QUE S AI S - J E ?

JEAN HAUSER Professeur à l'Université Montesquieu - Bordeaux IV

Quatrième édition mise à jour 25e mille

ISBN 2 13 052762 0

Dépôt légal — 1 édition : 1977 4 édition mise à jour : 2002. mars

© Presses Universitaires de France, 1977 6 venue Reille, 75014 Paris

INTRODUCTION

1. - Définition Le Code civil définit le contrat dans son ar-

ticle 1101 : « Une convention par laquelle une ou plu- sieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. » Ainsi, le contrat est présenté comme une es- pèce particulière de convention, la convention n'étant, peut-être, elle-même qu'une espèce particulière d'acte juridique. Mais il faut prendre garde que, dans le lan- gage courant, les deux mots de « contrat » et de « convention » sont souvent pris comme synonymes, au sens d' « accord de volonté en général ». Pourtant, ce qui reste caractéristique du contrat, c'est qu'il est une convention génératrice d'obligations.

II. - Histoire

L'accord de deux ou plusieurs volontés en vue de faire naître des obligations est sans doute aussi ancien que l'activité humaine sur la Terre. Il participe peut- être à cette lutte contre l'isolement que mène l'homme et lui assure une efficacité que, seul, il ne pourrait espé- rer. On peut ainsi penser que les premiers accords « contractuels », implicites et limités dans le temps, ont vu le jour dès que l'homme a constitué des groupes.

Mais ces accords ne sont devenus contrats qu'avec un minimum d'organisation juridique leur assurant solidité et durée. En fait, l'histoire nous enseigne que la notion de contrat ne s'est pas dégagée sans diffi-

cultés d'un ensemble d'actes matériels qui entou- raient le pur accord de volontés.

a) Ce n'est qu'après plusieurs siècles que le droit romain a forgé une définition du contrat unique et résumée dans l'accord de volontés (J.-L. Gazzaniga, n 98 s.). Pendant longtemps le droit n'a tenu compte que de certains accords, les plus courants, définis dans des formules souvent figées, sans qu'on voie véritable- ment le rapport entre eux et qu'on élabore une notion générale de contrat. Aussi l'effet juridique dépendait-il beaucoup plus de l'utilisation de formules sacramen- telles, souvent accompagnées d'actes matériels, que du simple échange des consentements. La construction d'une notion unique de contrat semble bien être le fait d'une société arrivée à un degré avancé d'évolution.

b) Avec la disparition du droit romain, l'ancien droit français oubliera de nouveau pendant longtemps cette technique générale pour en revenir à des notions beaucoup plus primaires. Avant le contrat, il y a les contrats, imaginés d'après les nécessités du moment, sans qu'on en fasse véritablement la synthèse. C'est avec la renaissance du droit romain que l'on va de nouveau concevoir un modèle de contrat unique, gé- nérateur d'obligations et susceptible de s'intégrer dans une théorie générale.

c) Instrument d'échange entre les hommes, le con- trat a connu un développement considérable, parallèle à la multiplication des choses, des biens et des services à échanger. Il sera, alors, très largement intégré dans la construction politico-économique du libéralisme. Par sa souplesse, par la liberté qu'il laisse aux hu- mains, il est apparu aux tenants du libéralisme comme un instrument idéal de commerce, mieux, même, comme le seul procédé possible d'organisation écono- mique et sociale. Il s'est alors chargé d'une significa-

tion politique et économique particulière en cessant d'être une simple technique juridique (J. Carbonnier, n° 23, « Les uns disent : c'est une invention admirable (comme la roue) »).

Le contrat est ainsi devenu l'instrument juridique du célèbre « laissez faire, laissez passer ». Pour lui as- surer cette primauté, éventuellement contre une em- prise excessive de l'État, la doctrine a alors cherché à fonder sa force indépendamment de tout recours exté- rieur : le contrat puise sa force en lui-même, il oblige parce qu'il est le contrat, c'est l'autonomie de la vo- lonté (V. Ranouil, PUF, « Travaux de l'Université de Paris », 1980). Il est non seulement sa propre justifica- tion juridique, mais encore sa propre justification éthi- que : il est juste parce qu'il est voulu. On cite habituel- lement (G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, n° 22) le mot de Fouillée : « Toute justice est contractuelle ; qui dit contractuel dit juste. » On sou- ligne le prolongement juridique dans l'article 1134 du Code civil qui semble mettre la loi et le contrat sur le même plan : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. » Toute- fois il faut être prudent quant à l'opinion profonde des rédacteurs du Code civil dont on a pu souligner qu'ils n'avaient pas à prendre position sur une théorie philosophique.

Cette explication du contrat a conduit à certaines conséquences précises : le contrat est libre et les limites qui lui sont assignées doivent être des plus larges, pra- tiquement l'ordre public de base, minimum d'or- ganisation de la société. Par ailleurs, le juge ne peut al- ler en principe contre ce qui est voulu, son rôle se limite à interpréter cette volonté. Tant dans sa forma- tion que dans son exécution. Le contrat est donc dominé par cette volonté toute-puissante.

d) Étroitement dépendante d'une certaine vision de la société, de l'homme, de l'économie, la conception classique a subi le sort de la théorie libérale. Très tôt le principe d'autonomie de la volonté a été critiqué : tout le droit ne saurait se ramener à une explication contractuelle et, entre deux contractants, c'est le plus faible dont la volonté sera ignorée et le plus fort dont la volonté triomphera. On a donc proposé des concep- tions plus « sociales » du contrat.

On peut citer ici la théorie germanique dite de la déclaration de volonté qui retient le contrat comme fait social plutôt que comme réunion de deux volon- tés individuelles et s'attache à la volonté extériorisée. Toutefois il ne semble pas que cette explication, dif- férente sur le plan technique, conduise à des consé- quences fondamentalement différentes de la théorie classique.

On peut songer à aller plus loin dans cette voie en proposant une analyse très différente du contrat qui ne laisserait plus de place à la volonté comme source de l'obligation mais qui conduirait à le considérer comme un acte juridique productif de normes. C'est alors la loi qui serait le fondement de sa force obligatoire et qui déléguerait aux particuliers le pouvoir de produire une norme individuelle. Il en serait ainsi de l'analyse du contrat par la théorie normativiste. De toute façon, il est certain que le mot lui-même de « contrat » est sus- ceptible de recouvrir des acceptions très différentes et qu'il est invoqué à l'époque moderne plus pour la li- berté consentie qu'il représente que pour son contenu juridique prévu et réglementé par le Code civil (v. par exemple la notion de politique contractuelle, de con- trat de plan, etc.). C'est qu'à côté du contrat marqué par la philosophie libérale on peut envisager un con- trat, simple instrument technique, simple accord sans

signification fondamentale dont les parties peuvent alors être aussi bien des individus, des groupements, des organismes publics, etc. Il ne serait plus possible alors de concevoir le contrat comme un élément fonda- mental de notre édifice juridique. Il y aurait des con- trats dont les uns correspondraient peut-être encore à l'ancien type mais dont les autres se rapprocheraient d'actes de types administratif ou public dans lesquels la part du droit objectif serait considérable.

Cette analyse a été principalement justifiée par l'essor de l'intervention de l'État ou d'organismes le représentant dans le mécanisme contractuel. Il est vrai que les lois impératives se sont multipliées dans le do- maine contractuel pour des raisons d'abord conjonc- turelles puis plus permanentes, liées à certaines idéolo- gies, au nom de la protection des contractants ou de l'intérêt général, décidant du contenu du contrat ou même de son principe (par exemple, des obligations d'assurance), ou encore des conditions de son exécu- tion par des prorogations ou des interruptions non prévues par les parties au risque d'en modifier l'éco- nomie générale (par exemple, les baux à loyer).

On a alors parlé de crise du contrat, prévoyant même parfois sa disparition à plus ou moins long terme. Mais l'analyse était loin d'être unanime et elle semble bien s'être révélée fausse à deux points de vue. D'une part, ce développement de l'interventionnisme étatique dans les contrats est devenu beaucoup plus relatif sous l'influence de l'érosion d'un certain prag- matisme plus matérialiste et sous les contraintes d'un droit communautaire européen ou d'un droit interna- tional du commerce attaché au libéralisme et hostile aux contraintes. On peut même noter, sur le plan in- terne, un mouvement net en sens inverse qui redonne- rait à la force du contrat toute sa valeur (par exemple,

l'abrogation en 1986 de l'ordonnance de 1945 sur le contrôle des prix). D'autre part, plus que la décadence de la technique contractuelle, dont on peut même sou- tenir au contraire qu'elle s'est étendue, c'est la déca- dence d'une certaine conception de la liberté contrac- tuelle qui peut se constater. Toutes les interventions de la loi pour protéger les consommateurs, toutes les intrusions du juge dans le mécanisme contractuel pour tenter de moraliser les relations des parties, ne peu- vent pas être entendues comme des atteintes à la li- berté des conventions mais bien plutôt comme des moyens de mieux l'assurer, plus authentiquement qu'auparavant (D. Mazeaud, Rapport, Répertoire De- frénois 1998.1137).

Il reste simplement que l'étude particulière de chaque contrat spécial a retrouvé importance, même si l'on cherche maintenant, dans la doctrine la plus mo- derne, à dépasser cet émiettement par la construction d'une nouvelle théorie générale des contrats spéciaux. Il reste aussi que cette crise du contrat a provoqué un salutaire approfondissement de l'étude de ses fon- dements au-delà même de l'explication facile de l'autonomie de la volonté. Dans cette perspective, une partie de la doctrine moderne propose de le com- prendre dans la notion d'acte juridique, accord de vo- lonté en vue de produire des effets de droit, dont il resterait, il est vrai, la catégorie la plus importante.

III. - Classifications des contrats Parmi les cinq classifications principales, quatre

seulement intéressent le contrat de droit privé.

A) Classification selon l'objet. - On peut d'abord distinguer contrat civil et contrat administratif. La no-

tion de contrat est très riche et elle dépasse largement le cadre du droit privé, des relations entre particuliers. Il existe des contrats administratifs. Ce n'est d'ailleurs pas sans difficultés que s'opérera la distinction, pour- tant essentielle. La jurisprudence administrative, re- poussant le simple critère formel, s'est surtout at- tachée au contenu du contrat en cause, à la présence de clauses exorbitantes du droit commun. On admet toutefois qu'il convient de relever en outre le rattache- ment au service public dans certains cas : la conjonc- tion de ces deux critères permettra alors de qualifier le contrat d'administratif. L'étude des contrats adminis- tratifs est trop complexe et trop spécifique pour être entreprise en même temps que celle des contrats de droit privé. C'est là une première restriction inévitable du sujet.

Les autres distinctions concernent toutes le droit privé mais on peut éliminer d'emblée la distinction des contrats civils et des contrats commerciaux qui n'a guère de pertinence puisque tout contrat est sus- ceptible d'être commercial. L'importance respective des autres classifications de droit privé est inégale et même variable selon les époques : on peut classer les contrats selon leur réglementation, selon leur mode de formation, selon leur objet, selon leur mode d'exécution.

B) Classification selon la réglementation. - La dis- tinction a eu son importance en droit romain où l'on sait que seuls certains accords étaient des contrats. Il n'y a d'abord eu que des contrats nommés : contrat de vente, de bail de prêt, etc. Puis on a admis qu'il pou- vait exister des contrats innomés dont le régime était, au départ, peu précisé. Logiquement, avec la consé- cration du principe de la liberté contractuelle, la dis-

tinction perdait une grande partie de son intérêt : on pouvait désormais construire le contrat librement. On remarque néanmoins qu'à l'époque moderne la dis- tinction reprend peut-être un certain intérêt. En effet, le législateur réglementant de plus en plus certains contrats déterminés, il est souvent capital en pratique de savoir si tel ou tel acte entre dans telle ou telle caté- gorie : l'opération de qualification redevient alors im- portante. Par exemple, il peut être important de quali- fier un contrat de prêt pour savoir si la législation sur le prêt d'argent s'y applique. On retrouve ainsi un in- térêt pour la catégorisation contractuelle effacée par le principe de la liberté contractuelle mais, en même temps, la créativité du monde des affaires a contribué à ressusciter nettement le domaine de l'innomé (D. Grillet-Ponton, D, 2000, chr. 331).

C) Classification selon la formation du contrat. - On distingue d'abord contrats consensuels, contrats solennels et contrats réels. Normalement les premiers sont la règle dans notre système juridique : ils se for- ment par le seul échange des consentements. Les se- conds sont donc exceptionnels : la loi exige alors des formes solennelles particulières, par exemple l'inter- vention d'un notaire ou la rédaction d'un écrit (con- trat de mariage, donation, etc.). Mais l'exigence d'un écrit n'entraîne pas toujours la qualification de con- trat solennel : il faut distinguer selon le but poursuivi par cette exigence. Ainsi, si l'écrit est seulement exigé pour la preuve de l'acte, sans que son absence en compromette la validité, le contrat n'est pas solen- nel : on dit que la forme n'est exigée qu'ad probatio- nem (pour la preuve). Dans le cas contraire, on dira que la forme est exigée ad validitatem (pour la vali- dité) (v. l'exemple du PACS, J. Hauser, Répertoire De-

frénois, 2001.673). Enfin, à côté des contrats consen- suels et solennels, il existerait également des contrats dits réels : leur validité impliquerait, en plus de l'échange des consentements, la remise de la chose prévue au contrat. Ce serait par exemple le cas du prêt ou encore du contrat de gage ou du dépôt. Une importante partie de la doctrine conteste à la fois l'exactitude et l'utilité de cette troisième catégorie qui traduirait une compréhension imparfaite du consen- sualisme. Pour ce qui est du contrat de prêt, la qua- lification en contrat réel donne lieu à des hésitations et à des restrictions en jurisprudence (p. ex. Cass. civ. 1 28 mars 2000, Bull. civ., I, n° 105).

On distingue ensuite les contrats de gré à gré et les contrats d'adhésion. La distinction dépasse le plan technique pour atteindre la substance même du con- trat : certains accords sont librement discutés (de gré à gré), d'autres au contraire sont rédigés par une partie, souvent à l'avance, ou fixés par la loi et doivent être acceptés ou refusés en bloc (adhésion). On voit facile- ment que la seconde catégorie est largement répandue en droit moderne. Si la jurisprudence n'a jamais affirmé sur ce point un principe général, il demeure que c'est souvent pour les contrats d'adhésion que les juges se sont reconnus un pouvoir très large d'in- terprétation (de création ?) des obligations nées du contrat. Le législateur lui-même a d'ailleurs multiplié les interventions, soit globales en nationalisant cer- tains acteurs de ces contrats d'adhésion (souvent sous l'argument du monopole et de la disparition de la libre discussion), soit plus fréquemment désormais en développant un ordre public de protection parfois considérable.

On mesure ici l'intérêt qu'il y aurait peut-être à ré- viser le concept classique de liberté contractuelle, trop

attaché à l'individualisme, alors qu'il peut y avoir au contraire antinomie entre les deux termes.

D) Classification selon le contenu du contrat. - Sur le plan de la technique juridique, c'est la classification la plus riche. Elle recouvre en réalité quatre divisions : la distinction des contrats conclus avec ou sans consi- dération de la personne du contractant, la distinction des contrats synallagmatiques et des contrats unilaté- raux, celle des contrats à titre gratuit et à titre oné- reux, celle des contrats commutatifs et des contrats aléatoires.

La distinction des contrats conclus avec ou sans considération de la personne est importante, surtout quand on s'interroge sur la transmission des droits et des obligations qui en naissent. Il est évident que si le contrat avait été conclu en raison des qualités person- nelles de l'un des contractants ou des deux il sera in- transmissible quoi qu'il arrive. Il en sera souvent ainsi des contrats de prestation de services conclus avec des professionnels. Pour autant, il ne sera pas toujours fa- cile d'en décider et, par exemple, la question de savoir si un contrat d'ouverture de crédit est toujours sous- crit en considération de la personne est très discutée, alors que la réponse peut être essentielle en cas de pro- cédure collective et de continuation de l'entreprise.

La distinction des contrats synallagmatiques et des contrats unilatéraux est formulée par l'article 1102 du Code civil. Le contrat synallagmatique est celui qui donne naissance à la charge des deux parties à des obligations corrélatives : par exemple, dans le contrat de vente, le vendeur a l'obligation de livrer et l'ache- teur l'obligation de payer un prix. Au contraire, le contrat unilatéral ne donne naissance à des obliga- tions qu'à la charge d'une seule partie ; par exemple,

la donation, qui est un contrat, ne fait naître d'obligation qu'à la charge de celui qui donne, le do- nateur. En réalité, la distinction n'est pas toujours aussi claire car il faut peser soigneusement les obliga- tions réciproques pour voir si elles se répondent vrai- ment : ainsi, la donation avec charges peut devenir sy- nallagmatique si la charge est telle qu'elle constitue une obligation importante dans l'ensemble du contrat. La doctrine moderne semble admettre qu'un contrat n'est pas synallagmatique ou unilatéral par nature mais que cette qualification peut varier, soit selon la volonté des parties, soit même dans le temps.

On distingue encore les contrats à titre gratuit et contrats à titre onéreux. Apparemment la distinction recouvre la précédente : les contrats synallagmatiques sont généralement à titre onéreux, les contrats unilaté- raux sont généralement à titre gratuit. Pourtant le rapport n'est pas toujours exact et la donation avec charges peut rester un contrat unilatéral tout en étant à titre onéreux. La difficulté sera de qualifier le « titre gratuit » car on peut aussi bien se référer à l'intention qu'à l'existence objective d'un équivalent économique. Il sera souvent important de savoir si l'on est en pré- sence d'un acte à titre gratuit car cela entraînera un statut particulier.

On distingue enfin les contrats commutatifs et les contrats aléatoires. Dans le contrat commutatif, cha- cune des parties s'engage moyennant une contrepartie fixée en valeur lors de la conclusion du contrat : la vente moyennant un prix déterminé est un contrat commutatif. Au contraire, dans le contrat aléatoire, chacune des parties s'engage moyennant une contre- partie non évaluable au moment du contrat : la vente moyennant paiement d'une rente viagère ou le contrat d'assurance sont des contrats aléatoires car on ne

L e Code civil définit le contrat comme « une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ». Ainsi, le contrat est présenté comme une espèce particulière de convention, celle-ci n'étant peut-être elle-même qu'une espèce particulière d'acte juri- dique. Dans le langage courant, les deux mots sont souvent tenus pour syno- nymes, au sens d'accord de volonté en général. Néanmoins la caractéristique du contrat est qu'il est une convention génératrice d'obligations. Comment établit-on un contrat ? Quelles sont les conditions de sa validité ? Surtout, quels sont les effets de ce qui demeure le moyen juridique de réaliser le désir créateur de l'homme dans le temps ?

Jean Hauser

Jean Hauser est professeur à l'Université Montesquieu Bordeaux IV.

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