patricia grelier wyckoff-le mémento des marchés publics de travaux _ intervenants, passation et...

20

www.barba

ry-cou

rte.com

Code

dite

ur : G

1213

2ISB

N 13

: 978

-2-2

12-1

2132

-2

-:HSMC

LC=VWV

XWW:

Le mmento des marchs publics de travaux

Le Code des marchs publics 2006

publicScScS

bliccc

bliccc

blic

ub

ub

puuupuuupudroit

Le mmento des marchs publics

de travauxIntervenants,

passation & excution

Patricia Grelier Wyckoff

Patr

icia

Gre

lier W

ycko

ff

droit

145 x 210 15,0 mm

Le Code des marchs publics 2006

Intervenants, passation & excution

Depuis lentre en vigueur du Code des marchs publics 2006 et de la dernire rvision de la norme Afnor (NF P 03-001), de nouvelles questions se posent aux praticiens des marchs publics de travaux. Quel que soit leur rle dans lacte de construire, ils trouveront dans ce mmento tous les lments juridiques permettant de mener bien une opration de construction.Vritable outil de travail, cet ouvrage peut tre consult tout moment grce son systme de mots-cls et sa rdaction claire et synthtique facilite la comprhension et la mise en application du nouveau Code des marchs publics (seuils en euros, procdure de passation, etc.).

Sommaire Les matres douvrage La matrise duvre Le coordinateur scurit et protection de la sant La dvolution des marchs : les entrepreneurs Le et attractif de la notion de travaux publics La passation des marchs Les garanties Lexcution du march La rception des travaux Le rglement des marchs soumis au CMP et au CCAG Travaux Les contrles et les recours

Le m

men

to d

es m

arc

hs

pu

bli

cs d

e tr

ava

ux

3e

dit

ion

12132_memo_public_3ed_150.indd 112132_memo_public_3ed_150.indd 1 14/03/07 12:47:5014/03/07 12:47:50

Le mmento des marchspublics de travaux

PDT memento marches publics 8/06/05 14:43 Page 1


Des mmes auteurs

Mmento des marchs privs de travaux.Intervenants, passation et excution2e dition, 2006, 130 pages.

Pratique du droit de la construction.Marchs publics et marchs privs5e dition, 2007, 444 pages.

Chez le mme Diteur

P. Grard. Pratique du droit de lurbanisme.Urbanisme rglementaire, individuel et oprationnel5e dition, 2007, 294 pages.

B. Quignard. Ascenseur et coproprit.3e dition, 2005, 400 pages.

B. de Polignac, J.-P. Monceau, X. de cussac. Lexpertise immobilire.4e dition, 2007, 456 pages.

Le mmento des marchspublics de travaux

Intervenants, passation & excution


Tro isim e d ition 2007


Deuxime t irage 2008

DITIONS EYROLLES61, bd Saint-Germain75240 Paris CEDEX 05

www.editions-eyrolles.com

Le code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992 interdit en effetexpressment la photocopie usage collectif sans autorisation des ayantsdroit. Or, cette pratique sest gnralise notamment dans les tablissementsdenseignement, provoquant une baisse brutale des achats de livres, au pointque la possibilit mme pour les auteurs de crer des uvres nouvelles et deles faire diter correctement est aujourdhui menace.En application de la loi du 11 mars 1957, il est interdit de reproduire intgra-

lement ou partiellement le prsent ouvrage, sur quelque support que ce soit, sans lautori-sation de lditeur ou du Centre Franais dexploitation du droit de copie, 20, rue desGrands Augustins, 75006 Paris.


Groupe Eyrolles, 200 , ISBN 978-2-212-12132-27

I

TABLE DES MATIRES

1. Les matres douvrage 1

1.1. La matrise douvrage ....................................... 3

1.1.1. Les trois grandes catgories de matres douvrage .......................... 41. Les matres douvrage publics

soumis au Code des marchs publics.......................................... 42. Les matres douvrage rglements ............................................ 53. Les matres douvrage privs...................................................... 7

1.1.2. Les fonctions des matres douvrage ............................................... 81. Les fonctions des matres douvrage publics

et rglements (soumis la loi MOP)......................................... 82. Les fonctions des matres douvrage privs

(non soumis la loi MOP).......................................................... 91.1.3. Le vocabulaire europen : pouvoir adjudicateur (PA)

et entit adjudicatrice (EA) .............................................................. 9

1.2. La matrise douvrage dlgue (MOD)............ 11

1.2.1. La MOD avec matre douvrage soumis la loi MOP (rglement) ................................................................................... 111. La mission du mandataire ......................................................... 112. Les personnes pouvant tre mandataires .................................. 123. Les conditions dexercice du mandat ....................................... 134. Les consquences juridiques du mandat MOP ......................... 145. Les marchs passs par les mandataires sont soumis

au Code des marchs publics .................................................... 156. Les conventions de mandat peuvent tre passes

en procdure adapte (MAPA) ................................................. 15

II

1.2.2. La MOD avec matre douvrage non soumis la loi MOP (non rglement)............................................................................ 161. Gnralits................................................................................ 162. Les consquences juridiques du mandat .................................. 163. Qui recourt la matrise douvrage prive dlgue ? ............. 17

1.3. Le conducteur dopration (AMO) en marchs publics ou rglements .................18

1.3.1. Une mission dassistance gnrale ................................................ 181.3.2. Les personnes pouvant tre conducteurs dopration.................... 181.3.3. Articulation avec les autres intervenants....................................... 191.3.4. Choisir son conducteur dopration............................................... 191.3.5. Conduite dopration ou mandat ? ................................................ 20

2. La matrise duvre 21

2.1. Gnralits ......................................................23

2.1.1. La fonction de matrise duvre.................................................... 232.1.2. Lquipe de matrise duvre : son rle........................................ 232.1.3. Le dispositif rglementaire ............................................................ 242.1.4. Les matres douvrage assujettis la loi MOP .............................. 242.1.5. Les ouvrages concerns par la loi MOP........................................ 242.1.6. Les contrats concerns par la loi MOP.......................................... 25

2.2. Les lments de mission de matrise duvre (loi MOP) ........................................................25

2.2.1. Phase de conception ...................................................................... 251. Les tudes desquisse (ESQ) .................................................... 252. Les tudes de diagnostic (DIA) ................................................ 253. Les tudes prliminaires (EP)................................................... 254. Les tudes davant-projet (AVP).............................................. 255. Les tudes de projet (PRO) ...................................................... 266. Lassistance au matre douvrage pour la passation

du ou des contrats de travaux (ACT)........................................ 262.2.2. Phase de ralisation ....................................................................... 26

1. Les tudes dexcution (EXE).................................................. 262. La direction de lexcution des contrats de travaux (DET)...... 273. Ordonnancement, pilotage et coordination (OPC) ................... 284. Assistance apporte au matre douvrage lors des oprations

de rception et pendant la priode de garantie de parfait achvement (AOR)................................................... 28

5. Missions complmentaires ....................................................... 28

III

2.3. La mission de base (loi MOP) .......................... 29

2.4. Le contrat de matrise duvre (loi MOP) ........ 29

2.4.1. Gnralits ..................................................................................... 292.4.2. Le forfait de rmunration de la matrise duvre ........................ 302.4.3. Lengagement de la matrise duvre ........................................... 30

2.5. Le contrat pass avec un matre duvre public (non soumis la loi MOP)..................... 31

2.6. La responsabilit du matre duvre ............... 31

2.6.1. La conception : les fautes de conception ....................................... 312.6.2. Le conseil : le dfaut de conseil..................................................... 322.6.3. Le contrle et la surveillance : le dfaut de surveillance............... 332.6.4. Lattnuation de la responsabilit du matre duvre

par celle du matre douvrage ou de lentrepreneur....................... 342.6.5. La responsabilit du matre duvre vis--vis de lentrepreneur..... 342.6.6. Garantie de bon fonctionnement et garantie dcennale ................. 36

2.7. La passation dun march public de matrise duvre (CMP) .............................. 37

2.7.1. Dfinition des contrats de matrise duvre dans le CMP ............ 372.7.2. Schma gnral des procdures de passation ................................ 372.7.3. La procdure adapte ..................................................................... 38

1. Dfinition.................................................................................. 382. Quand utiliser la procdure adapte ?....................................... 383. Contenu de la procdure adapte .............................................. 39

2.7.4. Le concours de matrise duvre................................................... 391. Dfinition.................................................................................. 392. Quand utiliser un concours de matrise duvre ? ................... 39

2.7.5. La procdure ngocie spcifique.................................................. 391. Dfinition.................................................................................. 392. Quand utiliser une procdure ngocie spcifique ? ................ 40

2.7.6. Lappel doffres ............................................................................. 401. Dfinition.................................................................................. 402. Lappel doffres nest pas appropri pour les marchs

de matrise duvre avec conception ....................................... 402.7.7. Les marchs de dfinition .............................................................. 41

1. Dfinition.................................................................................. 412. Quand utiliser un march de dfinition ?.................................. 413. Comment utiliser un march de dfinition ?............................. 414. March de matrise duvre ultrieur....................................... 425. Conditions pour pouvoir passer un march de matrise

duvre ultrieur (article 73 du CMP) ..................................... 42

IV

3. Le coordonnateur scurit

et protection de la sant 43

3.1. Gnralits .....................................................45

3.1.1. Espace clos et indpendant............................................................ 453.1.2. Risques de coactivit ..................................................................... 453.1.3. Le dispositif lgal et rglementaire ............................................... 463.1.4. Les trois niveaux dopration ........................................................ 47

1. Les oprations de catgorie III ................................................. 472. Les oprations de catgorie II................................................... 483. Les oprations de catgorie I.................................................... 48

3.1.5. La notion de travaux de btiment et de gnie civil........................ 49

3.2. Les obligations des intervenants lacte de construire en matire de SPS ......................49

3.2.1. Le coordonnateur SPS ................................................................... 493.2.2. Les obligations du matre douvrage ............................................. 51

1. Les obligations de faire ............................................................ 512. Les obligations de faire faire .............................................. 52

3.2.3. Les droits et obligations des entreprises et des sous-traitants ....... 531. laborer le PPSPS lorsquil est requis

(L 235-7 et R 238-26 36 du Code du travail) ........................ 532. Respecter les mesures gnrales de prvention applicables

la profession du btiment....................................................... 543. Informer les sous-traitants sur les obligations lies

la coordination SPS ............................................................... 54

3.3. Les documents ................................................54

3.3.1. Le plan gnral de coordination sant et scurit (PGC) .............. 543.3.2. Le plan particulier de scurit et de protection de la sant............ 55

1. Chantiers de catgorie I ou II : diffrentes rubriques du PPSPS.................................................................................. 56

2. Chantiers de catgorie III : cas particulier du PPSPS simplifi pour les travaux prsentant des risques particuliers ................................................................................ 56

3.3.3. Registre journal ............................................................................. 563.3.4. Dossier dintervention ultrieure sur louvrage (DIUO) ............... 57

3.4. Le collge interentreprises de scurit, de sant et des conditions de travail ...............58

V

4. La dvolution des marchs :

les entrepreneurs 59

4.1. Les marchs en lots spars : lallotissement ... 61

4.2. Le march unique ou lentreprise gnrale ... 62

4.3. Les groupements momentans dentreprises (GME) : la cotraitance ..................................... 63

4.3.1. Gnralits ..................................................................................... 631. Dfinition dun GME................................................................ 632. Avantages des GME ................................................................. 643. La cotraitance est diffrente de la sous-traitance...................... 64

4.3.2. Les deux formes de groupement : conjoint ou solidaire................ 641. Caractristiques communes aux deux groupements ................. 642. Le groupement conjoint ............................................................ 653. Le groupement solidaire ........................................................... 664. Un groupement ne peut pas tre conjoint et solidaire............... 665. Les deux types de groupement peuvent tre combins ............ 67

4.3.3. Le fonctionnement des GME......................................................... 671. Le mandataire commun ............................................................ 672. Les cotraitants ........................................................................... 693. La convention de groupement .................................................. 694. Les prcautions prendre pour constituer et faire fonctionner

un GME .................................................................................... 705. Les assurances .......................................................................... 716. La dfaillance............................................................................ 717. Les qualifications dentreprises dans un groupement :

une solidarit purement financire............................................ 718. Respect des rgles de concurrence en marchs publics soumis

au CMP ..................................................................................... 72

4.4. La sous-traitance............................................. 73

4.4.1. Gnralits ..................................................................................... 731. Dfinition de la sous-traitance .................................................. 732. Acceptation des sous-traitants et agrment de leurs conditions

de paiement par le matre douvrage ........................................ 743. Il nest pas ncessaire dintervenir sur le chantier

pour tre sous-traitant ............................................................... 744. La sous-traitance de pose est nanmoins possible .................... 745. La sous-traitance en chane....................................................... 756. Sanctions en cas de sous-traitance irrgulire .......................... 75

4.4.2. La sous-traitance dans les marchs publics ................................... 754.4.3. Le paiement direct du sous-traitant de rang un.............................. 76

VI

1. La mise en place du paiement direct des sous-traitants de rang un ................................................................................. 76

2. Les modalits du paiement direct par le matre douvrage public....................................................................... 79

4.4.4. La garantie de paiement due aux sous-traitants de rang suprieur un : une caution ou une dlgation de paiement......... 811. La caution de sous-traitance ..................................................... 812. La dlgation de paiement........................................................ 81

4.4.5. La responsabilit du matre douvrage public vis--vis du sous-traitant impay : laction indemnitaire ............................. 82

4.4.6. Requalifications par le juge du contrat de sous-traitance.............. 834.4.7. Responsabilit dcennale du sous-traitant..................................... 84

5. Leffet attractif de la notion

de travaux publics 87

5.1. Notion de travaux publics...............................89

5.1.1. La notion de travaux publics rsultant de la loi............................. 895.1.2. La notion de travaux publics rsultant de la jurisprudence ........... 89

1. Un critre obligatoire................................................................ 892. Deux critres alternatifs............................................................ 89

5.2. Rgime juridique des travaux publics..............90

5.2.1. Leffet attractif de la notion de travaux publics ............................ 901. Dans le domaine contractuel .................................................... 902. Dans le domaine extra-contractuel (responsabilit dlictuelle) ..91

5.2.2. Les particularits du contentieux de travaux publics : la non-application de la rgle du pralable.................................... 92

6. La passation des marchs 93

6.1. Gnralits .....................................................95

6.1.1. Lentre en vigueur du Code des marchs publics 2006............... 951. Les marchs notifis avant le 1

er

septembre 2006.................... 952. Les marchs pour lesquels une consultation aura t engage

compter du 1

er

septembre 2006.............................................. 956.1.2. Les diffrentes catgories de marchs publics

et les accords-cadres ..................................................................... 951. Les marchs simples................................................................. 952. Les marchs bons de commande ........................................... 95

VII

3. Les marchs tranches conditionnelles.................................... 964. Les accords-cadres.................................................................... 96

6.1.3. Le prix............................................................................................ 971. March prix forfaitaire ou march prix unitaires ................ 972. March actualisable et/ou rvisable (article 18 du Code

des marchs publics)................................................................. 976.1.4. Les pices constitutives des marchs publics ................................ 98

1. Lacte dengagement ................................................................ 982. Les autres pices constitutives des marchs ............................. 983. Le march indique lordre de priorit des pices contractuelles ... 98

6.2. Le respect des principes.................................. 99

6.2.1. Le principe dgalit des candidats................................................ 996.2.2. La libert daccs la commande publique................................... 996.2.3. Le principe de transparence ......................................................... 1006.2.4. Sanctions du non-respect de ces principes................................... 100

6.3. La publicit ................................................... 100

6.3.1. En dessous du seuil de 4 000 HT : publicit non obligatoire .. 1016.3.2. Entre les seuils de 4 000 HT et de 90 000 HT :

une publicit adapte ................................................................... 1016.3.3. Entre le seuil de 90 000 HT et celui de 5 270 000 HT........... 1026.3.4. Au-dessus du seuil communautaire de 5 270 000 HT ............. 1026.3.5. Le calcul des seuils : les notions douvrage et dopration

(art. 27 du CMP) .......................................................................... 102

6.4. La slection des candidats ............................ 103

6.4.1. Interdictions de soumissionner (art. 43 du CMP) ........................ 1036.4.2. Documents produire par tous les candidats

(ou slection des candidatures) (art. 44 et 45 du CMP)............... 1046.4.3. Pices absentes ou incompltes (art. 52 du CMP) ....................... 1056.4.4. Documents produire par le seul attributaire

(art. 46 et 47 du CMP) ................................................................. 105

6.5. La slection des offres .................................. 106

6.5.1. Les critres de slection des offres : loffre conomiquement la plus avantageuse (art. 53 du CMP) .... 1061. Une pluralit de critres non discriminatoires et lis lobjet

du march................................................................................ 1062. Un seul critre : le prix ........................................................... 106

6.5.2. Pondration des critres (art. 53 du CMP et point 12.1 de la circulaire) ............................ 106

6.5.3. Variantes et options (art. 50 du CMP) ......................................... 107

VIII

6.6. Les procdures de passation des marchs publics ......................................107

6.6.1. Les marchs procdure adapte (MAPA)................................. 1081. Gnralits.............................................................................. 1082. Principes respecter ............................................................... 1083. Dmarche................................................................................ 1094. Cas particuliers des petits lots (article 27 III du CMP) .......... 109

6.6.2. Dfinition et droulement de lappel doffres dans le CMP (art. 33, 57 et 60) ......................................................................... 1101. Dfinition de lappel doffres ................................................. 1102. Droulement de lappel doffres ouvert (art. 57 et suiv.) ....... 1103. Le droulement dun appel doffres restreint dans le CMP

(art. 60 et suivants) ................................................................. 1146.6.3. La procdure de marchs ngocis (art. 34, 35, 65 et 66) ........... 117

1. Dfinition dune procdure ngocie ..................................... 1172. Les cas possibles de recours aux marchs ngocis

dans le CMP ........................................................................... 1173. Le droulement dune procdure de marchs ngocis.......... 119

6.6.4. La procdure du dialogue comptitif (art. 36 et 67 du CMP) ..... 121

6.7. La ngociation..............................................121

6.7.1. Les sujets de ngociation............................................................. 1226.7.2. Les thmes non ngociables ........................................................ 1226.7.3. Les procdures qui autorisent la ngociation .............................. 1226.7.4. Principes respecter lors de la ngociation................................. 1236.7.5. Diffrences entre une procdure adapte

et une procdure ngocie ........................................................... 123

6.8 La dmatrialisation .....................................124

6.8.1. De quoi sagit-il ? ........................................................................ 1246.8.2. Les obligations du matre douvrage ........................................... 1246.8.3. Les obligations de lentreprise..................................................... 1246.8.4. La signature lectronique ............................................................ 1256.8.5. La copie de sauvegarde ............................................................... 1256.8.6. Ni enchres lectroniques ni systme dacquisition dynamique

en marchs de travaux ................................................................. 1266.8.7. Constats ....................................................................................... 126

6.9. La passation des marchs rglements ...........127

6.9.1. Les procdures de passation des marchs des SEM et des SA dHLM agissant en qualit de mandataire .................. 127

IX

6.9.2. Les procdures de passation des marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au CMP ........................................................................................ 1281. Les textes ................................................................................ 1282. Les matres douvrage concerns............................................ 1283. Principales dispositions de lordonnance du 6 juin 2005 ....... 1294. Principaux articles du dcret du 30 dcembre 2005 ............... 1295. Les organismes HLM ............................................................. 130

6.9.3. Les procdures de passation des marchs des organismes de scurit sociale ........................................................................ 131

7. Les garanties : la retenue de garantie et son remplacement par une caution ou par une garantie

premire demande 133

7.1. La retenue de garantie dans les marchs soumis au CMP ............................................. 135

7.1.1. Dfinition ..................................................................................... 1357.1.2. Remplacement ............................................................................. 1357.1.3. Lobjet de la retenue de garantie.................................................. 1367.1.4. Son remboursement ..................................................................... 136

7.2. La caution personnelle et solidaire................ 137

7.2.1. Dfinition et nature juridique de la caution ................................. 1377.2.2. Forme de lengagement de la caution .......................................... 1377.2.3. Dlai imparti pour constituer la caution : la dure du march..... 1387.2.4. Libration de la caution (art. 101) ............................................... 138

7.3. La garantie premire demande................... 139

7.3.1. Caractristiques............................................................................ 1397.3.2. Forme de lengagement premire demande .............................. 1397.3.3. Dlai imparti pour constituer la garantie premire demande :

la dure du march....................................................................... 1407.3.4. Libration de la garantie premire demande............................. 140

7.4. La retenue de garantie dans un contrat de sous-traitance .......................................... 141

X

7.5. Les garanties que le matre douvrage peut exiger en contrepartie dune avance......142

8. Lexcution du march 143

8.1. Les obligations de lentrepreneur lies lexcution des travaux ..............................145

8.1.1. Excution des ordres de service (OS).......................................... 1451. Lentreprise doit excuter les ordres de service .................... 1452. Les trois cas permettant le refus dexcuter un OS ................ 146

8.1.2. Obligation de bonne excution ................................................... 1461. Le respect des rgles de lart .................................................. 1462. Le devoir gnral de renseignement et de conseil.................. 1463. Les modalits du devoir de conseil : lexpression de rserves..147

8.1.3. Obligation de respecter les dlais ................................................ 1488.1.4. Obligation de supporter les risques ............................................. 149

8.2. La modification dans la masse des travaux....151

8.2.1. La prolongation du dlai dexcution.......................................... 1518.2.2. Le droit indemnisation.............................................................. 152

1. Lhypothse de la diminution des travaux (article 16 du CCAG) ............................................................. 152

2. Lhypothse de laugmentation des travaux (article 15 du CCAG) ............................................................. 153

3. Les autres changements (article 17 du CCAG) ...................... 1548.2.3. Le refus dexcuter les travaux supplmentaires......................... 154

8.3. Le paiement des travaux supplmentaires dans un march prix global et forfaitaire ...154

8.3.1. Les conditions classiques dexistence du march forfait.......... 1551. Le march doit tre conclu avec le propritaire du sol........... 1552. La notion large de construction et celle, plus restrictive,

de btiment ............................................................................. 1563. Une description suffisamment prcise et srieuse

des ouvrages selon un plan arrt et convenu .................. 1564. Le prix du march................................................................... 157

8.3.2. Les consquences de la qualification de march forfaitaire ........ 1581. Le principe : non-paiement des travaux supplmentaires

en labsence dautorisation crite et de prix convenu avec le propritaire ........................................................... 158

2. Les spcificits des marchs publics : travaux indispensables et travaux utiles ...................................................................... 159

XI

3. Les exceptions au principe...................................................... 1608.3.3. Possibilit de rsiliation du march forfaitaire ............................ 161

8.4. Avenants et dcisions de poursuivre ............. 162

8.4.1. Les conditions de passation dun avenant ................................... 1621. Dfinition de lavenant ........................................................... 1622. Objet de lavenant................................................................... 1623. Lavenant ne doit pas bouleverser lconomie du march

ni en changer lobjet ............................................................... 1634. Si lavenant a pour effet de dpasser de plus de 5 %

le montant initial du march, il doit tre soumis pour avis la commission dappel doffres............................................ 164

5. Lexception des sujtions techniques imprvues.................... 1648.4.2. Les avenants irrguliers ............................................................... 164

1. Annulation par les tribunaux des avenants irrguliers............ 1642. Condamnation pour dlit de favoritisme ................................ 165

8.4.3. La dcision de poursuivre ............................................................ 1651. Dfinition de la dcision de poursuivre .................................. 1652. Objet de la dcision de poursuivre.......................................... 1653. La dcision de poursuivre ne doit pas bouleverser lconomie

du march ni en changer lobjet.............................................. 166

8.5. Linterruption des travaux en cas de non-paiement ................................ 166

8.5.1. Continuit du service public ........................................................ 1668.5.2. Linterruption est possible aprs plus de six mois dimpays........ 166

8.6. Le traitement des dchets............................. 167

8.6.1. Gnralits ................................................................................... 1678.6.2. Un tri slectif des dchets doit tre envisag............................... 1678.6.3. Faut-il crer un lot spcifique dchets ? ................................ 1688.6.4. Faut-il intgrer le cot du traitement dans le compte prorata ?...... 1688.6.5. La recommandation n T2-2000.................................................. 168

1. Le cas de la dmolition : le diagnostic pralable ..................... 1682. Le cas de la construction neuve : lestimation pralable ......... 1693. Le cas des travaux sur existants............................................... 169

8.7. La gestion du compte prorata ....................... 169

8.7.1. Gnralits ................................................................................... 1698.7.2. Les dpenses communes de chantier ........................................... 170

1. Les dpenses communes dinvestissement ............................. 1702. Les dpenses communes de consommation ........................... 171

XII

9. La rception des travaux 173

9.1. Caractristiques ............................................175

9.2. Effets juridiques et financiers .......................176

9.2.1. Les effets de la rception............................................................. 1769.2.2. Effets de labsence de rception .................................................. 1769.2.3. Effets de la rception assortie de rserves................................... 177

1. Coexistence de la garantie de parfait achvement et de la responsabilit contractuelle pour les dommages rservs................................................... 177

2. Possibilit dutiliser les garanties dcennale et biennale pour les dsordres rservs saggravant par la suite............... 177

3. Impossibilit dutiliser les garanties dcennale et biennale pour la rparation des autres dsordres rservs .................... 177

9.2.4. Effets de la rception sans rserves ............................................. 1781. lgard des dsordres apparents.......................................... 1782. lgard des dsordres non apparents (cachs)..................... 178

9.3. La rception dans les marchs publics soumis au CCAG Travaux ..............................178

9.3.1. tapes de la rception : les oprations pralables la rception (OPR) .................................................................... 178

9.3.2. Cas particulier de la rception partielle ....................................... 1809.3.3. Cas particulier de la mise disposition ....................................... 181

9.4. Le refus de rception ....................................182

9.5. Les rserves la rception ............................183

9.5.1. Remdier aux rserves dans le dlai contractuel ......................... 1839.5.2. Comment remdier aux rserves ? .............................................. 183

9.6. La rception tacite ........................................184

9.6.1. Problmatique.............................................................................. 1849.6.2. Conditions.................................................................................... 1849.6.3. Date deffet .................................................................................. 184

9.7. Les caractristiques de la garantie de parfait achvement ..................................185

XIII

10. Le rglement des marchs soumis

au CMP et au CCAG Travaux 1976 187

10.1. Sparation de lordonnateur et du comptable public ................................ 189

10.2. Le dlai de paiement du CMP....................... 189

10.2.1. Gnralits................................................................................. 18910.2.2. Le point de dpart du dlai de paiement ................................... 19010.2.3. Lexpiration du dlai de paiement............................................. 19110.2.4. Les intrts moratoires .............................................................. 191

10.3. Le march peut prvoir le versement dune avance et dacomptes ......................... 191

10.3.1. Lavance (art. 87 et 115 du CMP)............................................. 19110.3.2. Les acomptes (art. 91 du CMP)................................................. 192

10.4. Paiement du solde du march : tablissement du projet de dcompte final et contestation du dcompte gnral................................... 193

10.4.1. tablissement du dcompte gnral .......................................... 1941. Dlai de production du projet de dcompte final ................. 1942. Contenu du projet de dcompte final ................................... 1943. Le dcompte gnral ............................................................ 1954. Signature du dcompte gnral par le titulaire : DGD......... 196

10.4.2. Contestation du dcompte gnral ............................................ 1961. Faire des rserves ................................................................. 1962. Le mmoire en rclamation est celui de larticle 50.22

du CCAGTravaux ................................................................ 1973. Suite la rclamation, plusieurs situations peuvent

se prsenter........................................................................... 1984. Le dsaccord sur le montant du solde,

nempche pas le paiement de ce qui nest pas contest...... 19910.4.3. Le caractre dfinitif du dcompte accept

par les deux parties : le DGD .................................................... 19910.4.4. En rsum.................................................................................. 201

10.5. Le paiement dune crance cde ou nantie : lexemplaire unique ..................................... 202

1. Dans le cas du march principal........................................... 2022. Dans le cas dun groupement conjoint ................................. 2033. Dans le cas dun groupement solidaire ................................ 2034. Le certificat de cessibilit..................................................... 203

XIV

11. Les contrles et les recours 205

11.1. Le contrle des marchs publics ...................207

11.1.1. Les contrles visant les actes administratifs ............................. 2071. Le contrle de lgalit exerc par le prfet .......................... 2072. Le contrle des dpenses par le comptable public............... 2083. Le contrle de la Cour et des chambres rgionales

des comptes.......................................................................... 208

11.1.2. Les contrles visant les personnes ............................................ 2091. Le contrle de la Cour de discipline budgtaire

et financire..............................................................................2092. Le contrle de la mission interministrielle denqute

sur les marchs..................................................................... 2093. Le contrle exerc par les juridictions pnales .................... 209

11.2. Les recours portant sur la passation des marchs publics .....................................211

11.2.1. Les recours traditionnels ........................................................... 2111. Motifs de lviction et caractristiques de loffre retenue

(articles 80 et 83 du CMP) ................................................... 2112. Les recours gracieux ou hirarchique .................................. 2133. Recours en annulation devant le juge de lexcs

de pouvoir .................................................................................... 2134. Recours en indemnisation devant le juge de plein

contentieux........................................................................... 2145. Injonctions et astreintes (L. 911-1 L. 911-10 du CJA) ...... 214

11.2.2. Litiges portant sur la passation du march : le dfr prfectoral .................................................................. 2151. Le prfet est le seul tiers au contrat qui puisse

en demander lannulation..................................................... 2152. Le prfet peut obtenir le sursis excution

du march dfr.................................................................. 215

11.2.3. Litiges portant sur la passation des marchs : le rfr prcontractuel L. 551-1 du CJA.................................. 2161. Champ dapplication : les contrats concerns...................... 2162. Les pouvoirs du juge............................................................ 2163. Les conditions de recevabilit du recours............................ 2174. Les limites de cette procdure.............................................. 217

XV

11.3. Les recours contentieux et amiables portant sur lexcution du march ............... 218

11.3.1. La rclamation dans les marchs publics soumis au CCAG Travaux..................................................................... 2181. Diffrend entre lentrepreneur et le matre duvre

(article 50.11 du CCAG Travaux)........................................ 2192. Diffrend entre lentrepreneur et la personne responsable

du march (article 50.22 du CCAG Travaux) ...................... 21911.3.2. Annulation du march en partie (ou en totalit) excut .......... 22211.3.3. Le recours amiable devant le CCRA......................................... 222

1. Gnralits............................................................................ 2222. De quels litiges sagit-il ?..................................................... 2233. Saisine du Comit ............................................................... 2234. Contenu et suites de lavis.................................................... 2245. Adresses des CCRA ............................................................ 224

11.3.4. Le rfr provision....................................................................... 22511.3.5. Les procdures de mandatement et dinscription doffice........... 226

1. Conditions ............................................................................ 2262. Mise en uvre ...................................................................... 2273. Cas particulier des intrts moratoires

dans les marchs publics ...................................................... 228

Index 231

1

CHAPITRE

LES MATRES DOUVRAGE

1.1. La matrise douvrage

3

1

LES

MA

TRE

S D

OU

VRA

GE


Le matre douvrage prend linitiative de lacte de construire. Cest le client.

Il ny a pas de dnition ofcielle unique de la matrise douvrage. Il estnanmoins indispensable didentier clairement le matre douvrage.

Il est possible de dnir le matre douvrage selon trois critres : le mate douvrage est une personne

titulaire dun droit de construire

sur le terrain ou sur limmeuble objet des travaux ;

ce nest pas ncessai-rement le propritaire.

Le matre douvrage est le plus souvent propri-taire du sol et, par voie de consquence, propritaire de la construction.Mais les cocontractants recourent de plus en plus souvent des montagescomplexes servant prnancer des ouvrages affects (au moins pour par-tie) des activits dintrt gnral. Ainsi dans un contrat de BEA (bailemphytotique administratif), un CP (contrat de partenariat) ou en AOT/LOA (autorisation doccupation temporaire avec option dachat), le matredouvrage ne sera pas le propritaire du terrain mais un simple titulaire dudroit de construire ;

cest une personne

qui conclut un ou plusieurs contrats,

ventuellementpar lintermdiaire dun mandataire,

en vue de la ralisation delouvrage :

march de matrise duvre et/ou march(s) de travaux ; le matre douvrage

agit pour son compte

(contrairement aux mandatai-res).

Le mode de ralisation de louvrage ou sa destination (habiter personnelle-ment, vendre ou louer) sont indiffrents quant la dtermination du matredouvrage.

La

classication des matres douvrage la plus simple et la plus usite

estla suivante : matres douvrage

publics

;

matres douvrage

rglements

(publics ou privs) ; matres douvrage

privs

.

De cette classication dcoulent

:

des

rgles spciques de passation et dexcution

des marchs de ma-trise duvre ou de travaux (respect du Code des marchs publics ou delordonnance du 6 juin 2005 ou libert contractuelle, respect ou non de laloi MOP du 12 juillet 1985) ;

des

cahiers des charges spciques

(CCAG Travaux 1976, norme AfnorNF P 03 001, CCAG SNCF, CCAG Aroport de Paris, CCAG EDF, etc.) ;

des

rgles de comptence juridictionnelle

propres (comptence des tri-bunaux de lordre judiciaire ou des tribunaux de lordre administratif).

4

LE MMENTO DES MARCHS PUBLICS DE TRAVAUX

Il est donc toujours de la plus grande importance, pour larchitecte, lentre-prise et lensemble des intervenants lacte de construire, de dterminer pourquel type de matre douvrage ils interviennent.

1.1.1. Les trois grandes catgories de matres douvrage

1. Les matres douvrage publics soumis au Code des marchs publics

L

es matres douvrage soumis au Code des marchs publics

sont l

tat

(et ses tablissements publics autres que ceux ayant un caractre conomiqueet commercial) et

les collectivits territoriales

(avec lensemble de leurs ta-blissements publics).Dans cette acception, la matrise douvrage publique est soumise au respectde la loi MOP dans ses rapports avec la matrise duvre prive et pour lapassation de ses marchs au respect des dispositions du Code des marchspublics.

Au titre de ltat, on peut citer :

ltat

, cest--dire les services centraux (ministres) et les services dcon-centrs (DDE, DDA, direction rgionale du Gnie, etc.) ;

les tablissements publics de ltat

autres que les tablissements publicsindustriels et commerciaux, savoir des tablissements

administratifs

comme les coles nationales type ENA, les beaux-arts, lcole normalesuprieure, les universits, des tablissements

caractre culturel

, destablissement

caractre sanitaire et social

, etc. ;

les tablissements consulaires

tels que les chambres de commerce etdindustrie (CCI), les chambres dagriculture, les chambres de mtiers.Bien que qualis dtablissements caractre conomique par la loidu 8 aot 1994, ils nen restent pas moins des tablissements publicsadministratifs. Ils sont ce titre soumis au Code des marchs publics ;

les tablissements de sant et les tablissements publics sociaux oumdico-sociaux

qui, bien que soumis aux rgles applicables aux collecti-vits territoriales (en leur qualit dtablissements publics locaux), bn-cient dun rgime drogatoire. En effet, le Code des marchs publicsprvoit de manire expresse un certain nombre de dispositions spciquesayant pour objet de les assujettir aux rgles applicables ltat. De mme,les

syndicats inter-hospitaliers

sont soumis au mme rgime que les ta-blissements de sant par le Code de la sant publique.

noter toutefois

que la loi de programme n 2006-450 du 18 avril 2006 pour la recherchesoumet les tablissements publics de ltat ayant dans leurs statuts

une

mission de recherche

,

non plus au Code des marchs publics, mais lordonnance du 6 juin 2005

.


5

1

LES

MA

TRE

S D

OU

VRA

GE

Ds lors quun article du Code des marchs publics vise ltat, il sapplique ses tablissements publics, autres que les tablissements publics industriels etcommerciaux.

Au titre des collectivits territoriales, on peut citer

:

les collectivits territoriales

, savoir communes, dpartements, rgionsde droit commun ou dotes dun statut spcique (Paris), rgions et dpar-tements doutre-mer (Saint-Pierre-et-Miquelon, Guyane, Martinique,Guadeloupe, La Runion, Mayotte), mais pas les territoires doutre-mer ;

les tablissements publics des collectivits

territoriales

, sans restrictionaucune, quils revtent un caractre administratif ou un caractre indus-triel et commercial. Ce sont les structures de coopration intercommunale(EPCI, SIVU, SIVOM, communauts urbaines, etc.), les lyces et coll-ges, les hpitaux publics, les ofces publics dHLM les ofces publicsdamnagement et de construction, les centre communaux dactionsociale, etc. Il a par ailleurs t jug que les associations syndicales autori-ses (ASA) doivent tre considres comme des tablissements publicsrattachs aux collectivits territoriales.

Les tablissements publics sont soumis aux rgles applicables leur collecti-vit de rattachement.

Ds lors quun article du Code des marchs publics vise les collectivitslocales, il sapplique galement leurs tablissements publics

.

2. Les matres douvrage rglements

Il sagit ici de la matrise douvrage rglemente, quelle soit

publique

(ta-blissements publics caractre industriel et commercial, EPIC)

ou prive

(SA dHLM, organismes de scurit sociale).

Dune faon gnrale

va tre considr comme matre douvrage rglementtout donneur dordres

dont lactivit est nance majoritairement par desfonds publics,

ou

dont la gestion est soumise un contrle public,

ou bien

dont un organe dadministration, de direction ou de surveillance est composmajoritairement de personnes publiques.Ces personnes, publiques ou prives, bien que non assujetties au Code desmarchs publics,

sont soumises des rgles spciques de passation deleurs marchs

et donc des obligations de mise en concurrence imposespar le droit communautaire.

Ces organismes ( lexception des organismes de scurit sociale qui doiventrespecter le Code des marchs publics) relvent du rgime de

lordonnancen 2005-649 du 6 juin 2005

relative aux marchs passs par certaines per-sonnes publiques ou prives non soumises au Code des marchs publics et deses dcrets dapplication n 2005-1742 du 30 dcembre 2005 relatif aux pou-

6


voirs adjudicateurs et n 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux entitsadjudicatrices.Cest, par ailleurs, la matrise douvrage dite publique au sens de la loi MOP(n 85-704 du 12 juillet 1985), loi qui rgit les rapports entre la matrisedouvrage publique et la matrise duvre prive.

a) Les matres douvrage privs rglements sont notamment :

les

organismes privs dHLM

(socits anonymes, coopratives dHLMet socits de crdit immobilier) ;

les

socits dconomie mixte (SEM),

les socits dconomie mixtelocales (SEML), des SEM damnagement, des SEM de construction et degestion de logements sociaux, etc.

noter

que si

une personne prive

est

mandataire dune personne publi-que soumise au Code des marchs publics

, elle doit, pour les marchs pas-ss en excution de ce mandat, respecter les dispositions du Code desmarchs publics ; cest le cas notamment des SEM.

Ainsi une

SEM,lorsquelle est mandataire

dune personne soumise au

Code des marchspublics

, doit respecter le Code des marchs publics et, en cas de litige, le tri-bunal comptent sera le

tribunal administratif ;

la Banque de France, la Caisse des Dpts, etc. ; la Poste, EDF, GDF, la SNCF, la RATP, RFF, etc. ; mais aussi des

organismes de scurit sociale

du rgime gnral (caissesrgionales et primaires dassurance maladie, caisses dallocations familia-les et URSSAF), qui bien quorganismes de droit priv sont soumis auCode des marchs publics (complt par un arrt du 4 octobre 2005,modi par un arrt du 6 mars 2006).

En cas de litige avec ces matres douvrage, les tribunaux de lordre judiciairesont comptents.

b) Les matres douvrage publics rglements sont notamment :

les tablissements publics de ltat caractre industriel et commercial

(EPIC) ;

les tablissements publics caractre administratif ayant dans leurstatut une mission de recherche,

parmi lesquels les tablissementspublics

caractre scientique, culturel et professionnel,

les tablisse-ments publics

de coopration scientique

et les tablissements publics

caractre scientique et technologique,

pour les achats de fournitures,de services et de travaux destins la conduite de leurs activits de recher-che. Ils relvent de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative auxmarchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumi-


7

1

LES

MA

TRE

S D

OU

VRA

GE

ses au Code des marchs publics (cf. art. 30 de la loi de programme n2006-450 du 18 avril 2006 pour la recherche) ;

les groupements dintrt public (

GIP

).En cas de litige avec ces matres douvrage, les tribunaux de lordre adminis-tratif sont comptents.

Tous ces matres douvrage rglements, quils soient publics ou privs,sont galement soumis

dans leurs rapports avec la matrise duvre prive

aux dispositions de la loi MOP

du 12 juillet 1985 modie qui rgit les rap-ports entre la matrise douvrage publique et la matrise duvre prive(MOP).

3. Les matres douvrage privs

Contrairement aux matres douvrage publics et aux matres douvrage rgle-ments qui travaillent avec de largent public, la caractristique commune tous les matres douvrage privs non rglements est

dassumer le risquenancier de lopration

.

On distingue gnralement :

les matres douvrage

privs professionnels

: les promoteurs construc-teurs (une socit civile immobilire SCI spcique lopration estgnralement cre), les organismes collecteurs du 1 %, etc. ;

les matres douvrage

privs institutionnels

: les banques, les compa-gnies dassurances, les mutuelles, etc. ;

les matres douvrage

privs occasionnels

: industriels, commerants,associations, particuliers, construisant ou rnovant pour les besoins de leuractivit ou pour des besoins personnels et familiaux, etc.

Assumant le risque nancier de lopration, quils soient professionnels, ins-titutionnels ou occasionnels, ces matres douvrage privs ne sont assujettis

aucune rgle particulire pour la passation de leurs marchs,

pas plus leCode des marchs publics, que lordonnance du 6 juin 2005. Ils ne sont pasnon plus obligs de respecter les rgles xes par la loi MOP et ses dcretsdapplication.

Le rgime de leurs marchs est donc celui de la libert contractuelle bienquils soient cependant obligs de respecter les lois dordre public,

au

titre desquelles en matire de marchs notamment, la loi du 16 juillet 1971sur la retenue de garantie, la loi du 31 dcembre 1975 sur la sous-traitance, laloi du 4 janvier 1978 sur les garanties lgales, la garantie de paiement delentrepreneur (art. 1799-1 du Code civil).

1.2. Matrise douvrage dlgue quand le matre douvrage est soumis la loi MOP

8


1.1.2. Les fonctions des matres douvrage

1. Les fonctions des matres douvrage publics et rglements (soumis la loi MOP)

Une fonction dintrt gnral.

Larticle 2 de la loi MOP

nonce que le matre douvrage public (entendu ausens de matre douvrage public et de matre douvrage rglement) est le

responsable principal

de louvrage, il remplit

une fonction dintrtgnral dont il ne peut se dmettre

.

Par ailleurs, un

avis du Conseil dtat

du 31 janvier 1995 (n 356 960 sec-tion de lintrieur et section des travaux publics runies)

prcise quune per-sonne publique a lobligation dtre matre douvrage

des travaux deralisation douvrage de btiment ou dinfrastructure lorsque quatre condi-tions cumulatives sont remplies :

lobjet de lopration

doit tre

la construction mme

(ou la rhabilita-tion) dun ouvrage

pour le compte de la personne publique

en cause ; louvrage doit tre

destin devenir la proprit

de cette personne

dsson achvement ;

louvrage doit tre destin devenir

entirement

sa proprit ; enn, louvrage doit avoir t

conu en fonction de ses besoins propres

.

Plusieurs obligations.

Larticle 2 et larticle 3 de la loi MOP indiquent que, avant dentreprendre laralisation dune opration, le matre douvrage doit rpondre plusieursobligations : il

sassure de la faisabilit

et de lopportunit de lopration (faut-il lefaire ? est-ce ralisable ?) ;

il

dtermine sa localisation

(o ?) ; il

dnit le programme

(quoi ?) ; il

arrte lenveloppe nancire

prvisionnelle (combien ?) ; il

sassure du nancement

(avec quel budget ? comment ?) ; il

choisit les procdures de consultation

des matres duvre et desentreprises (avec qui ?).

Le matre douvrage public

peut toutefois dcider de coner un matredouvrage dlgu, une partie de ses attributions.Mais il doit conserver obligatoirement

:

la

dcision de raliser louvrage

et sa localisation ; la dnition du

programme

; le montage

nancier

de lopration ;

lapprobation du choix

du matre duvre et des entrepreneurs.


9

1

LES

MA

TRE

S D

OU

VRA

GE

2. Les fonctions des matres douvrage privs (non soumis la loi MOP)

Aucun texte lgislatif ou rglementaire ne xe les fonctions du matredouvrage priv

.

Ce sont les contrats qui dterminent, sous le contrle du juge, les droits etobligations des parties.

Les fonctions traditionnelles du matre douvrage priv se rapprochent nces-sairement de celles du matre douvrage rglement. Nanmoins, une diff-rence de taille existe, puisque le matre douvrage priv

assume le risquenancier de lopration

.

Les fonctions traditionnelles du matre douvrage priv ne se limitent pas commander et payer les travaux

.

Il peut galement : dcider de lopportunit et de la faisabilit de lopration ; dterminer la localisation de louvrage ; en dnir le programme ; en assurer le nancement ; dcider des modalits selon lesquelles louvrage sera ralis ; passer les marchs dtudes et de travaux ncessaires ;

souscrire une assurance de dommages

dite dommages ouvrage ;

prendre livraison

de louvrage achev ; en assurer la maintenance.Toutes ces fonctions peuvent se rsumer en une seule : il prend le risque delopration sans jamais toutefois devoir simmiscer dans lopration.

1.1.3. Le vocabulaire europen : pouvoir adjudicateur (PA) et entit adjudicatrice (EA)

Deux directives europennes :

la directive 2004/17/CE

du Parlement europen et du Conseil du 31 mars2004 portant sur la coordination des procdures de passation des marchsdans les secteurs de l

eau,

de l

nergie

, des

transports

et des

servicespostaux (secteurs dits exclus ou rseaux et dsignant le matred'ouvrage comme une entit adjudicatrice ) ;

et la directive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil du 31mars 2004 relative la coordination des procdures de passation des mar-chs publics de travaux, de fournitures et de services (secteurs dits classiques ou travaux, fournitures, services et dsignant le matred'ouvrage comme un pouvoir adjudicateur ) ;

10


ont t transposes en droit franais : dans lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005, entre en vigueur le 1er

septembre 2005, relative aux marchs passs par certaines personnespubliques ou prives non soumises au Code des marchs publics, suiviede deux dcrets dapplication n 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatifaux entits adjudicatrices et n 2005-1742 du 30 dcembre 2005 relatifaux pouvoirs adjudicateurs ;

et dans le Code des marchs publics du 1er aot 2006, entr en vigueurle 1er septembre 2006, comprenant une premire partie concernant lespouvoirs adjudicateurs et une deuxime partie concernant les entitsadjudicatrices.

Dans ces documents (directives, ordonnance ou Code), le matre d'ouvrageest :

une entit adjudicatrice lorsque son activit concerne les secteurs deleau, de lnergie, des transports ou les services postaux ;

un pouvoir adjudicateur lorsque son activit ne concerne pas cessecteurs et traite donc de travaux, fournitures ou services.

Un mme matre d'ouvrage peut donc tre tantt un pouvoir adjudica-teur (travaux, fournitures, services), tantt une entit adjudicatrice (eau,nergie, transports, services postaux) lorsquil passe des marchs dans cesdeux grandes catgories.

Les mots pouvoir adjudicateur ou entit adjudicatrice se retrouvent la fois dans lordonnance du 6 juin 2005 (pour les donneurs dordre quitombent dans son champ dapplication), et dans le Code des marchs publics(pour les donneurs dordre qui tombent dans son champ dapplication).Si un matre d'ouvrage soumis au Code des marchs publics (tat et sestablissements publics autres que ceux ayant un caractre industriel et com-mercial, et les collectivits territoriales et lensemble de leurs tablisse-ments publics) passe un march classique de travaux, de fournitures oude services, il sera appel pouvoir adjudicateur et appliquera la pre-mire partie du Code des marchs publics.Si un matre d'ouvrage soumis au Code des marchs publics (tat et sestablissements publics autres que ceux ayant un caractre industriel et com-mercial, et les collectivits territoriales et lensemble de leurs tablisse-ments publics) passe un march correspondant une des activitsmentionnes larticle 135 du Code des marchs publics, savoir eau, ner-gie, transports, services postaux, il sera appel entit adjudicatrice etappliquera la deuxime partie du Code des marchs publics.Si un matre d'ouvrage soumis lordonnance du 6 juin 2005 (certainespersonnes prives ou publiques non soumises au Code des marchs publics)

1.2. La matrise douvrage dlgue (MOD)

11

1

LES

MA

TRE

S D

OU

VRA

GE

passe un march dans les secteurs dits classiques de travaux, de fournitu-res ou de services, il sera appel pouvoir adjudicateur et appliqueralordonnance du 6 juin 2005 et son dcret dapplication du 30 dcembre2005.

Si un matre d'ouvrage soumis lordonnance du 6 juin 2005 (certainespersonnes prives ou publiques non soumises au Code des marchs publics)passe un march dans les secteurs de leau, de lnergie, des transportsou des services postaux, il sera appel entit adjudicatrice et appli-quera lordonnance du 6 juin 2005 et son dcret dapplication du 20octobre 2005.


1.2.1. La MOD avec matre douvrage soumis la loi MOP (rglement)

En gnral, le matre douvrage exerce personnellement ses fonctions. Mais ilpeut avoir besoin dun assistant .

La loi MOP, partant de lide que le matre douvrage devait assumer lui-mme sa mission et ses responsabilits dintrt gnral, a nanmoins pris encompte le fait que certaines collectivits publiques ne sont pas dotes de ser-vices leur permettant de pratiquer par elles-mmes la matrise douvrage.

Cest pourquoi elle dnit et encadre lassistance matrise douvrage enla forme dun mandat (1.2.1) ou dune conduite dopration (1.3) aux-quels peut recourir le matre douvrage, tout en prservant sa responsabiliten qualit de dcideur de lopration.

1. La mission du mandataire

Le mandataire peut assumer tout ou partie des attributions du matredouvrage, lexclusion des responsabilits nonces larticle 2 de la loiMOP du 12 juillet 1985.Il doit sengager raliser lopration dans le strict respect du programme etde lenveloppe nancire.

La mission du mandataire (loi MOP), appel galement matre douvragedlgu (MOD), peut porter sur les lments suivants : dnition des conditions administratives et techniques selon lesquelles

louvrage sera tudi et ralis ; prparation du choix des matres duvre ; signature et gestion des marchs de matrise duvre, versement de la

rmunration des matres duvre ;

12


prparation du choix du contrleur technique et autres prestataires ; signature et gestion des marchs de contrle technique, dtude ou

dassistance ; versement de leur rmunration ; prparation du choix des entrepreneurs ; signature et gestion des marchs de travaux ; versement de la rmunration des entreprises et fournisseurs ; rception des travaux ; gestion nancire et comptable et administrative de lopration ; actions en justice.Le matre douvrage dlgu est responsable contractuellement des missionsqui lui ont t cones.

En tout tat de cause, le matre douvrage soumis la loi MOP ne pourradlguer : ni la dcision de raliser louvrage et sa localisation ; ni la dnition du programme ; ni le montage nancier de lopration ; ni lapprobation du choix du matre duvre et des entrepreneurs.Selon les termes de la loi MOP, la responsabilit du matre douvrage devantrester pleine et entire pendant la phase de dnition de louvrage raliser,aucun mandat ne peut intervenir ce stade. Ce nest quune fois le pro-gramme et lenveloppe nancire arrts par le matre douvrage que ce der-nier pourra dlguer une partie de ses attributions sous la forme dun mandat.

Le mandat se distingue donc de la conduite dopration en ce quil cons-titue une dlgation de matrise douvrage. Le mandataire a un pouvoir dereprsentation qui lui permet daccomplir des actes juridiques au nom et pourle compte du matre douvrage, son mandant, comme par exemple la signa-ture des marchs, des avenants, lacceptation dun sous-traitant, etc. Ce pou-voir de reprsentation est un lment substantiel du contrat qui le diffrenciede la conduite dopration. Au-del de la mission impartie au conducteurdopration, le mandat confre un pouvoir de direction de projet et le manda-taire dlgataire du matre douvrage devient lunique interlocuteur desacteurs du projet.

2. Les personnes pouvant tre mandataires

Avant lordonnance du 17 juin 2004, les personnes qui pouvaient tre manda-taires dun matre douvrage soumis la loi MOP taient limitativement nu-mres larticle 4 de la loi MOP. Il sagissait notamment de ltat et descollectivits territoriales, de certains tablissements publics, des socits


13

1

LES

MA

TRE

S D

OU

VRA

GE

dconomie mixte locales, et des organismes privs dHLM pour dautresorganismes privs dHLM.

Larticle 4 de la loi MOP modi par lordonnance n 2004-566 du 17 juin2004 prcise dornavant que le mandat donn par un matre douvrage publicpeut tre exerc par une personne publique ou prive.Il supprime ainsi la liste nominative des catgories de personnes admises faire du mandat, et rpond au grief de la Commission europenne qui consi-drait que la loi MOP violait le principe de non-discrimination prvu par letrait.

Dsormais, lexercice dun mandat de matrise douvrage publique est auto-ris toute personne publique ou prive condition toutefois que celle-ci, outoute autre personne qui lui serait lie, nexerce aucune mission de matriseduvre, de ralisation de travaux ou de contrle technique portant surlouvrage considr.

Cette restriction a pour objet dassurer limpartialit et lindpendance dumandataire par rapport aux autres professionnels intervenant dans loprationde construction de louvrage considr.

3. Les conditions dexercice du mandat

Le mandataire est soumis une obligation dexcution personnelle du con-trat de mandat.

Le mandataire est soumis aux dispositions applicables son mandant danslexercice des attributions qui lui sont cones par celui-ci (respect du Codedes marchs publics ou de lordonnance du 6 juin 2005 pour la passation desmarchs, respect de la loi MOP dans les rapports avec la matrise duvreprive). Ceci est rappel dans la rdaction, issue de lordonnance du 17 juin2004, de larticle 4 de la loi MOP : Les rgles de passation et dexcutiondes contrats signs par le mandataire sont celles applicables au matredouvrage . Ce principe reprend la jurisprudence rsultant de plusieurs dci-sions (CE, 28 juillet 1995, prfet dIle-de-France, six arrts), relevant que lesdispositions du Code des marchs publics sont applicables aux marchspasss au nom des collectivits territoriales .

Les conditions dexercice du mandat sont xes par larticle 5 de la loi MOP.Le matre douvrage passe avec le mandataire de son choix une conventionde mandat qui indique obligatoirement : les attributions cones au mandataire ; les modalits de sa rmunration ; les pnalits encourues ; les conditions de rsiliation ;

14


et les modalits dachvement de la mission du mandataire. Par ailleurs, le contentieux dun march pass par un matre

douvrage dlgu (mme priv) pour lexcution de la mission dunmatre douvrage public relve de la comptence du juge administra-tif. Un arrt du tribunal des conits (TC, 23 septembre 2002, socitsSotrane et Metalform c/ GIE Sesam-Vitale, n 3300) donne une illustra-tion de lapplication de la thorie du mandat, selon laquelle une personneprive peut voir ses agissements soumis au juge administratif si elle agiten fait pour le compte dune personne publique.

4. Les consquences juridiques du mandat MOP

Un mandat implique les consquences suivantes : les actes accomplis par le mandataire, en vertu du mandat, engagent le

mandant comme sil les avait accomplis lui-mme ; le mandataire applique les obligations qui simposeraient au matre

douvrage comme si ce dernier agissait lui-mme (par exemple, le man-dataire applique les rgles du Code des marchs publics si le matreduvre y est assujetti) ;

le mandataire rend compte au matre douvrage de ce quil a fait enson nom ;

les tiers avec lesquels le mandataire contracte, au nom du matredouvrage, sont responsables contractuellement envers le matredouvrage et non envers le mandataire ;

le mandataire nest pas responsable envers le matre douvrage desobligations des tiers, mais seulement des attributions qui lui ont t con-es personnellement.

Certes, en pratique, le mandataire accomplit ncessairement des actes mat-riels de gestion de march ou encore dlaboration de calendrier par exemple,mais ces actes ne sont que la consquence ou les accessoires des actes juridi-ques, objets propres du mandat.Toutefois, le mandat nopre pas un transfert de matrise douvrage. Le man-dataire ne se substitue pas au matre douvrage qui il rendra compte delexcution de son mandat, tout au long de llaboration du projet et de saralisation, dans les conditions xes par le contrat.

Il est noter que le mandat de matrise douvrage prvu par la loi MOPlaisse place lexercice des prrogatives du matre douvrage auxmoments cls de lopration, ds lors quest requis un accord pralable ouune approbation de la proposition faite par le mandataire dans lexercice deson mandat. Il en est ainsi, par exemple, de lapprobation des avant-projets etde la rception des travaux qui peuvent tre dlgus au mandataire mais qui


15

1

LES

MA

TRE

S D

OU

VRA

GE

font lobjet dun accord pralable du matre douvrage, dont les modalitssont dnies dans le contrat.

5. Les marchs passs par les mandataires sont soumis au Code des marchs publics

Les marchs passs en excution dun mandat par le mandataire dune collec-tivit soumise au Code des marchs publics sont assujettis aux dispositionsdu Code.

Ceci est rappel dans la rdaction issue de lordonnance du 17 juin 2004, delarticle 4 de la loi MOP : Les rgles de passation et dexcution des con-trats signs par le mandataire sont celles applicables au matredouvrage, sous rserve dadaptations ventuelles prvues par dcret pourtenir compte de lintervention du mandataire.

6. Les conventions de mandat peuvent tre passes en procdure adapte (MAPA)

Le dbat a t relanc par un arrt de la cour de justice des Communau-ts europennes (CJCE, 20 octobre 2005, Commission c/ France ,n C-264/03). Cette dcision met en vidence quil est des situations dans les-quelles les conventions de mandat pourraient faire lobjet dune simple pro-cdure adapte, quel que soit par ailleurs le montant de la rmunration dumandataire.

Pour autant, se pose la question de savoir si le mandat MOP relve delarticle 29 ou de larticle 30 du Code des marchs publics. la lumire delarrt du 20 octobre 2005 et compte tenu de la rdaction des articles 29et 30 du Code, il faut conclure que le mandat MOP qui nest pasmentionn dans larticle 29, est dans le champ dapplication delarticle 30.

Concrtement, le matre douvrage peut se limiter mettre en uvre laprocdure adapte, telle quelle est dicte par le Code, quel que soit lemontant du mandat et donc, quand bien mme son estimation serait sup-rieure aux seuils dapplication de la directive 2004/18. En dautres termes, lematre douvrage dnira librement, au cas par cas, dans le respect des princi-pes de la commande publique, les mesures de publicit et les modalits demise en concurrence quil entend mettre en uvre pour dlguer sa matrisedouvrage.

Il convient de noter enn que la dcision de la cour vaut galement pour lesmatres douvrage, pouvoirs adjudicateurs, assujettis lordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 et son dcret dapplication du 30 dcembre 2005.

16


1.2.2. La MOD avec matre douvrage non soumis la loi MOP (non rglement)

1. Gnralits

Le mandat, selon larticle 1984 du Code civil est un acte par lequel unepersonne donne une autre le pouvoir de faire quelque chose en son nom .En march priv, le contrat de matrise douvrage dlgue est une conven-tion de mandat unissant un mandataire et un matre douvrage, le mandant.Ce contrat, bien quil soit un mandat, a nanmoins un rgime fort diffrent dumandat loi MOP. Le contrat de matrise douvrage prive dlgue ne tombepas sous le coup dune rglementation juridique. Il conserve un caractreessentiellement conventionnel.

Par ce mandat, le mandataire reoit mission de raliser pour le comptedune personne prive, le plus gnralement propritaire dun terrain, uneconstruction non destine lhabitation.

La notion de mandat est plutt lie des actes juridiques (signature de mar-chs, reprsentation), qu des actes matriels (ralisation douvrage, acti-vit). Mme si, en pratique, le mandataire accomplit ncessairement des actesmatriels de gestion de march ou encore dlaboration de calendrier parexemple, ces actes ne sont que la consquence ou les accessoires des actesjuridiques, objets propres du mandat.

2. Les consquences juridiques du mandat

Un mandat implique les consquences suivantes :

les actes accomplis par le mandataire, en vertu du mandat, engagent lemandant comme sil les avait accomplis lui-mme. Celui qui est investidun mandat est le reprsentant du matre de louvrage. Les actes quilaccomplit dans lexcution de son mandat obligent le mandant, sauf sil amanifestement excd ses pouvoirs et que le tiers ne pouvait lignorer(Cass. Civ. III, 21 fvrier 2006, socit Eurovia Champagne c/ Sofadevn F-D) ;

le mandataire (matre douvrage priv dlgu) applique les obligationsqui simposeraient au matre douvrage, comme si ce dernier agissaitlui-mme ;

le mandataire doit apporter ses meilleurs soins pour la ralisation delouvrage (il sagit dune obligation de moyens) ;

le mandataire rend compte au matre douvrage de ce quil a fait enson nom ;


17

1

LES

MA

TRE

S D

OU

VRA

GE

le mandataire nest pas responsable envers le matre douvrage desobligations des tiers, mais seulement des attributions qui lui ont t con-es personnellement ;

les tiers avec lesquels le mandataire contracte, au nom du matredouvrage, sont responsables contractuellement envers le matredouvrage et non envers le mandataire ;

le matre douvrage a un droit de regard permanent sil souhaite treinform en sa qualit de mandant.

Toutefois, le mandat nopre pas un transfert de matrise douvrage. Le man-dataire ne se substitue pas au matre douvrage qui il rendra compte delexcution de son mandat, tout au long de llaboration du projet et de saralisation, dans les conditions xes par le contrat.

3. Qui recourt la matrise douvrage prive dlgue ?

La matrise douvrage dlgue prive (le mandat) est classiquement utilisepar : les socits de crdit-bail pour des locaux usage professionnel, indus-

triel ou commercial ; les organismes associatifs ; les banques ; les compagnies dassurances ; les investisseurs institutionnels ; ou, plus gnralement, un matre douvrage non spcialis dans le

domaine de la construction qui veut avoir recours un professionnel, touten conservant un contrle sur tout ou partie des missions cones au man-dataire (une entreprise construisant ou rnovant son sige social).

Pour conserver son caractre spcique, le contrat de matrise douvrageprive dlgue : ne devrait pas comporter dengagement sur le prix et sur les dlais, la

diffrence du contrat de promotion immobilire (CPI) ; ne peut pas sappliquer la construction dune maison individuelle

qui concerne le secteur protg habitation ; ne comporte pas dexcution matrielle de louvrage la diffrence du

contrat dentreprise ; ne comporte pas de cession de droits sur le terrain et sur les construc-

tions, la diffrence de la vente en tat futur dachvement (VEFA) ; ne comporte pas la mission de conception qui est rserve la matrise

duvre (architecte, BET, etc.).

18


1.3. Le conducteur dopration (AMO) en marchs publics ou rglements

1.3.1. Une mission dassistance gnrale

La mission du conducteur dopration (souvent appel assistant matred'ouvrage en pratique) se caractrise (article 6 de la loi MOP) par une assistance gnrale caractre administratif, nancier et technique apporte au matre douvrage dans toutes les phases de lopration sousforme de proposition, de conseil, dorganisation, dlaboration doutils, desuivi, etc. Juridiquement ce contrat sanalyse, non pas comme un mandat,mais comme un louage douvrage.

Une mission dassistance administrative. Spcialiste de matrise douvragepublique, le conducteur dopration assiste le matre douvrage dans la rdac-tion, la passation et le suivi des contrats de travaux, mme si bien sr, enlabsence de convention de mandat, il ne se substitue pas lui pour la pas-sation desdits contrats. Plus gnralement, il a pour mission de coordonnerles tudes de conception et de porter une apprciation qualitative sur les tu-des aux diffrents stades de leur excution.

Une mission dassistance nancire. De manire gnrale, le conducteurdopration est charg de prparer le budget ncessaire la ralisation delouvrage et dassister le matre douvrage dans lexcution de toutes les op-rations comptables ncessaires au rglement de louvrage. Ses missions sontainsi trs varies : analyse du budget, montage des dossiers de subventions,dmarchage en vue de lobtention de prts, assistance dans la ralisation desoprations de paiement des diffrents intervenants.

Une mission dassistance technique. Cest souvent la mission la plus impor-tante du conducteur dopration. Il doit principalement porter un regard critiquesur les diffrentes solutions techniques proposes par le matre duvre ou lesentrepreneurs. Il est l, galement, pour apprcier les risques ventuels que pr-sentent les diverses solutions envisages. Au stade de la conception, il doitconseiller le matre douvrage sur les ajustements du programme. Au momentdu choix des cocontractants, il a un rle important de conseil jouer. Durantla phase dexcution des travaux, il supervise le chantier et gre les ordres deservice. Enn il assiste le matre douvrage au moment de la rception destravaux et durant la phase de garantie de parfait achvement.

1.3.2. Les personnes pouvant tre conducteurs dopration

Jusqu lordonnance du 17 juin 2004, les missions de conducteur dopra-tion taient pratiquement rserves aux matres douvrage publics et aux

1.3. Le conducteur dopration (AMO) en marchs publics ou rglements

19

1

LES

MA

TRE

S D

OU

VRA

GE

socits dconomie mixte. Depuis la publication de lordonnance du 17 juin2004, toutes les missions dassistance, y compris celles qui taient antrieure-ment rserves, peuvent dsormais tre exerces par une personne publiqueou une personne prive.

1.3.3. Articulation avec les autres intervenants

Le matre douvrage demeure nanmoins le dcideur tous les stades delopration.

Le conducteur dopration est linterlocuteur privilgi des autres parte-naires ou prestataires du matre douvrage. Il est le l conducteur du matredouvrage pour la ralisation de lquipement public souhait.

Il est souhaitable que le conducteur dopration accompagne la collectivitpublique ds sa rexion initiale amenant la dcision de lancer lopration.

Le contrat de conduite dopration se distingue du contrat de matriseduvre. La conduite dopration apparait plus large. La dimension nan-cire est en effet prsente alors quelle est absente de la dnition donne dela matrise duvre (article 7 de la loi MOP). Par ailleurs, elles ne sont passubstituables lune lautre ds lors que la mission de conduite doprationest exclusive de toute mission de matrise duvre portant sur le mmeouvrage.

Le contrat de conduite dopration se distingue de la dlgation de ma-trise douvrage. Par rapport la dlgation de matrise douvrage, la con-duite dopration ne donne pas lieu la conclusion dune convention demandat. Elle nopre en effet aucun transfert de responsabilit. Il ny a pas desubstitution du conducteur dopration au matre douvrage. Le rle du con-ducteur dopration est plutt de servir dinterface entre le matre douvragepublic et tous ceux qui interviennent sur le chantier. Sa mission commence enaval du projet et sachve avec la garantie de parfait achvement.

1.3.4. Choisir son conducteur dopration

Le matre douvrage public passera un march public de conduite dopra-tion un prestataire, au terme dune procdure prvue par le Code des mar-chs publics.

La conduite dopration est une prestation de service qui relve de larticle 29du Code.

Le matre douvrage pourra recourir la procdure adapte pour choisirson conducteur dopration, ds lors quil estime que lassistance qui lui estapporte est dun montant infrieur aux seuils europens transposs de

20


135 000 HT pour ltat, et de 210 000 HT pour les collectivits territoria-les.

Au-del des seuils europens, la procdure formalise que devra retenirle matre douvrage pour choisir son conducteur dopration pourra trela procdure ngocie si les conditions de larticle 35 du Code des marchspublics sont runies, ce qui sera le cas si lappel au conducteur dopration sefait au dmarrage du processus de construction, cest--dire avant que le pro-gramme et lenveloppe nancire ne soient arrtes.

1.3.5. Conduite dopration ou mandat ?

Si la collectivit publique (ou tout autre matre douvrage rglement soumis la loi MOP) souhaite conserver lensemble de son pouvoir de dcision pouroprer les diffrents choix faire et grer lopration tout en se faisant aideret conseiller, elle devra sentourer dun conducteur dopration.En revanche, si la collectivit publique (ou tout autre matre douvragerglement soumis la loi MOP) souhaite coner une partie de ses attribu-tions, notamment dans la gestion de son opration, elle devra opter pour unmandat dans les conditions xes par la loi MOP.

2

CHAPITRE

LA MATRISE DUVRE

2.1. Gnralits

23

2

LA M

AT

RISE

D

UV

RE

2.1. Gnralits

2.1.1. La fonction de matrise duvre

Elle recouvre les prestations de

conseil

, d

tudes

et de

direction de travaux

quun professionnel excute pour le compte dun client, le matre douvrage,en vue de raliser des travaux, et qui consiste principalement :

concevoir

un projet de construction neuve ou dintervention sur un bti-ment existant ;

prparer

les marchs de travaux passer avec les entrepreneurs ;

diriger

les travaux raliss par les entrepreneurs choisis ;

vrier

quils sont excuts conformment aux dispositions des marchs ;

contrler

le paiement des travaux ;

assister

son client pour la rception des ouvrages.

La loi sur larchitecture du 3 janvier 1977 et les dcrets de la loi MOP du29 novembre 1993 pris en application de la loi MOP du 12 juillet 1985 modi-e, confrent larchitecte un rle prminent dans la fonction de matreduvre.

La matrise duvre est soit publique et, en ce cas, elle est exerce par laDDE ou par les services techniques de la collectivit, soit prive : elleincombe alors un architecte ou un bureau dtudes.

2.1.2. Lquipe de matrise duvre : son rle

Il est exceptionnel de rencontrer une structure pouvant assumer seulelensemble des missions et responsabilits du matre duvre.

En pratique, cette fonction est assume par une quipe constitue pourlopration : dingnieurs-conseils ; de bureaux dtudes techniques ; de gomtres ; durbanistes ; de paysagistes, etc.

Ils remplissent

en amont

une mission de conception

de louvrage, et ont

en

aval

une fonction de surveillance

et de coordination des travaux.

Les deux fonctions, de conception au dbut du processus, de contrle delexcution en n de processus, peuvent tre cones des personnes distinc-tes.

24


2.1.3. Le dispositif rglementaire

Les trois dcrets dapplication du 29 novembre 1993 de la loi du 12 juillet1985 modie, dite loi MOP, dtaillent les missions quun matre duvrepriv peut effectuer pour un matre douvrage soumis la loi MOP (matredouvrage public ou matre douvrage rglement). Ils encadrent le contrat dematrise duvre et sa rmunration, et xent les rgles des procdures deconcours et de conception ralisation.

Il sagit : du dcret n 93-1268 relatif aux missions de matrise duvre cones par

des matres douvrage publics des prestataires de droit priv. Ce dcretencadre le contrat de matrise duvre. Larrt du 21 dcembre 1993 pr-cise les modalits techniques dexcution ;

du dcret n 93-1269 rglementant la procdure des concours darchitec-ture et dingnierie organiss par les matres douvrage publics ;

du dcret n 93-1270 rglementant la procdure de conception ralisation.

Ces trois dcrets ont t publis au

Journal ofciel

du 1

er

dcembre 1993.

2.1.4. Les matres douvrage assujettis la loi MOP

Il sagit : des matres douvrage publics ; et des matres douvrage rglements (

cf. supra

chapitre 1).

2.1.5. Les ouvrages concerns par la loi MOP

Il sagit : des btiments ; de linfrastructure ; des quipements industriels lis leur exploitation (par exemple, la chauf-

ferie dimmeuble) ; des constructions neuves ; des oprations de rhabilitation