réforme de la commande publique : ce qui...

Réforme de la commande publique : ce qui change

Jeudi 7 Avril 2016 CCI Essonne

Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016

La réforme des marchés publics

La directive 2014/24/UE : sa transposition dans l’ordonnance du 23

juillet 2015 et son décret du 25 mars 2016

Walter SALAMAND Avocat associé Spécialiste en Droit Immobilier Spécialiste en Droit Public


Les principales nouveautés apportées par la réforme

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Plan

I. Présentation des objectifs de la réforme – rappel des seuils

II. La nouvelle définition des marchés publics de travaux

III. Le dialogue préalable

IV. Les nouvelles procédures

V. La sous-traitance

VI. La cotraitance

VII. Les modifications des contrats

VIII. Les nouvelles règles de sélection des candidatures

IX. Allotissement et marchés globaux

X. Les marchés de partenariats

XI. La transparence dans le choix de l’offre

XII. Questions-Réponses 4

I. Les objectifs de la réforme et rappel des seuils

• Directive européenne 2014/24/UE

• Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015

• Projet de décret

I. Introduction

A. Les textes de la réforme

6 Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016

- Seuils de procédure :

I. Introduction

B. Les nouveaux seuils

Aucune procédure imposée Procédure adaptée Procédure formalisée

Fournitures & Services

< 25 000 € 25 000 € ≤ marché < 209 000 € pour les collectivités et établissements publics de santé 25 000 € ≤ marché < 135 000 € pour l’Etat et ses EP autres qu’EPIC

≥ 209 000 € pour les collectivités et établissements publics de santé ≥ 135 000 € pour l’Etat et ses EP autres qu’EPIC

Travaux < 25 000 € 25 000 € ≤ marché < 5 225 000 € ≥ 5 225 000 €


- Seuils de publicité :

I. Introduction

B. Les nouveaux seuils

Publicité non

obligatoire

Publicité adaptée BOAMP ou JAL + profil acheteur + presse spécialisée

BOAMP + JOUE + profil acheteur

Fournitures & Services

< 25 000 € 25 000 € ≤ marché < 90 000 €

90 000 € ≤ marché < 209 000 € pour collectivités territoriales et établissements publics de santé 90 000 € ≤ marché < 135 000 € pour l’Etat et ses EP

≥ 209 000 € pour les collectivités et établissements publics de santé ≥ 135 000 € pour l’Etat et ses EP

Travaux < 25 000 € 25 000 € ≤ marché < 90 000 €

90 000 € ≤ marché < 5 225 000 € ≥ 5 225 000 €


II. La nouvelle définition du marché public de travaux

- Textes : - Article 2.1.6 de la directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014

- Article 5 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015

- Définition du marché public de travaux donnée par la directive :

« (…) marchés publics ayant l’un des objets suivants :

a) soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution de travaux

relatifs à l’une des activités mentionnées à l’annexe II ;

b) soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution d’un ouvrage ;

c) la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux

exigences fixées par le pouvoir adjudicateur qui exerce une influence

déterminante sur sa nature ou sa conception ».



- Définition du marché public de travaux donnée par l’ordonnance :

« Les marchés publics de travaux ont pour objet :

1° Soit l'exécution, soit la conception et l'exécution de travaux dont la liste est

publiée au Journal officiel de la République française ;

2° Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce

soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'acheteur qui exerce

une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.

Un ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil

destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ».

Le critère de l’exercice de la maîtrise d’ouvrage, même différée, par

l’acheteur est abandonné



Ce n’est pas un phénomène nouveau :

Cons. 8 Directive 2004/18/CE :

« Avant le lancement d’une procédure de passation d’un marché, les pouvoirs

adjudicateurs peuvent en recourant à un dialogue technique, solliciter ou

accepter un avis pouvant être utilisé par l’établissement du cahier des

charges, à condition que cet avis n’ait pas pour effet d’empêcher la

procédure de mise en concurrence »

CJCE, 3 mars 2005, FABRICOM, C-21/03 et C-34/05.

L’offre spontanée en contrat de partenariat.



Article 40 de la directive 2014/24/UE (consultations préalables du

marché) :

« Avant d’entamer une procédure de passation de marché, les pouvoirs

adjudicateurs peuvent réaliser des consultations du marché en vue de

préparer la passation de marché et d’informer les opérateurs

économiques de leurs projets et de leurs exigences en la matière.

À cette fin, les pouvoirs adjudicateurs peuvent par exemple demander ou

accepter les avis d’autorités ou d’experts indépendants ou d’acteurs du

marché. Ces avis peuvent être utilisés pour la planification et le

déroulement de la procédure de passation de marché, à condition que

ces avis n’aient pas pour effet de fausser la concurrence et n’entraînent

pas une violation des principes de non-discrimination et de

transparence ».



Article 41 de la directive 2014/24/UE (participation préalable de

candidats ou soumissionnaires) :

« Lorsqu’un candidat ou soumissionnaire, ou une entreprise liée à un candidat ou à un

soumissionnaire, a donné son avis au pouvoir adjudicateur, que ce soit ou non dans le cadre

de l’article 40, ou a participé d’une autre façon à la préparation de la procédure de passation

de marché, le pouvoir adjudicateur prend des mesures appropriées pour veiller à ce que la

concurrence ne soit pas faussée par la participation de ce candidat ou soumissionnaire.

Ces mesures consistent notamment à communiquer aux autres candidats et soumissionnaires

des informations utiles échangées dans le contexte de la participation du candidat ou

soumissionnaire susmentionné à la préparation de la procédure, ou résultant de cette

participation et à fixer des délais adéquats pour la réception des offres. Le candidat ou

soumissionnaire concerné n’est exclu de la procédure que s’il n’existe pas d’autre moyen d’assurer

le respect du principe de l’égalité de traitement.

Avant qu’une telle exclusion ne soit prononcée, les candidats ou soumissionnaires se voient

accorder la possibilité de prouver que leur participation à la préparation de la procédure

n’est pas susceptible de fausser la concurrence. Les mesures prises sont consignées dans le

rapport individuel prévu à l’article 84 ».




Articles 40 et 41 de la directive - « le sourcing »

Objectifs : - Planification et déroulement de la procédure de passation du marché

- Garanties de probité (article 41 de la directive).

Article 4 du décret : Afin de préparer la passation d’un marché public, l’acheteur peut effectuer

des consultations ou réalisations d’études de marchés, solliciter des avis ou

informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences.

Les limites sont données par l’article 4 alinéa 2 et l’article 5 du décret.


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- Textes :

- Article 29 de la directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014


- Articles 25 et 71 à 73 du décret

- Procédure formalisée applicable aux marchés publics dont la valeur

estimée est supérieure aux seuils européens

- Le pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché avec un ou

plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations

IV. Les nouvelles procédures de mise en concurrence

A. La procédure concurrentielle avec négociation

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La procédure négociée prend la place des anciennes procédures

négociées avec mise en concurrence mais les conditions de recours sont

largement modifiées.

• Les besoins du pouvoir adjudicateur ne peuvent être satisfaits sans adapter des

solutions immédiatement disponibles

• Le marché porte notamment sur de la conception ou des solutions innovantes

• Le marché ne peut être attribué sans négociations préalables du fait de

circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage

juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent

• Le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications

techniques avec une précision suffisante

• Seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées en réponse

à une procédure d’appel d’offres ouverte ou restreinte



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- Les exigences minimales que doivent respecter les offres sont indiquées

dans les documents de la consultation

- Délai minimal de réception des candidatures : 30 jours à compter de

l’envoi de l’AAPC

- Délai minimal de réception des offres : 30 jours à compter de l’envoi de

l’invitation à négocier (délai réduit à 25 ou 10 jours possibles dans les

conditions de l’article 72 du Décret).

- Négociation avec les soumissionnaires des offres initiales et ultérieures à

l’exception des offres finales



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- Les exigences minimales et les critères d’attribution ne peuvent pas

faire l’objet de négociations

- Procédure pouvant se dérouler en phases successives

- Le nombre d’offres restant à négocier en phase finale doit être suffisant

pour assurer une concurrence réelle

- Négociation conduite dans le respect du principe d’égalité de traitement

- Le pouvoir adjudicateur informe les soumissionnaires de son intention de

conclure les négociations



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- Textes : - Article 32 de la directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014


- Article 30 du décret

- Hypothèses : - une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour

l’acheteur et n’étant pas de son fait ne permet pas de respecter les délais

minimum exigés par les procédures formalisées

- aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée dans les délais

prescrits ou seules des candidatures irrecevables ou des offres

inappropriées ont été présentées

- lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un

opérateur économique particulier


B. Les procédures négociées sans publication

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- Hypothèses (suite) :

- Pour les marchés complémentaires de fournitures 30 4°) a)

- Pour les marchés publics de travaux ou de services ayant pour objet la

réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire

d’un marché public précédent passé après mise en concurrence 30 7°

- Achat de produits fabriqués uniquement à des fins de recherche,

d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou

d’amortissement des coûts de recherche et de développement

- Pour les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est

inférieure aux seuils européens, lorsque la mise en concurrence est impossible

ou manifestement impossible en raison notamment de l’objet du marché ou du

faible degré de concurrence dans le secteur considéré


B. Les procédures négociées sans publication

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- Articles 75 et 76 du projet de décret

Dialogue compétitif / Procédure concurrentielle avec négociation : Cas d’ouverture identiques

2 procédures restreintes

2 procédures autorisant la négociation

2 procédures avec un délai de remise des candidatures de 30 jours minimum

2 procédures permettant la négociation par phase

2 procédures permettant d’écarter des soumissionnaires tout au long de la

procédure

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C. Les modifications apportées au dialogue compétitif


- Spécificité : Procédure dans laquelle l'acheteur dialogue avec les candidats admis à participer

à la procédure en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre

à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une

offre.

- Modifications apportées (outre les conditions d’ouverture) :

- délai minimal de réception des candidatures : 30 jours

- suppression du délai minimal de 15 jours imparti aux participants pour

présenter leur offre finale

- le montant de la prime allouée aux participants est indiqué dans les documents

de la consultation

- plus généralement, toilettage des dispositions du Code des marchés publics

relatives au dialogue compétitif

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C. Les modifications apportées au dialogue compétitif



- Articles 93 à 95 du projet de décret

- Objet : la recherche et le développement ainsi que l'acquisition de

fournitures, services ou travaux innovants qui en sont le résultat

- Le partenariat d'innovation comprend une ou plusieurs phases

successives qui suivent le déroulement du processus de recherche

et de développement et une ou plusieurs phases d'acquisition des

produits, services ou travaux qui en sont le résultat

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D. Le partenariat d’innovation


- Le partenariat d'innovation définit les objectifs de chaque phase que le

partenaire doit atteindre ainsi que la rémunération associée à chaque

phase

- L’acheteur ne peut acquérir les travaux, les fournitures ou les services

résultant des phases de recherche et de développement que s’ils

correspondent aux niveaux de performance et n’excèdent pas les

coûts maximum prévus par le partenariat d’innovation

- La répartition des droits de propriété intellectuelle est prévue dans le

partenariat d'innovation

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Les partenariats d’innovation d’un montant égal ou supérieur aux seuils

de procédure formalisée sont passés selon la procédure concurrentielle

avec négociation ou la procédure négociée avec mise en

concurrence préalable (pour les entités adjudicatrices), sous réserve

des dispositions de l’article 95

Un avis de pré-information ou un avis périodique indicatif ne peut être

utilisé en lieu et place de l’avis d’appel public à la concurrence

La sélection des candidatures tient compte notamment de la capacité

des candidats dans le domaine de la recherche et du développement

ainsi que dans l'élaboration et la mise en œuvre de solutions

innovantes

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Textes : - Articles 27 à 29 du décret

Modifications : - Lorsque des négociations sont prévues, l’acheteur peut attribuer le marché public

sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans

les documents de la consultation qu’il se réserve la possibilité de le faire

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E. Les modifications apportées au MAPA

V. La sous-traitance


Article 71 de la directive 2014/24/UE

Article 62 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 :

« Le titulaire d'un marché public peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l'exécution de ce

marché public dans les conditions fixées par la loi du 31 décembre 1975 susvisée.

Pour les marchés publics de travaux ou de services ainsi que pour les marchés publics de

fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d'installation dans le cadre d'un

marché public de fournitures, les acheteurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles

soient effectuées directement par le titulaire.

II. - Lorsque le montant des prestations sous-traitées semble anormalement bas, l'acheteur exige

que l'opérateur économique lui fournisse des précisions et justifications sur le montant de ces

prestations.

Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que le

montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, il rejette l'offre lorsque la demande

de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre ou n'accepte pas le sous-traitant

proposé lorsque la demande de sous-traitance est présentée après le dépôt de l'offre, dans

des conditions fixées par voie réglementaire ».

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La sous-traitance V. La sous-traitance




- Articles 133 à 137 du décret

- Le titulaire d'un marché public peut, sous sa responsabilité, sous-traiter

l'exécution de ce marché public dans les conditions fixées par la loi du 31

décembre 1975

- Les acheteurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient

effectuées directement par le titulaire

- Conditions de la sous-traitance : - Acceptation par l’acheteur de chaque sous-traitant

- Agrément des conditions de paiement du sous-traitant

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- L’acceptation des sous-traitants et l’agrément de leurs conditions de

paiement sont demandés dans les conditions prévues par l’article 134 du

décret

- Les dispositions relatives à l’exécution financière des marchés

publics, s’appliquent aux sous-traitants sous réserve des dispositions

particulières énoncées à l’article 136 du décret

- Le sous-traitant adresse sa demande de paiement : - au titulaire du marché public ;

- à l’acheteur.

- Le sous-traitant bénéficiant du paiement direct se voit remettre une

copie du marché ou du certificat de cessibilité ou l’acte spécial désignant

un sous-traitant admis au paiement direct

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VI. La cotraitance


Article 45 :

« L’acheteur ne peut exiger que les groupements d’opérateurs

économiques adoptent une forme juridique déterminée après

l’attribution du marché que dans la mesure où cela est nécessaire à

sa bonne exécution. Dans ce cas, l’acheteur justifie cette exigence

dans les documents de la consultation. »

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La sous-traitance VI. La cotraitance





- Les modifications apportées ne peuvent pas changer la nature globale du

marché public

- Lorsque l'exécution du marché public ne peut pas être poursuivie sans

une modification contraire aux dispositions prévues par l’ordonnance du

23 juillet 2015, l’acheteur peut résilier le marché

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- Hypothèses de modification d’un marché public (article 139- 140 du

décret ) :

- modifications prévues dans les documents contractuels initiaux ;

- travaux, fournitures ou services supplémentaires devenus nécessaires dans la

limite de 50% du montant du marché initial si impossibilité d’un changement de

titulaire pour des raisons techniques ou économique ou si ce changement

présenterait un inconvénient majeur.

- modification rendue nécessaires par des circonstances qu’un acheteur diligent

ne pouvait pas prévoir (dans la limite de 50% du montant du marché public)

- lorsqu’un nouveau contractant remplace le titulaire du marché public ;

- modification non substantielle ;

- le montant de la modification est inférieur aux seuils européens : • de 10% du montant du marché initial pour les marchés publics de fournitures et de

services ;

• de 15% du montant du marché initial pour les marchés publics de travaux.

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- Textes : - Article 48 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015

- Articles 50 – 5& du décret

- Interdictions de soumissionner facultatives :

« I. - Les acheteurs peuvent exclure de la procédure de passation du marché public :

1° Les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des

dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l'objet d'une

sanction comparable du fait d'un manquement grave ou persistant à leurs obligations

contractuelles lors de l'exécution d'un contrat de concession antérieur ou d'un marché

public antérieur ;

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- Interdictions de soumissionner facultatives (suite) :

2° Les personnes qui ont entrepris d'influer indûment sur le processus décisionnel de

l'acheteur ou d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un

avantage indu lors de la procédure de passation du marché public, ou ont fourni des

informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence déterminante sur les

décisions d'exclusion, de sélection ou d'attribution ;

3° Les personnes qui, par leur participation préalable directe ou indirecte à la

préparation de la procédure de passation du marché public, ont eu accès à des

informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux

autres candidats, lorsqu'il ne peut être remédié à cette situation par d'autres moyens ;

4° Les personnes à l'égard desquelles l'acheteur dispose d'éléments suffisamment

probants ou constituant un faisceau d'indices graves, sérieux et concordants pour en

déduire qu'elles ont conclu une entente avec d'autres opérateurs économiques en vue

de fausser la concurrence ;

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- Interdictions de soumissionner facultatives (suite) :

5° Les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts,

lorsqu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens. Constitue une situation de conflit

d'intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la

procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a,

directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt

personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le

cadre de la procédure de passation du marché public.

II. - Un opérateur économique ne peut être exclu en application du I que s'il a été mis à

même par l'acheteur d'établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son

professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause et, le cas

échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché public n'est pas

susceptible de porter atteinte à l'égalité de traitement.

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- Pour vérifier que les candidats ne se trouvent pas dans un des cas

d’interdiction de soumissionner et satisfont aux conditions de participation

à la procédure, l’acheteur ne peut exiger la production d’autres

documents justificatifs et moyens de preuve que ceux figurant sur une

liste établie par arrêté du ministre chargé de l’économie (article 50 du

décret)

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- Confirmation de l’allotissement comme principe

- Consécration textuelle de la possibilité de limiter sans condition le

nombre de lots attribuables à un même opérateur

- Consécration de la possibilité d’autoriser des offres variables selon le

nombre de lots obtenus

- L’acheteur qui décide de ne pas allotir doit le justifier dans la consultation

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A. Allotissement : entre confirmation et nouveautés


- Création d’une section intitulée « Marchés publics globaux »

Synthétiser et encourager le recours aux marchés globaux

sous maîtrise d’ouvrage publique

- 3 types de contrat global : - Le marché public de conception réalisation

- Le marché public global de performance

- Le marché public global sectoriel

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B. Possibilité élargie de recourir aux marchés globaux


1. Le marché public de conception-réalisation

- Textes :

- Article 33 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet


- Définition : « marchés publics de travaux permettant à l’acheteur de

confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur

l’établissement des études et l’exécution des travaux »

- Conditions : l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage est

nécessaire pour des motifs d’ordre technique OU en raison d’un

engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité

énergétique

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1. Le marché public de conception-réalisation

- CR confié à un groupement d’opérateurs économiques, sauf ouvrages

d’infrastructures qui peuvent être confiés à un opérateur économique

unique

- Un jury, désigné par l’acheteur, formule un avis sur les candidatures sur

la base duquel l’acheteur arrête la liste des candidats admis

- Le jury formule un avis sur les offres sur la base duquel le marché public

est attribué

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2. Le marché public global de performance

- Textes :

- Article 34 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet


- Marchés publics qui associent l'exploitation ou la maintenance à la

réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir

des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de

niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou

d'incidence écologique

- Ces marchés publics comportent des engagements de performance

mesurables

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2. Le marché public global de performance

- Lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils

européens, le marché public global de performance qui comprend la

réalisation de travaux relevant de la loi MOP est passé selon les

modalités du marché de conception-réalisation prévues à l’article 88 du

projet de décret

Incertitude sur la nécessité de justifier de l’exception prévu à l’article 18 de la

MOP

- Les prix respectifs de la construction et de l’exploitation ou de la

maintenance apparaissent clairement dans le marché

- La rémunération est liée à l’atteinte des engagements de performance

- Parmi les critères d’attribution : coût global et critères relatifs aux objectifs

de performance

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3. Le marché public global sectoriel


- Possibilité de confier une mission globale dans les secteurs suivants : • Immeubles affectés à la police nationale, la gendarmerie nationale, aux armées

ou aux services du ministère de la défense

• Infrastructures nécessaires à la mise en place de systèmes de communication

et d’information répondant aux besoins des services du ministère de l’Intérieur

• Immeubles affectés aux sapeurs-pompiers de Paris

• Immeubles affectés par l’Etat à la formation des personnels qui concourent aux

missions de défense et sécurité civiles

• Etablissements pénitentiaires

• Centres de rétention ou zones d’attente

• Bâtiments ou équipements affectés à l’exercice des missions des EP de santé

• Revitalisation artisanale et commerciale

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X. Les marchés de partenariat


- Textes :

- Articles 66 et suivants de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015

- Article 143 et suivants du décret

- Unification des différents contrats à maîtrise d’ouvrage privée (BEA, PPP,

AOT-LOA) sous le régime des marchés de partenariat

- Article 101 de l’ordonnance : abrogation des dispositions du CGCT

relatives au contrat de partenariat

- Création d’un chapitre « Marchés publics » aux articles L. 1414-1 et

suivants du CGCT • Article L. 1414-1 CGCT : « Les marchés publics des collectivités territoriales, de

leurs établissements publics et de leurs groupements sont passés et exécutés

conformément à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux

marchés publics ».

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A. Le regroupement des différents contrats de partenariat


- Exclusion des BEA et AOT/LOA du champ de la commande publique : • Articles L.1311-2 et L.1311-5 CGCT : Un BEA ou une AOT « ne peut avoir pour

objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de

services, ou la gestion d'une mission de service public, avec une contrepartie

économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, pour le compte ou

pour les besoins d'un acheteur soumis à l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet

2015 relative aux marchés publics ou d'une autorité concédante »

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A. Le regroupement des différents contrats de partenariat


- Article 67 de l’ordonnance :

« I. - Un marché de partenariat est un marché public qui permet de confier à un

opérateur économique ou à un groupement d'opérateurs économiques une

mission globale ayant pour objet :

1° La construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la

destruction d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au

service public ou à l'exercice d'une mission d'intérêt général ;

2° Tout ou partie de leur financement.

Le titulaire du marché de partenariat assure la maîtrise d'ouvrage de l'opération à

réaliser.

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B. Définition des marchés de partenariat


- Article 67 de l’ordonnance (suite) :

II. - Cette mission globale peut également avoir pour objet :

1° Tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens

immatériels ;

2° L'aménagement, l'entretien, la maintenance, la gestion ou l'exploitation

d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels ou une combinaison de ces

éléments ;

3° La gestion d'une mission de service public ou des prestations de services

concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public

dont elle est chargée.

III. - L'acheteur peut donner mandat au titulaire pour encaisser, en son nom et pour

son compte, le paiement par l'usager de prestations exécutées en vertu du

contrat ».

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B. Définition des marchés de partenariat


- Une définition plus large par rapport au PPP : logique de « boîte à outils » • Les missions d’entretien, de maintenance et d’exploitation deviennent

facultatives

• La gestion d’un service public peut être confiée dans le cadre d’un marché de

partenariat

- Maintien d’un seuil plancher pour recourir aux marchés de partenariat

(article 151 du décret) : • 5 millions d’€ HT lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur

des ouvrages d’infrastructures de réseau, des ouvrages de bâtiment lorsque la

mission ne comprend aucun des éléments mentionnés aux 2° et 3° du II de

l’article 67 de l’ordonnance

• 10 millions d’€ HT lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur

des prestations ou des ouvrages autres que ceux mentionnés aux deux points

précédents

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C. Conditions de recours aux marchés de partenariat


- Un recours aux marchés de partenariat facilité suppression des

critères de l’urgence et de la complexité au profit du seul critère du bilan

favorable (article 75-I de l’ordonnance) : • « La procédure de passation d'un marché de partenariat ne peut être engagée

que si l'acheteur démontre que, compte tenu des caractéristiques du projet

envisagé, des exigences de service public ou de la mission d'intérêt général

dont l'acheteur est chargé, ou des insuffisances et difficultés observées dans la

réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un

bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres

modes de réalisation du projet. Le critère du paiement différé ne saurait à lui

seul constituer un avantage. Les modalités d'établissement de ce bilan sont

fixées par décret en Conseil d'Etat ».

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C. Conditions de recours aux marchés de partenariat


- Création d’un organisme expert créé par voie réglementaire qui doit être

saisi (articles 76 et 79 de l’ordonnance) : - Pour avis après l’évaluation préalable concluant au marché de partenariat

- Pour information après la signature du marché de partenariat

- Le financement des investissements par l’acheteur public peut prendre la

forme d’une participation au capital de la société titulaire, à la

condition qu’il s’agisse d’une « société dédiée à la réalisation d’un projet »

et que la participation soit minoritaire (article 80-III de l’ordonnance) - L’AAPC, ou les documents de la consultation, mentionne que le concours de

l’acheteur public au financement des investissements prend cette forme et

précise les principales caractéristiques de la société de projet à constituer

(article 160 du projet de décret)

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D. Principales nouveautés


- Une part minimale du contrat doit être réservée aux PME (article 87 de

l’ordonnance) : 10% du montant prévisionnel du contrat hors coût de

financement, sauf lorsque le tissue économique dans le secteur concerné

ne le permet pas (article 163 du décret)

- Possibilité pour le titulaire du contrat d’être indemnisé des frais engagés

en cas d’annulation juridictionnelle du contrat (article 89 de l’ordonnance)

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D. Principales nouveautés


XI. Les nouveautés en matière de transparence

dans le choix de l’offre


Article 56 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 :

« Dans des conditions fixées par voie règlementaire, les acheteurs rendent

public le choix de l’offre retenue et rendent accessibles sous un format

ouvert et librement réutilisable les données essentielles du marché

public sous réserve des dispositions de l’article 44 ».

Articles 22.3 de la directive, 44 de l’ordonnance et 107 du décret :

Respect de la confidentialité des informations détenues par l’acheteur

L’acheteur peut demander aux opérateurs économiques de consentir à la

divulgation de certaines informations confidentielles

L’acheteur veille à préserver l’intégrité des données et la confidentialité

des offres et des demandes de participation

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Article 107 du décret :

« L’acheteur offre, sur son profil acheteur, et au plus tard le 1er octobre 2018,

pour les marchés conclus à partir de cette date, un accès libre, direct et

complet aux données essentielles du marché public ».

Notamment : numéro d’identification unique ; identification de l’acheteur ;

nature et objet du marché ; procédure de passation utilisée ; lieu principal

d’exécution des prestations ; durée du marché ; montant et principales

conditions financières ; identification du titulaire ; date de signature du

marché par l’acheteur ; données relatives à chaque modification du contrat

(objet de la modification ; incidences ; date de signature par l’acheteur)

Accès au plus tard 2 mois à compter de la date de notification du marché

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Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016 64

XII. Questions-Réponses


Walter SALAMAND Avocat associé Spécialiste en Droit Immobilier Spécialiste en Droit Public T +33 4 78 95 47 99 F +33 4 26 68 32 15 E [email protected]

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réforme de la commande publique : ce qui...

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