditório desta TCE, e, entretanto, optou por omitir a documentação necessária.37. É inconcebível que uma entidade do porte da examinada nestes autos, presente e atuante em diversos municípios do Paraná, não possua setor contábil minimamente organizado, capaz de apresentar documentos que comprovem os gastos do contrato em questão. 38. Desta sorte, ausentes elementos que possam afastar os débitos identificados, reputamos adequado que a Oscip seja condenada ao ressarcimento do dano causado aos cofres da União.39. De realce que nos autos 383/2011, do Tribunal de Justiça do Paraná, houve a decretação da indisponibilidade dos bens imóveis do prefeito do Município de Iporã/PR, do Instituto Confiancce e de sua presidente, Sra. Claudia Aparecida Galli; e ainda a decretação da perda da qualidade de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público do Instituto Confiancce. Segundo consta na sentença proferida pelo Mmo. Juiz de Direito, tal decisão decorre, dentre outros, da constatação de que o termo de parceria firmado pela Oscip em referência teria configurado burla ao art. 37, II da CF, visto que os funcionários contratados para o cumprimento do termo de parceria exerciam atividades típicas de servidores públicos. Por conseguinte, foram capitulados indícios de prática de atos de improbidade administrativa. 40. Além disso, devemos reforçar que não se trata de um caso isolado. A referida Oscip vem atuando de maneira irregular em diversos municípios do Paraná, como, por exemplo, em Iporã, visto na sentença

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art12

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art12


supra, Pinhais, Castro e Paranaguá, tratados em representações e TCEs desta corte, identificadas na tabela 1 desta instrução.41. Da mesma forma, devem ser responsabilizados o prefeito e a secretária de saúde. A utilização do terceiro setor para a prestação de serviço público não pode, em qualquer hipótese, significar a delegação do próprio serviço ao ente privado. Este deve atuar apenas de forma complementar; e a administração pública, se por um lado se desincumbe da execução direta destes serviços, por outro, deve garantir a vigilância.42. A Oscip é uma entidade privada e está liberada de certas amarras, como por exemplo, de contratar por uma das modalidades de licitação previstas na Lei 8.666, de 1993, da necessidade de observar o teto de remuneração do funcionalismo público, dentre outros. Em troca destes benefícios, a entidade deve executar uma das atividades de interesse social expressamente previstas na Lei 9.790, e no Decreto 3.100, ambos de 1999, e sobretudo não distribuir lucro entre os sócios.43. Desta maneira, considerando que a entidade não conseguiu afastar o débito apontado pela unidade técnica, deve ser condenada solidariamente com a sua presidente à época dos fatos, Sra. Cláudia Aparecida Galli (até 31 de março de 2011) e com a atual presidente, Sra. Clarice Lourenço Theriba. Esta, embora no tempo dos acontecimentos não fosse a presidente titular da entidade, exercia a função de tesoureira, cujas atribuições, segundo o Estatuto da Oscip:

Compete ao Tesoureiro substituir o Presidente no caso de sua ausência ou impedimento, sucedendo-lhe caso de falecimento.50.1 - proceder aos recebimentos e os pagamentos;50.2 - elaborar balancete ou balanço;50.3 - elaborar planos financeiros.

44. Ademais, a Sra. Clarice Lourenço Theriba, outrora chamada Clarice Lourenço da Silva, participou da constituição da entidade, em 2005. Em princípio atuou como secretária, mas desde 17/3/2006 assumiu a função de tesoureira do instituto, tendo sido reconduzida para o mesmo cargo em 17/3/2008, mediante nova eleição. Ateste, pois, que a epigrafada foi responsável pelas movimentações financeiras da Oscip, bem como gozou de capacidade de gestão durante todo o período em análise.45. Na mesma linha, tem-se a informar que a responsabilização dos gestores da entidade não se dá pela via da desconsideração da personalidade jurídica desta, hipótese em que alguns pré-requisitos deveriam ser preenchidos, como por exemplo, o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial. No caso em exame tem-se a responsabilização direta da pessoa física, na condição equivalente de gestor de recursos públicos, conforme entendimento firmado em Incidente de Uniformização de Jurisprudência, decidido no Acórdão 2763/2011 – Plenário.

13. No que tange à responsabilização da pessoa física, na figura de representante da entidade privada, entendo não aplicável, neste caso, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica da entidade, prevista no art. 50, do Código Civil Brasileiro, tendo em vista que o dever de prestar contas do administrador desses recursos é inerente à atribuição que lhe foi dada, qual seja, o gerenciamento de recursos federais repassados para o alcance de finalidade pública, e essa responsabilidade já tem previsão constitucional, conforme defendido pelo representante do Ministério Público em seu parecer.14. Desse modo, quanto à identificação das pessoas que devem responder por danos ao erário ocorridos na aplicação de transferências voluntárias de recursos federais a entidades privadas, com vistas à consecução de uma finalidade pública, proponho que este Tribunal firme o entendimento de que, na hipótese em que a pessoa jurídica de direito privado e seus administradores derem causa a dano ao erário na execução de avença celebrada com o poder público federal com vistas à realização de uma finalidade pública, incide sobre ambos a responsabilidade solidária pelo dano ao Erário.

46. De realce também, que não se está a condenar os agentes pela simples relação societária, mas sim pela responsabilidade de direção da entidade, em que lhes foi outorgado o poder de decisão sobre a gestão de recursos públicos, decorrentes de parceria firmada com o poder público.MANIFESTAÇÃO DO MUNICÍPIO DE PINHAIS-PR:

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47. Como referido alhures, o município passou a integrar o processo na qualidade de interessado, e nesta condição apresentou manifestação que foi juntada na peça 57: 48. De início, alega que não houve emissão da portaria de execução da auditoria e reunião de encerramento, e, por isso, pede a nulidade do procedimento. Entretanto, consoante peças 3, 4, 12 e 17 do TC 003.953/2011-4, observa-se que a Portaria de Execução 562, de 30 de março de 2011, foi efetivamente apresentada, e alterada pelas posteriores; 796, de 20 de abril de 2011; 966, de 2 de maio de 2011, e 1.222, de 1º de junho de 2011, todas juntadas ao processo. Quanto à falta de reunião de encerramento valem os comentários tecidos na análise das alegações de defesa do prefeito e da secretaria municipal de saúde.49. Afirma que o TCU obstou o direito do município de Pinhais de se manifestar no presente processo, e foi necessário que o procurador geral do município pedisse o ingresso como interessado para lhe fosse permitido o óbvio. Na mesma linha, fala da nulidade do acórdão, porquanto teria chamado o município a se manifestar após a decisão, quando deveria ter feito a audiência preliminar. 50. Declara a legitimidade passiva do Município e da União, entre os quais estaria configurado o litisconsórcio passivo necessário, como operadores do SUS e integrantes da mesma relação jurídica, segundo dispõe o Código Civil. 51. Na sequência, sustenta que os repasses relacionados à irregularidade fogem à competência do TCU, pois decorrem das fontes 496 e 303, que não dizem respeito a transferências da União. No entanto, nesse momento o município comete equívoco, pois tal argumentação refere-se a contrato distinto do tratado nos presentes autos, firmado com a Oscip Sodhebras e não com o Instituto Confiancce.52. Chega mesmo a suscitar que o Plenário desta casa não seria legitimado a decidir sobre o processo, já que, em conformidade com o art. 17, I do Regimento Interno – TCU, aprovado pela Resolução TCU 246, de 30 e novembro de 2011 (RI/TCU), isto seria competência das Câmaras.

Art. 17. Compete à Primeira e à Segunda câmaras deliberar sobre:I – prestação e tomada de contas, inclusive especial;

53. Argumento equivocado pela simples razão de que o processo julgado pelo Plenário foi um relatório de auditoria (003.953/2011-4), sendo que da decisão é que foi originada a presente tomada de contas especial. Não obstante, o art. 16, III do RI/TCU prevê a possibilidade de o Plenário avocar esta competência das câmaras em processos de qualquer natureza, desde que possua relevância.54. Veja-se que improcede a informação de que o município não participou da relação, vindo somente a integrá-la após a prolação do acórdão. A auditoria foi realizada no próprio ente. Foram requisitados documentos, houve reunião de apresentação da equipe; ou seja, os gestores municipais estavam cientes de que a fiscalização estava em curso, de modo que poderiam intervir a todo o momento.55. Todavia, a presença do município na relação processual não faz dele responsável necessário por eventual irregularidade detectada na gestão de recursos sob sua jurisdição. Nesse sentido, aproveitamos os argumentos apresentados nos itens 13.48 a 13.50 supra. A responsabilização pela irregularidade cometida cabe precipuamente ao gestor culposo. Somente em casos específicos, o débito será solidarizado com o ente público que tenha se beneficiado indevidamente da gestão irregular dos recursos. Com isso, afastamos também as hipóteses aventadas de litisconsórcio passivo com o Ministério da Saúde, conselhos ou fundos.CONCLUSÃO56. Em face da análise promovida nos itens 12 a 42, propõe-se rejeitar as alegações de defesa apresentadas pelos Srs. Luiz Goularte Alves e Vilma Martins Serra, respectivamente, prefeito e secretária de saúde do Município de Pinhais-PR, e pelo Instituto Confiancce e suas presidentes, Sras. Clarice Lourenço Theriba (atual) e Cláudia Aparecida Galli (até 31 de março de 2011), uma vez que não foram suficientes para sanear as irregularidades a eles atribuídas.57. Tendo em vista que não constam dos autos elementos que permitam reconhecer a boa-fé dos responsáveis, sugere-se que as contas dos Srs. Luiz Goularte Alves, Vilma Martins Serra, Cláudia Aparecida Galli e Clarice Lourenço Theriba sejam julgadas irregulares, nos termos do art. 202, § 6º, do Regimento Interno TCU, aprovado pela Resolução TCU 246, de 30 de novembro de 2011 (RI/TCU), com a imputação do débito solidário ao Instituto Confiancce, atualizado monetariamente e acrescido de juros

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de mora, nos termos do art. 202, §1º do RI/TCU, descontado o valor eventualmente recolhido, sem prejuízo da aplicação da aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992. 58. Ainda, considerando a gravidade da situação examinada nos presentes autos, que não se restringe a um processo isolado, contempla a atuação da entidade em vários municípios do Estado do Paraná, afronta o princípio da transparência e o da impessoalidade, constitui verdadeira confusão entre público e privado; tendo em conta ainda a necessidade de garantir eficácia a todos os esforços de fiscalização até aqui empreendidos por este tribunal, materializada na efetiva restituição dos valores malversados aos cofres do Fundo Nacional de Saúde; reputamos adequado solicitar à Advocacia-Geral da União, que adote as medidas necessárias ao aresto dos bens dos responsáveis em débito, conforme prevê o art. 61 da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992.BENEFÍCIOS DA AÇÃO DE CONTROLE EXTERNO59. Entre os benefícios do exame desta tomada de contas especial podem-se mencionar os benefícios diretos quantitativos financeiros, caracterizados pelo débito, no valor total atualizado até 6/5/2013 de R$ 91.346,37, bem como a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443, de 1992, conforme itens 42.1, 42.2.1, Parte II das orientações para benefícios do controle constantes do Anexo da Portaria Segecex 10, de 30 de março de 2012.PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO60. Frente ao exposto, submeto os presentes autos à consideração superior, com a seguinte proposta de encaminhamento:60.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas ‘c’ e ‘d’, da Lei 8.443, de 1992 c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma Lei, e com arts. 1º, inciso I, 209, incisos III e IV, 210 e 214, inciso III, do (RI/TCU), que sejam julgadas irregulares as contas dos Srs. Luiz Goularte Alves - CPF: 536.011.069-49, Prefeito de Pinhais/PR; Vilma Martins Serra - CPF: 393.028.579-72, Secretária Municipal de Saúde de Pinhais/PR; Cláudia Aparecida Galli – CPF: 661.361.219-72, presidente do Instituto Confiancce até 31 de março de 2011; e Clarice Lourenço Theriba - CPF: 810.046.309-30, atual presidente do Instituto Confiancce; e condená-los, em solidariedade, com o Instituto Confiancce - CNPJ: 07.317.015/0001-27, ao pagamento das quantias a seguir especificadas, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea ‘a’, do RI/TCU), o recolhimento das dívidas aos cofres do Fundo Nacional de Saúde, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas, até a data dos recolhimentos, na forma prevista na legislação em vigor, abatendo-se, na oportunidade, os valores já ressarcidos;

Valor Histórico (R$) Data de Ocorrência54.537,60 31/12/20095.009,80 31/1/2010

60.2. aplicar aos Srs. Luiz Goularte Alves - CPF: 536.011.069-49, Vilma Martins Serra - CPF: 393.028.579-72, Cláudia Aparecida Galli - CPF: 661.361.219-72, e Clarice Lourenço Theriba - CPF: 810.046.309-30, e à Oscip Instituto Confiancce - CNPJ: 07.317.015/0001-27, individualmente, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443, de 1992 c/c o art. 267 do RI/TCU, fixando-lhes o prazo de 15 dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea ‘a’, do RI/TCU), o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data do acórdão que vier a ser proferido até a dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;60.3. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443, de 1992, a cobrança judicial das dívidas caso não atendidas as notificações;60.4. remeter cópia da deliberação que vier a ser adotada, bem como do Relatório e Voto que o fundamentarem, ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Estado do Paraná, nos termos do art. 16, § 3º, da Lei 8.443, de 1992, e à Superintendência Regional do Departamento da Polícia Federal no Paraná – SRDPF/PR, para a adoção das medidas que entender pertinentes;60.5. com base no art. 61, da Lei 8.443, de 1992, solicitar à Advocacia-Geral da União, a adoção das medidas necessárias ao arresto dos bens dos responsáveis julgados em débito, caso necessário, devendo ouvir este tribunal quanto à liberação dos bens arrestados e sua restituição;

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60.6. decretar, cautelarmente, pelo prazo de 1 ano, nos termos do art. 44, § 2º, da Lei 8.443, de 1992, a indisponibilidade de bens constantes do ativo permanente do Instituto Confiancce - CNPJ: 07.317.015/0001-27, bem como os bens dos Srs. Luiz Goularte Alves - CPF: 536.011.069-49; Vilma Martins Serra - CPF: 393.028.579-72; Cláudia Aparecida Galli - CPF: 661.361.219-72, e Clarice Lourenço Theriba - CPF: 810.046.309-30; tantos quantos bastarem para garantir o ressarcimento do débito (R$ 91.346,37 em 6/5/2013), no limite da responsabilidade de cada devedor solidário.”

2. Em percuciente parecer (peça 79), o Ministério Público junto ao TCU se manifestou de acordo com a Secex/PR, conforme segue:

“Trata-se de uma das tomadas de contas especiais instauradas em cumprimento ao Acórdão 586/2012 – Plenário (TC-003.953/2011-4, peça 3), proferido em sede de auditoria de conformidade realizada pela Secex/PR nas prefeituras paranaenses de Castro, Paranaguá e Pinhais, com o objetivo de verificar a regularidade da aplicação dos recursos federais repassados a organizações da sociedade civil de interesse público – Oscips, provenientes de transferências fundo a fundo da saúde1.

Os trabalhos foram desenvolvidos nas citadas prefeituras, no Instituto Confiancce e na Sociedade Civil de Desenvolvimento Humano e Socioeconômico do Brasil – Sodhebras e, nestes autos, cuida-se especificamente do ajuste mencionado nos itens 9.1.5 e 9.2.5 da aludida deliberação, a saber (grifo nosso):

‘9.1. determinar a instauração de processos específicos de tomada de contas especial, nos termos do art. 43 da Resolução TCU 191/2006, c/c o art. 47 da Lei 8.443/1992 e o art. 252 do Regimento Interno do TCU - RITCU, de forma que cada processo trate, separadamente, dos seguintes ajustes:

(...)9.1.5. Ata de Registro de Preços 210/2009, firmado entre o Município de Pinhais e o

Instituto Confiancce;9.2. autorizar as citações dos responsáveis, nos termos do art. 157 do RITCU, pelos fatos e

débitos apontados a seguir:(...)9.2.5. Instituto Confiancce (CGC [CNPJ] 07.317.015/0001-27), solidariamente com a sr.ª

Clarice Lourenço Theriba (CPF 810.046.309-30, presidente do Instituto Confiancce), com a sr.ª Cláudia Aparecida Galli (CPF 661.361.219-72, presidente do Instituto Confiancce até 31 de março de 2011), com o sr. Luiz Goularte Alves (CPF 536.011.069-49, Prefeito do Município de Pinhais/PR) e com a sr.ª Vilma Martins Serra (393.028.579-72, Secretária de Saúde do Município de Pinhais/PR), para que, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, recolham aos cofres do Fundo Nacional de Saúde o valor dos débitos adiante discriminados, acrescidos de encargos legais, a partir das datas indicadas até a data do pagamento, ou apresentem alegações de defesa acerca da não comprovação de despesas que comporiam os custos incluídos na Ata de Registro de Preços 210/2009, ajuste firmado entre o Instituto Confiancce e o Município de Pinhais.

Débito DataR$ 54.537,60 31.12.2009R$ 15.009,80 31.1.2010

(...)’ O Acórdão 586/2012 – Plenário foi retificado, por inexatidão material, pelo Acórdão 767/2012, do

mesmo colegiado (Relação 12/2012 – Plenário, Relatora Ministra Ana Arraes), para, relativamente aos subitens 9.2.2, 9.2.3 e 9.2.4, onde se lê: ‘Clarice Lourenço Theriba (CPF 810.046.309-30, presidente do [da] Sodhebras até 29 de agosto de 2010)’, ler-se: ‘Luci Helena de Oliveira Garcia (CPF 320.566.569-

1 Os outros processos apartados decorrentes do Acórdão 586/2012 – Plenário são os seguintes: TC-007.482/2012-4 (TCE/Paranaguá/Sodhebras), TC-007.496/2012-5 (TCE/Pinhais/Sodhebras), TC-007.501/2012-9 (TCE/Castro/Confiancce), TC-007.509/2012-0 (TCE/Paranaguá/Confiancce), TC-007.529/2012-0 (REPR/Pinhais/Sodhebras), TC-007.532/2012-1 (REPR/Paranaguá/Confiancce e Sodhebras), TC-007.533/2012-8 (REPR/Pinhais/Confiancce), TC-007.537/2012-3 (REPR/Castro/Confiancce) e TC-007.670/2012-5 (TCE/Pinhais/Sodhebras).

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49, presidente do [da] Sodhebras até 29 de agosto de 2010)’, mantendo-se os demais termos da deliberação retificada (peças 7 e 8).

No que interessa ao desate do presente feito, a equipe de auditoria desta Corte descreveu as irregularidades da seguinte forma (peça 1, relatório do Acórdão 586/2012 – Plenário, TC-003.953/2011-4):

“4 - ACHADOS NÃO DECORRENTES DA INVESTIGAÇÃO DE QUESTÕES DE AUDITORIA

4.1 - Não comprovação dos efetivos custos incorridos na prestação dos serviços, contrariando as disposições da Lei 9.790/1999

4.1.1 - Situação encontrada:Os valores estabelecidos nos termos de parceria/contratos firmados contemplam, além do

pagamento dos profissionais de saúde, outras despesas, como encargos e custos operacionais. Os valores são pagos pelos municípios sob o fundamento de que a entidade contratada teria arcado com todas as despesas previstas (planilhas de custos que fundamentam a contratação). Assim, a equipe de auditoria solicitou, ao Instituto Confiancce e à Sociedade Civil de Desenvolvimento Humano e Socioeconômico do Brasil - Sodhebras, a comprovação de todas as despesas realizadas em todos os termos de parceria/contratos firmados com os municípios.

As duas entidades deixaram de comprovar grande parte das despesas que comporiam os custos incorridos na execução dos termos de parceria/contratos examinados.

(...)INSTITUTO CONFIANCCE De um total de seis contratos analisados, foram apresentados como comprovantes de

despesas efetuadas folhas de pagamentos de salários mensais e guias de recolhimentos de INSS, FGTS, PIS e de IRRF, relativos a apenas quatro. Ainda assim, muitos dos recibos de encargos apresentados não têm correlação com os valores informados nas folhas de pagamentos e nas Gfips (Guias de Recolhimentos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social). Nenhum comprovante foi apresentado em relação a custos operacionais.

Com base na documentação apresentada (relativas ao período de 2008 a 2010), a equipe de auditoria elaborou uma planilha para cada contrato/termo de parceria, correlacionando as notas fiscais emitidas pelo Instituto Confiancce com os respectivos meses de referência e correspondentes comprovantes de despesas apresentados (planilhas insertas nos correspondentes cadernos de evidências). Admitindo-se como válidos (folhas de pagamentos e as guias apresentadas), tais comprovantes correspondem a apenas 55,38% do valor faturado. Ou seja, 44,61% não foram comprovados.

Em síntese, a diferença entre os valores das faturas emitidas pelo Instituto Confiancce e os comprovantes de despesas apresentados, em relação a cada termo de ajuste, está assim dimensionada:

Ajuste firmado Município contratante

Somatória das notas fiscais emitidas pelo

Instituto Confiancce

(2008 - 2010)

Somatória dos comprovantes de despesas

apresentados

Despesas não comprovadas

Termo de Parceria 5/2006 Paranaguá 15.192.920,44 9.643.818,31 5.549.102,13Contrato 183/2009 Paranaguá 35.169,14 16.180,00 18.989,14Termo de Parceria 26/2010 Paranaguá 164.936,94 82.203,00 82.733,94Contrato 131/2010 Paranaguá 684.386,00 0 684.386,00Ata de Registro de Preços 210/2009

Pinhais 241.974,96 0 241.974,96

Contrato 318/2009 Castro 5.107.615,23 2.124.262,82 2.983.352,41TOTAL 21.427.002,71 11.866.464,13 9.560.538,58Obs.: 1) o TP 05/2006 (Paranaguá) vem sendo executado desde o início de 2007; 2) do total (somatória das NFs), cerca de R$ 7.219.430,60 são de recursos federais.

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Cabe enfatizar que foi disponibilizado ao Instituto Confiancce um largo espaço de tempo para apresentação dos documentos (cerca de dois meses).

(...)CORRELAÇÃO COM OUTRAS CONSTATAÇÕESA equipe detectou a existência de faturas com valores incompatíveis com as planilhas de

custos dos correspondentes ajustes firmados. Constatou também que as contas bancárias que deveriam ser específicas de cada termo de parceria/contrato não são movimentadas exclusivamente em função de tais ajustes. Estas duas questões são tratadas em outros pontos deste relatório, mas estão atreladas à não comprovação das despesas.

Além disso, cabe esclarecer que alguns dos recibos de encargos apresentados não têm correlação com os valores informados nas folhas de pagamento e nas Gfips (Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social). Estes foram desconsiderados. Do mesmo modo, alguns recibos de possíveis despesas operacionais, como contas telefônicas, foram desconsiderados, por não haver demonstração da existência de nexo entre a despesa apresentada e a execução do correspondente termo de parceria/contrato.

É de ressaltar que a demonstração da existência deste nexo é essencial na comprovação das despesas operacionais, visto que, sem isso, não é possível saber se a despesa apresentada se refere ao objeto em análise. Além da questão do nexo, é necessário que fique claramente demonstrada toda a despesa, mediante apresentação da relação dos pagamentos efetuados, correspondentes documentos (recibos/notas fiscais), relato explicativo a respeito de como os gastos apresentados se inserem nas atividades desenvolvidas e conciliação bancária. Do contrário, a atuação dos órgãos de controle torna-se impraticável.

4.1.2 - Objetos nos quais o achado foi constatado:(...)Ata Registro de Preços 210/2009 - Ajuste firmado entre a PREFEITURA MUNICIPAL DE

PINHAIS/PR e o Instituto Confiancce, em decorrência do Pregão Presencial 44/2009 - Objeto: realização de prestação de serviços de Médico Generalista e Médico Pediatra, em regime de plantão, para atendimento na Unidade de Pronto Atendimento - UPA e nas Unidades Básicas de Saúde [peças 4, pp. 1/6, e 55, pp. 105/6, 138/9 e 173/4].

(...)4.1.3 - Causas da ocorrência do achado:Negligência - não houve, por parte dos municípios, averiguação dos custos embutidos nas

faturas que foram pagas.Fraude - o Instituto Confiancce e a Sodhebras não comprovaram os custos embutidos nas

faturas.4.1.4 - Efeitos/Consequências do achado:Prejuízos gerados por pagamentos indevidos (efeito real)4.1.5 - Critérios:Constituição Federal, art. 70Decreto 93.872/1986, art. 66Decreto 3.100/1999, art. 11Decreto-Lei 200/1967, art. 93Lei 4.320/1964, art. 62; art. 63Lei 9.790/1999, art. 4º; art. 104.1.6 - Evidências:CADERNO DE EVIDÊNCIAS 1 - planilha elaborada pela Secex/PR - demonstração

relacionada à não comprovação das despesas do contrato/Ata de Registro de Preços 210/2009 [peça 4];

(...)CADERNO DE EVIDÊNCIAS 2:ofícios de requisição de auditoria;ofícios de respostas às requisições de auditoria; (...)CADERNO DE EVIDÊNCIAS 3-1 OFÍCIOS E DOC MJ [peça 5]:ofícios de requisição de auditoria;

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ofícios de respostas às requisições de auditoria;(...)4.1.7 - Conclusão da equipe:Restou caracterizado que ambas as Oscips (Instituto Confiancce e Sodhebras) não

comprovaram grande parte dos custos inseridos nos termos de parceria/contratos firmados com os Municípios de Paranaguá, Pinhais e Castro.

(...)”A Secex/PR promoveu a citação solidária dos responsáveis, em razão da ‘não comprovação de

despesas que compõem os custos incorridos na execução de ajuste firmado entre o Instituto Confiancce e o Município de Pinhais/PR, qual seja: Ata de Registro de Preços 210/2009’. Os respectivos ofícios e as defesas estão assim localizados nos autos:

RESPONSÁVEIS PEÇASINSTITUTO CONFIANCCE 14 e 54CLARICE LOURENÇO THERIBA, Presidente atual do Instituto Confiancce

17 e 54

CLÁUDIA APARECIDA GALI, Presidente do Confiancce até 31.3.2011

18 e 54

LUIZ GOULARTE ALVES, Prefeito Municipal de Pinhais/PR 16, 55 e 56VILMA MARTINS SERRA, Secretária de Saúde do Município de Pinhais/PR

15, 55 e 56

Em 1º.6.2012, o Município de Pinhais/PR solicitou sua habilitação como terceiro interessado no processo, ‘com a consequente concessão de prazo de 30 dias para apresentação de sua manifestação’, e requereu a citação da União, ‘como órgão responsável pelo Ministério da Saúde’ (peças 27 a 29).

Vossa Excelência deferiu o pedido de ingresso do município no feito, em 12.6.2012, concedendo-lhe o prazo de 15 dias, a contar da ciência da deliberação, para que apresentasse as alegações que entendesse pertinentes, mas negou o pleito de citação da União, por falta de amparo legal (peças 45, 46 e 51).

Na condição de interessado, o Município de Pinhais/PR apresentou, em 17.8.2012, ‘razões de justificativa’ (peças 52, 53, 57 e 58).

Após exame dos elementos trazidos ao processo, a Secex/PR opina, em pareceres uniformes, mediante instrução de 7.5.2013, no sentido de o Tribunal (peças 62 a 64):

‘60.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas ‘c’ e ‘d’, da Lei 8.443, de 1992 c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma Lei, e com arts. 1º, inciso I, 209, incisos III e IV, 210 e 214, inciso III, do (RI/TCU), que sejam julgadas irregulares as contas dos srs. Luiz Goularte Alves - CPF: 536.011.069-49, Prefeito de Pinhais/PR; Vilma Martins Serra - CPF: 393.028.579-72, Secretária Municipal de Saúde de Pinhais/PR; Cláudia Aparecida Galli – CPF: 661.361.219-72, presidente do Instituto Confiancce até 31 de março de 2011; e Clarice Lourenço Theriba - CPF: 810.046.309-30, atual presidente do Instituto Confiancce; e condená-los, em solidariedade, com o Instituto Confiancce - CNPJ: 07.317.015/0001-27, ao pagamento das quantias a seguir especificadas, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea ‘a’, do RI/TCU), o recolhimento das dívidas aos cofres do Fundo Nacional de Saúde, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas, até a data dos recolhimentos, na forma prevista na legislação em vigor, abatendo-se, na oportunidade, os valores já ressarcidos;

Valor Histórico (R$) Data de Ocorrência54.537,60 31.12.20095.009,80 31.1.2010

60.2. aplicar aos srs. Luiz Goularte Alves - CPF: 536.011.069-49, Vilma Martins Serra - CPF: 393.028.579-72, Cláudia Aparecida Galli - CPF: 661.361.219-72, e Clarice Lourenço Theriba - CPF: 810.046.309-30, e à Oscip Instituto Confiancce - CNPJ: 07.317.015/0001-27, individualmente, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443, de 1992, c/c o art. 267 do RI/TCU, fixando-lhes o prazo de 15 dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal

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(art. 214, inciso III, alínea ‘a’, do RI/TCU), o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data do acórdão que vier a ser proferido até a dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

60.3. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443, de 1992, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações;

60.4. remeter cópia da deliberação que vier a ser adotada, bem como do relatório e do voto que a fundamentarem, ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Estado do Paraná, nos termos do art. 16, § 3º, da Lei 8.443, de 1992, e à Superintendência Regional do Departamento da Polícia Federal no Paraná – SRDPF/PR, para a adoção das medidas que entenderem pertinentes;

60.5. com base no art. 61 da Lei 8.443, de 1992, solicitar à Advocacia-Geral da União a adoção das medidas necessárias ao arresto dos bens dos responsáveis julgados em débito, caso necessário, devendo ouvir este Tribunal quanto à liberação dos bens arrestados e sua restituição;

60.6. decretar, cautelarmente, pelo prazo de 1 ano, nos termos do art. 44, § 2º, da Lei 8.443, de 1992, a indisponibilidade de bens constantes do ativo permanente do Instituto Confiancce - CNPJ: 07.317.015/0001-27, bem como os bens dos srs. Luiz Goularte Alves - CPF: 536.011.069- 49; Vilma Martins Serra - CPF: 393.028.579-72; Cláudia Aparecida Galli - CPF: 661.361.219- 72, e Clarice Lourenço Theriba - CPF: 810.046.309-30; tantos quantos bastarem para garantir o ressarcimento do débito (R$ 91.346,37 em 6.5.2013), no limite da responsabilidade de cada devedor solidário.’ Estando o processo no Ministério Público, o Município de Pinhais/PR autuou nova petição, desta

feita em 15.5.2013, cujo inteiro teor é o que segue (peça 65):‘O Município de Pinhais, ente federativo autônomo (art. 18 da CF/1988), pessoa jurídica

de direito público interno, inscrito no CNPJ/MF sob n.º 95.423.000/0001-00, com sede e foro na Rua Wanda dos Santos Mallmann n.º 536, Centro, Pinhais, CEP 83.323-400, por seus procuradores subscritos, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência apresentar PETIÇÃO INCIDENTAL, em razão dos seguintes fatos e fundamentos:

Em 1º de junho de 2012, o Município de Pinhais requereu a sua integração neste processo administrativo como terceiro interessado, nos termos do doc. anexo, sendo deferida. Posteriormente, em 17.8.2012, apresentou suas razões de justificativa, com arguição de preliminares.

Diante do exposto, requer, preliminarmente, que Vossa Excelência determine a expedição de certidão atestando a tempestiva juntada daquela petição e dos documentos que a instruem, pois até o momento não aparece na consulta processual o nome do Município de Pinhais como ‘interessado’.

Bem assim, requer que Vossa Excelência confira a esta petição incidental efeito suspensivo para o fim de impedir o prosseguimento do processo administrativo em epígrafe, em permanente e contínua afronta ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, com o intuito de que sejam analisadas as preliminares apresentadas nas razões de justificativa.’Em 16.7.2013, nova petição foi autuada pelo município, intitulada ‘Exercício de Direito

Constitucional de Petição’, requerendo (peça 74):‘a) receber a presente impugnação ao relatório da Secex/PR datado de 7.5.2013 de autoria

do auditor Thiago Anderson Zagatto relativo ao TC-007.514/2012-3 para determinar o seu processamento, abrindo-se vista, com urgência, ao Ministério Público deste Egrégio TCU;

b) reconhecer a insubsistência do relatório, ora impugnado, por vícios insanáveis;c) determinar o seu retorno à origem para que a Secex/PR atenda à r. decisão quanto à

necessária individualização dos processos; d) determinar à Secex/PR que se atenha a cumprir o seu múnus público na tomada de contas

relativa ao Contrato 210/2009, envolvendo, exclusivamente, o Município de Pinhais e o Instituto Confiancce;

e) referendar o entendimento do douto auditor quanto à necessidade de treinamento adequado ao corpo técnico do TCU no Estado do Paraná, sem prejuízo da necessária adequação do Relatório, ora impugnado;

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f) alternativamente, requer, se digne Vossa Excelência, reconhecer que o Município de Pinhais não pode ser penalizado ante a ocorrência de equívocos da Secex/PR ou mesmo pela ausência de individualização dos processos; assim, requer seja deferido, mediante despacho, prazo de 180 dias, a fim do Município de Pinhais ofereça a prestação de contas relativa ao Contrato 210/2009 entre o município e o Instituto Confiancce, mediante laudo técnico ou outro meio compatível, considerando a complexidade desta prestação de contas.’Em 16.8.2013, com fundamento nos artigos 5º, inciso XXXIV, alínea ‘a’, da Constituição de 1988

e 3º, inciso III, da Lei de Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/1999), foi autuada petição em nome dos srs. Luiz Goularte Alves, ex-Prefeito, e Vilma Martins Serra, ex-Secretária Municipal de Saúde (peça 76), requerendo:

‘a) o recebimento e processamento da presente impugnação ao relatório da Secex/PR, abrindo-se vista, com urgência, ao Ministério Público deste Egrégio TCU;

b) preliminarmente, reconhecer a insubsistência do relatório, ora impugnado, por vícios insanáveis e necessidade de anulação de toda a fiscalização;

c) caso não seja esse o entendimento de V. Exa., o que não se espera, requer seja liminarmente e provisoriamente sobrestada a presente tomada de contas, até que o Grupo de Trabalho criado por meio do Acórdão 766/2013 - Plenário TCU (TC-021.605/2012-2) chegue a um entendimento sobre a regularidade ou não da contratação de Oscips por meio contratual diverso dos termos de parceria;

d) no mérito, que reconheça: (i) que todos os documentos apresentados devem ser admitidos e são idôneos a comprovar os serviços prestados; (ii) a impossibilidade de aplicação da pena de ressarcimento, sob pena de enriquecimento ilícito da União.’Em apertada síntese, os ex-gestores municipais sustentam o seguinte (peça 76, pp. 1/12): a) o início da auditoria antes da publicação da portaria, e mesmo da sua assinatura pela autoridade

competente [item 13.25 da peça 62], permitiu que a equipe de auditoria realizasse todo o processo de auditoria antes mesmo que houvesse uma portaria válida de designação, não notificando adequadamente o órgão fiscalizado e impedindo que este reunisse todos os documentos necessários à comprovação das despesas questionadas. Até o presente momento, o município sequer faz parte do processo. Esta é a razão pela qual, apesar de todos os documentos anexados às alegações de defesa estarem desde o início disponíveis na municipalidade, nenhum foi considerado no relatório de fiscalização, o que, certamente, alterou as conclusões. É evidente, portanto, a ocorrência de vício insanável;

b) a ausência de reunião de encerramento do processo de fiscalização [item 13.43 da peça 62], prevista nas Normas Técnicas de Auditoria (Portaria TCU 280/2011), deu causa a prejuízo objetivo ao contraditório e à ampla defesa. A ausência de notificação formal impossibilitou que os fiscalizados reunissem e apresentassem toda a documentação comprobatória da prestação dos serviços. Mesmo se tratando de fiscalização de alta complexidade, não lhes foi oportunizado comentar o relatório preliminar de fiscalização. Os esclarecimentos por parte dos fiscalizados poderiam modificar o próprio objeto e o método da fiscalização, que analisou as prestações de contas pela perspectiva dos termos de parceria, quando, na realidade, tratavam-se de contratos de prestação de serviços, que se submetem a critérios distintos de prestação de contas. Desta forma, evidente a ofensa à norma que prevê e determina a requisição de documentos na fase de planejamento, de execução e de relatório, sempre que houver necessidade de mais informações para a realização dos trabalhos, na busca da verdade material (Item 83 - Normas Técnicas de Auditoria, aprovadas pela Portaria TCU 280/2011). Ao não realizar a reunião de encerramento com os responsáveis pela entidade auditada, os auditores cometeram vício insanável, porquanto sua realização poderia resultar, e deveria, na modificação do objeto e do método da fiscalização, pelo que se impõe a invalidação de todo o relatório de auditoria;

c) a irregularidade identificada nos ofícios de citação é a ‘não comprovação de despesas que compõem os custos incorridos na execução de ajuste firmado entre o Instituto Confiancce e o Município de Pinhais/PR, qual seja: Ata de Registro de Preços 210/2009’ [item 12 da peça 62]. Apenas se chegou a esta equivocada conclusão em virtude do persistente equívoco da equipe de fiscalização e da Secex/PR em defender que a contratação entre poder público e Oscips somente poderia se realizar mediante ‘Termos de Parceria’, considerando qualquer contratação de Oscips por instrumento diverso como uma ‘anomalia’, aplicando-se, portanto, aos contratos firmados todas as exigências previstas para um termo de parceria [itens 13.45/46 da peça 62], apesar de reconhecer que a doutrina admite a celebração de contratos

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de prestação de serviços entre poder público e Oscips e que o próprio TCU não tem posição consolidada sobre o assunto, que está sendo discutido no Grupo de Trabalho criado por meio do Acórdão 766/2013 – Plenário (TC-021.605/2012-2) [item 13.13 da peça 62]. A conclusão de que não foram comprovadas as despesas dos custos incorridos na execução dos ajustes firmados com o Instituto Confiancce fundamenta-se na suposição de que os contratos celebrados e os documentos comprobatórios dos serviços tivessem de ser avaliados pelo prisma da Lei 9.790 e do Decreto 3.100, ambos de 1999, que são aplicáveis apenas aos termos de parceria. Assim, muitas das despesas comprovadas foram simplesmente desconsideradas porque não atenderiam às ‘exigências legais’, o que se trata de verdadeira ‘miopia jurídica’, concessa venia. Conforme se defendeu desde o início e foi reconhecido pelo sr. Auditor, não foram celebrados termos de parceria, mas contratos de prestação de serviço, o que é expressamente admitido pela legislação, que não estabelecia o dever de celebração de termos de parceria, mas apenas a possibilidade2. Deve prevalecer, portanto, o princípio da verdade material e analisar a prestação de contas pela legislação aplicável aos contratos e não aos termos de parceria. O sr. Auditor reconhece que a análise da prestação de contas nos contratos de prestação de serviços ocorre de maneira inequivocamente diversa daquela dos termos de parceria. De fato, nos termos de parceria, os recursos são repassados antes da prestação de serviços, enquanto, nos contratos, o contratado presta o serviço e recebe apenas depois, além de sua prestação de contas seguir o regime da Lei 8.666/1993 e de instruções normativas específicas. Ocorre que, apesar de reconhecer a indefensável diferença do regime de prestação de contas de um caso para o outro, o sr. Auditor recusa-se a aplicar estas considerações ao presente caso, mantendo as conclusões do relatório de fiscalização que analisou as prestações de contas dos contratos pelas exigências dos termos de parceria. Este entendimento do sr. Auditor não passa de um juízo subjetivo equivocado que resiste em reconhecer que os contratos de prestação de serviços firmados entre o Município de Pinhais e o Instituto Confiancce são legais e válidos. Em verdade, no Acórdão 1.021/2007 - Plenário, o TCU já reconheceu a possibilidade desta forma de contratação (apesar de não consistir no mérito do caso):

‘42. Conforme linha de raciocínio exposta na presente instrução, (...) é lícita a participação de entidades dessa natureza (Oscips) em licitação pública, desde que seus objetivos sociais sejam compatíveis com o objeto a ser contratado.’d) a metodologia da apuração do débito empregada deve ser integralmente refutada:d.1) o levantamento específico da formação desses valores revelou uma nítida incongruência, pois,

considerando realizada a dedução de recolhimento de INSS, o valor remanescente, ‘sem comprovação’, seria de R$ 61.897,18, e não de R$ 69.547,40, mas o relatório da Secex/PR alegou que [peça 62]:

‘13.51 No que tange à alegação de erro por parte do TCU na apuração do valor do débito, pelo fato de não ter descontado o montante de contribuição do INSS, divergimos por entender que o procedimento foi correto. Não haveria razões para excluir tal valor, a uma, porque não há comprovante de que houve o efetivo recolhimento; a duas, porque a não demonstração dos pagamentos realizados aos profissionais contratados impede até mesmo o aproveitamento de supostos gastos com contribuições, sob pena de a União se responsabilizar pelo recolhimento de contribuições sobre recursos mal geridos.’d.2) ora, não se pode admitir a presunção de ilegalidade na atuação dos agentes públicos, como

ocorreu in casu, e muito menos a imputação de forma aleatória da obrigação de restituir valores sobre os quais resultam incertezas sobre a real inexistência dos débitos e dos seus valores. Esta forma aleatória é explicada à medida que a apuração dos valores desconsiderou retenções do INSS cuja documentação foi devidamente apresentada, inclusive mediante nota de empenho, nos autos examinados pela auditoria;

d.3) o relatório da Secex/PR, a respeito dos cálculos efetivados pela unidade técnica na mensuração do débito, prossegue:

‘13.52. Acerca da refutação dos cálculos realizados pela unidade técnica na mensuração do débito, (...) a equipe de auditoria cuidou de levantar os faturamentos e as despesas comprovadas da Oscip, mês a mês. E impugnou a diferença entre os dois, limitando-se, entretanto, ao montante total de recursos federais repassados no respectivo mês.’

2 “Decreto 3.100/99. Art. 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, poderá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e assessoria. (O verbo ‘poderá’ foi posteriormente alterado para ‘deverá’ através do Decreto 7.568, de 2011)”

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d.4) os auditores analisaram os documentos sob o prisma das exigências para a prestação de contas em termos de parceria. Por esta razão, o referido ofício de requisição exigiu documentos e informações absolutamente impertinentes à comprovação das despesas, porquanto a prestação de contas obedeceu a requisitos compatíveis com sua forma de contratação, qual seja, de contratos administrativos;

d.5) mesmo cientes de que o objeto da fiscalização estava equivocado, pois trataram os contratos auditados como se fossem termos de parceria, os auditores não requereram novos documentos ao município e a seus gestores, nem realizaram a audiência de encerramento da auditoria, que permitiria que os demandados apontassem o equívoco e fornecessem desde o início a documentação necessária;

d.6) os demandados juntaram, em suas alegações de defesa, todos os documentos hábeis a comprovar as despesas dos contratos de prestação de serviços em questão e demonstraram, por meio das planilhas, com identificação das fontes de recursos, o montante exato de recursos repassados e comprovados. Estes documentos, contudo, foram desconsiderados em sua integralidade pela Secex/PR. No caso, o próprio Instituto Confiancce juntou ao processo as Notas Fiscais 1.952, 2.046 e 2.345, que comprovam, respectivamente, o pagamento de 420 horas (entre 22.9.2009 e 20.10.2009), 492 horas (entre 19.10.2009 e 20.11.2009) e 251 horas de serviços médicos (entre 1º.2.2010 e 2.3.2010) (vide itens 20.3 a 20.6 do relatório impugnado, peça 62);

e) a Secex/PR não admitiu nenhum dos comprovantes de pagamentos de salários e outros encargos trabalhistas apresentados, sob dois argumentos centrais: (i) apontou alguns vícios formais nas tabelas de controle de frequência apresentadas, notadamente ‘uma sobreposição de horas trabalhadas nos dias 19 e 20.10.2010’; (ii) argumentou que seria impossível atestar o nexo de causalidade (pertinência) entre ‘os objetos dos termos de parceria’ e os pagamentos:

e.1) ora, com a devida vênia, a existência de equívocos nas tabelas de controle de frequência não pode desconstituir toda a prova apresentada, mas apenas das supostas horas ‘sobrepostas’, por se tratar de uma questão de razoabilidade e proporcionalidade. Não há qualquer fundamento jurídico que permita à Secex/PR desconsiderar, em sua íntegra, documentos bancários legítimos juntados ao processo, como comprovantes bancários de transferência e depósitos nas contas dos médicos identificados, se não há qualquer questionamento sobre sua autenticidade;

e.2) repita-se, se as Notas Fiscais 1.952, 2.046 e 2.345 comprovam, respectivamente, o pagamento de 420 horas (entre 22.9.2009 e 20.10.2009), 492 horas (entre 19.10.2009 e 20.11.2009) e 251 horas de serviços médicos (entre 1º.2.2010 e 2.3.2010), as supostas inconsistências encontradas nas tabelas de controle de frequência apenas autorizaria a desconsideração daquelas horas específicas, mas jamais do valor integral repassado. A desconsideração de todos os comprovantes de pagamento apresentados, portanto, é atitude ilegal, sendo imprescindível sua revisão por este Tribunal;

e.3) a fim de afastar qualquer dúvida remanescente sobre a regularidade das tabelas de controle de frequência apresentadas, requer o demandado que o TCU decrete o sigilo da presente tomada de contas e expeça intimação para apresentação de todos os prontuários médicos de atendimento, que já estão separados e prontos para serem entregues na municipalidade, e que comprovarão todas as horas de serviços prestados pelos médicos remunerados, apontados nas tabelas;

f) por fim, é de crucial relevância destacar que tampouco se questiona que os serviços não tenham sido prestados. Esta assertiva está clara no relatório de auditoria e no relatório da Secex/PR, cuja irregularidade identificada consiste na ‘não comprovação de despesas que compõem os custos incorridos na execução do ajuste firmado entre o Instituto Confiancce e o Município de Pinhais, qual seja: Ata de Registro de Preços 210/2009...’ (item 12 [da peça 62]). No item 13.55 [da peça 62], o sr. Auditor afirma expressamente que ‘cumpre registro ao fato de que a impugnação decorre da não comprovação das despesas incorridas pela Oscip, e não precisamente da inexecução contratual. Fosse essa a hipótese, evidentemente os fiscais seriam os primeiros responsabilizados pelo eventual ateste de serviços não executados’. Nestes termos, a rigor, os demandados estão sendo acusados apenas da prática de uma irregularidade formal, qual seja, da ausência de observância de determinados requisitos legais na prestação das contas, porém não da inexistência de prestação dos serviços, pois o próprio relatório da Secex/PR admite que a irregularidade investigada consiste tão somente na execução dos ajustes firmados entre a entidade e o Município de Pinhais. Assim, os demandados jamais poderão ser apenados a devolverem valores, pois é incontroverso que os serviços foram prestados, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. O artigo 884 do Código Civil estabelece que: ‘Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários’. Nesta linha, Rubens Limongi FRANÇA conceitua o enriquecimento sem causa

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como: ‘o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha havido um fundamento jurídico’. Portanto, sendo incontroverso que os serviços foram de fato prestados pelas entidades contratadas, não há fundamento jurídico que justifique a devolução dos valores ao TCU, pois se estaria a caracterizar a hipótese de enriquecimento sem causa. De fato, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que a imposição da pena de ressarcimento ao patrimônio público exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido. In casu, os recursos pagos às Oscips são destinados quase em sua totalidade para o pagamento de salário de médicos e profissionais de saúde, o que reforça o entendimento de que não há como aplicar-se a devolução dos recursos. Este é o posicionamento fixado no Acórdão TCU 87/2000, do qual se transcreve a seguinte passagem: ‘Não entendemos, entretanto, e em conformidade com o entendimento desta Casa, em diversas situações análogas, que o fato ocorrido deva gerar devolução dos valores pagos ao contratado; uma vez que o profissional efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, não há que se cogitar a existência de débito. O ressarcimento, neste caso, ocasionaria o enriquecimento ilícito da União, que teria um serviço prestado sem a devida contrapartida monetária’. O TCU também se pronunciou enfaticamente no Acórdão 120/2009, no sentido de que, na existência de indícios de que o serviço efetivamente foi prestado, não há de se aplicar a pena de ressarcimento, tendo em vista o risco de enriquecimento ilícito da União. Se necessário, os gestores apresentarão todos os prontuários médicos de atendimento que comprovarão precisamente os serviços prestados. ‘Portanto, concessa vênia, em se tratando o presente caso de suposta irregularidade formal referente à forma de fiscalização da prestação de contas, que possibilitou que determinados gastos não possuíssem comprovação idônea, não justifica a imposição da pena de devolução de valores, mas tão somente de multa, pois é evidente que a prestação dos serviços efetivamente ocorreu no Município de Pinhais/PR’;

g) o fundamento de todas as supostas irregularidades verificadas no presente caso gira em torno da regularidade ou não da contratação de Oscips para desempenharem serviços abrangidos por suas finalidades institucionais, porquanto diretamente ligado com (i) o objeto da fiscalização realizada (que deverá ser alterado, acarretando a nulidade do primeiro laudo); (ii) a aceitabilidade ou não dos documentos comprobatórios da prestação dos serviços pelos requisitos legais dos contratos administrativos. A Secex/PR realizou um juízo de valor parcial e subjetivo de que a contratação realizada seria inadmissível, do que decorreram todas as conclusões falaciosas acima demonstradas. Ocorre que a doutrina majoritária entende não existir nenhum óbice para a realização desta forma de contratação, bem como não há posição consolidada no TCU, razão pela qual, por meio do Acórdão 766/2013 – Plenário (TC-021.605/2012-2), criou-se um Grupo de Trabalho para consolidar um entendimento sobre o tema. Tendo isto em vista, bem como os artigos 276 do Regimento Interno/TCU e 39 da Resolução TCU 191/2006, a determinação do sobrestamento do feito faz-se necessária no presente caso. Para tanto, é preciso que seja comprovada a presença de dois requisitos, inerentes às medidas cautelares. O primeiro requisito, identificado como (i) fundamento relevante, ou fumus boni iuris, encontra-se perfeitamente delineado nos tópicos anteriores. Demonstrou-se que a discussão acerca da regularidade ou não da contratação de Oscips para desempenharem serviços abrangidos por suas finalidades institucionais consiste na questão cerne da presente tomada de contas, do que necessariamente decorrem consequências que afetam as conclusões acerca das supostas irregularidades praticadas. A confirmação da regularidade da contratação realizada (i) imporá a anulação da fiscalização (por vício de objeto), (ii) no mérito, demandará a aceitação dos processos de pagamentos apresentados, que demonstrarão não existirem despesas não comprovadas. Em segundo lugar, há que se demonstrar o (ii) perigo da demora, ou periculum in mora, patente nestes autos, pois os demandados correm o risco de terem seus direitos lesionados por uma decisão que seja diametralmente oposta ao entendimento que venha a ser firmado pelo Grupo de Trabalho constituído pelo Acórdão 766/2013 - Plenário (TC-021.605/2012-2), que definirá o posicionamento deste Tribunal sobre a questão nevrálgica do presente processo. Pelos mesmos fundamentos acima expostos, a 2ª Diretoria da Secex/PR propôs o sobrestamento do TC-007.533/2012-8, decorrente do mesmo Acórdão 586/2012 - Plenário, que também ensejou a autuação do presente processo, ‘até a conclusão dos trabalhos pelo referido Grupo e posicionamento definitivo deste Tribunal acerca da matéria em lide’. Pelo exposto, requerem os demandados a adoção de medida liminar consistente no sobrestamento do presente processo, até que o Tribunal decida sobre o mérito da regularidade da contratação de Oscips por instrumento diverso de termos de parceria, resguardando os direitos dos demandados.

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IIConforme registros da unidade técnica na instrução de 7.5.2013 (peça 62), as alegações de defesa

podem ser sintetizadas nos seguintes termos:I – preliminares:a) o Acórdão 586/2012 – Plenário é nulo, porquanto determinou a devolução dos valores

diretamente aos cofres do Fundo Nacional de Saúde, em detrimento do previsto no artigo 27, inciso I, da Lei Complementar 141/2012;

b) a portaria de fiscalização que designou os servidores do TCU para a realização da fase de planejamento da auditoria, datada de 15.2.2011, foi assinada apenas em 21.2.2011 e publicada no dia 28.2.2011, mas os auditores do TCU teriam se apresentado no município para o início da auditoria em 16.2.2011, antes, portanto, da publicação da portaria, que somente teria nascido para o mundo jurídico em 21.2.2011, quando foi assinada pelo agente público competente. A portaria somente se tornaria válida com a publicidade, que ocorreu em 28.2.2011;

c) o Ofício 34/2011-Secex-PR, de 16.2.2011, mencionava ‘designados pela Portaria de Fiscalização 181, de 15 de fevereiro de 2011’ [peça 55, pp. 246/9]. No entanto, tal documento não existia naquele momento. O conteúdo do ofício teve lastro, portanto, em uma portaria nula de pleno direito;

d) o procedimento de TCE foi violado por manchete, atribuída ao TCU, pois 45 dias antes de terem sido citados, a imprensa local já teria condenado os responsáveis, conforme notícia publicada no jornal Gazeta do Povo, em 2.4.2012;

e) o TCU, mesmo que chegue à conclusão pela imputação do débito, deve chamar primeiramente as entidades envolvidas no pacto, in casu, Ministério da Saúde, Conselho Nacional de Saúde, Conselheiro Municipal de Saúde, Município de Pinhais/PR, banco oficial detentor da conta, entidades privadas regularmente contratadas pelo Município de Pinhais/PR. Isto porque, no ordenamento jurídico pátrio, prevalece a responsabilidade objetiva do Estado, cabendo ao ente público responder diretamente pelos danos causados e, apenas e quando houver comprovação de culpa ou dolo dos seus agentes, promover ação de regresso. Neste contexto, o TCU estaria agindo em flagrante desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem assim ao da presunção da inocência;

f) o TCU teria incorrido em vício insanável de nulidade no procedimento fiscalizatório, por ter excluído do polo passivo o Ministério da Saúde e o Município de Pinhais/PR;

g) a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes (artigo 265 do Código Civil, Lei 10.406/2002);

h) houve lesão ao devido processo legal e cerceamento da defesa, por ausência de submissão do relatório preliminar de auditoria aos gestores, em inobservância ao previsto no item 145 do Manual de Normas de Auditoria do TCU, aprovado pela Portaria TCU 280, de 8.12.2010. Este ato normativo prevê como obrigatório o ‘encaminhamento do relatório preliminar aos gestores, se houver achados de alta complexidade ou de grande impacto’;

i) o relatório de auditoria padece de vício de conteúdo, devendo ser declarado nulo, em face do equívoco no objeto auditado, pois a equipe da Secex/PR pautou-se em que o acordo firmado entre o Município de Pinhais/PR e o Instituto Confiancce seria um termo de parceria, mas, em verdade, fora um contrato de prestação de serviços;

j) mesmo que tivessem firmado termo de parceria, não lhes seria obrigatória a realização de concurso de projeto, visto que, à época, não havia norma com tal previsão. Somente com a edição do Decreto 7.568, de 16.9.2011, artigo 3º, tornou-se impositiva a realização do concurso de projetos. Antes, porém, era facultativo;

k) o relatório de auditoria é inválido em razão da produção de atos em desconformidade com as normas que regem sua atuação, em especial as disposições contidas na Portaria/Segecex 26, de 19.10.2009, que disciplina a auditoria de conformidade (v.g., portaria teria feito indicação equivocada do objetivo dos trabalhos, porquanto mencionou repasse de recursos para Oscip, sendo que o município teria, na realidade, celebrado contrato e não termo de parceria; a matriz de referência não partiu do escorreito conhecimento e compreensão do objeto a ser fiscalizado; ausência de reunião de encerramento; o relatório de auditoria não se prestou a comunicar aos leitores o objetivo e as questões de auditoria, a metodologia utilizada, os achados de auditoria, as conclusões e a proposta de encaminhamento; o relatório não fora redigido com clareza, convicção, concisão, exatidão, relevância, tempestividade e objetividade);

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l) não há clareza quanto à metodologia de cálculo empregada para a elaboração das planilhas que integram o relatório, nem houve indicação expressa de quais documentos foram considerados inválidos. Não foi concedido prazo para a juntada de novas evidências;

II – mérito: a) a contratação de Oscip para a prestação de serviços de saúde, mediante licitações, é legal; b) entidade que integra o terceiro setor pode desempenhar atividades lucrativas;c) o tema é objeto de discussão no Grupo de Trabalho criado pelo TCU por meio do Acórdão

766/2013 – Plenário (TC-021.605/2012-2), sobre o qual ainda não houve manifestação conclusiva ( ‘9.2. determinar à Secretaria-Geral de Controle Externo que constitua Grupo de Trabalho com o fito de avaliar a possibilidade de as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público participarem de certames licitatórios, tendo em vista, além de outros aspectos jurídicos, os condicionantes apresentados na Proposta de Deliberação que fundamenta este Acórdão, apresentando os resultados levados a efeito no prazo de 60 (sessenta) dias da presente data’);

d) a tomada de contas especial não é cabível, uma vez que a aplicação dos recursos na execução dos ajustes ocorreu de maneira regular e não houve condutas resultantes em dano ao erário, conforme anexos juntados à defesa;

e) o valor do débito apurado pela Secex/PR, R$ 69.547,40, é equivocado, na medida em que deveria ter deduzido a contribuição para o INSS e imputado apenas o restante, R$ 61.897,18;

f) a aplicação de multa não é possível, dado o caráter punitivo desta, o que demandaria uma efetiva comprovação da lesão ao erário de forma dolosa ou culposa, o que não se teria demonstrado no presente caso;

g) do ponto de vista formal, os processos de pagamentos teriam atendido às normas internas do município. Neste sentido, afirmam estarem juntados à defesa os respectivos documentos comprobatórios, os quais não teriam sido examinados pela Secex/PR durante a auditoria;

h) a prestação de serviços é verificada por comissão de fiscais devidamente nomeados para tal múnus, os quais são servidores efetivos do município e recebem gratificação para o desempenho de tal função;

i) no sentido de atestar a regular execução das despesas, apresentam: i.1) os comprovantes de depósito bancário na conta do Instituto Confiancce (Anexo 1, peça 43, pp.

43/59); i.2) termo de recebimento assinado pelos fiscais de contrato (Anexo 1, peça 43, pp. 50/2); i.3) quadro contendo relatório das horas trabalhadas nos três processos de pagamento em comento e

dados do sistema informatizado Win Saúde, demonstrando o cadastro de atendimento realizado pelo profissional (Anexo 1, peça 43, pp. 53/92). Em verdade, a totalidade de horas trabalhadas em cada período é obtida de maneira indireta, partindo do número de atendimentos, de modo que cada 16 atendimentos correspondem a quatro horas de trabalho;

i.4) declaração de servidores efetivos do município, atestando que os serviços médicos foram prestados pela equipe de profissionais identificada nas tabelas contidas nas páginas 58/9 da defesa (cf. peça 43, pp. 220/5);

j) os prontuários médicos estão em posse do município e somente não foram disponibilizados por questões de sigilo dos pacientes;

k) as despesas correspondentes aos custos da Ata de Registro de Preços 210/2009 são provenientes do efetivo pagamento de pessoal que executou os serviços contratados pelo Município de Pinhais/PR [Secex/PR: os valores impugnados pelo TCU na presente TCE referem-se às notas fiscais emitidas pelo Instituto Confiancce relacionadas abaixo:]

Tabela 2Nota Fiscal

[peça 54, pp. 10, 17 e 23]Valor (R$)

1.952 25.116,002.046 29.421,602.345 15.009,80Total 69.547,40

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l) a Oscip afirma que a Nota Fiscal 1.952, no total de R$ 25.116,00 [peça 54, p. 10], corresponderia ao pagamento de 420 horas de serviços médicos (ao valor unitário de R$ 59,80), realizados pelos seguintes profissionais, entre 22.9.2009 e 20.10.2009 [peça 54, pp. 11/3]:

Tabela 3Profissional Total de Horas (h)

Jenai Quireno S. Gonçalves 168Claudimir José Scabeni 168Mariane Rigo 84

Total 420 m) de forma análoga, a Nota Fiscal 2.046, no total de R$ 29.421,60 [peça 54, p. 17],

representaria o pagamento de 492 horas de serviços médicos (ao valor unitário de R$ 59,80), realizados pelos seguintes profissionais, entre 19.10.2009 e 20.11.2009 [peça 54, pp. 18/20]:


Jenai Quireno S. Gonçalves 168Claudimir José Scabeni 160Mariane Rigo 100German Montaro Paz 64

Total 492n) a Nota Fiscal 2.345, no total de R$ 15.009,80 [peça 54, p. 23], representaria o

pagamento de 251 horas de serviços médicos (ao valor unitário de R$ 59,80), realizados pelos seguintes profissionais, entre 1º.2.2010 e 2.3.2010 [peça 54, p. 24]:


Jenai Quireno S. Gonçalves 52Francisco Pascoal Figueiredo 183Luiza Cafaratte 16

Total 251o) a defesa contém os comprovantes dos depósitos de pagamentos aos prestadores de serviço, de

maneira individualizada, bem como tabelas de controles de horas médicas para cada um dos períodos, que confirmariam a carga horária total de serviços prestados por cada profissional;

p) nessa linha, a defesa do Instituto Confiancce acredita ter sido plenamente demonstrada a regular execução das despesas e a efetiva prestação dos serviços. Acrescenta, ainda, que as prestações de contas quadrimestrais do Fundo Municipal de Saúde foram submetidas à apreciação, analisadas e devidamente aprovadas pelo Conselho Municipal de Saúde de Pinhais.

A Secex/PR, em trabalho de fôlego, refutou, pontualmente, as afirmações e os questionamentos suscitados pelos responsáveis solidários. A síntese da tese da unidade técnica, conforme instrução de 7.5.2013, é a seguinte (peça 62):

I – preliminares:a) o Acórdão 586/2012 – Plenário não é nulo por ter determinado a devolução dos valores

diretamente aos cofres do Fundo Nacional de Saúde, em vez do Fundo Municipal de Saúde, considerando que:

a.1) o artigo 27, inciso I, da Lei Complementar 141/2012 tem o seguinte teor:‘Art. 27. Quando os órgãos de controle interno do ente beneficiário, do ente transferidor ou

o Ministério da Saúde detectarem que os recursos previstos no inciso II do § 3º do art. 198 da Constituição Federal estão sendo utilizados em ações e serviços diversos dos previstos no art. 3o

desta Lei Complementar, ou em objeto de saúde diverso do originalmente pactuado , darão ciência ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público competentes, de acordo com a origem do recurso, com vistas:

I - à adoção das providências legais, no sentido de determinar a imediata devolução dos referidos recursos ao Fundo de Saúde do ente da Federação beneficiário, devidamente atualizados por índice oficial adotado pelo ente transferidor, visando ao cumprimento do objetivo do repasse;’ (grifo da instrução)a.2) a condição para a adoção da medida prevista no inciso I, de acordo com o caput, é que tenha

sido detectada a utilização em ações e serviços diversos dos previstos no artigo 3º da lei (desvio de

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finalidade dos recursos). No caso vertente, cuida-se da ausência da comprovação da regular aplicação dos recursos;

a.3) além disso, tanto os repasses quanto as irregularidades analisados na presente TCE ocorreram em 2009 e 2010, e a lei em destaque passou a viger apenas em 2012, de modo que não pode ser aplicada a fatos passados;

a.4) mesmo que tivesse realmente havido equívoco na identificação do cofre credor, este fato não seria suficiente para anular o processo ou a decisão. No máximo, por preciosismo, seriam renovadas as citações, alterando o cofre credor, o que, frise-se, entendemos totalmente desnecessário, pois o procedimento adotado não causou prejuízo a nenhuma das partes;

b) assiste razão aos acusados [responsáveis] quanto às inconsistências na portaria de fiscalização, que foi assinada e publicada em data posterior à apresentação da equipe de auditoria. Trata-se, porém, de erro formal, sem qualquer repercussão no procedimento fiscalizatório realizado por esta Corte e, principalmente, nos seus resultados. Não possui, portanto, o condão de invalidar todo o processo, haja vista que:

b.1) o item 5 da Portaria/Segecex 26/2009 deve ser interpretado de acordo com a finalidade da norma em referência: ‘O objetivo deste documento é definir os padrões gerais, de planejamento, execução, elaboração do relatório e controle de qualidade das auditorias de conformidade efetuadas pelo TCU’. Trata-se de um ato normativo editado pela Secretaria-Geral de Controle Externo do TCU, a ser observado pelas subunidades a ela vinculadas, no desígnio de garantir maior qualidade e credibilidade aos trabalhos do Tribunal de Contas da União;

b.2) assim, a falta cometida é digna de reprimenda por parte desta Corte, pois impacta negativamente na qualidade dos trabalhos produzidos pelo TCU e deve provocá-lo à realização de novos treinamentos para seus colaboradores, no sentido de aprimorar sua atuação;

b.3) não obstante, a portaria de fiscalização tem uma importância limitada no contexto de um processo de controle externo específico. Não se trata de um documento avulso, fruto da discricionariedade do titular desta unidade técnica, mas, sim, de um dos atos da fiscalização que foi regularmente aprovada e autorizada pelo Exmo. Ministro-Relator, nos autos do TC 002.492/2011-3. A auditoria já estava autorizada e poderia iniciar de qualquer forma, antes ou após o dia 28.2.2011 (data da publicação da portaria);

b.4) o arcabouço jurídico que confere legitimidade ao TCU para fiscalizar a aplicação de recursos da União tem índole constitucional e legal, está previsto na Constituição Federal de 1988 (artigos 70 e 71) e na Lei 8.443/1992. A portaria é apenas um dos documentos utilizados em fiscalizações a cargo deste Tribunal. Assim, não se justifica o apego burocrático irrestrito a ponto de anular todo um trabalho produzido com esteio constitucional e legal;

b.5) além disso, não houve manifestações anteriores de nenhum dos envolvidos no sentido de suscitar a nulidade do processo, por invalidade da portaria inaugural. Ofícios de requisição foram recebidos e respondidos pelos responsáveis da prefeitura, os quais, frise-se, são os mesmos arrolados, sem que qualquer um deles tenha identificado a falha preliminar;

b.6) nesse contexto, aplicando subsidiariamente o artigo 245 do CPC, temos por precluso o pedido dos acusados [responsáveis]: ‘a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão’. Durante a auditoria, os responsáveis tiveram diversas oportunidades de se manifestar pela invalidade da portaria e de todo o processo de fiscalização. No entanto, permaneceram silentes, de modo que entendemos precluso o direito de petição da nulidade em questão;

b.7) noutra linha, esta unidade técnica possuía, e ainda possui, legitimidade para solicitar os documentos obtidos nesta auditoria por outra via, caso desejado. Por meio do Memorando-Circular Segecex 18, de 15.4.2010, que aprovou o Plano de Fiscalização do TCU com vigência entre 1.4.2010 a 31.3.2011, esta Corte autorizou a realização de diligências para produção de conhecimento acerca das unidades jurisdicionadas, independentemente da existência de um processo de controle externo específico autuado;

b.8) ainda, conforme comunicação do Presidente feita em Plenário por ocasião da aprovação do Plano de Fiscalização, está autorizada a realização de levantamento para a produção de conhecimento pelas unidades da Segecex sem a necessidade de proposta de encaminhamento a ser deliberada pelo relator ou pelo Tribunal;

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b.9) no ano de 2011, o Tribunal renovou tal previsão no Memorando-Circular Segecex 20, de 5.4.2011, com vigência entre 1.4.2011 e 31.3.2012. Em 2011, por exemplo, diligências de tal natureza foram realizadas no âmbito do processo administrativo TC 012.462/2011-0. Neste sentido, é perfeitamente cabível a aplicação ao caso do artigo 172 do Regimento Interno/TCU, aprovado pela Resolução TCU 246, de 30.11.2011: ‘Art. 172. Não se tratando de nulidade absoluta, considerar-se-á válido o ato que, praticado de outra forma, tiver atingido o seu fim’;

b.10) com o mesmo objetivo, o artigo 244 do CPC, de aplicação subsidiária, prevê: ‘Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade’;

b.11) todos os documentos e as evidências anexados ao relatório de auditoria foram obtidos de forma regular, mediante requisição da equipe aos jurisdicionados, não havendo inobservância do devido processo legal, nem existência de provas ilícitas;

b.12) a atuação do TCU é pautada, entre outros, pelo princípio da instrumentalidade das formas, em que a existência do ato processual não é um fim em si mesmo, mas instrumento utilizado para se atingir determinada finalidade. Neste sentido, a portaria de fiscalização, embora apresente falha formal, não impossibilitou o atingimento da finalidade da atuação deste Tribunal, tampouco causou prejuízo às partes;

b.13) além disso, no âmbito desta Corte, prevalece o princípio da verdade material. E não nos afastemos do norte da administração pública, a supremacia do interesse público;

b.14) desse modo, reputamos improcedente a alegação de nulidade do processo em razão das datas de assinatura e publicação da portaria serem posteriores à apresentação da equipe de auditoria;

c) a ausência de reunião de encerramento não constitui cerceamento de defesa. Em verdade, as partes possuem amplo e irrestrito espaço para o exercício do contraditório e da ampla defesa, independentemente do pronunciamento preliminar. O próprio item 146 das Normas de Auditoria do Tribunal de Contas da União (Portaria TCU 280/2010, alterada pela 168/2011, invocada pelas partes para suscitar a anulação do processo) declara que a oportunidade concedida aos esclarecimentos preliminares dos gestores não representa a abertura do contraditório e da ampla defesa:

‘O relatório preliminar a ser submetido aos gestores deve ser antes revisado pelo supervisor e deve ser remetido por intermédio de ofício da unidade técnica, estipulando-se prazo reduzido, porém factível, para que os gestores encaminhem seus comentários. O ofício deve informar que a obtenção desses comentários não representa abertura do contraditório e, portanto, não significa exercício de direito de defesa, o qual, se necessário, poderá ser exercido nas etapas processuais posteriores. Deve, ainda, esclarecer que a não apresentação dos comentários, no prazo estipulado, não impedirá o andamento normal do processo nem será considerada motivo de sanção.’ d) a portaria de fiscalização, que fixou o objetivo desta, foi elaborada no início dos procedimentos,

antes da fase de planejamento, estágio em que o conhecimento do objeto auditado ainda era incipiente. O detalhamento e a maior aproximação com o objeto somente vieram a ocorrer durante a fiscalização. Impossível, pois, prever que se tratava de um contrato desde o início. Pelo contrário, todas as informações preliminares apontavam corretamente para um termo de parceria. A verificação posterior de que se tratava de contratos é que representa uma anomalia, porquanto as Oscips, embora possam, segundo doutrina carreada pela defesa, celebrar contratos, têm nos termos de parceria o principal instrumento de pactuação com o poder público para a realização de atividades na área de saúde;

e) a inexistência do termo de parceria no caso em espécie é, por si, uma anormalidade, e, por isto, não poderia ser prevista antes mesmo do planejamento da auditoria. O contrato, nos moldes em que foi firmado, representa, na prática, uma terceirização de mão de obra por parte da administração pública. Considerando que os profissionais de saúde são a área fim de uma secretaria municipal de saúde, o contrato é inconstitucional, fere o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, de 1988. No entanto, tal questão já possui o foro adequado de discussão na representação objeto do TC-007.529/2012-0;

f) o curso da auditoria, de toda sorte, não é rigidamente condicionado ao objetivo definido em sua portaria;

g) incide sobre o gestor o ônus de provar a aplicação regular dos recursos públicos repassados, e não sobre o ente. Por força do que dispõem os artigos 70, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, 93 do Decreto-Lei 200/1967 e 66 do Decreto 93.872/1986, tal comprovação compete exclusivamente ao gestor dos recursos (STF/MS 20.335/DF e Acórdãos 903/2007-TCU-1ª Câmara, 5.798/2009-TCU-1ª Câmara, 4.869/2010-TCU-1ª Câmara, 5.858/2009-TCU-2ª Câmara, 1.656/2006-TCU-Plenário e 2.665/2009-TCU-Plenário);

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h) a responsabilização da pessoa física executora de um convênio é ponto pacífico na jurisprudência do TCU. O Ministro Benjamin Zymler explica didaticamente o entendimento da Corte de Contas (Acórdão 1.693/2003 – Plenário);

i) ao contrário do que defendem os acusados [responsáveis], a responsabilização direta dos entes públicos envolvidos ocorre apenas em situações específicas, como prevê a DN/TCU 57/2004;

j) no que tange ao valor do débito, foi correto o procedimento da Secex/PR de não ter descontado o montante de contribuição do INSS. Não haveria razões para excluir tal valor, porque não há comprovantes de que houve o efetivo recolhimento e a não demonstração dos pagamentos realizados aos profissionais contratados impede até mesmo o aproveitamento de supostos gastos com contribuições, sob pena de a União se responsabilizar pelo recolhimento de contribuições sobre recursos mal geridos;

k) os procedimentos de mensuração do débito foram apropriados e constam claramente na peça 4 juntada a estes autos. A equipe de auditoria cuidou de levantar os faturamentos e as despesas comprovadas da Oscip mês a mês. E impugnou a diferença entre os dois, limitando-se, entretanto, ao montante total de recursos federais repassados no respectivo mês. Assim, por exemplo, no mês de outubro de 2009, foram faturados R$ 135.610,80 e não comprovado qualquer gasto, de modo que a diferença foi o valor total. Considerando, porém, que, no referido mês, não houve repasses federais, nada foi impugnado em relação ao período. Diferentemente, nos meses de novembro e dezembro do mesmo ano, foram versados recursos da União, os quais compõem o débito em exame;

l) no que tange às afirmações de que os pagamentos juntados à defesa teriam atendido às normas internas do município, na página 163 da peça 55 consta uma certidão positiva de débitos de tributos comerciais em nome do Instituto Confiancce, o que, contudo, não constituiu óbice para o atesto pela regularidade e parecer favorável ao pagamento da fatura de R$ 25.116,00, assinado pela Secretária de Saúde;

m) ainda, na página 166 da peça 55, há um despacho do Departamento Financeiro, endereçado à Secretária Municipal de Saúde, solicitando documentos necessários à liquidação dos pagamentos ao Instituto Confiancce, dentre os quais: cópia do holerite dos funcionários, folha de pagamento, cópia dos comprovantes de pagamento dos vales transportes e auxílio alimentação, recolhimentos do FGTS e INSS dos funcionários. No entanto, o pedido não foi atendido, visto que nenhum destes documentos foi juntado ao processo;

n) com relação à existência de fiscais nomeados, que, inclusive, assinaram o atesto de recebimento dos serviços prestados pela Oscip, cumpre registrar o fato de que a impugnação decorre da não comprovação das despesas incorridas pela Oscip, e não precisamente da inexecução contratual. Fosse esta a hipótese, evidentemente os fiscais seriam os primeiros responsabilizados pelo eventual atesto de serviços não executados;

o) a Secretária Municipal de Saúde autorizou a subcontratação dos serviços por parte da Oscip, conforme páginas 158/9, peça 55. Com tal procedimento, vulnerou por completo o objetivo das normas que regem a matéria. Houve flagrante burla ao disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988 e ao entendimento fixado por este Tribunal há cerca de 10 anos:

‘podem ser consideradas como alternativas válidas para a contratação dos agentes comunitários de saúde e demais profissionais das Equipes de Saúde da Família a contratação direta pelo município ou Distrito Federal, com a criação de cargos ou empregos públicos, ou a contratação indireta, mediante a celebração de contrato de gestão com Organização Social ou termo de parceria com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), nos termos da Lei 9.637/1998 e da Lei 9.790/1999’; (item 9.6.1. do Acórdão-TCU-1.146/2003-Plenário).p) no mesmo diapasão, a IN/SLTI-Mpog 2/2008 (aplicável aos órgãos e às entidades integrantes do

Sistema de Serviços Gerais – Sisg), que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, em seu artigo 5º, parágrafo único, veda a intermediação ou subcontratação por parte das entidades sem fins lucrativos:

‘Quando da contratação de cooperativas ou instituições sem fins lucrativos, o serviço contratado deverá ser executado obrigatoriamente pelos cooperados, no caso de cooperativa, ou pelos profissionais pertencentes aos quadros funcionais da instituição sem fins lucrativos, vedando-se qualquer intermediação ou subcontratação.’q) nesse sentido, embora os arrolados defendam que o contrato teve por natureza a prestação de

serviços de apoio às atividades essenciais, é notório que, na realidade, cuidou-se de terceirização de mão de obra na atividade finalística e a subcontratação observada foi irregular;

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r) nos casos em que os serviços prestados possuem a natureza de disponibilização de mão de obra, a perfeita observância das regras de liquidação da despesa previstas nos artigos 62 e 63 da Lei 4.320/1964 requer cuidados especiais:

r.1) nas hipóteses em que o objeto contratado é instantâneo (como a mão de obra), nas quais não se pode atestar com certidão plena em momento futuro a efetiva prestação do serviço, devem-se adotar todas as cautelas no sentido de garantir que os recursos públicos empregados foram efetivamente gastos neste objeto. Assim, nos casos de terceirização de mão de obra, deve-se estabelecer o perfeito nexo de causalidade entre os pagamentos realizados pelo poder público e as despesas enfrentadas pela contratada com a remuneração dos prestadores de serviços disponibilizados. No caso vertente, a administração deveria ter exigido comprovações de que os repasses à Oscip foram utilizados nos pagamentos do pessoal contratado, por meio da apresentação das folhas de pagamento, transferências e ordens bancárias individualizadas por funcionários, comprovantes de recolhimento de FGTS e INSS, demonstrativos das despesas operacionais;

r.2) nesse sentido, atesto do fiscal é necessário, porém não bastante para a perfeita formação da accountability. A inexistência de testemunho futuro eleva o risco de pagamentos por serviços não executados, risco que deve ser a todo o momento mitigado pelos instrumentos de controle à disposição. Do contrário, o fiscal concentraria um poder excessivo de dizer sobre a regularidade de um contrato, pois seu parecer seria irrefutável e bastante para consolidar o direito da Oscip de receber os recursos;

r.3) ao julgar processo semelhante, o Tribunal reforçou a necessidade do estabelecimento de nexo de causalidade entre os recursos e os objetos de termos de parceria. Por importante ao caso, trazemos trecho do relatório condutor do Acórdão 273/2011 – TCU – Plenário:

‘13. Para comprovar a regular utilização dos valores públicos recebidos, é necessário demonstrar a vinculação existente entre a transferência desses recursos e a despesa realizada (período, objeto, prestação efetiva etc.). Não basta mostrar que o objeto do termo de parceria foi executado; é obrigatório, também, comprovar que essa execução foi custeada efetivamente com os recursos do Termo de Parceria 3/2005. Pode parecer preciosismo, excesso de cuidados, mas não é. Há várias formas de desviar recursos e apresentar o objeto do convênio magnificamente concluído, tais como: utilizar o mesmo objeto de convênio para obter recursos de várias fontes, públicas e/ou privadas, em montante superior ao necessário; solicitar recursos por meio de duas entidades para um único projeto (cada uma delas presta contas ao seu repassador); apresentar um plano de trabalho com alguns serviços/produtos já realizados em outro projeto e incluí-los novamente nos custos do novo convênio; apresentar serviços que podem ser dispensáveis (acompanhamentos e consultorias, por exemplo); incluir nos custos serviços que serão realizados gratuitamente por terceiros (intervenientes, cooperadores e outros); permutar serviços e documentos com outra entidade recebedora de recursos (apostilas e listas de alunos, por exemplo). Os órgãos repassadores, salvo uma ou outra exceção, não têm condições de detectar essas manobras quando analisam as prestações de contas. Mesmo a fiscalização no local pode não ser eficiente no caso de prestação de serviços (treinamentos, orientações, consultorias etc.). Vê-se, então, a importância de comprovar-se o nexo causal entre o desembolso dos recursos e a execução das despesas. No presente caso, essa comprovação é ainda mais necessária, tendo em vista que o evento contou com participação, apoio ou patrocínio de várias entidades (prefeituras, Estado do RJ e outros órgãos públicos; CEG Gás Natural). Há inúmeras decisões do TCU afirmando a necessidade do nexo causal entre os desembolsos e os serviços/bens adquiridos [...]’r.4) pelo mesmo motivo, ao regulamentar a contratação de serviços, continuados ou não, a

IN/SLTI/Mpog 2/2008 previu:‘Art. 36. O pagamento deverá ser efetuado mediante a apresentação de nota fiscal ou da

fatura pela contratada, devidamente atestadas pela Administração, conforme disposto no art. 73 da Lei 8.666, de 1993, observado o disposto no art. 35 desta Instrução Normativa e os seguintes procedimentos:

§ 1º A nota fiscal ou fatura deverá ser obrigatoriamente acompanhada das seguintes comprovações:

I - do pagamento da remuneração e das contribuições sociais (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Previdência Social), correspondentes ao mês da última nota fiscal ou fatura vencida, compatível com os empregados vinculados à execução contratual, nominalmente identificados, na

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forma do § 4º do art. 31 da Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, quando se tratar de mão de obra diretamente envolvida na execução dos serviços na contratação de serviços continuados;’r.5) a omissão culposa na verificação do cumprimento das obrigações contratuais e legais da

contratada sujeita a administração pública à responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas e previdenciários, conforme Súmula 331 do TST;

s) as condutas do Prefeito e da Secretária Municipal de Saúde foram decisivas para a consumação da irregularidade. Eles foram responsáveis diretos pela autorização das ordens bancárias de pagamento ao Instituto Confiancce (peça 55, p. 134). Tivessem, por exemplo, exigido a apresentação prévia dos documentos elencados no artigo 36, § 1º, inciso I, da IN/SLTI/Mpog 2/2008, supratranscrito, o débito não existiria;

t) antes de se efetuar qualquer pagamento, é necessária a exigência de todos os documentos pertinentes à comprovação do serviço prestado, de modo a evitar pagamentos sem sua regular liquidação. Nessa direção é a jurisprudência do TCU: Acórdãos 532/2008, 2.571/2008, 3.624/2008 e 3.079/2009 da 1ª Câmara, 346/2005, 4.772/2009 e 3.524/2010 da 2ª Câmara, 2.204/2007, 1.224/2008, e 516/2009 do Plenário;

u) assim, a ocorrência de pagamentos sem a devida comprovação da execução dos serviços ou da entrega do material configura irregularidade grave, por afrontar os dispositivos legais sobre o tema;

v) conforme visto, a Secretária Municipal de Saúde foi notificada pelo Departamento Financeiro a solicitar do Instituto Confiancce a apresentação de documentos que lhe ajudariam, em muito, na perfeita comprovação dos gastos; no entanto, mostrou-se inerte, autorizando o pagamento desprovida de tais informações;

w) ainda, foram identificadas falhas graves nas tabelas de horas médicas que deveriam comprovar a prestação dos serviços e são incongruentes todos os comprovantes de pagamento dos profissionais apresentados pela Oscip;

x) nesse sentido, quanto à alegação de que os comprovantes dos depósitos comprovariam o efetivo pagamento aos prestadores de serviços, de início, importa visualizar a tabela abaixo, que relaciona todos eles, conforme peça 54, pp. 10/26:

Tabela 6 - Relação de Pagamentos supostamente efetuados pela Oscip Instituto ConfiancceData Remetente Favorecido Valor (R$) Mod. de

Pagto27/11/2009 Desconhecido Claudimir José Scabeni 4.968,00 Depósito09/12/2009 Med Call Médicos

Associados Aline Montaro 2.260,00 DOC

10/12/2009 Med Call Médicos Associados

Aline Montaro 308,00 DOC

14/12/2009 Desconhecido Claudimir José Scabeni 4.501,52 Depósito18/12/2009 Desconhecido MRPJ Serv Médicos Ltda. 3.418,88 Depósito28/01/2010 Desconhecido MRPJ Serv Médicos Ltda. 3.895,45 Depósito28/01/2010 Desconhecido Claudimir José Scabeni 7.898,41 Depósito15/03/2010 Desconhecido Francisco p. V. Figueiredo 8.328,00 Depósito16/03/2010 Desconhecido MRPJ Serv Médicos Ltda. 1.104,00 Depósito16/03/2010 Med Call Médicos

Associados Luiz Alberto Caffarate 736,00 DOC

TOTAL 37.418,26

y) observa-se que os comprovantes não possuem conexão com o total de horas médicas prestadas por cada um dos profissionais. Por exemplo, Jenai Quireno S. Gonçalves, que, segundo informações prestadas pelo próprio Instituto Confiancce e reproduzidas nas tabelas 3, 4 e 5 acima, teria trabalhado 388 horas em todo o período, não recebeu qualquer pagamento;

z) de outro lado, tem-se Aline Montaro, que não prestou qualquer serviço e recebeu dois pagamentos em DOCs;

aa) ainda, nenhum dos comprovantes identifica a Oscip como ordenadora das transferências ou depósitos. Pelo contrário, a maioria é desconhecida, e, quando há identificação, esta se refere a outra entidade, a empresa Med Call Médicos Associados;

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bb) ademais, não foi localizado nenhum comprovante de recolhimento por parte da Oscip dos tributos deduzidos das remunerações pagas aos prestadores de serviços por obrigação legal (imposto de renda e contribuição social), bem como dos tributos e encargos socais de sua responsabilidade (contribuição patronal, FGTS, PIS, dentre outros);

cc) com relação às tabelas de controle de frequência, verifica-se uma sobreposição de horas trabalhadas nos dias 19 e 20.10.2010 [20.10.2009]. Elas são somadas tanto na relação do período 22.9.2009 a 20.10.2009, quanto na do intervalo de 19.10.2009 a 20.11.2009 (cf. peça 54, pp. 11/3 e 18/20). Disto resulta o cômputo e o pagamento indevido de 36 horas de serviços médicos. Ainda, tal sobreposição permitiu a identificação da seguinte irregularidade: segundo a relação do período 22.9.2009 a 20.10.2009, a carga horária do profissional Claudimir José Scabeni, na unidade de saúde Vila Amélia, no dia 20.10.2009, foi de 8 horas. No entanto, ao consultar a relação do período 19.10.2009 a 20.11.2009, a carga horária do prestador na referida data é de 4 horas. Ou seja, os documentos, além de se sobreporem, são conflituosos e frágeis;

dd) não obstante, e o que é mais grave: consta atendimento normal para o dia 2.11.2009, Dia de Finados, feriado nacional em que as unidades básicas de saúde não trabalham. Somente os estabelecimentos de pronto socorro atendem. Prova disto é que nas fichas de atendimento apresentadas na defesa do Prefeito e da Secretária Municipal de Saúde, peça 55, p. 72, não consta atendimento para o dia 2.11.2009. Nota-se, pois, que as tabelas não refletem a realidade da prestação de serviços da Oscip, foram editadas a posteriori, apenas para atender formalmente à necessidade de prestação de contas. Possuem inconsistências grosseiras, podendo mesmo ensejar capitulação de fraude de documento. De nossa parte, reputamos desmerecedoras de credibilidade para o mister a que se apresentam;

ee) sendo assim, a documentação abarcada pela defesa da Oscip Instituto Confiancce não consegue justificar as despesas por ela arcadas na execução do Contrato 210/2009, de modo que devem ser consideradas improcedentes para a finalidade de afastar a irregularidade cometida e o dano causado aos cofres da União;

ff) embora, no caso em exame, o vínculo existente entre a Oscip e o Município de Pinhais/PR tenha sido um contrato, deveria, ante a natureza da contratação e também da entidade, ter sido termo de parceria;

gg) as Oscips são regidas pela Lei 9.790/1999, regulamentada pelo Decreto 3.100/1999, segundo o qual o poder público poderá firmar termo de parceria com as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público, entre outras, a prestação de serviços de saúde gratuitos, de forma complementar (artigo 8º). Para tanto, o poder público repassará à entidade os recursos necessários ao ressarcimento das despesas envolvidas em tais atividades, e esta em hipótese alguma poderá distribuir lucros a sócios ou administradores, sob pena de desqualificação;

hh) as Oscips fazem parte do terceiro setor, no qual se situam as organizações privadas com adjetivos públicos, ocupando, pelo menos em tese, uma posição intermediária que lhes permita prestar serviços de interesse social sem as limitações do Estado, nem sempre evitáveis. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ‘trata-se de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo poder público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria’;

ii) a atuação de uma Oscip volta-se, portanto, para o atendimento do interesse público, mediante serviços de cunho social, e não para o fornecimento de bens e serviços para a Administração Pública. Incompatível, portanto, com os serviços tratados nos artigos 6º, inciso II, e 13 da Lei 8.666/1993;

jj) nas hipóteses em que utilizam recursos públicos, as Oscips devem observar princípios e regras aplicados à administração pública, como, por exemplo, publicidade, moralidade, economicidade, supremacia do interesse público. Ao tratar das Organizações Sociais (termo que engloba as Oscips), o doutrinador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (em Contratação Direta sem Licitação, 8ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 523) defende:

‘Se não estão sob controle de gestão, é certo que, se utilizarem recursos públicos, atraem junto com a natureza jurídica deste os princípios correlatos à gestão da coisa pública estampados no art. 37, entre os quais a licitação. Para reclamarem a completa liberta de gestão, idêntica à da iniciativa privada, hão que subsistir como esta, ou seja, sem o ingresso de recursos públicos. Pretender gerir recursos do erário e, portanto, oriundos do cidadão do qual são extraídos

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compulsoriamente com preferências pessoais e completa liberdade, somente admite-se no regime imperial, em que o governante é uma extensão do poder divino e dono dos bens que geram a riqueza dos cidadãos. No regime democrático e republicano, não.’ kk) nesse contexto, as normas que disciplinam o termo de parceria fixam procedimentos a serem

adotados pelas Oscips no sentido de prestar contas ao ente público em relação aos resultados alcançados e aos gastos efetuados:

kk.1) o artigo 10, § 2º, inciso V, da Lei 9.790/1999 dispõe que é cláusula essencial do termo de parceria ‘a que estabelece as obrigações da Sociedade Civil de Interesse Público, entre as quais a de apresentar ao Poder Público, ao término de cada exercício, relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado de prestação de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados, independente das previsões mencionadas no inciso IV’;

kk.2) o artigo 12 do Decreto 3.100/1999 regulamenta o dispositivo supracitado: ‘Art. 12. Para efeito do disposto no § 2º, inciso V, do art. 10 da Lei 9.790, de 1999, entende-

se por prestação de contas relativa à execução do Termo de Parceria a comprovação, perante o órgão estatal parceiro, da correta aplicação dos recursos públicos recebidos e do adimplemento do objeto do Termo de Parceria, mediante a apresentação dos seguintes documentos:

I - relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, contendo comparativo entre as metas propostas e os resultados alcançados;

II - demonstrativo integral da receita e despesa realizadas na execução;III - parecer e relatório de auditoria, nos casos previstos no art. 19; eIV - entrega do extrato da execução física e financeira estabelecido no art. 18.’

kk.3) o artigo 4º da Lei 9.790/1999 prevê: ‘Art. 4º Atendido o disposto no art. 3º, exige-se, ainda, para qualificarem-se como

Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre:

(...)VII - as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que

determinarão, no mínimo:(...)d) a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas

Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal.’kk.4) de acordo com a Constituição Federal de 1988:

‘Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária (Redação dada pela Emenda Constitucional 19, de 1998).’kk.5) a obrigação reproduzida no artigo octogésimo oitavo, item 88.6, alínea ‘d’, da terceira

alteração do Estatuto do Instituto Confiancce (peça 61) [‘A prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pela entidade Instituto Confiancce será realizada conforme determinado no parágrafo único do artigo 70 da Constituição Federal’];

ll) ainda, para afastar eventual alegação de conflito de competência negativo deste Tribunal em relação à matéria, nos termos do artigo 3º do Decreto 1.232/1994, em vigor: ‘Os recursos transferidos pelo Fundo Nacional de Saúde serão movimentados, em cada esfera de governo, sob a fiscalização do respectivo Conselho de Saúde, sem prejuízo da fiscalização exercida pelos órgãos do sistema de Controle Interno do Poder Executivo e do Tribunal de Contas da União’;

mm) nessas circunstâncias, resta claro que o Instituto Confiancce, enquanto Oscip que administra recursos públicos em parte da União, repassados pelo Fundo Nacional de Saúde, não pode se furtar aos

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controles da administração pública, e, sobretudo, ao do Tribunal de Contas da União, exercido neste momento;

nn) a Oscip teve várias oportunidades de apresentar os documentos necessários à comprovação das despesas. Fora solicitada ainda na fase de requisição da auditoria (peça 5, p. 2) e teve nova oportunidade na fase do contraditório desta TCE. Entretanto, optou por omitir a documentação necessária;

oo) é inconcebível que uma entidade do porte da examinada nestes autos, presente e atuante em diversos municípios do Paraná, não possua setor contábil minimamente organizado, capaz de apresentar documentos que comprovem de maneira organizada os gastos do contrato em questão;

pp) dessa sorte, ausentes elementos que possam afastar os débitos identificados, reputamos adequado que a Oscip seja condenada ao ressarcimento do dano causado aos cofres da União;

qq) nos Autos 383/2011, do Tribunal de Justiça do Paraná, houve a decretação da indisponibilidade dos bens imóveis do Prefeito do Município de Iporã/PR, do Instituto Confiancce e de sua presidente, sr.ª Claudia Aparecida Galli [Gali]; e ainda a decretação da perda da qualidade de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público do Instituto Confiancce. Segundo consta na sentença proferida pelo Mmo. Juiz de Direito, tal decisão decorre, entre outros, da verificação de que o termo de parceria firmado pela Oscip em referência teria configurado burla ao artigo 37, inciso II, da CF, visto que os funcionários contratados para o cumprimento do termo de parceria exerciam atividades típicas de servidores públicos. Por conseguinte, foram capitulados indícios de prática de atos de improbidade administrativa;

rr) além disso, não se trata de caso isolado. A referida Oscip vem atuando de maneira irregular em diversos municípios do Paraná, como, por exemplo, em Iporã, visto na sentença supra, Pinhais, Castro e Paranaguá, tratados em representações e TCEs desta Corte, identificadas na tabela 1 desta instrução [peça 62, p. 2];

ss) da mesma forma, devem ser responsabilizados o Prefeito e a Secretária de Saúde. A utilização do terceiro setor para a prestação de serviço público não pode, em qualquer hipótese, significar a delegação do próprio serviço ao ente privado. Este deve atuar apenas de forma complementar e a administração pública, se por um lado se desincumbe da execução direta destes serviços, por outro, deve garantir a vigilância;

tt) a Oscip é uma entidade privada e está liberada de certas amarras, como, por exemplo, de contratar por uma das modalidades de licitação previstas na Lei 8.666/1993, da necessidade de observar o teto de remuneração do funcionalismo público, entre outros. Em troca destes benefícios, a entidade deve executar uma das atividades de interesse social expressamente previstas na Lei 9.790 e no Decreto 3.100, ambos de 1999, e sobretudo não distribuir lucro entre os sócios;

uu) dessa maneira, considerando que a entidade não conseguiu afastar o débito apontado pela unidade técnica, deve ser condenada solidariamente com a sua presidente à época dos fatos, sr.ª Cláudia Aparecida Galli [Gali] (até 31 de março de 2011), e com a atual presidente, sr.ª Clarice Lourenço Theriba. Esta, embora ao tempo dos acontecimentos não fosse a presidente titular da entidade, exercia a função de tesoureira, cujas atribuições, segundo o Estatuto da Oscip, são as seguintes [peça 61, pp. 13/4]:

‘Compete ao Tesoureiro (...): 50.1 - proceder aos recebimentos e os pagamentos; 50.2 - elaborar balancete ou balanço; 50.3 - elaborar planos financeiros.’

vv) ademais, a sr.ª Clarice Lourenço Theriba, outrora chamada Clarice Lourenço da Silva, participou da constituição da entidade, em 2005. Em princípio, atuou como secretária, mas desde 17.3.2006 assumiu a função de tesoureira do instituto, tendo sido reconduzida para o mesmo cargo em 17.3.2008, mediante nova eleição [peça 5, pp. 54 e 100/1]. Ateste, pois, que a epigrafada foi responsável pelas movimentações financeiras da Oscip, bem como gozou de capacidade de gestão durante todo o período em análise;

ww) na mesma linha, tem-se a informar que a responsabilização dos gestores da entidade não se dá pela via da desconsideração da personalidade jurídica desta, hipótese em que alguns pré-requisitos deveriam ser preenchidos, como, por exemplo, o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial. No caso em exame, tem-se a responsabilização direta da pessoa física, na condição equivalente de gestor de recursos públicos, conforme entendimento firmado em Incidente de Uniformização de Jurisprudência, decidido no Acórdão 2.763/2011 – Plenário;

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xx) de realce, também, que não se está a condenar os agentes pela simples relação societária, mas, sim, pela responsabilidade de direção da entidade, em que lhes foi outorgado o poder de decisão sobre a gestão de recursos públicos, decorrentes de parceria firmada com o poder público;

yy) não constam dos autos elementos que permitam reconhecer a boa-fé dos responsáveis, motivo pelo qual se sugere que as contas dos srs. Luiz Goularte Alves, Vilma Martins Serra, Cláudia Aparecida Galli [Gali] e Clarice Lourenço Theriba sejam julgadas irregulares, nos termos do artigo 202, § 6º, do Regimento Interno/TCU, com a imputação do débito solidário ao Instituto Confiancce, atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora (artigo 202, § 1º, do RI/TCU), descontado o valor eventualmente recolhido, sem prejuízo da aplicação da multa prevista no artigo 57 da Lei 8.443/1992;

zz) ainda, considerando a gravidade da situação examinada nos presentes autos, que não se restringe a um processo isolado, contempla a atuação da entidade em vários municípios do Estado do Paraná, afronta o princípio da transparência e o da impessoalidade, constitui verdadeira confusão entre público e privado; tendo em conta, ainda, a necessidade de garantir eficácia a todos os esforços de fiscalização até aqui empreendidos por este Tribunal, materializada na efetiva restituição dos valores malversados aos cofres do Fundo Nacional de Saúde; reputamos adequado solicitar à Advocacia-Geral da União que adote as medidas necessárias ao aresto [arresto] dos bens dos responsáveis em débito (artigo 61 da Lei 8.443/1992).

III

Quanto à manifestação do Município de Pinhais/PR (peça 58), admitido nos autos como interessado, a Secex/PR pondera o seguinte na instrução de 7.5.2013 (peça 62, pp. 19/21):

a) o ente federativo alega que:a.1) não houve emissão da portaria de execução da auditoria e reunião de encerramento, e, por isto,

pede a nulidade do procedimento;a.2) o TCU obstou o direito do município de se manifestar no presente processo e foi necessário

que o Procurador-Geral da municipalidade pedisse o ingresso como interessado para que lhe fosse permitido o óbvio. Na mesma linha, fala da nulidade do acórdão, porquanto teria chamado o município a se manifestar após a decisão, quando deveria ter feito a audiência preliminar;

a.3) são legitimados passivos o município e a União (litisconsórcio passivo necessário), como operadores do SUS e integrantes da mesma relação jurídica, segundo dispõe o Código Civil;

a.4) os repasses relacionados à irregularidade fogem à competência do TCU, pois decorrem das fontes 496 e 303, que não dizem respeito a transferências da União;

a.5) o Plenário desta Casa não seria legitimado a decidir sobre o processo, visto que, em conformidade com o artigo 17, inciso I, do Regimento Interno/TCU, isto seria competência das Câmaras (deliberar sobre prestação e tomada de contas, inclusive especial);

b) ocorre que:b.1) a Portaria de Execução 562, de 30.3.2011, foi efetivamente apresentada e alterada pelas

posteriores (796, de 20.4.2011; 966, de 2.5.2011, e 1.222, de 1º.6.2011) [peça 58, pp. 41/4], todas juntadas ao processo (peças 3, 4, 12 e 17 do TC-003.953/2011-4);

b.2) quanto à falta de reunião de encerramento, valem os comentários tecidos na análise das alegações de defesa do Prefeito e da Secretária Municipal de Saúde;

b.3) a alegação de que os repasses decorrem das fontes 496 e 303 é equivocada. Tal argumentação refere-se a contrato distinto do tratado nos presentes autos, firmado com a Oscip Sodhebras e não com o Instituto Confiancce;

b.4) o processo julgado pelo Plenário foi um relatório de auditoria (TC-003.953/2011-4), sendo que da decisão é que foi originada a presente tomada de contas especial. Não obstante, o artigo 16, inciso III, do RI/TCU prevê a possibilidade de o Tribunal Pleno avocar esta competência das Câmaras em processos de qualquer natureza, desde que possua relevância;

b.5) não procede a informação de que o município não participou da relação processual, vindo somente a integrá-la após a prolação do acórdão. A auditoria foi realizada no próprio ente. Foram requisitados documentos, houve reunião de apresentação da equipe, ou seja, os gestores municipais tinham ciência de que a fiscalização estava em curso, de modo que poderiam intervir a todo o momento;

b.6) a presença do município na relação processual não faz dele responsável necessário por eventual irregularidade detectada na gestão de recursos sob sua jurisdição. A responsabilização pela

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irregularidade cometida cabe precipuamente ao gestor culposo. Somente em casos específicos, o débito será solidarizado com o ente público que tenha se beneficiado indevidamente da gestão irregular dos recursos. Com isto, afastamos também as hipóteses aventadas de litisconsórcio passivo com o Ministério da Saúde, conselhos ou fundos.

IVTratemos, de início, da natureza jurídica dos contratos e dos termos de parceria, passando,

inevitavelmente, pelo regime dos convênios, a fim de, no tópico seguinte do presente Parecer, enfrentarmos a competência desta Corte para exame da matéria.

Para melhor ilustrar o cenário, merecem destaque excertos de votos proferidos no âmbito do Acórdão 1.777/2005 – Plenário, que apreciou o relatório da auditoria realizada no termo de parceria firmado entre o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e a Oscip Rede Brasileira de Promoção de Investimentos - Investe Brasil:

a) Ministro-Relator Marcos Vinícios Vilaça:‘16. A criação do Termo de Parceria é uma das novidades da Lei [9.790/1999]. É por seu

intermédio que se estabelece a vinculação entre a entidade privada e o Estado. Sabo Paes assim se refere em relação ao instrumento:

‘É uma das grandes inovações da Lei. Permitirá a formação de parcerias entre o Poder Público, em suas várias esferas, e as entidades integrantes do Terceiro Setor, tendo como essência os princípios da transparência, da competição, da cooperação e da parceria propriamente dita.

Visando à escolha do parceiro mais adequado, do ponto de vista técnico e da relevância dos serviços prestados à sociedade, a celebração do Termo de Parceria será precedida de consulta aos Conselhos de Políticas Públicas das correspondentes áreas de atuação da entidade, nos respectivos níveis de governo.

Em outras palavras, o Termo de Parceria é uma alternativa ao Convênio para a realização de projetos ou atividade de interesse comum entre as entidades qualificadas como Oscip e a administração pública; porém, sem a necessidade do extenso rol de documentos exigidos na celebração de um convênio. O Termo de Parceria é um instrumento de gestão que envolve a negociação de objetivos, metas e produtos entre as partes. O monitoramento e a avaliação são feitos por uma Comissão de Avaliação, composta de comum acordo entre o órgão parceiro e a Oscip, que verificará o desempenho global do projeto em relação aos benefícios direcionados para a população-alvo.’17. Acerca desse instrumento, a Exposição de Motivos da Lei n.º 9.790/99 assinala:

‘O Termo de Parceria é um instrumento de fomento que permite, por um lado, a negociação de objetivos e metas entre as partes, e, por outro, o monitoramento e a avaliação dos projetos, possibilitando maior transparência dos produtos e resultados efetivamente alcançados pelas entidades. Enquanto instrumento de gestão, aponta para a melhoria da qualidade dos serviços prestados, maior eficiência e flexibilidade do controle administrativo e na aplicação dos recursos públicos, viabiliza a melhoria dos sistemas de gerenciamento, quer no âmbito da administração pública, quer na esfera das organizações da sociedade civil.

À maior autonomia gerencial das organizações, viabilizada pelo Termo de Parceria, corresponde o compromisso do Estado para flexibilizar os controles burocráticos das atividades-meio. Desse modo, em lugar do controle burocrático apriorístico e de uma cultura impeditiva para o uso dos recursos, realiza-se a avaliação de desempenho global do projeto em relação aos benefícios direcionados para a população-alvo, por meio de mecanismos de fiscalização e responsabilização previstos no projeto de lei. Em suma, a criação do Termo de Parceria imprime maior agilidade gerencial aos projetos e gera condições para a realização do controle dos resultados, com garantias para que os recursos estatais sejam utilizados de acordo com os fins públicos.’

(...)

67. Necessário iniciar a abordagem do tema, portanto, a partir da clássica distinção entre contrato e convênio: naquele, os interesses são opostos e contraditórios; nesse, convergentes. O art. 48 do Decreto n.º 93.872/86 já indicava a diferença:

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‘Art. 48. Os serviços de interesse recíproco dos órgãos e entidades da administração federal e de outras entidades públicas ou organizações particulares poderão ser executados sob regime de mútua cooperação, mediante convênio, acordo ou ajuste.

§ 1º Quando os participantes tenham interesses diversos e opostos, isto é, quando se desejar, de um lado, o objeto do acordo ou ajuste, e de outro lado a contraprestação correspondente, ou seja, o preço, o acordo ou ajuste constitui contrato.’68. Além desse óbvio ponto distintivo, a doutrina registra outros. Maria Sylvia Zanella Di

Pietro lista os mais comumente apontados (‘Direito Administrativo’, 13ª edição, p. 284):- os entes conveniados têm objetivos institucionais comuns e se reúnem, por meio de

convênio, para alcançá-los;- no convênio, os partícipes objetivam a obtenção de um resultado comum, ou seja, um

estudo, um ato jurídico, um projeto, uma obra, um serviço técnico, uma invenção, etc., que serão usufruídos por todos os partícipes, o que não ocorre no contrato;

- no convênio, verifica-se mútua colaboração, e não se cogita de preço ou remuneração, que constitui cláusula inerente aos contratos;

- no contrato, o valor pago a título de remuneração passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a utilização que será feita do mesmo; no convênio, se o conveniado recebe determinado valor, este fica vinculado à utilização prevista no ajuste; assim, se um particular recebe verbas do poder público em decorrência de convênio, esse valor não perde a natureza de dinheiro público, só podendo ser utilizado para os fins previstos no convênio; por essa razão, a entidade está obrigada a prestar contas de sua utilização, não só ao ente repassador, como ao Tribunal de Contas;

- nos contratos, as vontades são antagônicas, se compõem, mas não se adicionam, delas resultando uma terceira espécie (vontade contratual, resultante e não soma) - ao passo que nos convênios as vontades se somam, atuam paralelamente, para alcançar interesses e objetivos comuns;

- ausência de vinculação contratual, a inadmissibilidade de cláusula de permanência obrigatória e de sanções pela inadimplência (exceto eventuais responsabilidades funcionais que, entretanto, são medidas que ocorrem fora da avença).

69. São estes os pontos distintivos entre o contrato e o convênio. E o Termo de Parceria? Quais são suas características? É possível classificá-lo como contrato ou convênio? Se aproxima de algum dos dois institutos? É o que passo a examinar.

70. Em primeiro lugar, assinalo que somente podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos. Considera-se sem fins lucrativos, para os efeitos da Lei n.º 9.790/99, como já referido, a ‘pessoa jurídica que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social’ (art. 1º, § 1º, Lei n.º 9.790/99).

71. A Lei exige ainda que os ‘objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos [por ela] instituídos’ (art. 1º, caput). Já o art. 3º estabelece, em enumeração taxativa, o rol de objetivos sociais das entidades candidatas à qualificação da Oscip:

‘I - promoção da assistência social;II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de

participação das organizações de que trata esta Lei;IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de

participação das organizações de que trata esta Lei;V - promoção da segurança alimentar e nutricional;VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do

desenvolvimento sustentável;VII - promoção do voluntariado;VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;

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IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;

X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;

XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;

XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.’72. A Lei restringe, portanto, a qualificação como Oscip a entidades que possuam objeto

social entre os listados no art. 3º. Dessa forma, foram definidas as áreas de interesse nas quais as entidades podem se qualificar como Oscip, habilitando-se a receber recursos públicos por intermédio da celebração de Termo de Parceria. O dispositivo indica a intenção do Poder Público de somente celebrar parceria com entidades que tenham objetivos coincidentes com os por ele estabelecidos na Lei, demonstrando a convergência de interesses.

73. Sendo assim, o Termo de Parceria, ao contrário do contrato, se destina à obtenção de colaboração entre o Poder Público e a entidade parceira. É o que reza o art. 9º da Lei n.º 9.790/99:

‘Art. 9º Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º desta Lei.’74. Como argumento definitivo para afastar a caracterização do Termo de Parceria como

contrato, assinalo o critério diferenciador registrado por Di Pietro: ‘no contrato, o valor pago a título de remuneração passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a utilização que será feita do mesmo; no convênio, se o conveniado recebe determinado valor, este fica vinculado à utilização prevista no ajuste’.

75. É evidente, também nesse ponto, a semelhança do Termo de Parceria com o instituto do convênio. Os recursos públicos transferidos às Oscips e às entidades convenentes não são incorporados ao patrimônio das entidades, como no caso do contrato. Os recursos, mesmo após serem transferidos à entidade, permanecem vinculados ao objeto do ajuste, e não deixam de ser públicos.

76. Nesse ponto, surge outro traço de semelhança entre o Termo de Parceria e o convênio: a obrigatoriedade da prestação de contas, inexistente quando se trata de remuneração devida ao particular em decorrência de vínculo contratual.

77. Entendo que, quanto à natureza jurídica, o Termo de Parceria se aproxima do convênio. A doutrina administrativista que se debruçou sobre o tema é da seguinte opinião:

‘Por sua natureza, esse negócio jurídico [o Termo de Parceria] qualifica-se como verdadeiro convênio administrativo, já que as partes têm interesses comuns e visam à mútua cooperação’ (José dos Santos Carvalho Filho, ‘Manual de Direito Administrativo’, 10ª edição, Lumen Juris, p. 287).(...)85. Apesar de possuírem a mesma natureza jurídica, a concepção é distinta, as formas de

controle são diferentes, e as áreas de atuação não coincidem. Enfim, seria incompreensível conceber uma nova forma de relacionamento e cooperação entre o Estado e a sociedade civil, que se pretende moderna, e equipará-la, por obra de interpretação, ao tradicional instrumento do convênio.

86. A prevalecer a proposta da unidade técnica, a entidade privada qualificada como Oscip teria, por exemplo, que obter também o certificado de registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS, a teor do disposto no art. 4º da IN/STN n.º 1/97.

87. Ora, esse é um dos entraves que a Lei procurou eliminar, na busca de maior agilidade operacional no relacionamento da sociedade civil com o Poder Público, como já tive a oportunidade de registrar neste Voto.

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88. E mesmo que a diminuição das barreiras burocráticas não seja suficiente para conferir agilidade operacional, como imaginam os críticos do sistema de convênios, não há como negar a dessemelhança entre os dois instrumentos. Entendo que a distinção vai além de meras diferenças de forma, burocráticas ou de exigências documentais.

89. A celebração de Termos de Parceria entre Oscips e o Poder Público se insere na intenção de se desenhar um novo arcabouço legal, que reconhece o caráter público de entidades privadas e fomenta a relação entre Estado e sociedade civil. Ao lado da agilização dos procedimentos para a obtenção da qualificação como Oscip, o Termo de Parceria deverá ser avaliado, nos moldes do sistema implantado pela Lei n.º 9.790/99, com foco nos resultados.

90. Tais diferenças impedem, no meu modo de ver de forma definitiva, que os Termos de Parceria sejam equiparados aos convênios.

(...)106. Ademais, a Lei n.º 8.666/93 rege os contratos administrativos. Termo de Parceria não é

contrato, como já tive oportunidade de registrar. Portanto, a Lei das Oscips não precisaria ter feito as mesmas exigências dirigidas àqueles, inclusive quanto à exigência de regularidade com o fisco.’b) Ministro-Revisor Ubiratan Aguiar (voto vencido):

‘3. De início, conforme bem lembrado pelo eminente Relator, o modelo das Oscips veio na esteira das iniciativas reformistas implementadas no Brasil especialmente a partir de meados da década de 90, tendo como documento paradigmático o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, de 1995. Assim como ocorreu com o projeto das Organizações Sociais, que obteve um número pequeno de entidades qualificadas na forma prevista pela Lei nº 9.637/98, o modelo Oscip, objeto dos presentes autos, consoante números assentes no relatório apresentado pelo Relator, ainda não possui recursos significativos, repassados por meio de Termos de Parceria, de modo a impactar as contas públicas.

4. Desse modo, espera-se que as recomendações do Tribunal possam colaborar com o controle dessa nova forma de parceria Estado-sociedade, e mesmo aprimorar o modelo para que um maior número de entidades atue lado a lado com a Administração na busca de objetivos comuns, respeitado, sempre, o postulado da indisponibilidade do interesse público.

Seleção de Oscip, por parte da Administração, para celebração de Termo de Parceria5. Após identificar os traços de semelhança entre a figura do Termo de Parceria e aquela

relativa a convênios, afastando por completo a natureza contratual das relações estabelecidas nos moldes da Lei n° 9.790/99, o nobre Relator conclui pela inaplicabilidade da licitação para a escolha da entidade parceira.

6. Concordo com o raciocínio desenvolvido pelo nobre Relator para concluir acerca dessa semelhança. Todavia, devo manifestar minha discordância com relação à conclusão que se seguiu, no sentido da inaplicabilidade da licitação para a seleção da instituição parceira.

(...)22. Nesse sentido, os ensinamentos de Maria Sylvia Zanela Di Pietro (Direito

Administrativo, Editora Atlas, 13ª edição, p. 287), quando defende que os convênios não possuem o condão de modificar a natureza dos recursos envolvidos:

‘Essa necessidade de controle se justifica em relação aos convênios precisamente por não existir neles a reciprocidade de obrigações presente nos contratos; as verbas repassadas não têm a natureza de preço ou remuneração que uma das partes paga à outra em troca de benefício recebido. Vale dizer que o dinheiro assim repassado não muda a natureza por força do convênio; ele é utilizado pelo executor do convênio, mantida a sua natureza de dinheiro público. Por essa razão, é visto como alguém que administra dinheiro público, estando sujeito ao controle financeiro e orçamentário previsto no artigo 70, parágrafo único, da Constituição.’’

c) Ministro-Redator Walton Alencar Rodrigues:‘A criação das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - Oscips -, por

intermédio da Lei 9.790/1999, permitiu estabelecer as condições para a realização de verdadeiro vínculo cooperativo entre o Estado e o chamado Terceiro Setor, reflexo, aliás, da crise do Welfare State. Esse marco legal representa o rompimento do paradigma Governo x Mercado ou da dicotomia entre as esferas Pública e Privada, na medida em que associações e sociedades civis

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sem fins lucrativos ou fundações de direito privado possam realizar ações de interesse público, em parceria com o Estado.

Depreende-se da Exposição de Motivos da Lei 9.790/1999 que o estabelecimento dos Termos de Parceira com as Oscips configura instrumento de fomento que permite, por um lado, a negociação de objetivos e metas entre as partes, e, por outro, o monitoramento e a avaliação dos projetos, possibilitando, assim, maior transparência dos produtos e resultados efetivamente alcançados pelas entidades.

Distinguem esses instrumentos de gestão a autonomia gerencial conferida às organizações e a flexibilização dos controles burocráticos das atividades-meio, dando maior agilidade aos projetos de interesse público e priorizando o controle finalístico dos resultados, com garantias de que os recursos estatais sejam utilizados de acordo com as finalidades previamente colimadas.’

Mediante o aludido Acórdão 1.777/2005, o Tribunal Pleno decidiu:‘9.1 adotar, para fins de fiscalização deste Tribunal e orientação dos órgãos e entidades da

Administração Pública, as seguintes conclusões:9.1.1. as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - Oscips, contratadas pela

Administração Pública Federal, por intermédio de Termos de Parceria, submetem-se ao Regulamento Próprio de contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência, nos termos do art. 14, c/c o art. 4º, inciso I, todos da Lei 9.790/1999;

9.1.2. não se aplicam aos Termos de Parceria celebrados entre a Administração Pública Federal e as Oscips as normas relativas aos Convênios, especificamente a IN 01/97-STN;’Nos termos da jurisprudência assente nesta Corte:

‘Só é possível a celebração de convênio quando o interesse dos partícipes for comum e coincidente. Tratando-se de interesses opostos, o instrumento adequado é o contrato.’ (Acórdão 1.369/2008 – Plenário)

‘1. Quando os participantes em um acordo ou ajuste tenham interesses diversos e opostos, isto é, quando se desejar, de um lado, o objeto, e de outro lado, a contraprestação correspondente, ou seja, o preço, o acordo ou ajuste constitui contrato, independentemente da denominação que lhe for dada.’ (Acórdão 1.542/2008 – Plenário)

Este Tribunal também já decidiu que:‘1.2 utilize o instrumento de contrato na formalização de acordos, ao invés do convênio,

quando não houver a identidade objetiva de interesse entre as entidades, nos termos definidos pelo art. 1º, I, da IN/STN nº 01/1997 e art. 48 do Decreto nº 93.872/1986 e Acórdão 2.242/2005 - Segunda Câmara’ (Acórdão 3.543/2007 – 1ª Câmara)

‘A execução descentralizada dos programas governamentais constitui estratégia alternativa para dar capilaridade à implementação das políticas públicas e foi assim preconizada no Decreto-Lei 200/1967:

‘Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

(...)§ 5º Ressalvados os casos de manifesta impraticabilidade ou inconveniência, a

execução de programas federais de caráter nitidamente local deverá ser delegada, no todo ou em parte, mediante convênio, aos órgãos estaduais ou municipais incumbidos de serviços correspondentes’.

2. Nesse sentido, as transferências voluntárias, assim entendidas, no âmbito federal, o repasse de recursos públicos aos estados, ao Distrito Federal, aos municípios e a entidades privadas sem fins lucrativos para realização de ações de competência da União, constituem instrumentos comumente utilizados para a implementação dos denominados programas de execução descentralizada, mediante plano de trabalho previamente pactuado entre os partícipes, que atuarão em regime de mútua cooperação para alcançar um resultado de interesse recíproco.

3. A forma mais comum de ajustar a mútua cooperação é o convênio. Alcançar bons resultados por meio desse tipo de ajuste envolve a capacidade de o concedente: (i) identificar os resultados esperados e comunicá-los à sociedade; (iii) elaborar um plano de trabalho que, se bem

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executado, conduza aos resultados esperados; (iii) selecionar um convenente com qualificação técnica, operacional e jurídica compatível com o plano de trabalho e capaz de prestar contas na forma ajustada e demonstrar os resultados alcançados; (iv) acompanhar a execução do plano de trabalho; e (v) analisar as prestações de contas e comunicar os resultados alcançados.’ (Ministro Weder de Oliveira, Proposta de Deliberação do Acórdão 2.508/2010 – Plenário)

‘Convênios são instrumentos legais de transferências voluntárias de recursos públicos federais, cuja titularidade permanece na esfera do Poder concedente, para a consecução de finalidades comuns, de recíproco interesse público. Neles, somente a execução é descentralizada. A titularidade dos recursos, apesar da transferência, permanece federal. Nesse sentido, diferem ontologicamente das transferências constitucionais compulsórias, a exemplo dos fundos de participação, cujos recursos pertencem aos Estados e Municípios (...).

Para garantir a consecução das finalidades albergadas nos convênios, a União estabelece as regras e as condições de utilização, no que concerne à destinação, prazo de execução, gestão financeira, etc.

Nessa linha, Hely Lopes Meirelles assevera que ‘os signatários dos convênios ficam sujeitos ao poder normativo, fiscalizador e controlador dos Órgãos federais competentes, dependendo a liberação dos recursos do fiel cumprimento dos programas e das cláusulas do ajuste’ (in Direito Administrativo Brasileiro. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 714).

(...) vale reproduzir excerto da manifestação do Dr. Lucas Rocha Furtado, Procurador-Geral do MP/TCU (...):

‘(...) A distribuição de competência para fiscalização de recursos públicos é matéria constitucional e tem por critério básico a espécie (União, Estado, Distrito Federal ou Município) do ente federativo proprietário dos recursos. Daí decorre que a referida distribuição de competência não pode ser alterada por lei ou medida provisória, ainda mais quando promulgada por ente federativo distinto daquele a que pertencem os recursos.

Assim, se os recursos públicos são da União, a competência fiscalizatória será exercida pelo Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de Contas da União, mesmo quando a aplicação desses recursos é transferida a Estados, Distrito Federal ou Municípios. É o que se depreende dos artigos 70, caput, 71, caput e incisos II e VI, da Constituição da República (...)’ (Decisão n.º 223/2000 - Plenário, in Ata n.º 12/2000).’Tratando-se, portanto, de dinheiro federal, as condições de uso dos recursos do convênio

são estabelecidas a partir de normas emanadas da União, devidamente reproduzidas nas cláusulas do convênio, que expressamente discrimina todos os procedimentos que devem ser adotados pela Entidade beneficiada.

Ao celebrarem convênios, as Entidades e Órgãos estaduais submetem-se às cláusulas estipuladas no termo do convênio. Gerem recursos que não são delas. Por conseguinte, os agentes dos Órgãos e Entidades do Estado do Piauí sujeitam-se às normas emanadas da União, que disciplinam a gestão dos recursos públicos federais pelo Estado, não porque normativos regulamentares federais prevaleçam sobre normas estaduais constitucionais, mas porque celebraram convênio que prescreve a observância dessas normas aos partícipes.’ (Acórdão 307/2009 – Plenário)

‘51. Analisando a questão também sob o prisma doutrinário, mais uma vez reforço a minha convicção de que assiste razão ao recorrente e ao Secretário da Serur. A propósito, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, 21ª ed., fls. 319/320, anota a seguinte semelhança entre convênio e contrato:

‘(...) O convênio tem em comum com o contrato o fato de ser um acordo de vontades. Mas é um acordo de vontades com características próprias. Isto resulta da própria Lei nº 8.666/93, quando no art. 116, caput, determina que suas normas se aplicam aos convênios, no que couber. Se os convênios tivessem natureza contratual, não haveria necessidade dessa norma, porque a aplicação da Lei já decorreria dos arts. 1º e 2º.’52. De outro modo, na mesma obra, a respeitável doutrinadora aponta as seguintes

diferenças entre os dois instrumentos:‘(...)- no contrato, os interesses são opostos e contraditórios, enquanto no convênio são

recíprocos: por exemplo, em um contrato de compra e venda, o vendedor quer alienar o bem

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pagando o menor preço; no convênio, também chamado de ato coletivo, todos os participantes querem a mesma coisa;

- os entes conveniados têm objetivos institucionais comuns e se reúnem, por meio de convênio, para alcançá-los; por exemplo, uma universidade pública - cujo objetivo é o ensino, a pesquisa e a prestação de serviços à comunidade - celebra um convênio com outra entidade pública ou privada para realizar um estudo, um projeto, de interesse de ambas, para prestar serviços de competência comum a terceiros; é o que ocorre com os convênios celebrados entre Estados e entidades particulares tendo por objeto a prestação de serviços de saúde ou educação; é também o que se verifica com os convênios firmados entre estados, municípios e União em matéria tributária para coordenação dos programas de investimentos e serviços públicos e mútua assistência para fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações;

- no convênio, os partícipes objetivam a obtenção de um resultado comum, ou seja, um estudo, um ato jurídico, um projeto, uma obra, um serviço técnico, uma invenção etc., que serão usufruídos por todos os partícipes, o que não ocorre no contrato;

- no convênio, verifica-se a mútua colaboração, que pode assumir várias formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos e materiais, de imóveis, de know-how e outros; por isso mesmo, no convênio não se cogita de preço ou remuneração, que constitui cláusula inerente aos contratos;

- dessa diferença resulta outra: no contrato, o valor pago a título de remuneração passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a utilização que será feita do mesmo; no convênio, se o conveniado recebe determinado valor, este fica vinculado à utilização prevista no ajuste; assim, se um particular recebe verbas do poder público em decorrência de convênio, esse valor não perde a natureza de dinheiro público, só podendo ser utilizado para os fins previstos no convênio; por essa razão, a entidade está obrigada a prestar contas de sua utilização, não só ao ente repassador, como ao Tribunal de Contas;

- nos contratos, ‘as vontades são antagônicas, se compõem, mas não se adicionam’, delas resultando uma terceira espécie (vontade contratual resultante e não soma), ao passo que nos convênios, como nos consórcios, as vontades se somam, atuam paralelamente, para alcançar interesses e objetivos comuns (cf. Edmir Netto de Araújo, 1992:145);

- (...).’(...)53. Por todo exposto, com vênias aos pareceres em sentido contrário, alinho-me à

posição defendida pelo sr. Secretário da Serur de que existe amparo legal para que, no âmbito do Pronera, possa o Incra firmar convênios com as instituições públicas de ensino voltadas para a educação nas áreas de reforma agrária, razão pela qual deve-se dar provimento àquela autarquia, neste particular, de modo a declarar-se a insubsistência do subitem 9.4.3.1 do Acórdão 2.653/2008-Plenário.’ (Acórdão 3.269/2010 – Plenário)

No caso concreto, embora a portaria de fiscalização tenha mencionado termos de parceria (peça 55, p. 249), a equipe da Secex/PR, nestes autos, ao examinar as alegações de defesa, destacou, apropriadamente, a natureza contratual do ajuste ora em análise (peça 62, p. 9, item 13.46):

‘(...) o contrato, nos moldes em que foi firmado, representa, na prática, uma terceirização de mão de obra por parte da administração pública.’

VEm que pese a natureza contratual do ajuste em exame, a competência desta Casa para apreciação

da matéria versada no presente feito é clara. Neste sentido (Acórdão 3.072/2011 – 1ª Câmara):‘2. A competência do TCU para apreciar as contas de terceiros que venham a causar dano à

União está consagrada na parte final do inciso II do art. 71 da atual Constituição Federal e existia antes mesmo da promulgação da Carta de 1988, por força do inciso III do art. 34 do Decreto-lei 199/1967, não havendo qualquer inovação no direito posto, neste aspecto, com a edição da Lei 8.443/1992, cujo art. 16, § 2º, alínea ‘b’, apenas explicitou a possibilidade de responsabilização do particular envolvido em irregularidade danosa ao erário.’A alegação da defesa de que o TCU não teria jurisdição sobre a matéria não procede. Neste sentido,

a Secex/PR esclareceu (peça 62, p. 20):

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‘51. Na sequência, sustenta que os repasses relacionados à irregularidade fogem à competência do TCU [peça 56, p. 62], pois decorrem das fontes 496 e 303, que não dizem respeito a transferências da União. No entanto, nesse momento o município comete equívoco, pois tal argumentação refere-se a contrato distinto do tratado nos presentes autos, firmado com a Oscip Sodhebras e não com o Instituto Confiancce.’ Demais disso, no caso concreto, os próprios Prefeito e Secretária Municipal de Saúde, srs. Luiz

Goularte Alves e Vilma Martins Serra, reconheceram, em sede de alegações de defesa, o seguinte (peça 56, p. 40):

‘No Acórdão 586/2012 - TCU - Plenário, é determinada a restituição de R$ 69.547,40, que correspondem à totalidade dos valores pagos ao Instituto Confiancce com recursos federais (Fonte 495).’No âmbito do voto condutor do Acórdão 4.235/2012 – 2ª Câmara, Vossa Excelência tratou, de

forma apropriada, da competência do TCU para fiscalização de recursos do SUS (grifou-se): ‘Para melhor compreensão do assunto, detalho a seguir a irregularidade que ensejou a

responsabilização dos gestores municipais e os elementos que sustentam meu voto.O projeto de arquitetura contratado pela municipalidade, que acabou não servindo à sua

finalidade, compreendia três objetos integrados e complementares, quais sejam: estudo preliminar, anteprojeto e projeto executivo. O conjunto completo deveria compreender as plantas de implantação e localização, plantas baixas (vários níveis), cortes longitudinal e transversal, fachadas e coberturas. Tais serviços justificariam o preço fixado em R$ 40.000,00.

A primeira evidência da consumação da irregularidade é que o produto entregue se resumiu às plantas baixas (fls. 141-144), que estariam afetas apenas aos estudos preliminares, já que não traziam uma concepção completa e definitiva do objeto projetado. Dessa forma, conforme consignado pela Serur, o produto fornecido não atende às especificações definidas na proposta da contratada e exigidas na cláusula segunda do contrato (fls. 17, anexo 1), pois o projeto deveria abranger as plantas de implantação e localização, plantas baixas (vários níveis), cortes longitudinal e transversal, fachadas e coberturas.

Outro elemento importante na constatação da malversação de recursos públicos pelos responsáveis é que a proposta da empresa contratada, aí incluídos os documentos identificados como estudos preliminares, está datada de julho/2002. Ora, o contrato para elaboração do projeto foi assinado em 14/11/2002, portanto quatro meses depois da data identificada no projeto. Essa situação traz fortes indícios de que a contratação foi direcionada à empresa vencedora do certame e de que a licitação apenas objetivou conferir aparência de legitimidade à transação.

Releva observar também que, conforme registrado nas próprias manifestações dos recorrentes, o projeto adquirido não chegou a ser utilizado e, portanto, o dinheiro aplicado não atendeu ao interesse público a que se destinava.

Também acompanho a unidade instrutora no sentido de que não merece prosperar o argumento dos defendentes de que os recursos indevidamente aplicados seriam municipais e fugiriam ao controle desta Corte de Contas.

O fundo municipal de saúde recebe recursos de origem federal, estadual ou municipal. Apesar disso, no instante em que passam a integrar o fundo, independentemente de sua origem, constituem-se em montante único com a obrigação de utilização em benefício da comunidade, especificamente na área da saúde. Não há, como registrou a unidade instrutora, a aposição de um ‘carimbo’ que individualize a origem dos recursos que compõem o fundo municipal de saúde.

Superada a questão de competência de controle, devo registrar que mais importante do que a quem se presta contas é a maneira como se utiliza uma verba de significativa importância para a sociedade. Em realidade, o foco dos gestores no trato dos recursos públicos, a despeito de sua procedência, deve ser a prestação do melhor serviço possível à população, o que não se deu no caso em exame.’A esse respeito, veja-se a pertinente manifestação do Ministro Guilherme Palmeira no voto

condutor do Acórdão 1.306/2007 – Plenário (TC-020.327/2004-0, grifos acrescidos):‘Preliminarmente, a presente denúncia pode ser conhecida, eis que preenchidos os

requisitos de admissibilidade cabíveis à espécie.

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2. Destaco, por primeiro, que uma das grandes conquistas do povo brasileiro foi o estabelecimento pela Carta Magna de l988 das bases necessárias à implementação de um modelo moderno de administração da saúde no Brasil.

3. Naquela oportunidade, criou-se o Sistema Único de Saúde – SUS, objetivando assegurar ao cidadão brasileiro o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação de sua saúde. O funcionamento desse sistema também ficou definido no sentido de ser organizado de forma descentralizada, transferindo-se o poder de decisão e recursos financeiros da União e dos Estados para os Municípios, e administrado em todos os níveis, com a participação da comunidade.

4. No que tange ao financiamento dessa organização, as três esferas de governo (União, Estados e Municípios) respondem solidariamente, todavia, não se definiu, no momento de elaboração da Constituição de 1988, a participação de cada um nesse financiamento.

5. Somente após a aprovação, no Congresso Nacional, da Emenda Constitucional 29/2000, que obriga os Estados, Municípios, Distrito Federal e União a aplicarem percentuais sobre os recursos orçamentários próprios para o financiamento das ações e serviços públicos de saúde, é que essa questão ficou definida.

6. E para garantir a aplicação desses recursos exclusivamente na Saúde, prevenindo contra eventuais e possíveis desvios, foi instituído pela Lei 8.142/1990 o Fundo Municipal de Saúde – FMS, instrumento que deve ser gerido de forma racional por parte das prefeituras municipais e controlado e fiscalizado pelo Tribunal de Contas da União e pelos Tribunais de Contas Estaduais e Municipais. Essa competência fiscalizatória das três esferas é necessária, visto que não é possível estabelecer uma correspondência entre a aplicação individual e específica dos recursos à origem desses, se federal, estadual ou municipal, já que passaram a compor um único fundo, que no caso é o FMS, a partir dos depósitos ali efetivados. Penso, dessa forma, ter esclarecido a questão preliminar levantada pelos interessados, acerca da competência dessa Egrégia Corte em fiscalizar o mencionado Fundo.’No mesmo sentido, as lúcidas considerações da Secex/SC no relatório que antecede o aludido

Acórdão 1.306/2007 - Plenário: ‘5. Preliminarmente, o sr. Prefeito alega que, nos termos do art. 77, § 3.º, do Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias, os recursos da saúde são aplicados por meio de um Fundo de Saúde; e que, nos termos da Lei Municipal de São José 2.573/1993, arts. 2º e 3.º, cabe ao Secretário Municipal de Saúde gerir o Fundo Municipal de Saúde, em conjunto com o Prefeito Municipal e com o Conselho Municipal de Saúde. Afirma, então, que cabe ao Secretário Municipal todo o gerenciamento administrativo e financeiro do fundo. Destaca que ‘a assinatura de cheques e firmação de convênios e contratos pelo Prefeito, em conjunto com o gestor do Fundo de Saúde, não lhe confere a responsabilidade direta, já que as assinaturas nestes documentos somente se concretizam em processos instruídos, quando satisfeitos todos os requisitos exigidos para a realização do ato administrativo, de responsabilidade direta de quem o autorizou...’. Sustenta que mesmo se o Prefeito fosse considerado responsável pelos atos do gestor do fundo, não se poderia responsabilizar o atual Prefeito pelos atos anteriores à sua investidura.

6. Ainda em preliminar, questiona o fato de que tanto o Conselho Municipal de Saúde quanto os técnicos da Secex/SC não terem feito distinção entre os gastos custeados com recursos próprios e aqueles custeados com recursos da União, ou seja, com recursos sujeitos à fiscalização do TCU. Aponta que a aplicação dos recursos do FMS, dentro dos percentuais previstos na EC 29/2000, é fiscalizada exclusivamente pelo Tribunal de Contas do Estado, cabendo ao TCU fiscalizar apenas os recursos repassados pela União, nos termos do art. 71, inciso VI, da CF/1988. Pleiteia, então, que se aplique o art. 8.º da Lei 8.443/1992, c/c com art. 71, inciso IX, da CF/1988, como forma de identificar realmente quem são os responsáveis pelas irregularidades, mediante a sua identificação e a quantificação dos danos, para recompor, se for o caso, os repasses da União aplicados em desconformidade com as normas.

Análise7. A alegação de que o Prefeito não é diretamente responsável não se sustenta. A lei exige a

assinatura nos documentos exatamente para delimitar responsabilidades. A múltipla assinatura é um método de controle amplamente utilizado, tanto no setor público quanto no privado. Conforme a importância de um ato ou decisão, maior o número de responsáveis chamados a participar da

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operação. Quem, de fato, autoriza os atos administrativos é quem os assina: sem assinatura do Prefeito, não há gestão de recursos financeiros do FMS. Quem assina um documento é responsável pelos seus efeitos; se assinou conjuntamente, continua responsável, só que solidariamente com os demais assinantes.

8. Quanto à separação das fontes, de fato, a auditoria não a fez. Isso porque, no caso, essa separação é desnecessária. Todas as despesas examinadas foram custeadas com recursos do Fundo Municipal de Saúde, que, por sua vez, é constituído com recursos da União, do Estado de Santa Catarina e do Município de São José. A saúde não é uma questão federal, estadual ou municipal; é nacional. Todos os entes participam do custeio e, como em um convênio, o resultado final interessa a todos os participantes. Aplicar mal os recursos da saúde, ainda que estes recursos tenham sido colocados no FMS pelo município, é uma violação do ajuste, que compromete a política de saúde do Estado e da União. Quando a União celebra convênio com municípios, o TCU tem competência para fiscalizar a aplicação dos recursos alocados pelo município convenente a título de contrapartida (assim era na época do Suds - Sistemas Unificados e Descentralizados da Saúde), mesmo nos casos de programas de ação continuada, quando não há o termo de convênio. É assim, por exemplo, com o Programa de Erradicação do Trabalho Infantil, com a merenda escolar. Da mesma forma, tem competência para fiscalizar a contrapartida do município no custeio do SUS. Deve-se lembrar que, nos termos da Lei 8.080/1990, art. 35, inciso V, um dos critérios para o cálculo de repasse de recursos federais é o nível de participação do setor saúde no orçamento municipal. Ora, quando o município desvia recursos do orçamento da saúde, ainda que originários de fonte municipal, está interferindo no cálculo das transferências federais, além de provocar danos ao SUS, pois a má atuação de um dos agentes pode inviabilizar as metas do sistema. A Lei 8.142/1990, ao dispor sobre as aplicações do Fundo Nacional de Saúde nos estados e municípios, assim dispõe:

‘Art. 4° Para receberem os recursos de que trata o art. 3° desta lei, os Municípios, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com:

I - Fundo de Saúde;II - Conselho de Saúde, com composição paritária de acordo com o Decreto 99.438,

de 7 de agosto de 1990;III - plano de saúde;IV - relatórios de gestão que permitam o controle de que trata o § 4° do art. 33 da Lei

8.080, de 19 de setembro de 1990;V - contrapartida de recursos para a saúde no respectivo orçamento;VI - Comissão de elaboração do Plano de Carreira, Cargos e Salários - PCCS,

previsto o prazo de dois anos para sua implantação.Parágrafo único. O não atendimento pelos Municípios, ou pelos Estados, ou pelo

Distrito Federal, dos requisitos estabelecidos neste artigo implicará que os recursos concernentes sejam administrados, respectivamente, pelos Estados ou pela União. (grifou-se)Ou seja, para o município receber as transferências de recursos, [deve] aplicar recursos em

contrapartida, como nos convênios ordinários. Se o município não cumpre as regras do SUS, não aplica corretamente sua contrapartida, viola o ajuste. Para o TCU saber se o município cumpre as regras do SUS, não há como deixar de examinar os gastos do Fundo Municipal de Saúde, qualquer que seja a fonte. No caso, constatadas irregularidades nos gastos do FMS, o Município de São José/SC deveria corrigir as falhas, sob pena de o TCU determinar ao Fundo Nacional de Saúde que suspenda as transferências de recursos diretamente ao município, tendo em vista a violação das regras estabelecidas nas Leis 8.080/1990 e 8.142/1990.’Na mais do que oportuna lembrança da Secex/PR nestes autos (peça 62, p. 18, item 34), o Decreto

1.232/1994 preceitua que:‘Art. 3º Os recursos transferidos pelo Fundo Nacional de Saúde serão movimentados, em

cada esfera de governo, sob a fiscalização do respectivo Conselho de Saúde, sem prejuízo da fiscalização exercida pelos órgãos do sistema de Controle Interno do Poder Executivo e do Tribunal de Contas da União.’

O egrégio STJ já se pronunciou sobre o tema (CC 122376/RJ, DJe 22.8.2012):

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‘PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL. IRREGULARIDADES EM CONTRATO CELEBRADO POR ÓRGÃO ESTADUAL. RECURSOS PROVENIENTES DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA OU ‘FUNDO A FUNDO’. INCORPORAÇÃO DA VERBA AO PATRIMÔNIO ESTADUAL. IRRELEVÂNCIA. REPASSE SUJEITO AO CONTROLE INTERNO DO PODER EXECUTIVO FEDERAL E DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INTERESSE DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. Por estarem sujeitas à fiscalização dos órgãos de controle interno do Poder Executivo federal, bem como do Tribunal de Contas da União, as verbas repassadas pelo Sistema Único de Saúde - inclusive na modalidade de transferência automática ou ‘fundo a fundo’ - ostentam interesse da União em sua aplicação e destinação. Eventual desvio atrai a competência da Justiça Federal para conhecer da matéria, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal.

2. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 5ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, o suscitante.’

Na mesma linha é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (RHC 98564/DF, DJe 6.11.2009):

‘EMENTA: HABEAS CORPUS. DESVIO DE VERBAS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS. INTERESSE DA UNIÃO. ARTIGO 109, IV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SECRETÁRIO DE ESTADO. PRERROGATIVA DE FORO. ATRIBUIÇÃO DA PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA. Procedimentos administrativos criminais – PACs instaurados para apurar supostos desvios de verbas do Sistema Único de Saúde – SUS. Verbas federais sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas da União. Nítido interesse da União, a teor do artigo 109, IV, da Constituição do Brasil. Envolvimento do Secretário de Saúde do Estado do Piauí, a atrair a competência do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, bem assim a atribuição da Procuradoria Regional da República. Ordem denegada.’No âmbito do TCU, a responsabilização solidária pela reparação do dano está tipificada no artigo

16, § 2º, da Lei 8.443/1992: ‘§ 2° Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária:

a) do agente público que praticou o ato irregular, eb) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de

qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado.’A disciplina normativa vigente no âmbito desta Casa requer, portanto, apenas que o agente integre

a cadeia causal que culminou com o dano, de modo que o elemento subjetivo, seja dolo ou culpa, não afasta a responsabilidade pela recomposição dos cofres públicos. Neste sentido, por exemplo, os Acórdãos 206/2004 – Plenário e 3.267/2009 – 2ª Câmara, segundo os quais a ausência de dolo e de locupletamento não exime o responsável do dever de recompor o dano a que tenha dado causa, ainda que culposamente.

Nos termos do Acórdão 288/2011 – 2ª Câmara, ‘é responsável solidário pelos danos causados ao erário todo aquele que contribui para a consecução desses danos’. ‘Não se aplicam ao instituto da responsabilidade civil os requisitos de coautoria ou participação próprios do direito penal. Não há necessidade de que haja liame subjetivo entre os agentes, ou seja, a solidariedade surge mesmo que não haja nenhuma aderência de vontades’ (Acórdãos 10/2002 – 2ª Câmara e 2.769/2003 – 1ª Câmara).

VIQuanto à metodologia de cálculo do dano ao erário, em sua última intervenção no feito, a

Secex/PR, ressaltando que a impugnação decorrera da não comprovação das despesas incorridas pela Oscip, e não precisamente da inexecução contratual (peça 62, p. 10, item 13.55), esclareceu o seguinte (peça 62, p. 10, item 13.52):

a) os procedimentos de mensuração do débito foram apropriados e constam claramente na peça 4 juntada a estes autos;

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b) a equipe de auditoria cuidou de levantar os faturamentos e as despesas comprovadas da Oscip, mês a mês. Impugnou a diferença entre os dois, limitando-se, entretanto, ao montante total de recursos federais repassados no respectivo mês. Assim, por exemplo, no mês de outubro de 2009, foram faturados R$ 135.610,80 e não comprovado qualquer gasto, de modo que a diferença foi o valor total. Considerando, porém, que, no referido mês, não houve repasses federais, nada foi impugnado em relação ao período. Diferentemente, nos meses de novembro e dezembro do mesmo ano, foram versados recursos da União, os quais compõem o débito em exame.

A título de ilustração, o Ministério Público reproduz a respectiva planilha de cálculo da dívida, elaborada pela unidade técnica (peça 4, p. 2):

De forma apropriada, a Secex/PR, em sua última instrução, destacou o seguinte, em suma (peça 62):

a) na peça 55, p. 166, há um despacho do Departamento Financeiro, endereçado à Secretária Municipal de Saúde, solicitando documentos necessários à liquidação dos pagamentos ao Instituto Confiancce, entre os quais: cópia do holerite dos funcionários, folha de pagamento, cópia dos comprovantes de pagamento dos vales transportes e do auxílio alimentação, recolhimentos do FGTS e do INSS dos funcionários. No entanto, o pedido não foi atendido, uma vez que nenhum destes documentos foi juntado ao processo. A aludida secretária mostrou-se inerte, autorizando o pagamento desprovida de tais informações;

b) a ocorrência de pagamentos sem a devida comprovação da execução dos serviços ou da entrega do material configura irregularidade grave, por afrontar os dispositivos legais sobre o tema;

c) ainda, foram identificadas falhas graves nas tabelas de horas médicas que deveriam comprovar a prestação dos serviços e são incongruentes todos os comprovantes de pagamento dos profissionais apresentados pela Oscip;

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d) nesse sentido, quanto à alegação de que os comprovantes dos depósitos comprovariam o efetivo pagamento aos prestadores de serviços, importa visualizar a tabela abaixo, que relaciona todos eles, conforme peça 54, pp. 10/26:

Tabela 6 - Relação de Pagamentos supostamente efetuados pela Oscip Instituto ConfiancceData Remetente Favorecido Valor (R$) Mod. de

Pagto27/11/2009 Desconhecido Claudimir José Scabeni 4.968,00 Depósito09/12/2009 Med Call Médicos

Associados Aline Montaro 2.260,00 DOC

10/12/2009 Med Call Médicos Associados

Aline Montaro 308,00 DOC

14/12/2009 Desconhecido Claudimir José Scabeni 4.501,52 Depósito18/12/2009 Desconhecido MRPJ Serv Médicos Ltda. 3.418,88 Depósito28/01/2010 Desconhecido MRPJ Serv Médicos Ltda. 3.895,45 Depósito28/01/2010 Desconhecido Claudimir José Scabeni 7.898,41 Depósito15/03/2010 Desconhecido Francisco p. V. Figueiredo 8.328,00 Depósito16/03/2010 Desconhecido MRPJ Serv Médicos Ltda. 1.104,00 Depósito16/03/2010 Med Call Médicos

Associados Luiz Alberto Caffarate 736,00 DOC

TOTAL 37.418,26 e) observa-se que os comprovantes não possuem conexão com o total de horas médicas prestadas

por cada um dos profissionais. Por exemplo, Jenai Quireno S. Gonçalves, que, segundo informações prestadas pelo próprio Instituto Confiancce e reproduzidas nas tabelas 3, 4 e 5 da instrução à peça 62, teria trabalhado 388 horas em todo o período, não recebeu qualquer pagamento;

f) de outro lado, tem-se Aline Montaro, que não prestou qualquer serviço e recebeu dois pagamentos em DOCs;

g) ainda, nenhum dos comprovantes identifica a Oscip como ordenadora das transferências ou dos depósitos. Pelo contrário, a maioria é desconhecida, e, quando há identificação, esta se refere a outra entidade, a empresa Med Call Médicos Associados;

h) ademais, não foi localizado nenhum comprovante de recolhimento por parte da Oscip dos tributos deduzidos das remunerações pagas aos prestadores de serviços por obrigação legal (imposto de renda e contribuição social), bem como dos tributos e encargos socais de sua responsabilidade (contribuição patronal, FGTS, PIS, entre outros);

i) com relação às tabelas de controle de frequência, verifica-se uma sobreposição de horas trabalhadas nos dias 19 e 20.10.2010 [20.10.2009]. Elas são somadas tanto na relação do período 22.9.2009 a 20.10.2009, quanto na do intervalo de 19.10.2009 a 20.11.2009 (cf. peça 54, pp. 11/3 e 18/20). Disso resulta o cômputo e o pagamento indevido de 36 horas de serviços médicos. Ainda, tal sobreposição permitiu a identificação da seguinte irregularidade: segundo a relação do período 22.9.2009 a 20.10.2009, a carga horária do profissional Claudimir José Scabeni, na unidade de saúde Vila Amélia, no dia 20.10.2009, foi de 8 horas. No entanto, ao consultar a relação do período 19.10.2009 a 20.11.2009, a carga horária do prestador na referida data é de 4 horas. Ou seja, os documentos, além de se sobreporem, são conflituosos e frágeis;

j) não obstante, e o que é mais grave: consta atendimento normal para o dia 2.11.2009, Dia de Finados, feriado nacional em que as unidades básicas de saúde não trabalham. Somente os estabelecimentos de pronto socorro atendem. Prova disso é que nas fichas de atendimento apresentadas na defesa do Prefeito e da Secretária Municipal de Saúde, peça 55, p. 72, não consta atendimento para o dia 2.11.2009. Nota-se, pois, que as tabelas não refletem a realidade da prestação de serviços da Oscip, foram editadas a posteriori, apenas para atender formalmente à necessidade de prestação de contas. Possuem inconsistências grosseiras, podendo mesmo ensejar capitulação de fraude de documento. De nossa parte, reputamos desmerecedoras de credibilidade para o mister a que se apresentam;

k) sendo assim, a documentação abarcada pela defesa da Oscip Instituto Confiancce não consegue justificar as despesas por ela arcadas na execução do Contrato 210/2009, de modo que devem ser consideradas improcedentes para a finalidade de afastar a irregularidade cometida e o dano causado aos cofres da União.

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Em suas alegações de defesa, o Prefeito e a sr.ª Secretária Municipal de Saúde sustentam o seguinte (peça 56, p. 40):

‘No Acórdão 586/2012 – TCU – Plenário, é determinada a restituição de R$ 69.547,40, que correspondem à totalidade dos valores pagos ao Instituto Confiancce com recursos federais (Fonte 495). O levantamento específico da formação desses valores revelou uma incongruência.

Observa-se que, considerando realizada a dedução do recolhimento de INSS, o valor remanescente, ‘sem comprovação’, seria de R$ 61.897,18 e não de R$ 69.547,40. Dessa maneira fica impugnado o valor incongruente acima referido. Os processos de pagamento constam do Anexo 1, fls. (100-199).’Especificamente sobre esse aspecto, a Secex/PR ponderou, acertadamente (peça 62, p. 10):

‘13.51. No que tange à alegação de erro por parte do TCU na apuração do valor do débito, pelo fato de não ter descontado o montante de contribuição do INSS, divergimos por entender que o procedimento foi correto. Não haveria razões para excluir tal valor, a uma, porque não há comprovantes de que houve o efetivo recolhimento; a duas, porque a não demonstração dos pagamentos realizados aos profissionais contratados impede até mesmo o aproveitamento de supostos gastos com contribuições, sob pena de a União se responsabilizar pelo recolhimento de contribuições sobre recursos mal geridos.’ Assiste razão à unidade técnica quanto à existência de dano e ao valor devido.A teor do entendimento adotado no Acórdão 947/2011 – 1ª Câmara, a falta de comprovação das

despesas declaradas pressupõe o desvio dos recursos transferidos.Nessa linha de raciocínio, a 1ª Câmara já teve oportunidade de determinar a uma entidade

jurisdicionada que ‘somente efetue pagamentos às empresas contratadas se os serviços prestados estiverem devidamente detalhados nos documentos comprobatórios, uma vez que a ausência dos requisitos formais relativos à liquidação das despesas provoca a falta de transparência quanto à correção e suficiência daqueles serviços’ (Acórdão 334/2007).

O contrato, vale lembrar, deve ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas da Lei 8.666/1993, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial (artigo 66 do Estatuto de Licitações e Contratos).

O posicionamento deste Tribunal é firme:‘1. É dever do gestor público responsável pela condução e fiscalização de contrato

administrativo a adoção de providências tempestivas a fim de suspender pagamentos ao primeiro sinal de incompatibilidade entre os produtos e serviços entregues pelo contratado e o objeto do contrato, cabendo-lhe ainda propor a formalização de alterações qualitativas quando de interesse da Administração, ou a rescisão da avença, nos termos estabelecidos na Lei 8.666/1993.

2. A falta de qualquer das providências acima configura conduta extremamente reprovável, que enseja a irregularidade das contas, a condenação dos gestores ao ressarcimento do dano ao erário e a aplicação das sanções previstas na Lei 8.443/1992.’ (Acórdão 1.450/2011 – Plenário)

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Em síntese: nos termos dos artigos 62 e 63 da Lei 4.320/1964, os pagamentos somente podem ocorrer após liquidação da despesa, mediante documentos comprobatórios do direito ao recebimento, quais sejam, o contrato, a nota de empenho e os comprovantes de efetiva prestação do serviço.

O que a Lei de Licitações pretende com o acompanhamento e a fiscalização é, pois, verificar a correta e satisfatória execução do objeto.

Nos termos das lúcidas palavras do Ministro José Jorge, a falta de acompanhamento e de fiscalização dos contratos prejudica o efetivo controle dos gastos e dos serviços executados, facilitando a ocorrência de potenciais prejuízos, como pagamentos indevidos (Acórdão 185/2011 – Plenário).

O sumário do Acórdão 2.989/2010 – Plenário é de todo pertinente:‘2. A prerrogativa legal conferida à Administração de fiscalizar a implementação dos

ajustes firmados pelo Poder Público deve ser interpretada como um poder-dever, porquanto, em deferência ao princípio do interesse público, a atuação fiscalizatória efetiva do representante da Administração tem o desiderato de evitar a utilização de materiais não condizentes com o projeto ou fora das especificações anteriormente acordadas, tudo isso com vistas a assegurar a regular aplicação de recursos e a boa qualidade das obras públicas.’Como bem ponderou o Ministro Marcos Bemquerer no voto condutor da aludida deliberação, ‘não

pode a Administração esperar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já se encontrar encobertos’.

A jurisprudência desta Corte encontra amplo respaldo na doutrina, que preleciona o seguinte (Acórdão 540/2008 – Plenário):

a) Marçal Justen Filho: ‘O regime de direito administrativo atribui à Administração o poder-dever de fiscalizar a

execução do contrato (art. 58, III). Compete à Administração designar um agente seu para acompanhar diretamente a atividade do outro contratante. O dispositivo deve ser interpretado no sentido de que a fiscalização pela Administração não é mera faculdade assegurada a ela. Trata-se de um dever, a ser exercitado para melhor realizar o interesse público. Parte-se do pressuposto, inclusive, de que a fiscalização induz o contratado a executar de modo mais perfeito os deveres a ele impostos’.b) Lucas Rocha Furtado:

‘Ao se examinar a fiscalização da execução do contrato, deve ser enfatizada outra distinção existente entre os contratos administrativos e os contratos celebrados no âmbito do direito privado. Neste último, como regra, incumbe às partes verificar se a outra cumpriu o resultado esperado, se o objeto contratual foi de fato cumprido. Interessa aos contratos de direito privado basicamente a obtenção do resultado esperado. No âmbito dos contratos administrativos, ao contrário, a Administração terá não apenas o direito, mas igualmente o dever de acompanhar a perfeita execução do contrato. Fala-se, assim, em poder-dever da Administração de promover a devida fiscalização da execução do contrato.

Em decorrência da supremacia do interesse público, não pode a Administração assumir posição passiva e aguardar que o contratado cumpra todas as suas obrigações contratuais. Não pode a Administração esperar o fim do termo do contrato para verificar se seu objetivo foi efetivamente alcançado, se seu objeto foi cumprido. Durante a própria execução do contrato deverá ser verificado se o contratado está cumprindo todas as etapas e fases do contrato. Essa forma de agir preventiva apenas benefícios traz para a Administração.’Por sua pertinência ao exame destas contas especiais, segue excerto do voto proferido por Vossa

Excelência acerca de matéria análoga (Acórdão 1.813/2013 – 2ª Câmara, TC-004.078/2012-8, grifos acrescidos):

‘Liquidação irregular de despesas5. Quanto às falhas na liquidação de despesas, a Secex/PR apontou irregularidades em sete

ajustes, todos firmados para contratação de serviços médicos. De forma geral, os documentos que deram suporte aos pagamentos não seriam hábeis para comprovar a efetiva execução dos gastos.

6. Apesar de instados pela equipe de auditoria em diversas oportunidades, a prefeitura municipal e as empresas contratadas não apresentaram elementos de maior robustez, a exemplo de controles de consultas médicas, comprovantes de exames realizados, identificação de

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usuários/pacientes atendidos, ou outras evidências que dessem suporte às faturas mensais de cada contrato.

7. É de se notar que a natureza dos serviços exige que se reúnam no processo de liquidação e pagamento evidências que atestem a efetiva prestação dos serviços. A mera aceitação das faturas emitidas pela contratada revela grave falta no trato com os recursos e até mesmo no controle da prestação de atividades indispensáveis.

8. O comando do art. 62 da Lei 4.320/1964 é claro: ‘o pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação’. Na mesma linha, o art. 63 do mesmo diploma legal define em que consiste a liquidação da despesa: ‘A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito’.

9. Os valores liquidados sem as formalidades legalmente exigidas no art. 63 da Lei 4.320/1964 são relevantes e, na linha proposta pela unidade técnica, ensejam apuração de eventual dano por meio da instauração de tomada de contas especial.

10. Com o Instituto Confiancce foi assinado o Contrato 65/2011, cujos pagamentos dissociados dos regulares procedimentos de liquidação somam quase R$ 1 milhão entre 2011 e 2012.

11. Contra este ajuste declina também a ausência de detalhamento dos custos operacionais, fixados em 45%. O próprio exame da Secex/PR denota que esta falha pode ter resultado em sobrepreço e, por conseguinte, em prejuízo ao Erário. Dessa forma, impõe-se a citação dos responsáveis em sede de tomada de contas especial e não apenas a audiência dos gestores, como proposto pela unidade técnica. A irregularidade deve, portanto, constar dos ofícios de citação encaminhados aos responsáveis.

12. No mesmo contexto estão inseridos os contratos assinados pela prefeitura com a Organização Sociedade Civil de Integração Médica - Oscimed, em relação aos quais a diminuta documentação apresentada não atesta a legitimidade de toda a despesa incorrida. Os Contratos 31/2011 e 66/2011 contaram com pagamentos que superaram R$ 1,1 milhão em 2011 e 2012 e, em face das fragilidades no processo de certificação dos gastos, devem ser objeto de apuração.

13. A terceira empresa envolvida, o Instituto Corpore, assinou quatro ajustes com a prefeitura de Rio Branco do Sul/PR (Contratos 63/2010, 64/2010, 89/2010 e Termo de Parceria 1/2009). Os valores questionados pela equipe de auditoria são da ordem de R$ 8 milhões, pagos de 2009 a 2011.

14. Também aqui a contratada e o município foram notificados diversas vezes no curso da auditoria para que apresentassem documentos comprobatórios das despesas, mas não o fizeram a contento. Dessa forma, acolho a proposta da Secex/PR de instauração de tomada de contas para apuração do suposto dano ao Erário.

15. Ainda cumpre realizar correção na proposta da unidade técnica relativa à citação solidária dos diretores das empresas. Tal medida, afeta à desconsideração da pessoa jurídica, é determinada por esta Corte à luz do art. 50 do Código Civil, diante de indícios de abuso de direito no uso da personalidade. Não vislumbro no processo em exame pressupostos que validem esse juízo e, portanto, mantenho apenas a citação das entidades contratadas.’No caso concreto, a quantificação do débito pela Secex/PR (peças 62 a 64) atende ao disposto no

Regimento Interno/TCU (artigo 210, § 1º, inciso II), considerando que a unidade técnica examinou, com pertinência, todos os documentos apresentados pelos responsáveis solidários em atendimento à citação.

Por derradeiro, é devida a responsabilização solidária do Instituto Confiancce, pois esta Corte já decidiu que ‘a imputação de débito a pessoa jurídica de direito privado (...) ocorre quando comprovada sua participação na prática de ato lesivo ao patrimônio público ou seu beneficiamento decorrente de pagamento indevido’ (Acórdãos 366/2007 e 454/2007, ambos da 2ª Câmara).

Pelos fundamentos aduzidos pela unidade técnica, também se mostra pertinente a responsabilização solidária das sr.as Clarice Lourenço Theriba (presidente do Instituto Confiancce) e Cláudia Aparecida Gali (ex-presidente da entidade), bem como do então Prefeito e da ex-Secretária Municipal de Saúde, respectivamente, sr. Luiz Goularte Alves e sr.ª Vilma Martins Serra, visto que concorreram para o dano.

VII

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Por derradeiro, não merece prosperar, por não ter impacto direto no mérito destes autos, visto que as ocorrências aqui tratadas datam de 2009 e 2010, o pleito sucessivo dos srs. Luiz Goularte Alves, ex-Prefeito, e Vilma Martins Serra, ex-Secretária Municipal de Saúde, de sobrestamento da presente tomada de contas, ‘até que o Grupo de Trabalho criado por meio do Acórdão 766/2013 – Plenário TCU (TC-021.605/2012-2) chegue a um entendimento sobre a regularidade ou não da contratação de Oscips por meio contratual diverso dos termos de parceria’ (peça 76).

No âmbito do aludido processo, tratou-se de representação acerca de possível irregularidade havida na Concorrência 1/2012, levada a efeito pelo Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo – Sescoop, tendo em vista a participação de organização da sociedade civil de interesse público no certame, e o Tribunal Pleno desta Corte decidiu, entre outras medidas, na Sessão de 3.4.2013, por meio do já mencionado Acórdão 766/2013:

‘9.2. determinar à Secretaria-Geral de Controle Externo que constitua Grupo de Trabalho com o fito de avaliar a possibilidade de as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público participarem de certames licitatórios, tendo em vista, além de outros aspectos jurídicos, os condicionantes apresentados na proposta de deliberação que fundamenta este acórdão, apresentando os resultados levados a efeito no prazo de 60 (sessenta) dias da presente data;

9.3. encaminhar ao Ministério Público Federal e ao Ministério da Justiça cópia deste acórdão, bem como do relatório e da proposta de deliberação que o fundamentam, para a adoção das providências que entenderem cabíveis, tendo em vista a evidência de que o Instituto de Estudos Avançados [IEA] vem executando prioritariamente atividade econômica de forma mercantilista em detrimento de sua atuação mediante o estabelecimento de Termo de Parceria a ser firmado com o Poder Público;’Na oportunidade, o conteúdo da proposta da aludida deliberação, da lavra do Ministro Marcos

Bemquerer, teve o seguinte enfoque:‘17. A representante comparece aos autos aduzindo que o IEA não pode participar da

licitação levada a efeito pelo Sescoop por ser uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público e, nessa qualidade, sua atuação para com o Poder Público somente seria possível mediante a celebração de Termo de Parceria com a Administração, sendo-lhe, vedado, pois, atuar de forma comercial.

18. Portanto, a questão fulcral no presente processo diz respeito ao exame, de modo genérico, acerca da possibilidade, ou não, de uma Oscip poder contratar com o Poder Público, mediante processo licitatório.

19. A questão ganha relevo pelo fato de as Oscip, por serem consideradas instituições sem fins lucrativos, fazerem jus à isenção do pagamento de Imposto de Renda (art. 150, inciso VI, alínea c, da Constituição Federal e arts. 9º e 14 da Lei 5.172/1966), o que, em princípio, poderia colocá-las em vantagem em relação às demais empresas, caso se entendesse pela possibilidade de participarem de torneios licitatórios.

20. De início, destaco que o tema é complexo e envolve o exame aprofundado de diversas questões jurídicas que surgem à medida que a análise vai sendo levada a efeito.

21. A título de ilustração, friso, não há, na Lei 8.666/1993, bem como na Lei 9.790/1999 - Estatuto de regência das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público -, vedação a que tais entidades participem de torneios licitatórios.

22. Nesse sentido, poder-se-ia argumentar que é corolário das regras de interpretação que, onde a Lei não restringiu, não há o intérprete de fazê-lo, sob pena de se tornar, este último, em verdadeiro legislador positivo.

23. Como é cediço, a realização de licitação é regra que somente pode ser excepcionada por meio de lei formal, consoante disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal:

‘Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e

alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual

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somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.’24. Doutrinariamente, tem-se entendido que a licitação, dentre outros objetivos, visa -

conforme expressamente acima descrito - propiciar amplo acesso, com igualdade de participação àqueles que desejam concorrer no torneio licitatório.

25. Não caberia, dessa maneira, à míngua de lei formal afastando determinada entidade de concorrer nos certames, proibi-la de acorrer ao chamamento público, eis que tal agir poderia constituir-se afronta à Lei Maior.

26. Todavia, considero que a questão, ainda assim, não se demonstra equalizada, eis que, mesmo que não haja lei formal vedando a Oscip de participar de certames licitatórios, seria necessário perquirir sobre a possibilidade, ou não, de aquelas entidades estabelecerem vínculos com o Poder Público por meio diverso do Termo de Parceria.

27. Como dispõe o art. 9º da Lei 9.790/1999:‘Art. 9º Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento

passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º desta Lei.’28. Nesse sentido, cabe perquirir se, de fato, haveria sentido em deferir-se a qualificação de

Oscip a determinadas entidades para atuarem de forma comercial junto à Administração. É razoável inferir, em princípio, que o deferimento da condição de Oscip deve ter por objetivo facultar à entidade a celebração do Termo de Parceria, eis que, a priori, se assim não desejasse se qualificar, estaria em plenas condições jurídicas de participar de licitações.

29. Noutro giro, outro ponto de extremo relevo na presente discussão diz respeito à questão fiscal que envolve a participação de Oscip nos torneios licitatórios, eis que, sendo aquela entidade beneficiária de isenção do Imposto de Renda, poderia ofertar preços mais baixos do que aqueles apresentados por empresas que não usufruem da benesse fiscal.

30. É dizer, a participação de uma Oscip em licitações poderia, em tese, ofender o princípio da isonomia.

31. Como se vê, a questão é complexa e pode ser abordada sob diversos enfoques, sendo de extremo relevo o posicionamento desta Corte sobre o tema, o qual, entendo, deve ser objeto de estudos mais aprofundados.

32. Assim, considero oportuno que o tema seja objeto de exame a ser levado a efeito no âmbito da Secretaria-Geral de Controle Externo, e posteriormente submetido à análise deste Plenário.

33. Feitas essas breves considerações, diante da notícia da unidade instrutiva dando conta de que o IEA vem atuando, de forma prioritária, em atividades mercantilistas, em detrimento do estabelecimento de Termos de Parcerias com o Poder Público, é oportuno encaminhar cópia deste acórdão, acompanhado do relatório e da proposta de deliberação que o fundamentam, ao Ministério Público Federal e ao Ministério da Justiça para a adoção das medidas que entenderem cabíveis.’Após dilação de prazo, os estudos de que trata a mencionada deliberação, capitaneados pela

Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas – Selog, contaram com contribuições da Secretaria de Controle Externo da Previdência – SecexPrevidência e da Secretaria de Controle Externo no Estado do Paraná – Secex/PR, foram concluídos recentemente, em setembro de 2013, e constam das peças 44 a 46 do TC-021.605/2012-2.

Por gentileza e deferência do Ministro Marcos Bemquerer, Relator da matéria, este representante do Ministério Público teve acesso às conclusões do Grupo de Trabalho, cuja proposta tende ao seguinte desfecho (peça 44 do TC-021.605/2012-2):

‘o TCU firme entendimento no sentido de que não é permitida a participação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip) em processos licitatórios promovidos pela Administração Pública, primando-se por não desvirtuar o propósito de criação da titulação, da legislação e das formas de relacionamento dessas entidades com o Poder Público.’Em apertada síntese, as principais razões aduzidas pelo Grupo, com base em sólido arrazoado, têm

lastro no bem lançado raciocínio adiante descrito:

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a) a qualificação concedida vincula a entidade a instrumento específico de mútua cooperação com o Poder Público, qual seja, o Termo de Parceria, definido no Capítulo II da Lei 9.790/1999, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no artigo 3º da mesma lei. Trata-se de instrumento de natureza jurídica diversa do contrato, o que afastaria a possibilidade de contratação de uma Oscip nos moldes previstos na Lei 8.666/1993, e, por conseguinte, desde já da participação de licitações que prevejam a relação contratual nela definida entre o Poder Público e a entidade privada;

b) com o advento do Decreto 7.568, de 16.9.2011, que alterou a redação original do artigo 23 do Decreto 3.100/1999, de modo a substituir o termo ‘poderá’ por ‘deverá’, referindo-se à escolha da Oscip ‘ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e assessoria’, a extensa relação de situações a que agora se aplica a exigência denota a intenção de a obrigatoriedade ser exaustiva, e não exemplificativa. Desde a finalidade ampla de ‘obtenção de bens e serviços’, que, em termos práticos, extingue a possibilidade de uma Oscip participar de um procedimento licitatório para a realização de qualquer atividade, seja relacionada a eventos, consultorias, cooperação técnica ou assessoria;

c) esse fato denota a percepção do Poder Executivo acerca da necessidade de se delimitarem com maior rigor os procedimentos equivalentes ao processo licitatório e contratual no âmbito das Oscips, vinculando-os de modo inexorável aos instrumentos criados conjuntamente com essa qualificação, quais sejam, o concurso de projetos e o termo de parceria, respectivamente;

d) as sociedades sem fins lucrativos fazem jus a isenções do pagamento de imposto de renda (artigos 150, inciso VI, alínea ‘c’, da Constituição Federal e 9º e 14 da Lei 5.172/1966). Podem, adicionalmente, auferir doações de pessoas jurídicas, que, por sua vez, passam a ter direito à dedução no imposto de renda, até o limite de 2% sobre o lucro operacional das doações efetuadas às entidades (artigos 13, inciso VI e § 2º, incisos II e III, da Lei 9.249/1995, e 365, inciso II, do Regulamento de Imposto de Renda – RIR). A imunidade de tributos alcança as entidades de educação e assistência social sem fins lucrativos no que tange aos impostos sobre renda, patrimônio e serviços, a exemplo do Imposto sobre Serviços (ISS), Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) e Imposto Territorial Rural (artigo 195, § 7º, da Constituição Federal);

e) o grande diferencial das Oscips em relação às demais entidades sem fins lucrativos imunes de impostos e contribuições segundo a Constituição Federal é a permissão legal de remuneração dos seus dirigentes e para os que a ela prestem serviços específicos, respeitados os valores praticados pelo mercado, na região correspondente à sua área de atuação, conforme artigo 4º, inciso VI, da Lei 9.790/1999;

f) após o advento das modificações trazidas pelo Decreto 7.568/2011, a prestação de contas anual passou a ser condição sine qua non à manutenção das atividades de cunho social por parte da entidade qualificada como Oscip, caso contrário, infere-se, a sociedade encontra-se em situação em que mantém seu título sem realizar as atividades para as quais foi concebida;

g) não se trata aqui, portanto, de entidades sob o campo de atuação da Lei 8.666/1993, eis que celebram Termos de Parceria com o Poder Público, mas, sim, pela Lei 9.790/1999 e seus regulamentos, além dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, consoante artigo 4º, inciso I, da Lei 9.790/1999;

h) uma visão de parceria é essencialmente distinta da de prestadora de serviços, ou mesmo da de delegação de atribuições a serem cumpridas via convênio. Consiste em instituto jurídico para a consecução de ações de interesse público, longe da racionalidade competitiva na busca de fins privados, válida para o mercado;

i) a chamada ‘Lei do Terceiro Setor’ (Lei 9.790/1999) e seus regulamentos posteriores buscou legitimar a atuação de um conjunto de organizações que têm por missão ‘fortalecer a Sociedade Civil e viabilizar parcerias entre Estado e Sociedade para empreender iniciativas inovadoras de desenvolvimento social no enfrentamento da pobreza e da exclusão, (...) gerando projetos, assumindo responsabilidades, empreendendo iniciativas e mobilizando recursos’;

j) esse mesmo sentimento, do real propósito das Oscips em contraponto à realidade do mercado, idealizado por seus precursores, foi externado pelo Exmo. Ministro Marcos Vilaça, no voto condutor do Acórdão 1.021/2007 – Plenário:

‘6. A atuação de uma Oscip volta-se, portanto, para o atendimento do interesse público, mediante serviços de cunho social, e não para o fornecimento de bens e serviços para a

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administração pública. Sua área de atuação é incompatível, no meu entendimento, com os serviços de que nos fala o artigo 6º, inciso II, e artigo 13 da Lei 8.666/1993.’k) com espeque na abordagem teleológica, de real propósito da criação das Oscips, seu contexto e

seus objetivos, explicitados na publicação do Ministério da Justiça com vistas a divulgar a Lei 9.790/1999, compartilhamos das impressões do Exmo. Ministro Marcos Vilaça, no sentido de incompatibilidade entre a atuação de entidades dessa natureza e a prestação de serviços por meio de contratos administrativos com o Poder Público nos moldes atuais;

l) a construção da relação Estado Brasileiro e organizações sem fins lucrativos, em especial as Oscips, passa pela premissa de que uma entidade privada seria uma parceira ideal para a União, seja pelo maior grau de independência e desburocratização, seja ainda pelo seu conhecimento especializado, ou ainda pela possibilidade de possuírem corpo dirigente comprometido com a construção de novos métodos de trabalho de maior efetividade junto ao público-alvo, surgindo, neste contexto, boas práticas que podem ser absorvidas pela Administração Pública;

m) a extensão do regime de contratações regidas pela Lei 8.666/1993, próprias do mercado, ao universo específico das entidades privadas sem fins lucrativos implicaria o desmonte de toda uma construção normativa que busca adequar as relações entre essas entidades e o Poder Público, de modo a potencializar os seus benefícios em termos dos resultados da execução descentralizada de políticas públicas. Isto seria ainda mais verdadeiro no caso particular das Oscips, que têm qualificação concedida mediante atendimento de condições mais específicas do que as exigidas para as entidades sem fins lucrativos em geral;

n) em face do caráter não lucrativo das Oscips, qualquer atividade por elas desenvolvida deve visar ao fomento e à execução de atividades de interesse público, somente passível de vínculo com o Poder Público, conforme a Lei 9.790/1999, por intermédio do Termo de Parceria;

o) assim, em interpretação sistemática, a lei não admite contratos firmados com esse tipo de sociedade sob a égide da Lei 8.666/1993, impondo, por conseguinte, a vedação à participação das Oscips em licitações promovidas pela Administração Pública;

p) em decorrência da aplicabilidade do disposto no artigo 5º, caput, da IN/Mpog 2/2008, não se vislumbra a hipótese de contratação de Oscip para a consecução de terceirização de serviços típicos da área meio da Administração Pública, a exemplo de limpeza, vigilância, copeiragem, recepção, segurança e manutenção predial, por restarem claramente em desacordo com qualquer das finalidades sociais típicas dispostas no artigo 3º da Lei 9.790/1999;

q) no que tange à aquisição de bens, igualmente não se poderia permitir a participação de Oscip em certames licitatórios, tendo em vista a clara incompatibilidade entre o seu objeto social e a atividade econômica atrelada à contratação. Isto porque esse tipo de contratação pressupõe dois requisitos: a existência de processo produtivo com vistas ao fornecimento em escala ao mercado, o que não se coaduna com o disposto no artigo 3º da Lei 9.790/1999, ou a subcontratação total do objeto, vedada pelo artigo 72 da Lei 8.666/1993 e em desacordo com as normas regentes dos contratos administrativos (Acórdão 2.189/2011 - Plenário);

r) a produção própria de produtos aptos a serem comercializados sem descaracterização do desvio da finalidade social da Oscip configura-se apenas em pequena escala, de maneira artesanal, por determinado grupo, com o viés assistencialista e, nesse caso, eventual contratação do Poder Público não teria como foco o produto, mas o fomento à atividade da entidade, e a contratação justificar-se-ia pela firmatura do Termo de Parceria por meio de concurso de projetos, e não contratações regidas pela Lei 8.666/1993;

s) a subcontratação de bens a serem fornecidos à Administração para fornecimento de objeto contratual decorrente de licitações públicas, ainda que parcial, configuraria burla ao instituto obrigatório da licitação, nos termos do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal;

t) de outro lado, a promoção gratuita de assistência nas áreas de saúde e educação prevista no artigo 3º, incisos III e IV, da Lei 9.790/1999 c/c o artigo 6º do Decreto 3.100/1999, mediante financiamento com recursos próprios das Oscips, excluídos aí aqueles gerados pela cobrança de serviços ou arrecadação compulsória, pode gerar questionamentos quanto aos contratos firmados com a Administração Pública, decorrentes de licitações realizadas nos moldes da Lei 8.666/1993;

u) os incisos III e IV do artigo 3º da Lei 9.790/1999 estabelecem a gratuidade desses serviços como ao menos um dos objetivos sociais a constarem necessariamente dos estatutos das Oscips. Nada impede, contudo, que outras finalidades dispostas em seu objeto social permitam a percepção de remuneração por

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serviços prestados, sempre observada a proibição de distribuição de excedentes financeiros para qualquer outro fim que não o social;

v) não há, portanto, proibição expressa à possibilidade de as Oscips buscarem outras fontes de receita que não os termos de parceria, desde que respeitados os limites e as finalidades definidos na Lei 9.790/1999, consoante ensinamento do doutrinador Lucas Rocha Furtado (in Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 2ª ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 428):

‘No caso do termo de parceria, a entidade qualificada como Oscip busca apenas alguma ajuda do poder público para o desenvolvimento da atividade de interesse comum, sem que haja prejuízo de a entidade privada buscar outras fontes de recursos ou de desenvolver outras atividades em seu âmbito de atuação.’w) o que não encontra amparo legal, contudo, é a busca desse fomento por meio de contratações

junto ao Poder Público sob a égide da Lei 8.666/1993, tanto em virtude da interpretação sistemática da Lei 9.790/1999, que vincula as relações entre a Administração e as Oscips ao Termo de Parceria, como pelo caráter de ‘mercado’ da Lei de Licitações e Contratos, refletido em diversos de seus dispositivos;

x) não há como comparar, nas licitações, as sociedades civis com as sociedades empresariais constituídas sob a égide da livre iniciativa preconizada na Constituição Federal e nas disposições do Código Civil Brasileiro, a menos da obrigação de fazer constar nas propostas de preços regras de equalização que ‘simulem’ uma situação que não condiz com a realidade, o que, aliás, não encontra respaldo na Lei 8.666/1993, tampouco na jurisprudência do TCU, salvo na hipótese de que cuida o seu artigo 42, § 4º, com vistas a resguardar empresas brasileiras de propostas apresentadas por licitantes estrangeiros (Acórdãos 307/2004, 963/2004 e 2.238/2013 - Plenário);

y) a correta aplicação do princípio da isonomia (artigo 150, inciso II, da CF), em se permitindo a participação de Oscip em certames licitatórios, criaria um impasse insanável em termos administrativos, uma vez que exigiria do edital a prévia especificação de condições compensatórias diante da mera hipótese de que uma Oscip viesse a participar como licitante. Não agindo desta forma, teria que fazer alterações editalícias sempre que isto acontecesse, com prejuízos para a tempestividade e eficiência administrativa do certame, sob pena de torná-lo passível de impugnação;

z) seriam necessárias, portanto, modificações nos procedimentos usualmente adotados por toda a administração pública para licitações que tivessem objeto de alguma forma relacionado com toda a extensa gama de serviços para os quais fosse permitida a participação de Oscip, modificações que, registre-se, carecem de normatização;

aa) seria necessária, por conseguinte, a elaboração de todo um arcabouço normativo que possibilitasse um tratamento isonômico à participação de Oscip em licitações sob a égide da Lei 8.666/1993, envolvendo a definição de procedimentos de equalização das condições de participação entre as entidades qualificadas como Oscip e as empresas privadas. No entanto, não é neste sentido que vem sendo buscado o aprimoramento das normas que regem a atuação dessas entidades;

bb) conclui-se, pois, não ser possível garantir, para quaisquer efeitos práticos, um tratamento efetivamente isonômico entre empresas privadas e Oscips nas contratações realizadas com base na Lei das Licitações;

cc) qualquer ajuste que não esteja intimamente ligado ao fim social estatutário que constituiu a organização social, notadamente a Oscip, não justifica o fomento, logo o regime fiscal e tributário diferenciado a que tem direito em comparação às demais empresas com fins lucrativos, caracterizando, nestes casos, inobservância ao princípio da isonomia;

dd) nessa esteira, a permissão da participação de Oscip em licitações acarretaria a necessidade de diversas exigências de comprovação da manutenção de sua titulação, atrelada à regularidade na prestação dos serviços sociais para os quais foi constituída, sob pena de incorrer em permissão de uso de vantagem indevida em relação aos demais concorrentes. Para tanto, o único caminho no ordenamento jurídico vigente seria o procedimento analógico, como as exigências necessárias à celebração de Termo de Parceria com o Poder Público, conforme o disposto no artigo 9º do Decreto 3.100/1999;

ee) infere-se que, se há o controle quanto à manutenção da titulação para fins de celebração de termos de parceria e, portanto, para a gestão de recursos públicos em prol de determinada área social, não se poderia prescindir do mesmo controle no que tange à celebração de contratos firmados com a mesma destinação social, caso viesse a ocorrer, utilizando-se a Oscip de iguais prerrogativas fiscais de entidade sem fins lucrativos para obter sucesso no procedimento licitatório;

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ff) o ‘não agir’ da Administração, no tocante à imposição de restrições à participação de Oscips em licitações públicas, pode se mostrar extremamente danoso à ordem econômica vigente. Isto porque, ao permitir que Oscips participem desses certames com as benesses fiscais a que têm direito, exigindo-se delas apenas a manutenção de sua titulação e a vinculação do objetivo social com o objeto do certame, pode-se incorrer no estímulo à participação dessas entidades nas licitações promovidas pela Administração Pública como principal meio de subsistência, e, por conseguinte, à proliferação sem controle de Oscips com finalidades desvirtuadas;

gg) ainda, pode-se incorrer no desencorajamento da participação em licitações de empresas de cunho comercial ou no acirramento da busca da titulação de Oscip por essas empresas, sob o manto da prestação de serviços sociais típicos e perante a desconstituição da sociedade comercial original, no intuito de possibilitar sua participação em licitações em condições mais vantajosas;

hh) a partir do momento em que criar e manter uma Oscip torna-se economicamente ‘interessante’ ao empresário, a necessidade de mecanismos de controle a coibir práticas ilícitas neste meio reforça-se. De igual maneira, tanto o desvirtuamento do caráter social das Oscips, como o desestímulo ao mercado produtivo, configuram riscos a serem potencialmente ampliados ao se viabilizar a participação de Oscips, sem restrições, em licitações públicas;

ii) as contratações de Oscips de forma desmedida por parte da Administração, em detrimento dos ajustes firmados com empresas comerciais, com atividades lucrativas e instituídas sob a égide da livre iniciativa, podem impactar de forma negativa a economia como um todo, consideradas desde a redução na arrecadação de tributos por parte do próprio Estado, até o desincentivo ao mercado produtivo, à criação de empregos e ao desenvolvimento de produtos e tecnologias aptos a ‘brigarem’ por sua fatia de mercado, em última análise;

jj) a participação de entidades sem fins lucrativos em licitações promovidas pela Administração Pública justificar-se-ia, em termos estritamente econômicos, apenas sob duas óticas: a de reaplicar os resultados positivos auferidos por meio da contratação na finalidade social para a qual foram constituídas e a de sustentarem suas despesas administrativas, inclusive com a remuneração de seu corpo diretivo, que possibilite, indiretamente, sua subsistência para que promova, de outro lado, sua atividade assistencialista;

kk) em não se observando a atuação permanente e contemporânea na área social a que se propõe, a Oscip tende a priorizar sua manutenção como fim em si mesma, conferindo vantagem pessoal ao corpo técnico e diretivo que a compõe e, de outro lado, desequilibrando a ordem econômica vigente por concorrer em desigualdade de condições indevida em relação às demais licitantes, em afronta ao princípio da isonomia e ao artigo 173 da Constituição Federal;

ll) ao se permitir, por exemplo, o fornecimento de bens ou a mera intermediação de mão de obra, ainda que constantes de seu rol estatutário, por uma Oscip que não comprove sua regular atuação na área social para a qual foi constituída, corre-se o risco de conferir a ela prerrogativas próprias de sociedades sem fins lucrativos, que a privilegiam em detrimento das demais concorrentes, para permitir que explorem atividade de cunho puramente econômico, contrapondo os artigos 150 e 173 da Constituição Federal e desvirtuando o caráter social da Oscip;

mm) nesse sentido, a menos de um controle rigoroso no desenvolvimento das atividades precípuas de constituição das Oscips e no aporte dos recursos por essas entidades auferidos unicamente na finalidade social a que se propõem, os riscos de ingerência negativa na ordem econômica vigente pela simples permissão dessas entidades em participarem de licitações promovidas pela Administração Pública revelar-se-iam muito altos;

nn) ante a falta de instrumentos que possibilitem tal controle, uma vez que não há legislação que regule contratos administrativos firmados entre o Poder Público e as Oscips, ao contrário, há previsão exclusiva do termo de parceria para relações desse tipo, a participação das Oscips em licitações impactaria indevidamente na ordem econômica vigente, consistindo em mais uma razão para sua vedação;

oo) o Capítulo II da lei que regula as Oscips traz ainda cláusulas essenciais e mecanismos de acompanhamento da aplicação dos recursos públicos repassados a estas entidades em virtude dos termos de parceria firmados com o Poder Público. Estas regras, contudo, não são autoaplicáveis às contratações regidas pela Lei 8.666/1993, uma vez que carecem de regulamentação neste sentido e não encontram dispositivos equivalentes previstos nessa lei;

pp) assim, uma vez criada a Oscip, a manutenção de seu título e a regularidade de suas ações para a finalidade social para a qual foi constituída não são passíveis de controle rigoroso e periódico, podendo

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entidades assim tituladas passarem longos períodos sem gerirem recursos públicos por meio de termos de parceria, ou ainda sem nunca o fazerem, sem que isto implique a perda de sua titulação;

qq) a priorização da celebração de contratos em detrimento dos termos de parceria afastaria o disciplinamento criado pelo Acórdão 1.777/2005 – Plenário, decisão que estabelece condições, definidas em regulamento próprio, e princípios a serem observados por ocasião da execução de valores recebidos em razão de termos de parceria;

rr) nesses casos, como bem asseverou a unidade técnica na instrução que embasou o Acórdão 766/2013 – Plenário, ‘se a mencionada substituição estiver acontecendo de maneira generalizada, restará caracterizado o desvirtuamento da finalidade das entidades e configurado o propósito delas de saírem do campo de atuação do TCU, sem falar no fato de que as organizações passam a assumir preferencialmente características comerciais’;

ss) os controles quanto à atuação das Oscips evidenciam sua fragilidade, envolvendo, não raro, casos de fraudes e desvirtuamentos das suas finalidades precípuas, seja em relação à aplicação dos recursos públicos por elas geridos, seja quanto à sua atuação puramente comercial sob o manto da finalidade social estatutária;

tt) as próprias penalidades aplicadas à pessoa jurídica (declaração de inidoneidade, proibições ou suspensões ao direito de licitar com a Administração) não tendem a surtir os mesmos efeitos quando aplicadas às Oscips, uma vez que não estão inseridas em um mercado competitivo e, portanto, o zelo por sua reputação não tem o mesmo valor que para uma sociedade comercial;

uu) a situação agrava-se ainda com relação às multas que são aplicadas em virtude de eventual inexecução contratual. Ora, se a Oscip não tem fins lucrativos, a multa somente poderá ser cominada sobre o seu patrimônio líquido, em grande parte composto por recursos públicos, provenientes de termos de parceria, e recursos privados recebidos por meio de doações. Em nenhum dos casos estabelece-se o efeito punitivo desejado. Apenas seria possível atingir, de fato, a Oscip, aplicando-se a penalidade sobre o seu capital social, de difícil dissociação das demais rubricas componentes do patrimônio líquido ou, em último caso, sobre o patrimônio do corpo diretivo, desconsideradas as personalidades jurídicas, situação extrema, atrelada a diversos condicionantes legais de difícil comprovação;

vv) essas questões supra exemplificam algumas das dificuldades a serem provavelmente enfrentadas pelos gestores na eventualidade de contratos firmados com Oscip sob a égide da Lei 8.666/1993;

ww) também haveria grande deficiência na gestão dos contratos firmados pelo ente público com as Oscips, a exemplo das seguintes questões:

- verificação da qualificação econômico-financeira da licitante, que pressupõe, em alguns casos, a exigência de garantias, nos termos do artigo 31, inciso III, da Lei 8.666/1993, em pecúnia. Igualmente, inócua se torna a exigência caso a garantia seja prestada com os próprios recursos públicos ou auferidos por meio de doações por parte das Oscips;

- tanto nesses casos como nos casos de aplicação de multas, somente seria coerente a aplicação dos dispositivos na Lei de Licitações e Contratos se houvesse demonstração da proveniência dos recursos utilizados para arcar com tais encargos, em que ficasse transparente que o Poder Público não está apenando ou exigindo contrapartidas sobre seus próprios recursos descentralizados;

- outro ponto importante a ser mencionado diz respeito à facilidade de transferência de gerenciamento das Oscips: basta registro da transação em cartório. Esta prática, comumente utilizada em fraudes (http://oglobo.globo.com/politica/ongs-com-selo-de-qualidade-do-governo-Oscips-sao-negociadas-ate-na-internet-2876434), pode se tornar um enorme problema para o gestor do contrato no que tange à consecução do objeto licitado e à responsabilização por eventuais inexecuções contratuais;

- necessária se faria também a proibição de qualquer subcontratação dos serviços licitados, situação em que a Oscip não auferiria lucro, mas a subcontratada sim, configurando burla à obrigatoriedade do procedimento licitatório e utilização de vantagens indevidas de maneira indireta, em afronta ao princípio da isonomia, em especial para os certames em que se configure pouca competitividade;

- a comprovação da regularidade fiscal e previdenciária da Oscip que venha a participar de licitações muitas vezes também não será possível pelas vias tradicionais, a exemplo da exigência do Sicaf ou dos índices equivalentes. Tampouco a comprovação de sua regularidade na prestação de serviços sociais de interesse coletivo figura como exigência possível nos procedimentos licitatórios regidos pela Lei 8.666/1993. Nestes casos, seria possível, apenas por analogia, exigir as certidões negativas mencionadas no artigo 4º, inciso VII, alínea ‘b’, da Lei 9.790/1999, tendo em vista o disposto no artigo

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195, § 3º, da Constituição Federal, corroborado pelo Acórdão 1.777/2005 – Plenário, bem assim os requisitos necessários à celebração de termo de parceria com o Poder Público, conforme o disposto no artigo 9º do Decreto 3.100/1999, e a certidão de regularidade expedida pelo Ministério da Justiça, nos termos da Portaria 6/2012 – SNJ;

- normalmente, os serviços são pagos mediante a simples apresentação de uma nota fiscal. Não existe o acompanhamento documental da efetiva execução dos serviços. Em caso de fornecimento de mão de obra, inexiste tampouco a exigência da apresentação dos recolhimentos de encargos trabalhistas do grupo de funcionários disponibilizados pela Oscip para cumprimento do objeto da parceria, comprovantes de frequência, entre outros.

De fato, como bem defendeu o Grupo de Trabalho (Acórdão 766/2013 – Plenário), não deve ser admitida a participação de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, cuja qualificação como Oscip pressupõe a atuação no interesse público e em cooperação com a Administração, em processos licitatórios promovidos pelo Poder Público.

Na abalizada lição do Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo – USP Gustavo Justino de Oliveira, no artigo intitulado ‘Gestão Privada de Recursos Públicos para Fins Públicos: o Modelo das OSCIPs’3, as Oscips são entidades privadas sem fins lucrativos, integrantes do Terceiro Setor, porém vocacionadas para serem colaboradoras do Estado na implementação de políticas públicas e na prestação de serviços sociais à população.

Segundo esse autor, os termos de parceria ‘não são contratos administrativos, nos termos da concepção clássica dominante ou da definição legal inserida na Lei federal 8.666/1993. São acordos administrativos colaborativos, celebrados entre o Poder Público e as entidades privadas sem fins lucrativos, tendo por função principal instituir e disciplinar vínculos de parceria entre o Estado e as organizações privadas não lucrativas para a realização de atividades de interesse público, formalizando – quando for o caso – os repasses financeiros para tais entidades’.

Diz Gustavo de Oliveira:‘A tratativa jurídico-normativa e os procedimentos aplicados aos Termos de Parceria

revelam que esse acordo administrativo colaborativo é o vocacionado para formalizar parcerias entre o Poder Público e as entidades integrantes do Terceiro Setor, as quais queiram colaborar e repartir responsabilidades com o setor estatal na realização de atividades de interesse público.

Aliás, essa noção estava presente na Exposição de Motivos 20, de 23.7.1998, que acompanhou o Projeto de Lei 4.690/1998, o qual, ao ser aprovado, converteu-se na Lei federal 9.790/1999:

‘(...) do ponto de vista da agilidade operacional para formalização de parcerias, a Interlocução Política do Conselho da Comunidade Solidária identificou que os contratos e convênios não são considerados adequados às especificidades das organizações privadas com fins públicos e não apresentam critérios objetivos de identificação, seleção, competição e contratação da melhor proposta. (...) o projeto de lei consubstancia, portanto, o consenso aprovado pelos interlocutores sobre a necessidade de rever a legislação relativa a contratos e convênios, visando a identificar mecanismos mais adequados de relação entre o Estado e o Terceiro Setor quando envolvidos recursos estatais.’’ (grifou-se)Na mesma linha, Heitor Kuser, ao tratar do tema ‘Parcerias com Oscips: não é tudo que é

permitido’4, apresenta argumentos jurídicos relevantes para afastar a possibilidade de organizações do gênero participarem de torneios licitatórios:

a) não há autorização legal para que Oscip exerça atividades desvinculadas das previstas no artigo 3º da Lei 9.790, de 1999, mesmo que tenha a finalidade de obtenção de recursos para a sua subsistência, pois permitir que uma Oscip preste serviços de terceirização de mão de obra, por exemplo, é, na realidade, contribuir para a burla ao inciso I do artigo 2º da Lei das Oscips, segundo o qual não são passíveis de qualificação como organização da sociedade civil de interesse público as sociedades comerciais;

b) as Oscips não deveriam participar de processos licitatórios, porque o relacionamento entre estas instituições e o poder público está expressamente regulado e o instrumento é o termo de parceria;

3 In BLC: Boletim de Licitações e Contratos, v. 22, n. 5, p. 433-457, maio 2009.4 II Congresso Consad de Gestão Pública – Painel 45: “Parcerias com a sociedade: a experiência das OS e OSCIP”. Disponível em <http://consadnacional.org.br/wp-content/uploads/2013/02/PARCERIAS-COM-OSCIPS-N%C3%83O-%C3%89-TUDO-QUE-%C3%89-PERMITIDO.pdf>. Acesso em: 11.10.2013.

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http://consadnacional.org.br/wp-content/uploads/2013/02/PARCERIAS-COM-OSCIPS-N%C3%83O-%C3%89-TUDO-QUE-%C3%89-PERMITIDO.pdf

http://consadnacional.org.br/wp-content/uploads/2013/02/PARCERIAS-COM-OSCIPS-N%C3%83O-%C3%89-TUDO-QUE-%C3%89-PERMITIDO.pdf


c) participando de certames licitatórios, as Oscips enfraquecem o termo de parceria e os privilégios de seu relacionamento com o Estado. Além do mais, trata-se de concorrência desleal por conta das prerrogativas e dos privilégios fiscais que as Oscips alcançaram, gerando vantagem em relação à composição de seus custos, e não raro são objeto de recursos em licitações, aplicando-se, a pedido dos que interpõem os recursos, os impostos aos valores apresentados pelas Oscips para verificação do real preço. Além dos constrangimentos, gera-se o emperramento da máquina pública durante os processos licitatórios, que já têm problemas suficientes sem a participação das Oscips;

d) sendo o objeto de uma Oscip exclusivamente a colaboração com o Poder Público, aproxima-se o termo de parceria de um convênio, já que as partes devem ter interesses comuns e visar à mútua cooperação. Assim, a relação jurídica que venha a ser firmada entre Poder Público e Oscip não pode jamais caracterizar um contrato. Em outros termos, não poderia uma Oscip fornecer serviço que deveria ser adquirido mediante contrato, ainda mais se o interesse é da Administração e não é público, de todos;

e) a verificação de que a entidade passa a agir como uma verdadeira empresa comercial, auferindo lucro e colocando no mercado seus produtos e serviços de forma mercantilista, configura desvio de suas finalidades sociais para as quais foi instituída e caracteriza a nocividade de seu objeto;

f) isso não quer dizer que as atividades, os serviços e os produtos da Oscip não possam gerar superávit. O que é inconcebível é o estabelecimento de finalidades privadas no estatuto de uma Oscip, mas não o exercício de atividades privadas como meio de se alcançarem seus fins sociais. Neste sentido, já existe entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal de que é possível e legal a realização de atividade econômica na medida em que seu resultado seja destinado exclusivamente à finalidade essencial da entidade e haja correspondência aos objetivos dos projetos;

g) o fornecimento de mão de obra terceirizada a órgãos públicos por uma Oscip não é uma das finalidades expressas pelo artigo 3º, caput, da Lei 9.790/1999.

Também merecem destaque as ponderações do Professor Doutor da USP e Procurador do Trabalho da 9ª Região (Paraná) Enoque Ribeiro dos Santos, ao abordar o tema ‘As Oscip (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público) e a Administração Pública. Intermediação fraudulenta de mão de obra sob uma nova roupagem jurídica’5:

‘Nosso objetivo é demonstrar nas próximas linhas a perpetuação de uma das práticas mais deploráveis nos tempos modernos, em que o homem procura tirar proveito do próprio homem, com a manutenção da ‘merchandage’, porém, sob uma nova roupagem jurídica, substituindo as combatidas e combalidas cooperativas de trabalho (de mão de obra) pelas organizações da sociedade civil de interesse público (Oscip), regidas pela Lei 9.790/1999, em verdadeiro atentado contra um dos fundamentos de validade do Estado Democrático de Direito: o princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido no art. 1º, inciso III, da Carta Magna de 1988.

(...)Com o surgimento dessas novas figuras jurídicas - Organizações Sociais e Oscip - criadas

pelas Leis 9.637/1998 (organizações sociais) e 9.790/1999 (Oscip), os entes federativos encontraram uma janela aberta para substituir as malfadadas e visadas cooperativas de trabalho pelas novas e inusitadas organizações do terceiro setor, para, em última instância, realizarem idêntico negócio vil, qual seja: a contratação de servidores das mais variadas áreas, a seu livre alvedrio e conveniência. Quando muito, para atrair mão de obra, tais organizações sociais promoviam testes seletivos, incorporavam trabalhadores advindos das antigas cooperativas de mão de obra, neste caso sem qualquer tipo de seleção, ou simplesmente atendiam meras indicações das autoridades municipais (prefeitos, secretários, etc.).

Por meio de tal artifício jurídico, antigas organizações sociais transformaram-se em Oscip (Lei 9.790/1999), por sua maior abrangência, para tão somente colocarem-se à disposição da Administração Pública Direta, em troca de uma polpuda taxa de administração, que, em alguns casos, chega a 20% do valor do repasse mensal, desvirtuando totalmente seu objeto social e servindo a um duplo propósito: atender aos interesses eleitoreiros dos chefes das municipalidades, em típico cabide de emprego a filiados políticos, e fraudar o mandamento constitucional do concurso público. Pode-se acrescentar ainda que o próprio patrimônio público restaria vilipendiado com a contratação de pessoas despreparadas e desqualificadas para as funções públicas, já que ausentes critérios objetivos de seleção.

5 In Revista Nacional de Direito do Trabalho – RNDT. Nº 109. Ano 10. Maio/2007. p. 10-28.64


Encontramos virtualmente quase todos os tipos de trabalhadores militando nos órgãos públicos nesse novo modelo contratual fraudulento, tais como agentes de saúde, agentes comunitários, assistentes sociais, auxiliares de enfermagem, enfermeiras, médicos, biólogos, farmacêuticos, veterinários, auxiliares de serviços gerais, psicólogos, recepcionistas, vigias, assessores especiais, contadores, dentistas, auxiliares de pedreiro, agentes administrativos, entre vários outros.

Segundo João Batista Berthier Leite Soares, a Constituição Federal busca fundamento da exigência constitucional do concurso público em três valores básicos: a) a dignidade do ser humano, b) segurança nas relações jurídicas e c) promoção da justiça. O instituto do concurso público, previsto no art. 37, II, da Lei Maior, como não poderia deixar de ser, atende aos três axiomas acima expostos: a) faz prevalecer a dignidade humana, uma vez que fornece igual possibilidade a todos de ingresso na Administração Pública; b) garante a segurança das relações jurídicas, eis que os critérios de escolha são objetivos e determinados, de forma clara e prévia, no edital e c) promove-se justiça, já que a diferenciação entre os candidatos é feita por mérito, pela capacidade e preparo de cada um, tudo por critérios objetivos, o que, na hipótese, se apresenta como meio ético e razoável de escolha.

Na verdade, as Oscips, entidades de terceiro setor, estão sendo utilizadas meramente como intermediárias de mão de obra subordinada para os entes públicos, burlando a regra constitucional do concurso público, já que tais trabalhadores são contratados sob o regime da CLT, contratos temporários ou ainda como meros prestadores de serviços autônomos, para trabalharem ao lado de servidores públicos efetivados, aprovados em concurso público de provas e títulos.

Tais entidades do terceiro setor estão sendo criadas sem qualquer outra função específica ou própria, mas tão somente para intermediação de mão de obra à Administração Pública. Encontramos alguns casos em que as Oscips, para gerar uma certa aura de credibilidade, têm, como objetivo social, o tratamento de ex-viciados, meninos de rua, idosos, portadores de deficiência, quando, na realidade, sua função nuclear é a intermediação de mão de obra para os órgãos públicos, servindo apenas de anteparo, já que apenas coloca-se na posição de empregadora, quando, na realidade, atende às ordens emanadas das autoridades públicas, essas sim as verdadeiras responsáveis por tais contratações e indicações de servidores.

Às Oscips cabe tão somente formular as planilhas de custos de pessoal, acrescidas da taxa de administração, estabelecida aleatoriamente, sem qualquer cientificidade, e, ao final de cada mês, receber/repassar aos servidores sua respectiva remuneração.

Tal prática configura flagrante caso de desvio de finalidade, já que, levantando-se o véu consignado em seus estatutos sociais, encontramos seu verdadeiro objetivo social, que é a contratação irregular e fraudulenta de trabalhadores. Além disso, tais organizações, via de regra, são contratadas sem qualquer tipo de licitação, o que é vedado pela Constituição.

Ademais, mesmo considerando que os municípios detêm autonomia, mediante lei municipal ou Lei Orgânica, para regulamentar a prestação de serviços a seus órgãos, em assuntos de interesse local, consoante art. 30, incisos I, IV e IV, da Magna Carta, se existir, a lei local não poderá ser criada em desarmonia com os preceitos constitucionais sobre a matéria, especialmente levando-se em conta o art. 175 da CF 88.

Com efeito, vários órgãos públicos apenas transferiram para as Oscips trabalhadores das antigas cooperativas de mão de obra fraudulentas com quem vinham firmando contratos de prestação de serviços e se viram obrigados a rescindi-los unilateralmente, por conta própria, ou forçados por Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público do Trabalho, ou ainda por sentenças judiciais proferidas em sede de ações civis públicas.

Assim sendo, em que pese o fato de os serviços de saúde e de educação, consoante arts. 199 e 209 da Magna Carta, também poderem ser executados por terceiros, ou seja, por pessoas físicas e/ou jurídicas de direito privado, mas de forma complementar e quando esgotada a capacidade do Estado, é o intuito fraudulento atualmente desenvolvido, entre os entes públicos e as Oscips (Lei 9.790/1999) no suprimento de servidores para cargos, empregos ou funções da Administração que deve ser coibido, como forma de se evitar a existência de uma categoria de servidores de segunda classe (contratados por cooperativas fraudulentas, Oscip, etc.), militando ao lado de servidores públicos regularmente contratados por concurso público.’

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VIIIPor todo o exposto, manifesta-se o Ministério Público de acordo com a proposição da Secex/PR

(peças 62 a 64), com os seguintes ajustes em relação aos responsáveis solidários e ao valor da dívida (peça 62, itens 60.1, 60.2 e 60.6):

a) retificar a grafia do sobrenome da sr.a Cláudia Aparecida, presidente do Instituto Confiancce até 31.3.2011, substituindo Galli por Gali (v.g., peças 10; 55, pp. 26 e 185; e 67);

b) retificar o valor da parcela do débito originada em 31.1.2010, de R$ 5.009,80 para R$ 15.009,80, conforme item 9.2.5 do Acórdão 586/2012 – Plenário (peça 3, pp. 6/7), planilha de cálculo da Secex/PR (peça 4, p. 2), ofícios citatórios (peças 14 a 18) e Nota Fiscal 2345 (peça 54, p. 23).

Sobre os pedidos do Município de Pinhais/PR de que tratam as peças 65 e 74, a Secex/PR está, conforme contatos mantidos com este Gab. Proc-JMO, adotando as providências a seu cargo para expedição da certidão requerida e o Ministério Público de Contas não vislumbra a necessidade jurídica de deferimento do prazo de 180 dias a fim de que a municipalidade apresente a respectiva prestação de contas relativa ao Contrato 210/2009, haja vista que os responsáveis solidários foram regularmente citados e o ente federativo não foi chamado a se defender, por não se verificar, no caso concreto, a hipótese da Decisão Normativa TCU 57/2004 (benefício do município).”

3. Na sequência processual, ao analisar a documentação acostada aos autos por ocasião da apresentação das alegações de defesa e tomar ciência dos prontuários médicos trazidos a este gabinete por representante do município (cujo acesso foi autorizado por mandato judicial, por se tratar de documentação médica com informações privadas e de caráter sigiloso, que se encontram sob guarda da prefeitura e que comprovam os atendimentos efetivamente realizados), identifiquei lacunas na análise dos elementos probantes, conforme questionamentos que seguem,

Débito: R$ 15.009,80 - Data 31.1.2010Documentos probatórios da despesa Peça 55 – páginaOrdem de pagamento 133Nota fiscal 109Termo de recebimento de serviço 52Comprovante de depósito ao Ins. Confiancce 44Guia de recolhimento da previdência social 45

Débito: R$ 54.537,60 (R$ 25.116,00 + 29.421,60) - Data 31.12.2009Documentos probatórios das despesas Peça 55 – pags.Ordem de pagamento 168 e 200Nota fiscal 142 e 177Termo de recebimento de serviço 50 e 51Comprovante de depósito ao Ins. Confiancce 46 e 48Guia de recolhimento da previdência social 47 e 49

a) A documentação acima identificada é legal e pode ser aceita como probatória do débito imputado aos responsáveis?

b) São válidos a relação completa dos profissionais contratados para prestar serviços médicos (peça 55, pag. 53-92) emitida pelo sistema informatizado do município (Win Saúde) e os respectivos atendimentos no período de 22/09/2009 até 12/03/2010?

c) Foram confrontados, por amostragem, os atendimentos médicos e respectivos prontuários, como forma de verificação dos atendimentos efetivamente realizados e consequente comprovação da prestação dos serviços contratados?

d) A documentação apresentada pelos responsáveis demonstra nexo de causalidade entre o objeto a que se refere e os recursos transferidos e comprova a regular liquidação da despesa e o consequente pagamento dos serviços contratados?

e) As medidas do gestor do município de Pinhais em 2009 para reorganizar a saúde pública municipal (conforme relatório de manchetes de jornais à peça 55, pag. 96-100), realizar concurso público para contratação de médicos da família (conforme edital de convocação de médicos aprovados em concurso, peça 55,

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pag. 234) e para cancelar a ata de registro de preços 210/2009 (peça 55, pag. 25/26) indicam atuação diligente do novo prefeito para sanear as impropriedades deixadas por gestões anteriores?

Assim, ao considerar as particularidades do caso concreto, decidi, com fundamento no art. 157 do Regimento Interno e no princípio da verdade material:

- encaminhar estes autos à Secex/PR para que se manifestasse, no prazo de 60 dias, acerca das questões suscitadas acima, autorizando, caso necessária, a realização de inspeção para aprofundamento dos exames e saneamento dos autos;- solicitar da Secex/PR que se manifestasse sobre o mérito deste processo à luz do esclarecimento das questões acima suscitadas; e- determinar que este processo fosse posteriormente restituído para julgamento por intermédio do MPTCU.

4. Em instrução complementar, a Secex/PR novamente concluiu pela rejeição das alegações de defesa, conforme segue (peça 89):

“(...)9. Conforme consta no mencionado Despacho, foram levados ao gabinete da Relatora prontuários médicos cujo acesso foi autorizado por mandato judicial, por se tratar de documentação médica com informações privadas e de caráter sigiloso. Referidos prontuários, juntamente com os documentos acostados aos autos por ocasião das alegações de defesa, possibilitaram a identificação de ‘lacunas na análise dos elementos probantes’ e suscitaram os seguintes questionamentos:

a) A documentação acima identificada é legal e pode ser aceita como probatória do débito imputado aos recorrentes?b) São válidos a relação completa de profissionais contratados para prestar serviços médicos (peça 55, pag. 53-92) emitida pelo sistema informatizado do município (Win Saúde) e os respectivos atendimentos médicos no período de 22/09/2009 até 12/03/2010?c) Foram confrontados, por amostragem, os atendimentos médicos e respectivos prontuários médicos, como forma de verificação dos atendimentos efetivamente realizados e consequente comprovação da prestação dos serviços contratados (a exemplo da documentação às peças 315 e 316)?d) A documentação apresentada pelos responsáveis demonstra nexo de causalidade entre o objeto a que se refere e os recursos transferidos e comprova a regular liquidação da despesa e o consequente pagamento dos serviços contratados? e) As medidas do gestor do município de Pinhais em 2009 para reorganizar a saúde pública municipal (conforme relatório de manchetes de jornais à peça 55, pag. 96-100), realizar concurso público para médicos da família (conforme edital de convocação de médicos aprovados em concurso, peça 55, pag. 234) e para cancelar a ata de registro de preço 210/2009 (peça 55, pag. 25/26) indicam atuação diligente do novo prefeito para sanear as impropriedades deixadas por gestões anteriores?

10. Os débitos apontados estão relacionados aos pagamentos abaixo identificados:

NF Competência (período)

Valor bruto (R$)

Retenções (R$)

Valor líquido (R$)

Ordem de pagamento

Depósito ao I. Confiancce

Guia da Prev. Social

1952 (pç 55- p.142)

22/9 a 20/10/2009 25.116,00 2.762,76 22.353,24 pç 55-p.168 pç 55-p.46 pç 55-p.47

2046 (pç 55- p.177)

19/10 a 20/11/2009 29.421,60 3.236,38 26.185,22 pç 55-p.200 pç 55-p.48 pç 55-p.49

2345 (pç 55- p.109)

01/02 a 12/03/2010 15.009,80 1.651,08 13.358,72 pç 55-p.133 pç 55-p.44 pç 55-p.45

11. Nesse sentido, a presente instrução visa elucidar os questionamentos supra e apresentar proposta de mérito para o caso concreto. EXAME TÉCNICO12. Quanto à legalidade da documentação (letra a), não tem havido questionamento por parte desta Unidade Técnica. Entretanto, os débitos foram apontados em razão da não comprovação de despesas que comporiam os custos incorridos pela Oscip na execução do ajuste firmado com o Município.

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13. A documentação a que se refere este item do Despacho (ordem de pagamento, nota fiscal, termo de recebimento de serviço, comprovante de depósito ao Instituto Confiancce e guia de recolhimento da previdência social), comprova que os valores foram repassados à Oscip, mas não os custos por ela incorridos.14. Nem mesmo as guias de recolhimento da previdência social comprovam referidos custos. Correspondem ao recolhimento de retenções efetuadas pelo Município no momento do pagamento. São valores que não foram repassados à entidade contratada. Por essa razão, devem ser abatidos do débito, mas não são custos incorridos pela Oscip.15. Referidas guias de recolhimento da previdência social são as seguintes:

Peça – página Valor (R$) NFs às quais está

vinculada Observação constante na própria guia de recolhimento

55 - 47 14.917,19 1925, 1926 e 1952 a importância de R$ 1.651,08 corresponde à NF 2345 (mesmo valor da retenção)

55 –45 5.586,04 2315 e 2345 a importância de R$ 3.236,38 corresponde à NF 2046 (mesmo valor da retenção)

55 – 49 17.807,85 2035, 2043, 2046 e 2071

a importância de R$ 3.236,38 corresponde à NF 2046 (mesmo valor da retenção)

16. Além disso, dentre os documentos listados, os termos de recebimento de serviços não oferecem suficiente segurança quanto à sua fidedignidade – questão a ser adiante comentada (parágrafo ).17. Procurou-se identificar, no processo, documentos que comprovariam custos incorridos pela Oscip na execução do ajuste. Teria que se estabelecer uma correlação entre tais comprovantes de despesas e a execução do objeto do contrato, considerando cada período a que se referem os pagamentos efetuados pelo Município.18. Contudo, examinando o que consta nas alegações de defesa apresentadas pelo Instituto Confiancce (peça 54), constata-se que documentos que supostamente comprovariam custos mostraram-se incongruentes. 19. Conforme exposto na instrução precedente (peça 62 – p. 13 a 16), os valores impugnados pelo TCU na presente TCE referem-se às notas fiscais emitidas pelo Instituto Confiancce abaixo relacionadas:

Tabela 2Nota Fiscal n. Valor (R$)1.952 25.116,002.046 29.421,602.345 15.009,80Total 69.547,40

20.4 Nesse sentido, a Oscip afirma que a nota fiscal n. 1.952, no total de R$ 25.116,00 corresponderia ao pagamento de 420 horas de serviços médicos (ao valor unitário de R$ 59,80), realizados pelos seguintes profissionais, entre 22/9/2009 e 20/10/2009:


Jenai Quireno S. Gonçalves 168

Claudimir José Scabeni 168Mariane Rigo 84

Total 42020.5 De forma análoga, a nota fiscal n. 2.046, no total de R$ 29.421,60, representaria o pagamento de 492 horas de serviços médicos (ao valor unitário de R$ 59,80), realizados pelos seguintes profissionais, entre 19/10/2009 e 20/11/2009:


Jenai Quireno S. Gonçalves 168Claudimir José Scabeni 160

68


Mariane Rigo 100German Montaro Paz 64

Total 49220.6 E a nota fiscal n. 2.345, no total de R$ 15.009,80, representaria o pagamento de 251 horas de serviços médicos (ao valor unitário de R$ 59,80), realizados pelos seguintes profissionais, entre 1/2/2010 e 2/3/2010:

Tabela 5Profissional Total de Horas (h)Jenai Quireno S. Gonçalves 52Francisco Pascoal Figueiredo 183Luiza Cafaratte 16Total 251

20. Informa ainda, o Instituto Confiancce, nas alegações de defesa, estar colacionando os comprovantes dos depósitos de pagamentos aos prestadores de serviço, de maneira individualizada, bem como tabelas de controles de horas médicas para cada um dos períodos, que confirmariam a carga horária total de serviços prestados por cada profissional. 21. A análise então efetuada por esta Unidade Técnica, em relação às notas fiscais em questão e aos custos que a elas estariam vinculados, foi a seguinte:

20.9 Em relação à alegação de que os comprovantes dos depósitos comprovariam o efetivo pagamento aos prestadores de serviços, de início importa visualizar a tabela abaixo, que relaciona todos eles, conforme consta nas p. 10-26, peça 54.

Tabela 6 - Relação de Pagamentos supostamente efetuados pela Oscip Instituto Confiancce

Data Remetente Favorecido Valor (R$)

Mod. de Pagto

27/11/2009 Desconhecido Claudimir José Scabeni 4.968,00 Depósito 09/12/2009 Med Call Médicos Associados Aline Montaro 2.260,00 Doc10/12/2009 Med Call Médicos Associados Aline Montaro 308,00 Doc14/12/2009 Desconhecido Claudimir José Scabeni 4.501,52 Depósito 18/12/2009 Desconhecido MRPJ Serv Médicos Ltda. 3.418,88 Depósito 28/01/2010 Desconhecido MRPJ Serv Médicos Ltda. 3.895,45 Depósito 28/01/2010 Desconhecido Claudimir José Scabeni 7.898,41 Depósito 15/03/2010 Desconhecido Francisco p. V. Figueiredo 8.328,00 Depósito 16/03/2010 Desconhecido MRPJ Serv Médicos Ltda. 1.104,00 Depósito 16/03/2010 Med Call Médicos Associados Luiz Alberto Caffarate 736,00 Doc

TOTAL 37.418,26 20.10 Observa-se que os comprovantes não possuem conexão com o total de horas médicas prestadas por cada um dos profissionais. Por exemplo, Jenai Quireno S. Gonçalves, que, segundo informações prestadas pelo próprio Instituto Confiancce e reproduzidas nas tabelas 3, 4 e 5 acima, teria trabalhado 388 horas em todo o período, não recebeu qualquer pagamento.20.11 De outro lado, tem-se Aline Montaro, que não prestou qualquer serviço e recebeu dois pagamentos em docs.20.12 Ainda, nenhum dos comprovantes identifica a Oscip como ordenadora das transferências ou depósitos. Pelo contrário, a maioria é desconhecida, e quando há identificação, esta se refere a outra entidade, a empresa Med Call Médicos Associados.20.13 Ademais, não foi localizado nenhum comprovante de recolhimento por parte da Oscip dos tributos deduzidos das remunerações pagas aos prestadores de serviços por obrigação legal (imposto de renda e contribuição social); bem como dos tributos e encargos socais de sua responsabilidade (contribuição patronal, FGTS, PIS, dentre outros).20.14 Com relação às tabelas de controle de frequência, verifica-se uma sobreposição de horas trabalhadas nos dias 19 e 20/10/2010. Elas são somadas tanto na relação do período 22/9/2009 a 20/10/2009, quanto na do intervalo de 19/10/2009 a 20/11/2009 (cf. peça 54, p. 11-13 e 18-20). Disso resulta o cômputo e o pagamento indevido de 36 horas de serviços médicos. Ainda, tal sobreposição permitiu a identificação da seguinte

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irregularidade: segundo a relação do período 22/9/2009 a 20/10/2009, a carga horária do profissional Claudimir José Scabeni, na unidade de saúde Vila Amélia, no dia 20/10/2009 foi de 8 horas. No entanto, ao consultar a relação do período 19/10/2009 a 20/11/2009, a carga horária do prestador na referida data é de 4 horas. Ou seja, os documentos, além de se sobreporem, são conflituosos e frágeis.20.15 Não obstante, e o que é mais grave: consta atendimento normal para o dia 2/11/2009, dia de finados, feriado nacional em que as unidades básicas de saúde não trabalham. Somente os estabelecimentos de pronto socorro atendem. Prova disso, é que nas fichas de atendimento apresentadas na defesa do prefeito e da secretária municipal de saúde, peça 55, p. 74, não consta atendimento para o dia 2/11/2009. Nota-se, pois, que as tabelas não refletem a realidade da prestação de serviços da Oscip, foram editadas a posteriori, apenas para atender formalmente à necessidade de prestação de contas. Possuem inconsistências grosseiras, podendo mesmo ensejar capitulação de fraude de documento. De nossa parte, reputamos desmerecedoras de credibilidade para o mister a que se apresentam.20.16 Sendo assim, a documentação abarcada pela defesa da Oscip Instituto Confiancce não consegue justificar as despesas por ela arcadas na execução do Contrato 210/2009, de modo que devem ser consideradas improcedentes para a finalidade de afastar a irregularidade cometida e o dano causado aos cofres da União.

22. Além das incongruências apontadas em relação à documentação que pretendia comprovar custos incorridos pelo Instituto Confiancce, é de observar que nos mesmos períodos/competências, outros pagamentos foram efetuados à Oscip no âmbito do mesmo contrato (Ata de Registro de Preços 210/2009) – peça 4 – p. 2. 23. Em relação a outubro de 2009, além da NF 1952 (R$ 25.116,00), paga com recurso federal, outras duas foram pagas com outros recursos – NF 1926 (R$ 15.831,40 e NF 1925 (R$ 94.663,40), num total de R$ 96.663,40 no período. Da mesma forma ocorreu em relação a novembro e dezembro do mesmo ano, quanto o montante pago pelo Município ao Instituto Confiancce, no âmbito da Ata de Registro de Preços 210/2009, foi de R$ 149.136,32 e R$ 241.974,96, respectivamente. 24. Não seriam apenas R$ 25.116,00, R$ 29.421,60 e R$ 15.009,80.25. A correta comprovação dos custos incorridos pela Oscip exigiria que se demonstrasse tudo o que foi gasto em cada período, em comparação com tudo o que foi recebido (também por período), sem distinção quanto à origem do recurso. A entidade privada paga seus contratados sem distinção quanto à origem dos recursos. 26. Quanto ao relatório emitido pelo sistema informatizado do município (letra b), que lista os atendimentos realizados a cada dia, por profissional, em cada unidade de saúde (peça 55, pag. 53-92), não se questiona a sua validade.27. Quanto à prestação dos serviços (letra c), também não se questiona a validade de documentos constantes dos autos. Constata-se que foram efetuados procedimentos que caracterizam atendimentos de saúde. 28. Entretanto, os registros de atendimentos de saúde, examinados a posteriori, não oferecem certeza quanto à exata correlação com os valores pagos. Não permitem formar convicção de que tudo o que foi pago foi executado. Não é possível quantificar a produção de um determinado período com base nos registros de atendimentos. Ainda que em tese isso fosse possível, seria muito difícil encontrar parâmetros objetivos e seguros para correlacionar quantitativos de uma série de procedimentos com horas trabalhadas pelos profissionais de saúde. Os contratos não trazem tais parâmetros, correlacionam os valores financeiros com horas de serviços prestados. 29. Portanto, o reconhecimento de que existe nexo de causalidade entre a documentação apresentada e os objetos a que se referem os recursos transferidos não é suficiente, por si só, para se conferir plena validade à comprovação da regular liquidação da despesa (item c). 30. Por essa razão adotou-se como critério para averiguação da regularidade das despesas a comprovação dos custos incorridos. Esse raciocínio traz em si o reconhecimento de que serviços foram prestados. Há reconhecimento de que os documentos relacionados à prova de execução de serviços são válidos, mas o exame não se esgota nessa verificação. Considerando a natureza da entidade contratada,

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sem fins lucrativos, custos inferiores aos valores recebidos representam prejuízo para a administração. Até porque os contratos não previam lucros. Valores pagos além dos custos indicariam superfaturamento, ou então prestação de serviços em quantidade menor (superfaturamento de quantitativo).31. Nesse sentido, termos de recebimento de serviços, sem a comprovação dos custos incorridos, não oferecem suficiente segurança quanto à sua fidedignidade. Pela lógica do contrato, não haveria como a Oscip executar os serviços integralmente sem incorrer nos correspondentes custos. Se esses custos correspondem a pagamentos que teriam sido efetuados pelo Instituto Confiancce, qual a dificuldade em apresentar a documentação?32. O próprio Departamento Financeiro da Prefeitura de Pinhais reconheceu a necessidade dessa documentação para que se efetuasse o pagamento. Tanto que consta em um dos processos de pagamento despacho exarado pelo Diretor do Departamento e pela Gerente de Análise de Pagamento e Liquidação devolvendo o processo à Secretaria Municipal de Saúde para apresentação de uma série de documentos - holerite dos funcionários; comprovante de pagamento de vale-transporte e de vale-alimentação; folha de pagamento, dentre outros (peça 55 - p. 166). Porém, o pagamento foi efetuado (como também os outros pagamentos) sem que tais documentos fossem apresentados.33. Quanto às medidas adotadas pelo gestor do Município de Pinhais em 2009 para reorganizar a saúde pública, há que se reconhecer que foram fruto de uma atuação diligente (letra e). Aliás, o contato da equipe de auditoria com representantes da administração municipal, a forma como as informações foram disponibilizadas, a verificação in loco de parte do trabalho de saúde então desenvolvido no âmbito do CAPS, permitiram formar boa impressão quanto à gestão. Contudo, conforme já comentado, os débitos apontados, relativos a períodos anteriores à execução da fiscalização, decorrem da não comprovação dos custos incorridos pela Oscip contratada, conforme demonstram os cálculos efetuados a partir da documentação apresentada.QUESTÃO DA FORMA DE CONTRATAÇÃO34. Considera-se oportuno trazer para essa instrução uma informação que foge ao estrito cumprimento do Despacho à peça 85. Ao examinar os documentos relacionados aos pagamentos em questão, verifica-se que o Instituto Confiancce informa ser imune a IRPJ e demais tributos federais, bem como isento da tributação do ISS no município da sede - Curitiba (peça 55 – p. 148). Entendo pertinente trazer essa informação em razão de que os responsáveis chamados a se manifestar nesse processo reiteradas vezes têm argumentado que o ajuste firmado entre o Município de Pinhais e a Oscip não pode ser tratado como Termo de Parceria. 35. Ainda que alguém possa sugerir que existe possibilidade de uma entidade qualificada como Oscip firmar ajuste com o poder público despida de tal qualificação (o que se considera inconcebível), esta informação comprova que o Instituto Confiancce estava essencialmente atuando na condição de Oscip. Por conseguinte, o ajuste passível de ser firmado com a municipalidade não poderia deixar de ser Termo de Parceria.ANÁLISE DO MÉRITO36. Quanto ao mérito, dentro da linha do que foi exposto a respeito das questões suscitadas, verifica-se que não houve comprovação dos custos que incorreriam ao Instituto Confiancce para execução do ajuste (Ata de Registro de Preços 210/2009). Não obstante, há que se reconhecer que houve retenção de Previdência Social por ocasião dos pagamentos. 37. Considerando que a Oscip não recebeu integralmente o valor das notas fiscais, e que o valor retido retornou, de algum modo, aos cofres da União, entende-se que os valores dos débitos devam ser revistos, abatendo-se as importâncias então retidas. Ou seja, os valores devidos correspondem aos valores líquidos das notas fiscais pagas, assim discriminados:

NF Competência (período) Valor bruto (R$) Retenções (R$) Valor líquido (R$) Data do

pagamento1952 22/9 a 20/10/2009 25.116,00 2.762,76 22.353,24 8/12/20092046 19/10 a 20/11/2009 29.421,60 3.236,38 26.185,22 10/12/20092345 01/02 a 12/03/2010 15.009,80 1.651,08 13.358,72 8/4/2010

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38. Há necessidade de correção também quanto às datas. Em benefício dos responsáveis, sugere-se manter a data de 31/12/2009 para os valores provenientes dos pagamentos das notas fiscais 1952 e 2046, cujos pagamentos foram efetuados nos dias 8 e 10/12/2009, respectivamente. Quanto ao valor proveniente do pagamento da nota fiscal 2345, a data deve ser alterada para 8/4/2012, quando efetivamente foi paga. Desse modo, propõe-se que sejam efetuadas as seguintes alterações:

Acórdão 586/2012TCU-Plenário Correção PropostaValor (R$) Data Valor (R$) Data54.537,60 31/12/2009 48.538,46 31/12/200915.009,80 31/1/2010 13.358,72 8/4/2010

CONCLUSÃO39. Em face da análise ora efetuada, conclui-se que devam ser rejeitadas as alegações de defesa apresentadas pelos Srs. Luiz Goularte Alves e Vilma Martins Serra, respectivamente, Prefeito e Secretária de Saúde do Município de Pinhais-PR, e pelo Instituto Confiancce e suas presidentes, Sras. Clarice Lourenço Theriba (atual) e Cláudia Aparecida Gali (até 31 de março de 2011), uma vez que não foram suficientes para sanear as irregularidades a eles atribuídas. Não obstante, entende-se cabível a retificação do débito inicialmente apontado, conforme exposto nos parágrafos e .40. Ademais, considerando que a questão ora discutida se atém aos pagamentos efetuados ao Instituto Confiancce, os quais não poderiam ter sido efetuados sem que fosse averiguada a comprovação dos custos incorridos pela Oscip, entende-se que não existem, objetivamente, nos correspondentes processos de pagamento, elementos que possam demonstrar boa-fé dos responsáveis.41. Desse modo, suas contas devem ser, desde logo, julgadas irregulares, nos termos do art. 202, § 6º, do Regimento Interno/TCU, procedendo-se à sua condenação em débito e à aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992.42. Por fim, em atendimento ao Despacho acostado à peça 85, os autos devem retornar ao Gabinete da Ministra Relatora por intermédio do MPTCU.BENEFÍCIOS DAS AÇÕES DE CONTROLE EXTERNO43. Entre os benefícios do exame desta tomada de contas especial pode-se mencionar, nos termos da Portaria Segecex 10, de 30/3/2012, o débito imputado pelo Tribunal bem como a aplicação da multa prevista no art. 57, da Lei 8.443/1992.PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO 44. Ante o exposto, submeto os presentes autos à consideração superior, para envio ao gabinete da Ministra Relatora Ana Arraes, por intermédio do MPTCU, com a seguinte proposta de encaminhamento:44.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas ‘c’ e ‘d’, da Lei 8.443, de 1992 c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma Lei, e com arts. 1º, inciso I, 209, incisos III e IV, 210 e 214, inciso III, do (RI/TCU), que sejam julgadas irregulares as contas dos Srs. Luiz Goularte Alves - CPF: 536.011.069-49, Prefeito de Pinhais/PR; Vilma Martins Serra - CPF: 393.028.579-72, Secretária Municipal de Saúde de Pinhais/PR; Cláudia Aparecida Gali – CPF: 661.361.219-72, presidente do Instituto Confiancce até 31 de março de 2011; e Clarice Lourenço Theriba - CPF: 810.046.309-30, atual presidente do Instituto Confiancce; e condená-los, em solidariedade, com o Instituto Confiancce - CNPJ: 07.317.015/0001-27, ao pagamento das quantias a seguir especificadas, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea ‘a’, do RI/TCU), o recolhimento das dívidas aos cofres do Fundo Nacional de Saúde, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas, até a data dos recolhimentos, na forma prevista na legislação em vigor, abatendo-se, na oportunidade, os valores já ressarcidos;

Valor Histórico (R$) Data de Ocorrência48.538,46 31/12/200913.358,72 8/4/2010

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44.2. aplicar aos Srs. Luiz Goularte Alves - CPF: 536.011.069-49, Vilma Martins Serra - CPF: 393.028.579-72, Cláudia Aparecida Gali - CPF: 661.361.219-72, e Clarice Lourenço Theriba - CPF: 810.046.309-30, e à Oscip Instituto Confiancce - CNPJ: 07.317.015/0001-27, individualmente, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443, de 1992 c/c o art. 267 do RI/TCU, fixando-lhes o prazo de 15 dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea ‘a’, do RI/TCU), o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data do acórdão que vier a ser proferido até a dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;44.3. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443, de 1992, a cobrança judicial das dívidas caso não atendidas as notificações;44.4. autorizar o pagamento das dívidas em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e consecutivas, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 217 do Regimento Interno, caso venha a ser solicitado pelos responsáveis antes do envio do processo para cobrança judicial, fixando o prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, para comprovarem perante o Tribunal o recolhimento da primeira parcela, e de trinta dias, a contar da parcela anterior, para comprovarem os recolhimentos das demais parcelas, devendo incidir sobre cada valor mensal, atualizado monetariamente, os juros de mora devidos, na forma prevista na legislação em vigor;44.5. encaminhar cópia da deliberação que vier a ser proferida, bem como do relatório e do voto que a fundamentarem, ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Estado do Paraná, nos termos do § 3º do art. 16 da Lei 8.443/1992 c/c o § 7º do art. 209 do Regimento Interno do TCU, para adoção das medidas que entender cabíveis e ao Ministério da Saúde.”

5. O Ministério Público junto ao TCU novamente se manifestou de acordo com a Secex/PR (peça 92).

É o relatório.

VOTO

Cuidam os autos de tomada de contas especial instaurada em virtude de determinação formulada pelo Plenário deste Tribunal ao apreciar relatório de auditoria de conformidade realizada pela Secretaria de Controle Externo no Estado do Paraná – Secex/PR (TC-003.953/2011-4) nas prefeituras paranaenses de Castro, Paranaguá e Pinhais, com o objetivo de verificar a regularidade da aplicação, por organizações da sociedade civil de interesse público (Oscip), de recursos federais provenientes de transferências fundo a fundo da Saúde.2. As fiscalizações envolveram recursos da ordem de R$ 28.847.527,58 e foram realizadas naqueles municípios e nas entidades Instituto Confiancce e Sociedade Civil de Desenvolvimento Humano e Socioeconômico do Brasil – Sodhebras, no período de 14/2 a 5/8/2011.3. O principal fato gerador do trabalho foi a constatação de expressiva participação de instituições sem fins lucrativos na execução de programas na área de saúde. Tais entes recebem recursos federais indiretamente por intermédio dos fundos municipais de saúde, que, por sua vez, recebem transferências fundo a fundo.

II – Do julgamento do relatório de auditoria (TC-003.953/2011-4)

4. O Plenário deste Tribunal, ao apreciar o relatório de auditoria, prolatou o acórdão 586/2012 (apostilado, por inexatidão material, pelo acórdão 767/2012), que determinou, em seus subitens 9.1 e 9.2, a instauração de processos específicos de tomada de contas especial e a citação solidária dos responsáveis, de forma a que cada processo tratasse, separadamente, dos seguintes ajustes:

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4.1. contratos 154/2008 e 92/2009 - firmados entre o município de Paranaguá e a Sodhebras;

4.2. atas de registro de preços 55/2009, 82/2010 e 141/2008 e contrato 259/2007 - firmados entre o município de Pinhais e a Sodhebras;

4.3. contrato 318/2009 - firmado entre o município de Castro e o instituto Confiancce;4.4. termo de parceria 5/2006, contrato 183/2009, termo de parceria 26/2010 e contrato

131/2010 - firmados entre o município de Paranaguá e o instituto Confiancce;4.5. ata de registro de preços 210/2009 - realizado entre o município de Pinhais e o

instituto Confiancce.5. A última deliberação mencionada também determinou, em seu subitem 9.3, a formação de processos apartados para cada responsável, com o objetivo de realizar audiências sobre: (i) utilização de dispensa de licitação, pregão presencial e de concorrência pública em detrimento de realização de concurso de projetos; (ii) contratação de Oscip por meio de ata de registro de preços e de contrato, em detrimento de termo de parceria; (iii) inexistência, em pregão presencial e em contrato, de orçamento prévio, detalhado em planilha que expressasse a composição de todos os custos unitários; e (iv) formalização de contrato em afronta ao objeto de dispensa de licitação.6. Em decorrência do acórdão em questão, foram autuados os seguintes processos de representação e de tomada de contas especial:

7. Os processos de representação foram sobrestados, tendo em vista que a matéria central das audiências propostas (regularidade, ou não, de contratação de Oscip por meio de procedimento licitatório, em detrimento do concurso de projetos previsto no art. 23 do Decreto 3.100/1999, bem como celebração de “contrato” com essas entidades, em detrimento do “termo de parceria” previsto no art. 8º do referido normativo) foi tratada por grupo de trabalho criado em atenção ao subitem 9.2 do acórdão 766/2013-Plenário (TC-021.605/2012-2), que resolveu:

“9.2. determinar à Secretaria Geral de Controle Externo que constitua Grupo de Trabalho com o fito de avaliar a possibilidade de as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público participarem de certames licitatórios, tendo em vista, além de outros aspectos jurídicos, os condicionantes apresentados na Proposta de Deliberação que fundamenta este Acórdão, apresentando os resultados levados a efeito no prazo de 60 (sessenta) dias da presente data”.

8. O resultado do trabalho do grupo foi apreciado, na sessão de 26/3/2014, pelo acórdão 746/2014-Plenário, que firmou entendimento “de que é vedado às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, atuando nessa condição, participarem de processos licitatórios”.

III - Do presente processo

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9. Esta tomada de contas especial foi instaurada para cuidar, especificamente, da não comprovação da regular execução das despesas relativas ao contrato decorrente da ata de registro de preços 210/2009, firmado entre a Prefeitura Municipal de Pinhais/PR e o Instituto Confiancce. 10. Foram solidariamente citados Luiz Goularte Alves, prefeito, Vilma Martins Serra, ex-secretária municipal de saúde, Instituto Confiancce, Clarice Lourenço Theriba, atual presidente do Instituto Confiancce, e Cláudia Aparecida Gali, presidente do Instituto Confiancce até 31 de março de 2011. 11. Todos apresentaram alegações de defesa, devidamente juntadas ao processo (Luiz Goularte Alves e Vilma Martins Serra – peças 55 e 56; o Instituto Confiancce, Clarice Lourenço Theriba e Cláudia Aparecida Gali apresentaram defesa comum – peça 54).12. Deferi ingresso, como interessado neste processo, do município de Pinhais, que também se pronunciou acerca das contratações em exame (peça 58).13. O posicionamento uniforme da Secex/PR (peças 62, 63 e 64) foi pela rejeição de todas as defesas e pela irregularidade das contas, com imputação de débito e multas proporcionais ao dano causado.14. O Ministério Público junto a este Tribunal, em parecer à peça 79, acompanhou a proposta da unidade técnica na íntegra.15. Na sequência dos fatos, ao analisar a documentação acostada aos autos por ocasião da apresentação das alegações de defesa e tomar ciência dos prontuários médicos trazidos a este gabinete por representante do município (cujo acesso foi autorizado por mandado judicial, por se tratar de documentação médica com informações privadas e de caráter sigiloso, que se encontram sob guarda da prefeitura e que comprovam os atendimentos efetivamente realizados), identifiquei lacunas na análise dos elementos probantes, conforme questionamentos que seguem:

Débito: R$

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Débito: R$ 15.009,80 - Data

31.1.2010Documentos probatórios da despesa

Peça 55 – página

Ordem de pagamento

133

Nota fiscal 109Termo de recebimento de serviço

52

Comprovante de depósito ao Inst. Confiancce

44

Guia de recolhimento da previdência social

45


54.537,60 (R$ 25.116,00 + 29.421,60) -

Data 31.12.2009Documentos probatórios das despesas

Peça 55 – pags.

Ordem de pagamento

168 e 200

Nota fiscal 142 e 177Termo de recebimento de serviço

50 e 51

Comprovante de depósito ao Inst. Confiancce

46 e 48

Guia de recolhimento da previdência social

47 e 49

a) a documentação acima identificada é legal e pode ser aceita como probatória do débito imputado aos responsáveis?

b) é válida a relação completa dos profissionais contratados para prestar serviços médicos (peça 55, pag. 53-92) emitida pelo sistema informatizado do município (Win Saúde) e os respectivos atendimentos no período de 22/09/2009 a 12/03/2010?

c) foram confrontados, por amostragem, os atendimentos médicos e respectivos prontuários como forma de verificação dos atendimentos efetivamente realizados e consequente comprovação da prestação dos serviços contratados?

d) a documentação apresentada pelos responsáveis demonstra nexo de causalidade entre o objeto a que se refere e os recursos transferidos e comprova a regular liquidação da despesa e o consequente pagamento dos serviços contratados?

e) as medidas do gestor do município de Pinhais em 2009 para reorganizar a saúde pública municipal (conforme relatório de manchetes de jornais à peça 55, pag. 96-100), realizar concurso público para contratação de médicos da família (conforme edital de convocação de médicos aprovados em concurso, peça 55, pag. 234) e para cancelar a ata de registro de preços 210/2009 (peça 55, pag. 25/26) indicam atuação diligente do novo prefeito para sanear as impropriedades deixadas por gestões anteriores?16. Assim, ao considerar as particularidades do caso concreto, decidi, com fundamento no art. 157 do Regimento Interno e no princípio da verdade material: (i) encaminhar estes autos à Secex/PR para que se manifestasse, no prazo de 60 dias, acerca das questões suscitadas, autorizando a realização de inspeção para aprofundamento dos exames e saneamento dos autos; (ii) solicitar da Secex/PR que se manifestasse sobre o mérito deste processo à luz do esclarecimento das questões acima suscitadas; e

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(iii) determinar que este processo fosse posteriormente restituído para julgamento por intermédio do MPTCU.17. Em instrução complementar (peça 89), a Secex/PR concluiu, mais uma vez, pela rejeição das alegações de defesa, no que foi acompanhada pelo MPTCU (peça 92).

18. Discordo das manifestações da unidade técnica e da Procuradoria.19. Diferentemente dos TCs 007.670/2012-5, 007.482/2012-4 e 007.509/2012-0, que tratam do mesmo tema ora analisado (regularidade da aplicação, por Oscip, de recursos federais provenientes de transferências fundo a fundo da Saúde para municípios do Paraná) e que foram julgados irregulares, com imputação de débitos, aplicação de multas e determinação para arresto dos bens dos responsáveis, os gestores de Pinhais/PR responsáveis pela aplicação dos recursos lograram êxito em comprovar que os serviços foram devidamente prestados.20. Em resposta às citações efetuadas, os administradores municipais apresentaram documentação comprobatória da regularidade das despesas impugnadas nesta TCE referentes à ata de registro de preços 210/2009, conforme listado nas tabelas do item 15 deste voto.21. Ademais, consta dos autos, ainda, relação completa dos profissionais contratados para prestar serviços médicos (peça 55, pag. 53-92) emitida pelo sistema informatizado do município (Win Saúde) e respectivos atendimentos no período de 22/09/2009 a 12/03/2010.22. Para que não restassem dúvidas quanto à prestação do serviço, o representante do município trouxe ao gabinete desta relatora prontuários médicos dos meses cujas despesas foram questionadas neste processo, cujo acesso foi autorizado por mandado judicial, para comprovar os atendimentos efetivamente realizados. Referidos prontuários, por tratarem de documentação médica com informações privadas e de caráter sigiloso, se encontram sob guarda da prefeitura.23. Quanto à análise da Secex/PR dos questionamentos das alíneas “a” a “e”, destaco o que segue (peça 89, p. 4,7 e 8):

“(...)12. Quanto à legalidade da documentação (letra a), não tem havido questionamento por parte desta Unidade Técnica. Entretanto, os débitos foram apontados em razão da não comprovação de despesas que comporiam os custos incorridos pela Oscip na execução do ajuste firmado com o Município.13. A documentação a que se refere este item do Despacho (ordem de pagamento, nota fiscal, termo de recebimento de serviço, comprovante de depósito ao Instituto Confiancce e guia de recolhimento da previdência social), comprova que os valores foram repassados à Oscip, mas não os custos por ela incorridos.(...)26. Quanto ao relatório emitido pelo sistema informatizado do município (letra b), que lista os atendimentos realizados a cada dia, por profissional, em cada unidade de saúde (peça 55, pag. 53-92), não se questiona a sua validade.27. Quanto à prestação dos serviços (letra c), também não se questiona a validade de documentos constantes dos autos. Constata-se que foram efetuados procedimentos que caracterizam atendimentos de saúde.28. Entretanto, os registros de atendimentos de saúde, examinados a posteriori, não oferecem certeza quanto à exata correlação com os valores pagos. Não permitem formar convicção de que tudo o que foi pago foi executado. Não é possível quantificar a produção de um determinado período com base nos registros de atendimentos. Ainda que em tese isso fosse possível, seria muito difícil encontrar parâmetros objetivos e seguros para correlacionar quantitativos de uma série de procedimentos com horas trabalhadas pelos profissionais de saúde. Os contratos não trazem tais parâmetros, correlacionam os valores financeiros com horas de serviços prestados. 29. Portanto, o reconhecimento de que existe nexo de causalidade entre a documentação apresentada e os objetos a que se referem os recursos transferidos não é suficiente, por si só, para se conferir plena validade à comprovação da regular liquidação da despesa (item c e d).

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33. Quanto às medidas adotadas pelo gestor do Município de Pinhais em 2009 para reorganizar a saúde pública, há que se reconhecer que foram fruto de uma atuação diligente (letra e). Aliás, o contato da equipe de auditoria com representantes da administração municipal, a forma como as informações foram disponibilizadas, a verificação in loco de parte do trabalho de saúde então desenvolvido no âmbito do CAPS, permitiram formar boa impressão quanto à gestão. Contudo, conforme já comentado, os débitos apontados, relativos a períodos anteriores à execução da fiscalização, decorrem da não comprovação dos custos incorridos pela Oscip contratada, conforme demonstram os cálculos efetuados a partir da documentação apresentada. ”

24. A unidade técnica não questiona a efetiva prestação dos serviços no período referente aos débitos ora em discussão, nem a validade da documentação probatória apresentada pelos responsáveis. 25. Reconhece a dificuldade “de encontrar parâmetros objetivos e seguros para correlacionar quantitativos de uma série de procedimentos com horas trabalhadas pelos profissionais de saúde”, até porque “os contratos não trazem tais parâmetros, correlacionam os valores financeiros com horas de serviços prestados”.26. E reforça o método apontado para calcular o débito, que é “a não comprovação dos custos incorridos pela Oscip contratada, conforme demonstram os cálculos efetuados a partir da documentação apresentada”.27. Ao considerar que as particularidades do caso concreto pautam o encaminhamento de cada processo trazido ao descortino do TCU, e que, diferentemente dos demais processos referenciados no item 19 deste voto, a própria unidade técnica não questionou a legalidade da documentação apresentada e a efetiva prestação do serviço, não há que se falar da existência de débitos a serem imputados aos responsáveis. 28. A uma, porque o município de Pinhais pagou ao Instituto Confiancce os exatos valores contratados pela hora de serviços médicos generalista e de pediatria nas unidades de saúde da localidade; a duas, porque a documentação constante destes autos, especialmente a relação de atendimentos médicos do período questionado (peça 55, pag. 53-92) entregue pelo município e respectivos prontuários de atendimento, comprova que os serviços foram prestados.29. No presente caso, imputar débito aos responsáveis com a comprovação da efetiva prestação do serviço configuraria enriquecimento sem causa da Administração.30. O município de Pinhais, ao celebrar contrato de prestação de serviços, possui a obrigação de fiscalizar a prestação do serviço público, assim como de acompanhar e analisar a documentação trabalhista e previdenciária relativamente à contratada e a seus empregados, para que não venha a responder por dívidas trabalhistas e previdenciárias de empregados que trabalhem em suas instalações, embora vinculados a empresas de prestação de serviços. 31. Entretanto, não cabe ao município acompanhar, de forma analítica, toda a documentação contábil dos custos da Oscip, eis que a relação contratual estabelecida pautou-se no valor da hora médica trabalhada.32. A Secex/PR, ao auditar a documentação relativa aos custos incorridos pela Oscip, que redundaram na despesa “hora médica trabalhada”, paga pelo município, verificou ausência de comprovantes de todos os custos incorridos pela contratada na composição dessa hora e definiu como débito dos responsáveis tais valores.33. Essa premissa seria válida se não houvesse comprovação da prestação dos serviços ao município, pois o valor da hora ou a composição de custos dessa hora redundaria, de fato, no débito a ser cobrado, situação que se configurou nos TCs 007.670/2012-5, 007.482/2012-4 e 007.509/2012-0. 34. Possivelmente, os comprovantes de custos não entregues pela Oscip, definidos como débito pela Secex/PR, se referem a encargos sociais (INSS, FGTS, PIS, Cofins, dentre outros).35. Tais valores, não configuram débito a ser cobrado por este Tribunal. Devem ser recolhidos às instituições competentes - Ministério do Trabalho e Emprego, da Previdência Social e Secretaria da Receita Federal do Brasil - ou questionados junto à justiça do trabalho por quem de direito: os trabalhadores.

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36. Assim, é pertinente dar ciência a essas instituições do presente acórdão, para que adotem as providências que julgarem necessárias quanto à fiscalização do recolhimento de encargos sociais pelo Instituto Confiancce.37. Quando este processo estava em meu gabinete, o município de Pinhais solicitou prorrogação de prazo para carrear aos autos todos os prontuários médicos, com a transferência do sigilo médico para este Tribunal, de forma a comprovar definitivamente a execução dos serviços de saúde no município (peça 94).38. Tal medida é desnecessária porque a documentação constante dos autos faz prova da prestação dos serviços. 39. Realço, por fim, a atuação diligente em 2009 do novo gestor do município de Pinhais, que tomou medidas para reorganizar a saúde pública municipal, conforme relatório de manchetes de jornais à peça 55, pag. 96-100; realizou concurso público para contratação de médicos da família, conforme edital de convocação de médicos aprovados em concurso, peça 55, pag. 234; e cancelou a ata de registro de preços 210/2009, peça 55, pag. 25/26.40. Assim, ao considerar as particularidades deste caso concreto, opino pela regularidade das presentes contas, uma vez que a documentação juntada aos autos comprova inequivocamente a prestação dos serviços inicialmente impugnados e o pagamento das horas médicas trabalhadas.

Ante o exposto, VOTO por que o colegiado aprove a minuta de acórdão que submeto à sua consideração.

TCU, Sala das Sessões, em 28 de julho de 2015.

ANA ARRAES Relatora

ACÓRDÃO Nº 4655/2015 – TCU – 2ª Câmara

1. Processo TC 007.514/2012-3. 2. Grupo II – Classe II – Tomada de Contas Especial. 3. Responsáveis: Clarice Lourenço Theriba (CPF 810.046.309-30), Cláudia Aparecida Gali (CPF 661.361.219-72), Instituto Confiancce (CNPJ 07.317.015/0001-27), Luiz Goularte Alves (CPF 536.011.069-49) e Vilma Martins Serra (CPF 393.028.579-72).4. Unidade: Município de Pinhais/PR.5. Relatora: ministra Ana Arraes.6. Representante do Ministério Público: procurador Júlio Marcelo de Oliveira.7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo no Estado do Paraná – Secex/PR.8. Advogados: Edson Galdino Vilela de Souza (OAB/PR 38.270), Silvana de Mello Guzzo (OAB/PR 16.083) e outros, Fernando Menegat (OAB/PR 58.539) e outro.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de tomada de contas especial instaurada, por determinação do acórdão 586/2012-Plenário, para apurar irregularidades na prestação de serviços de saúde ao município de Pinhais/PR mediante oferta de profissionais pela organização da sociedade civil de interesse público (Oscip) Instituto Confiancce.

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ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 2ª Câmara, ante as razões expostas pela relatora e com fundamento nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso I; 17 e 23, inciso I, da Lei 8.443/1992, em:

9.1. julgar regulares as contas de Luiz Goularte Alves, Vilma Martins Serra, Cláudia Aparecida Gali e Clarice Lourenço Theriba e dar-lhes quitação plena;

9.2. remeter cópia deste acórdão, bem como do relatório e do voto que o fundamentaram, aos responsáveis, ao município de Pinhais/PR, à Delegacia Regional do Trabalho no Estado do Paraná, à Gerencia Executiva do Ministério da Previdência Social no Estado do Paraná e à Delegacia da Receita Federal do Brasil em Curitiba/PR.

10. Ata n° 25/2015 – 2ª Câmara.11. Data da Sessão: 28/7/2015 – Ordinária.12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-4655-25/15-2.13. Especificação do quorum: 13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (Presidente), Augusto Nardes, Ana Arraes (Relatora) e Vital do Rêgo.13.2. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente)RAIMUNDO CARREIRO

(Assinado Eletronicamente)ANA ARRAES

Presidente Relatora

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Subprocuradora-Geral

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