mémoire- la performance et les contrats de la commande publique-niels bernardini

UNIVERSITÉ D’AIX-MARSEILLE

FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE

Mémoire

Présenté pour le Master II Droit des Contrats Publics et Droit

Public des Affaires

LA PERFORMANCE ET LES

CONTRATS DE LA COMMANDE

PUBLIQUE

Niels Bernardini

Sous la direction de Monsieur le Professeur François Lichère

Année universitaire 2013-2014

3

UNIVERSITÉ D’AIX-MARSEILLE

FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE

Mémoire

Présenté pour le Master II Droit des Contrats Publics et Droit

Public des Affaires

LA PERFORMANCE ET LES

CONTRATS DE LA COMMANDE

PUBLIQUE

Niels Bernardini

Sous la direction de Monsieur le Professeur François Lichère

Année universitaire 2013-2014

4

A ma marraine,

5

REMERCIEMENTS

Je tiens à remercier en premier lieu mon directeur de recherche, Monsieur le

Professeur François Lichère, pour ses précieuses recommandations et sa

disponibilité.

J’adresse toute ma reconnaissance à Monsieur le Professeur Florian Linditch,

pour m’avoir permit de travailler sur ce sujet dans le cadre du Master II Contrats

Publics et Droit Public des Affaires qu’il co-dirige.

Pour finir, je remercie mes proches, qui m’ont exprimé leurs soutiens

Messieurs Fréderic Sédat et Lucas Manivel et ceux qui ont pris le temps de me

relire en particulier Mesdemoiselles Sarah Maubert-Méndez et Roxane Orts , ainsi

que mon père.

6

.

« La faculté n’entend donner aucune approbation ou improbation aux opinions

contenues dans ce mémoire qui doivent être considérées comme propres à leur

auteur »

7

« À l'épreuve du changement, le droit révèle son ambivalence

constitutive : d'une part, en tant qu'héritage des luttes passées, incarnation des valeurs

traditionnelles, dispositif d'encodage d'une normativité sociale préexistante, il apparaît

comme un lieu de résistance au changement ; d'autre part, en tant que surface d'inscription

des nouveaux équilibres sociaux, c'est aussi un vecteur indispensable pour réaliser,

symboliquement et pratiquement, le changement »

Professeur Jacques Chevallier, « Changement politique et droit administratif »

INTRODUCTION (p.11) PREMIERE PARTIE: L’APPROCHE CLASSIQUE DE LA PERFORMANCE DANS LES CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE : LA RECHERCHE DE L’ACHAT PUBLIC PERFORMANT (p.18) CHAPITRE 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique. (p.20) CHAPITRE 2 : La recherche de la performance à travers la sécurisation des actes (p.47) DEUXIEME PARTIE : VERS UNE NOUVELLE APPROCHE DE LA PERFORMANCE DANS LES CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE (p.65) CHAPITRE 1 : La recherche de la performance environnementale dans les contrats de la commande publique : le contrat de performance énergétique (p.68) CHAPITRE 2 : La nécessité de la recherche de la performance globale dans la passation des contrats de la commande publique (p.92) CONCLUSION (p.111)

BIBLIOGRAPHIE (p.115)

TABLE DES MATIERES (p.119)

9

TABLE DES ABREVIATIONS AJDA Actualité juridique. Droit administratif BJCP Bulletin juridique des contrats publics BOCCRF Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation

et de la répression des fraudes B.P.U. Bordereau de prix unitaires Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation c/ Contre CAA Cour administrative d’appel Cass. Cour de cassation CCC Cahiers du Conseil constitutionnel C.C.A.P. Cahier des clauses administratives particulières CJCE Cour de justice des communautés européennes C.C.P. Cahier des clauses particulières C.C.T.P. Cahier des clauses techniques particulières CE Conseil d’État civ. Chambre civile CJEG Cahiers juridiques de l’électricité et du gaz CNFPT Centre national de la fonction publique territoriale comm. Commentaire concl. Conclusions Constr.-urb. Construction – urbanisme Contrats-marchés pub. Contrats et marchés publics CP-ACCP Contrats publics – L’actualité de la commande et des

contrats publics D. Recueil Dalloz DA Droit administratif dir. Direction éd. Édition Gaz. com. La Gazette des communes Gaz. pal. La Gazette du palais Ibid. Ibidem ISO Organisation internationale de normalisation JCP A La Semaine juridique – Administration et collectivités

territoriales JCP E La Semaine juridique – Entreprise et affaires JOCE Journal officiel des communautés européennes JORF Journal officiel de la République française JOUE Journal officiel de l’Union européenne LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence MIT Massachussetts Institute of Technology

10

Mon. TP Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment n° Numéro obs. Observation op. cit. Opus citatum p. Page R. Recueil Lebon RDC Revue des contrats RDI Revue internationale et stratégique RDP Revue de droit public et de science politique en France

et à l’étranger Rec. CJCE Recueil des arrêts de la Cour de justice des

communautés européennes RED conso. Revue européenne de droit de la consommation req. Requête RFDA Revue française de droit administratif RGA Revue générale d’administration RGCT Revue générale des collectivités territoriales RGD Revue générale de droit RJEP Revue juridique de l’économie publique RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil somm. Sommaire T. Tables TA Tribunal administratif TGI Tribunal de grande instance TPIUE Tribunal de première instance de l’Union européenne vol. Volume

11

INTRODUCTION

BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Introduction

12

1. « Politiquement, il est absurde, chimérique et criminel de vouloir enfermer les

générations successives dans des institutions politiques, administratives, sociales,

etc. […] Il doit y avoir, dans tout pays, un moyen juridique pour modifier les

institutions politiques, économiques, sociales, pour les mettre en harmonie avec les

besoins matériels ou moraux de la population. »

Gaston Jèze, Les principes généraux du droit

administratif1, tome III

2. En 1904, le Professeur Jèze, parlant de moyen juridique, détermine la place

que doit avoir l’action de l’Etat dans les relations avec les grands piliers de la société,

la politique, l’économie et le social. La théorie Jéziste définit l’Etat comme un

« ensemble de services publics que les gouvernants organisent et dont ils assurent le bon

fonctionnement. »À cette définition reprise de Léon Duguit, Jèze voit le service public

comme un « dénominateur axiologique commun » qui réalise « l’intérêt général grâce à un

fonctionnement objectif et ce sont les gouvernants qui définissent son contenu ».

3. Comme moyen d’action de ce service public Gaston de Jèze définit le contrat

administratif comme un « procédé de technique juridique mis à la disposition des agents

publics pour assurer le fonctionnement régulier et continu des services publics […]. La

justification de ce procédé technique spécial est dans la notion de service public ». La vision

jéziste trace donc un lien direct entre les contrats administratifs, le fonctionnement

des services publics et la notion d’intérêt général.

4. C’est dans cette triptyque que les contrats de la commande publique trouvent

leurs définitions. La commande publique est un terme générique relatif à l'ensemble

des contrats passés par les personnes publiques pour satisfaire leurs besoins. En

écartant une présentation dynamique, les contrats de la commande publique

regroupent actuellement les marchés publics définis dans le Code des Marchés

1 Jèze (G.) Les principes généraux du droit administratif1, tome III : « Les individus au service public. La

fonction publique », réédition Dalloz, 2004, p 112.


13

Publics de 20062, les délégations de service public issus de la loi Sapin3 de 1993, et les

contrats de partenariat public-privé composés des contrats de partenariat de

l’ordonnance de 20044, des baux emphytéotiques administratifs et des autorisation

d’occupation temporaire. Le Droit de la commande publique est régit par trois

grands principes directeurs qui sont inscris à l’article premier du code des marchés

publics « les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des

candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de

la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. »

5. Ainsi les contrats de la commande publique possède une double fonction, ils

sont tout d’abord un instrument juridique permettant à la personne publique

d’intervenir sur un marché concurrentiel afin de se mettre en relation avec des

fournisseurs publics ou privé capable de répondre à ses besoins propres. Ces besoins

propres étant l’ensemble des travaux, fournitures et services nécessaire à la

réalisation de la mission de service public.

6. La deuxième fonction est liée, elle, à la nature même l’acheteur public. En effet

en tant que personne publique, l’acheteur à l’obligation de rechercher la satisfaction

de l’intérêt général dans ses actions. Ainsi les contrats de la commande publique

répondent à deux besoins, un endogène lié donc à la satisfaction de ses besoins

propres de fonctionnement et un exogène attaché à l’obligation de la satisfaction de

l’intérêt général. C’est cette dualité qui constitue le caractère unique et inamovible

des contrats de la commande publique qui doivent répondre aux besoins matériels ou

moraux de la population et est ainsi un bras armé de l’action du service public.

7. La notion de performance est un concept qui est sémantiquement éloigné du

domaine juridique. Le terme de performance vient du latin « performae » qui signifie

« achèvement ». Il n’existe pas de définition précise de la performance, en littérature,

2 Le Code des marchés publics de 2006 est issu de la directive marché de 2006, en Avril 2014 la Commission Européenne a adopté une toute nouvelle directive qui devrait entraîner une nouvelle rédaction de ce code lors de la transposition en droit interne. 3 Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques 4 Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat


14

plusieurs définitions sont indistinctement employées en vue d'établir de manière

précise le concept. Mais conjointement il est possible de renvoyer le concept de

performance à trois notions majeures. Tout d’abords la performance correspond alors

à un résultat mesuré par des indicateurs se situant par rapport à un référant qui peut

être endogène ou exogène. Puis elle désigne simultanément les résultats et les actions

mises en œuvre pour les atteindre, c'est à dire un processus dynamique. Et enfin la

performance renvoie à l’idée de potentiel.

8. Ainsi une fois relativisé, il est possible de définir la performance comme un

concept qui intègre la notion d’efficacité, soit l'action de mener une action à son

terme conformément à un objectif donné. et celle d’efficience, c’est-à-dire l’idée que

les moyens utilisés pour mener une action à son terme ont été exploités avec un souci

d’économie. En résumé, la performance renvoie à la capacité de mener une action

pour obtenir des résultats conformément à des objectifs fixés préalablement en

infériorisant le coût des ressources et des processus mis en œuvre.

9. Mais l’idée de performance a trouvé tout son fondement pratique à travers les

concepts de management économique. En effet les économistes donnent trois

fonctions à la performance.

10. La fonction d’objectif de la performance : La performance est entendue

comme un moyen d’atteindre un objectif en liant l’efficacité et l’efficience, ces

derniers étant définis comme «la capacité à réaliser des objectifs […] qui se réfère au ratio

output/input. L'accroissement de cette dernière provient de la maximisation de l'utilisation

de ressources qui passe par l'augmentation de la production sans accroissement des coûts, ou

de la délivrance d'un niveau de production ou de service donné en réduisant les dotations

factorielles5 »

11. La fonction de mesures de la performance : La performance est entendue

comme un instrument de mesure. En effet la performance permet d’apporter une

approche mathématique à l’action d’un acteur économique, en introduisant des 5 Desreumaux (A.), « Introduction à la gestion d’entreprise », 1992


15

indicateurs de performance sur certaines activités. Et la performance est ainsi

entendue comme un élément de mesure des objectifs définis vis-à-vis des objectifs

atteints. C’est cette approche qui est défendue par les économistes Estelle Morin,

André Savoie et Guy Beaudin dans « L'Efficacité de l'Organisation - Théories

Représentations et Mesures6 »

12. La fonction de contrôle de la performance : Enfin la performance est

également appréhendée comme un outil de contrôle de l’activité. En effet via

l’analyse des mesures de performance, le gestionnaire va contrôler son activité et va

pouvoir analyser les composantes de son activité qui sont optimales et celles qui sont

défaillante. Cette étude va pouvoir permettre au gestionnaire de corriger les

composantes qui sont défaillantes et accentuer celles qui sont optimales. C’est à

travers cet examen systémique que l’on peut qualifier une activité de performante ou

non. Cette fonction de la performance a été défendue par le professeur de

management et économiste William Ouchi dans sa célèbre Théorie Z7.

13. Ainsi la notion de performance est un concept multi-définissable qui prend

son essence dans les concepts de management, de sociologie et d’économie. Mais

d’une manière générale, la notion de performance est attachée à l’idée d’amélioration

et de progrès d’une activité ou d’un secteur d’activité. C’est à travers cette idéologie

que la performance a fait son entrer dans le secteur de l’activité publique.

14. La performance a intégré le champ de l’administration avec l’adoption de la

loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances, la LOLF8, entrée en

vigueur en 2006. La LOLF a en effet mis en place un dispositif de pilotage par

objectifs qui nécessite « d’inculquer à l’administration d’État un nouvel esprit fondé sur la

6 Morin (E. M)., Savoie (A)., Beaudin (G.), L'Efficacité de l'Organisation - Théories Représentations et Mesures, Gaëtan Morin Editeur, 1994. 7 Ouchi W. G. (1979), "A conceptual framework for the design of organizational control mechanisms", Management Science, pp.833-848 8 Loi organique no 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances, modifiée, JORF, 2 août 2001


16

productivité et sur l’idée que l’Etat doit être géré comme une entreprise 9»La notion prend

en droit public plusieurs aspects proches des définitions managériales.

15. Elle se traduit tout d’abord comme la recherche de l’efficience et de l’efficacité

de la dépense publique, en orientant la gestion vers des résultats prédéfinis. Puis

comme des exigences de qualité de service rendu à l’usager. De plus la performance

est entendue comme l’efficacité socio-économique de l’action de l’Administration qui

indique son impact sur l’environnement économique, social, écologique.

Enfin cette performance publique doit pouvoir se mesurer au moyen d’indicateurs

permettant de produire des données chiffrées sur les principaux aspects de l’action

évaluée.

16. Afin d’intégrer ses objectifs de performance dans l’administration, les

décideurs publics ont du entamé une vague de réforme profonde Cette démarche a

été fait dans le cadre de la loi de modernisation de la fonction publique de l’État du 2

février 200710 et de la loi du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours

professionnels dans la fonction publique11, qui créé les conditions de la réalisation de

performances dans l’administration d’État.

17. Même si elles offrent un cadre à l’efficacité et à l’efficience de l’administration

ces réformes n’apportent aucune précision sur la notion de performance en droit

public.

18. Ainsi, l’introduction de la performance dans la sphère publique a deux

approches en terme de politiques publiques :

• Une objective : C’est une vision classique : la bonne gestion des deniers

publics à travers la recherche de la performance économique dans l’activité de la

9 Lapin (J.), « Performance et fonction publique de l'Etat : les récentes réformes » Revue française d'administration publique 2009/3 - n° 131, p.601 10 Loi n°2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique, JORF, 6 février 2009 11 Loi no 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, JORF du 6 août 2009


17

personne publique

• Une subjective : C’est une approche nouvelle : la satisfaction et l’optimisation

des services rendus aux citoyens à travers la recherche de la performance sociale,

environnementale voir globale dans l’activité de la personne publique.

19. Ainsi depuis la LOLF le terme de performance devient un moyen d’action

permettant la mise en œuvre des politiques publiques. Elle devient ce véhicule

pratique et idéologique qui fait passer l’activité de l’administration du stade de

politique publique à celui d’action publique.

Dans ce contexte, la commande publique étant l’un des bras armés de l’action de

l’administration, la question est de savoir comment la notion de performance a

irrigué, de manière endogène et exogène ces contrats et au delà :

Quels sont les objectifs de performance dans les contrats de la commande

publique ?

20. Afin de répondre à cette question il sera abordé une approche qui respecte la

dichotomie installée par les approches de la performance dans la sphère publique.

Tout d’abord il sera étudié comment la performance a pénétré les contrats de la

commande publique de manière endogène à travers l’approche classique qui est la

recherche de l’achat public performant (Première Partie). Puis il sera analysé son

introduction exogène à travers la nouvelle approche de la performance dans les

contrats de la commande publique (Deuxième Partie).

18

PREMIERE PARTIE : L’APPROCHE CLASSIQUE DE

LA PERFORMANCE DANS LES CONTRATS DE LA

COMMANDE PUBLIQUE : LA RECHERCHE D’UN

ACHAT PUBLIC PERFORMANT

BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique

19

21. En 1945 dans la Théorie générale du contrat administratif Georges Péquignot

définit ainsi l’une des approches classiques du contrat administratif : « Le contrat

administratif tire ses particularités de l’insertion dans son sein des règles propres au service

public 12». L’intérêt général est satisfait grâce à l’activité de ce service public qui, lui

même, a des besoins auxquels il pourvoit par des contrats. Ces contrats de la

commande publique permettent au service de se procurer les moyens humains,

financiers et matériels nécessaires à son bon fonctionnement.

De manière péremptoire, l’idéologie classique de la performance dans les contrats de

la commande publique se trouve dans cette notion de bon fonctionnement de l’achat

public, instrument de réponse aux besoins endogènes de la personne publique.

En effet le Code des marchés publics évoque les trois grands principes fondamentaux

des marchés publics : liberté d'accès, égalité de traitement, transparence des

procédures. Au delà de çà, il assigne aux pouvoirs et entités adjudicateurs une

l’obligation d'efficacité de la commande publique et celle de bonne utilisation des

deniers publics. C’est dans ces deux notions que se trouve la conception classique de

l’idéologie de la performance dans les contrats de la commande publique.

En effet, la vision classique entend la performance comme un moyen endogène au

service de l’achat public. Elle est utilisée afin de rechercher la plus grande

performance possible, tant dans la passation d’un achat que dans économie du

contrat.

La vision classique de la performance de la commande publique met cette notion au

service de l’achat et non le contraire.

A cet effet nous verrons l’approche classique de la performance à travers son

implication dans l’économie du contrat (Chapitre1) puis à travers la sécurisation des

actes lors de l’exécution (Chapitre2).

12 Péquignot (G.), « Théorie générale du contrat administratif » p.605


20

CHAPITRE 1 : La performance dans l’économie du contrat de

la commande publique

22. L’expression d’économie du contrat possède deux significations distinctes

mais néanmoins complémentaires, l’une tire son origine de la théorie générale des

contrats au sens du droit privé, l’autre est propre à la définition du contrat

administratif. Le premier sens désigne généralement l’organisation du contrat et la

recherche des équilibres fondamentaux de ce dernier à travers la définition de l’objet

et des parties. La notion demeure théorique et n’est utilisée que depuis une vingtaine

d’année dans la jurisprudence du juge judiciaire et notamment dans le contentieux

de l’interprétation13. Le définit l’expression comme l’analyse globale et finaliste des

rapports entre le contenu du contrat et l’accord des parties14. Il s’agit foncièrement de

« l’ordre interne, la structure et l’organisation d’ensemble15 » du contrat.

23. En droit administratif, la notion est abordée spécifiquement à l’égard du

prisme financier. Dans un arrêt du Conseil d’Etat de 1910, « Compagnie générale

française de tramways »16, le juge parle d’équation financière afin de définir l’économie

du contrat et l’aborde comme l’organisation de la rémunération du cocontractant du

pouvoir adjudicateur.

Ainsi ces deux notions trouvent aisément leur fondement au sein des contrats de la

commande publique et c’est sous cet angle que sera étudiée l’implication de la

performance.

24. Ici la notion de performance, multi-définissable, ne doit pas être entendue

uniquement comme la recherche de la performance dans l’économie du contrat, mais

13 Cass. Civ. 1ère, 11 décembre 1990, Juridisque Lamy, arrêt n° 1698, pourvoi n° 88-15.030 14 Arsac-Ribeyrolles (A.), Essai sur la notion d’économie du contrat, Janvier 2012, p.15 15 Cornu (G.), Vocabulaire juridique, Presses Universitaires de France, 8ème Éd., Paris, 2008, 342 p

16 Conseil d’Etat, 11 mars 1910, Compagnie générale française des tramways, N° 16178, publié au recueil Lebon


21

l’implication de cette dernière au service des étapes de la vie du contrat, même si la

première approche ne peut être écartée car inhérente à la définition même de la

performance.

Elle doit être entendue comme les mécanismes mis en place pour l’efficacité de la

commande publique et la bonne utilisation des deniers publics a travers l’intégration

de clauses de performance dans un contrat public qui n’a pas foncièrement pour

objectif principal d’atteindre une forme de performance, ou par l’attitude de

l’acheteur public.

Ainsi il sera étudié, d’une part la performance dans l’économie du contrat entendu

comme une organisation d’ensemble, à travers l’analyse de son intégration comme

élément de passation des contrats de la commande publique (§1). Puis d’autre part

d’une façon plus pratique, la recherche de la performance par les acheteurs publics à

travers leur gestion de l’achat public (§2).

§1) La performance comme élément de passation des contrats

de la commande publique

25. Les contrats de la commande publique sont régis par un formalisme tel qu’il a

engendré un régime spécifique pour la passation de ces derniers. Ces règles

encadrent la rencontre du consentement entre le pouvoir adjudicateur et le

prétendant titulaire jusqu’à la signature dudit contrat. C’est durant cette étape que

sont définis les contours de l’économie du contrat. Ce régime spécifique est encadré

par le respect d’un certain nombre de principe.

En ce sens, le Conseil constitutionnel a rendu quatre décisions principales17 en

matière de contrats publics. Dans sa décision du 26 juin 2003, le Conseil

constitutionnel impose le respect d’un certain nombre de principes en matière de

17 Cons. Const., 22 août 2002, Déc. n° 2002-460 DC ; Cons. Const., 29 août 2002, Déc. n° 2002-461 DC ; Cons. Const., 26 juin 2003, Déc. n° 2003-473 DC ; Cons. Const., 2 décembre 2004, Déc., n° 2004-506 DC


22

commande publique : l’égalité devant la commande publique, la protection des

propriétés publiques et le bon usage des deniers publics.

Ces principes fondamentaux sont rappelés par l'article 1er, II du Code des marchés

publics : "Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les

principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et

de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la

commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en

œuvre conformément aux règles fixées par le présent code".

26. La notion de performance n’est pas expressément nommée comme l’un de ces

principes. Néanmoins ne semble-t-elle pas irriguer pleinement les règles de passation

à travers l’objectif d’efficacité de la commande publique et de bonne utilisation des

deniers publics ?

Cette vision semble être vérifiée à deux égards dans la procédure de passation :

d’une part dans l’étape préalable, à savoir la définition du besoin dans les marchés

publics (A) et d’autre part à travers la sélection des offres des candidats (B).

A) La performance entendue comme composante de la définition du

besoin des marchés publics

27. Le premier article du code des marchés publics consacre l’idée que : « Les

marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs

définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs

besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ». C’est l’article 5 du code qui

précise expressément la notion de besoin : « La nature et l'étendue des besoins à satisfaire

sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non

précédée d'un appel à la concurrence. »

La définition du besoin d’un marché par le pouvoir adjudicateur est donc un

préalable obligatoire, guidé par les principes généraux de la commande publique18.

Sa définition est l’axe conducteur de l’ensemble de la procédure et d’elle dépend le 18 CE 23 décembre 2009, Etablissement public du Musée et du domaine national de Versailles, req. ° 330054


23

choix de l’architecture contractuelle, la procédure de passation à adopter ainsi que

l’exécution du contrat ; elle est la genèse endogène de l’économie du contrat.

Les besoins de la personne publique sont, d’une part ceux liés à son fonctionnement

propre et d’autre part ceux liés à l’exercice de ses missions19.

La définition du besoin par le pouvoir adjudicateur est une étape qui va pouvoir, et

qui va devoir, permettre de passer d’une politique publique générale menée, à une

politique d’achat public, le besoin est le traducteur d’un besoin politique en une

action d’achat. Le marché public doit répondre à des besoins. Il résulte des articles 1

à 5 du code, que la détermination du besoin se doit d’être préalable à toute procédure

et faite avec précision, de sorte que le marché ou l’accord-cadre doit avoir

uniquement pour objet de répondre à ces besoins.

C’est à travers cette nécessité d’une précision absolue que la performance intervient

comme élément de composante de la définition du marché. Elle intervient à deux

niveaux : pour la précision de la nature et l’étendue du besoin d’une part et pour la

caractérisation de l’objet de ce besoin d’autre part.

28. L’étendue du besoin se doit de combler deux exigences performantielles :

l’une structurelle, l’autre économique.

. La recherche d’une performance structurelle du contrat dans la précision de la

nature du besoin du marché se traduit par l’importance d’une bonne définition

permettant une bonne économie du contrat. Il s’agit de définir un besoin le plus en

adéquation avec la nature du marché qui permettra d’avoir un contrat stable, qui

permettra d’éviter une procédure inadaptée au marché ou une imprécision des

documents de la consultation de nature à faire obstacle à l’élaboration des offres,

rendant irrégulière la procédure d’attribution.

En effet la phase de la définition du besoin est source de nombreux litiges liés à une

mauvaise appréciation du besoin20, cause de l’imprécision des cahiers des charges

qui est elle-même de nature à provoquer une insatisfaction devant la prestation

19 « Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, point 3.3 », Journal officiel du 15 février, p. 2600 20 [Sur une mauvaise appréciation des quantités], CE 29 juillet 1998, Commune de Léognan, req. n° 190452,


24

fournie et dans l’exécution du contrat. En matière de bâtiment, par exemple,

« l’importance des travaux supplémentaires, source de litiges, est souvent due à l’insuffisance

des études préalables et du programme de l’opération en cause21 ».

Ainsi la recherche d’une performance structurelle permet d’obtenir un contrat

juridiquement sécurisé ; c’est une conséquence de l’approche en termes d’efficience

de l’économie du contrat.

. Mais au-delà de cet aspect, la nécessité de précision du besoin répond à une

exigence de performance économique. En effet, la recherche de l’efficacité, ou de la

performance, économique de l’achat public et la bonne utilisation des deniers publics

est affirmée par l’article premier du code des marchés publics. C’est cette exigence de

performance économique qui est également aux commandes de la définition de la

nature du besoin, à coté de la nécessité de sécurité. Ainsi, il est nécessaire de définir

avec précision le besoin afin d’éviter les achats de prestations inutiles ou présentant

des caractéristiques techniques inappropriées et donc d’éviter le gaspillage des fonds

publics.

C’est pourquoi il est nécessaire que le pouvoir adjudicateur puisse définir avec le

plus de précisions et au mieux, l’ampleur et la nature de son besoin, car de cette

phase dépend l’architecture du contrat, sa bonne exécution et donc son économie.

29. La définition de la nature du besoin se doit d’être faite méthodiquement et,

comme le recommande l’ancienne commission consultative des marchés publics22,

pour se faire, il s’agit d’analyser les besoins fonctionnels des services, de définir les

finalités et les objectifs du projet, au moyen de l’utilisation de spécifications

techniques. En effet, il ne suffit pas que la personne publique détermine la nature et

l’étendue de ses besoins avec précision, il faut encore qu’elle spécifie les

caractéristiques de l’objet du marché de manière telle qu’il réponde à l’usage auquel

elle le destine, c’est l’emploi des spécifications techniques.

21 Berbari (M.), « CCAG, Expression du besoin en marché public », MoniteurJuris, Décembre 2009 ; p.01 22 [Supprimé le 24 Mai 2013], Décret n° 2013-420 du 23 mai 2013 portant suppression de commissions administratives à caractère consultatif et modifiant le décret n° 2006-672 du 8 juin 2006 relatif à la création, à la composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère consultatif ; JO 24 Mai 2013.


25

La nouvelle directive européenne sur la passation des marchés publics, les définit

comme « les caractéristiques requises des travaux, des services ou des fournitures 23». La

transposition à l’article 6 du code des marchés publics de 2006 rend obligatoire la

référence à des spécifications techniques pour définir les prestations objet du marché.

30. A l’origine, dans le code de 2004, la définition des spécifications techniques et

de leurs prescriptions techniques24 se faisait par référence à des normes homologuées

ou à d’autres normes applicables en France en vertu d’accords internationaux25. La

référence à de telles normes est liée aux exigences techniques retenues par la

définition du besoin par l’acheteur public qui va ensuite rechercher l’existence

éventuelle des normes homologuées couvrant chacune de ces exigences. La norme

est donc un indice de référencement éminemment formelle.

L’immixtion de la notion de performance dans le référencement des exigences

techniques s’est faite en 2006, lors de la transposition du code des marchés et de son

nouvel article 6 : désormais l’acheteur public à le choix entre la référence à la norme

et/ou à une spécification technique dite « performantielle » ou exigence

fonctionnelle. Une spécification technique peut être, soit décrite en termes de

performance ou de norme, soit à l’aide des deux mécanismes, soit encore en

définissant « des performances ou exigences fonctionnelles et en précisant la référence des

normes ou autres documents équivalents mentionnés qui sont présumés permettre de réaliser

ces performances ou de satisfaire à ces exigence ». Cette combinaison peut résulter d’une

formulation en termes de performance assortie d’une présomption d’équivalence

précisant les normes ou documents regardés comme équivalents, ou d’une

23 Article 42.1 de la Directive du 11 février 2014 du Parlement européen et du Conseil sur la Passation des Marchés Publics et abrogeant la directive 2004/18/CE 24 Annexe VI à la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 : Pour les marchés de travaux de « l'ensemble des prescriptions techniques contenues notamment dans les cahiers des charges, définissant les caractéristiques requises d'un matériau, d'un produit ou d'une fourniture et permettant de les caractériser de manière telle qu'ils répondent a l'usage auquel ils sont destines par le pouvoir adjudicateur ». Pour les marches de fournitures et de services, de spécifications « figurant dans un document définissant les caractéristiques requises d'un produit ou d'un service, telles que les niveaux de qualité , les niveaux de la performance environnementale, la conception pour tous les usages [...] et l'évaluation de la conformité , de la propriété d'emploi, de l'utilisation du produit, de sa sécurité ou de ses dimensions. » 25 Article 6 du Code des Marchés Publics de 2004


26

formulation par référence à des normes pour partie des prestations, en termes de

performances pour l’autre partie.

Cette spécification peut être définie comme étant l’expression d’une attente que,

l’ouvrage, le service ou la fourniture doit permettre de satisfaire, ou encore d’une

nécessité à laquelle il doit répondre. En opposition à une donnée qui reste intangible,

une spécification performantielle n’est pas prédéterminée ; elle peut être graduée et

résulter d’un choix 26 . Ces spécifications peuvent inclure spécifiquement des

caractéristiques environnementales.

31. L’introduction de ces spécifications performantielles, entendues en tant

qu’objectif à atteindre, a permis de dépasser une définition du besoin technique trop

formelle, descriptive et conceptuelle. L’utilisation de la performance et l’idée de

souplesse qui en émane, a eu un pour objectif et pour conséquence de favoriser

l’ouverture à la concurrence. En effet, la référence à une norme précise offrait la

possibilité de soumettre une offre aux seules entreprises capables de fournir une telle

norme ou équivalente. Alors que la référence à une spécification performantielle

ouvre naturellement la concurrence à toute les entreprises capables d’atteindre

l’objectif, sans avoir pour obstacle les moyens pour y arriver.

De plus l’exigence d’inclure dans les documents de consultation une spécification

technique en référence à une norme avec la mention « ou équivalent » prend plus

d’ampleur avec l’introduction des spécifications performantielles. En effet

l’opérateur économique peut répondre à une offre avec l’appui d’une spécification

performantielle équivalente à une spécification se référant à une norme, dans le cas

ou l’objectif est le même. Ou à l’inverse, répondre à l’aide d’une norme s’il établit que

cette dernière est équivalente aux performances ou aux exigences fonctionnelles

exigées par le pouvoir adjudicateur. Ainsi, la référence à la performance en

alternance ou au soutien d’une norme a eu pour conséquence de libérer certaines

entraves à l’accès aux marchés publics pour les entreprises.

26 Recommandation n° T 1-94 aux maîtres d'ouvrages publics pour l'établissement de programmes exigentiels dans le domaine du génie civil, p.05


27

L’utilisation de spécification performantielle et d’exigence fonctionnelle a eu pour

conséquence également de favoriser l’innovation technologique. Ainsi dans une

Commission interprétative en 200827, la Commission Européenne invite les pouvoirs

adjudicateur à utiliser, de préférence à des normes technologiques déterminées, des

spécifications performantielles de haute pointe. Ainsi cela à pour conséquence de

favoriser des réponses à des offres contenant des solutions performantielles

contenant des moyens issus de l’innovation, des solutions novatrices. Car la

référence à une norme est par nature peu favorable à l’utilisation de solutions

novatrices, car faisant état de solutions techniques établies. Une telle situation est

particulièrement présente dans l’achat public de la défense qui est sclérosé par des

normes nationales qui limite la place à l’innovation.

Ainsi la place de la performance dans la définition des spécifications techniques à

permis et à eu pour objectif d’améliorer l’efficacité de la commande publique, par

l’ouverture à la concurrence et en laissant plus de place à l’innovation.

32. Dans la définition du besoin, la performance est utilisée comme une

composante endogène au service de la précision et de la caractérisation de l’objet du

marché. Elle permet d’immiscer la recherche de la performance comme élément de

définition juridique qui s’avère être plus souple et plus compréhensible pour le

monde économique que des références juridico-juridiques.

Toutefois, il peut être reproché une utilisation limitée de la notion dans la définition

du besoin dans un marché public. En effet une telle définition est nécessaire en

amont d’un lancement de procédure, soit en amont d’un choix entre différentes

options. Dans les contrats de partenariat définis par l’ordonnance de 2004 et la loi de

2008, la performance prend dans cette étape toute son ampleur en instaurant une

étape d’évaluation préalable pour un recours à un tel véhicule contractuel. Cette

évaluation vise fondamentalement à identifier et justifier la solution

organisationnelle la plus adaptée au besoin de la personne publique. L'évaluation

préalable doit préciser « les motifs de caractère économique, financier, juridique et

27 Communication interprétative de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comite économique et social européen du 11 mars 2008, Vers une contribution accrue de la normalisation a l’innovation en Europe, COM (2008)


28

administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d'un

tel contrat. » Ainsi il convient que cette « évaluation comporte une analyse comparative de

différentes options, notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et

de performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable ».

La recherche de la performance structurelle et économique du contrat est utilisée

pour choisir la meilleure économie du contrat, et pas seulement comme simple aide à

définir avec précision le besoin ; la performance à là une plus grande ampleur.

Une telle implication de la performance à travers une réelle évaluation préalable

adaptée et performantielle dans les marchés publics permettrait avant d’engager une

consultation de se poser toutes les questions susceptibles de permettre de déterminer

au mieux l’ampleur et la nature de son besoin, les différentes façons de le satisfaire,

les avantages et les risques de chacune des options possibles.

L’introduction d’une telle évaluation obligatoire sous l’égide de la performance

favoriserait aussi les pouvoirs publics à se tourner résolument vers une démarche

performantielle qui aurait comme conséquence une amélioration de la qualité de la

commande publique.

Et si une telle implication n’est pas encore telle, il en demeure que la performance

prend également toute sa place dans les mécanismes de sélection des offres.

B) La recherche de la performance dans la sélection des offres : l’offre

économiquement la plus avantageuse

La phase de la définition du besoin par le pouvoir adjudicateur est l’étape préalable à

toute procédure de passation d’un marché. L’étape qui suit est bien évidemment la

phase de publicité et de mise en concurrence, puis vient la période essentielle de la

sélection des offres des partenaires privés par le pouvoir adjudicateur. Cette étape est

primordiale dans l’économie du contrat car elle permet de passer du temps de

passation du contrat à celui de son exécution.

La sélection des offres consiste pour le pouvoir adjudicateur à choisir la « meilleure »

offre reçue entre les différents candidats qui auront répondu à l’appel d’offre.


29

C’est l’objectif de sélection de la meilleure offre qui guide toute la politique et la

stratégie d’achat public dans la phase de sélection. En effet, le Code des marchés

publics consacre pas moins de quatre articles (52,53,54 et 55) à la phase d’examen des

candidatures. En droit de la commande publique, la traduction juridique de la notion

de « meilleure offre » est le terme choix de l’offre « économiquement la plus

avantageuse ».

33. La notion d’offre économiquement la plus avantageuse est clairement

mentionnée à l’article 53 du code et guide la phase de sélection des candidats. Elle

consiste en une comparaison des offres au vu de critères de choix définis en fonction

de l’objet du marché. Ces critères doivent permettre de comparer les offres qui

répondent au mieux aux exigences de l’acheteur. Il s’agit pour le pouvoir

adjudicateur de sélectionner l’offre qui lie le mieux la qualité et le prix,

communément appelée l’offre la mieux-disante. Cette notion s’oppose à celle de la

moins-disante, qui se base sur une sélection d’un offre uniquement visée sur l’offre

ayant le prix le plus bas.

La règle du choix du « mieux-disant » plutôt que du « moins-disant » signifie que le

critère du prix, sans être minoré, n’est pas le seul critère de sélection d’une offre. Et

c’est dans cette distinction essentielle que la notion de performance trouve son

fondement dans cette phase de passation des marchés publics. En effet, c’est dans

l’étape de la sélection des offres et à travers le critère de l’offre économiquement la

plus avantageuse que la recherche de la performance de l’achat public est le plus

affirmé et exploité par les pouvoirs adjudicateurs.

La recherche de l’offre économiquement la plus avantageuse favorise la sélection

d’une offre globalement performante plutôt que celle financièrement plus

performante. Cette vision globale de la performance est présente aux différentes

étapes de la sélection28, que ce soit de la définition des critères de choix des offres, au

choix de la méthode d’analyse des offres et au choix définitif de l’offre.

28 [Il ne s’agit pas dans cette étude de présenter toute la procédure de sélection, mais de montrer la mise en exergue faite par le code, la jurisprudence et la pratique, de la recherche de la performance globale dans la sélection de l’offre].


30

34. Une fois qu’un candidat est admis à présenter une offre, après le filtre de

l’article 52, son offre est jugée par rapport à des critères qui doivent être au préalable

définis par le pouvoir adjudicateur dans l’avis d’appel public à la concurrence ou

dans le règlement de consultation s’il s’agit d’une procédure dispensée de l’envoi

d’un tel avis. Le choix de ces critères par le pouvoir adjudicateur relève de la

première étape de sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse.

Les critères de sélection, définis à l’article 53 du CMP, se fondent dans

l’incomplétude du cahier des charges, ils doivent être obligatoirement en lien avec

l’objet du marché, être objectifs et précis afin de ne laisser aucunement la liberté à un

choix discrétionnaire du pouvoir adjudicateur29, ne pas être discriminatoires et être

opérationnels.

Le code prévoit une liste non exhaustive de critères qui peuvent être utilisés, d'autres

critères pouvant être pris en compte, mais leur choix doit se justifier par l'objet du

marché ou ses conditions d'exécution. A partir d’un tel panel, l’acheteur public a une

large liberté dans le choix des critères de sélection des offres30 et c’est dans cette

liberté que la recherche de la performance est remarquable par la mise en exergue

d’une sélection du mieux-disant au profit du moins-disant.

35. En effet, la liberté de choix des critères a pour corolaire direct celle du choix

du nombre de critères qui peut être retenu. L’article 53 laisse à l’acheteur public le

choix du nombre de critères, mais si, plutôt qu’une option pour une sélection

multicritère, il choisit celle du critère unique ce dernier sera obligatoirement le prix.

L’importance économique des marchés publics avait conduit dans la logique

concurrentielle initiale la plupart des acheteurs publics à ne se référer qu’au prix

comme unique critère d’attribution des marchés 31 car il semblait à lui seul activer la

concurrence entre les concurrents potentiels et ainsi protéger les deniers publics.

Pourtant, celui-ci peut se révéler potentiellement favorable, non seulement à un

déclin de la qualité des achats publics, mais encore à une remise en cause d’un

29 CE, 28 avril 2006, commune de Toulouse, n° 280197 30 CE, 23 novembre 2011, communauté urbaine de Nice-Côte d'Azur, n° 351570 31 Guibal (M.), Refonte du Code des marchés publics ; Le conflit saugrenu de la légalité et de l’opportunité, Les Petites Affiches, 19/11/1999, p. 4


31

fonctionnement véritablement concurrentiel des marchés. Il peut conduire les

entreprises à faire des offres anormalement basses conduisant à l’élimination des

plus faibles et à une concentration renforcée de l’offre renchérissant in fine le coût

des achats.

36. C’est ce constat qui a été à l’origine d’un important débat à la fois doctrinal et

jurisprudentiel entre une sélection au moins-disant et au mieux-disant, car il existait

une distorsion d’interprétation entre l’article 53 du code et la directive 2004/18/CE

qui est à l’origine de sa version de 2006 en vigueur. Comme vu, l’article 53 lie

l’utilisation d’un critère à l’objet du marché : « soit, compte tenu de l’objet du marché, sur

un seul critère, qui est celui du prix ». Ainsi le seul choix du critère prix ne peut être

possible que si l’objet du marché donne cette possibilité, il y a dans cette rédaction

une limite certaine à l’utilisation du critère unique prix. Mais la directive de 2004 elle

ne prévoit qu’à défaut de retenir une pluralité de critères, le pouvoir adjudicateur

retient « uniquement le prix le plus bas» sans lien avec l’objet. Le débat portait sur le

point de savoir si le recours au critère unique du prix était nécessairement

conditionné, et donc restreint par l’objet du marché, ou au contraire, si celui-ci

pouvait être utilisé quel qu’en soit l’objet32. Par conséquent deux thèses se sont

affrontées, une en faveur d’un lien entre l’objet du marché et le critère unique du prix

in natura au profit de la logique du mieux-disant et une en faveur du caractère

inconditionné du critère unique du prix in natura au profit de la logique du moins-

disant.

37. La seconde théorie plaide pour une interprétation stricte de la directive et

comme l’affirme l’avocat général Madame Stix-Hackl dans ses conclusions d’un arrêt

du 7 Octobre 2004, Sintesi33, lier la possibilité d’un recours au critère unique prix à

l’objet du marché aurait pour conséquence de restreindre la liberté que les pouvoirs

adjudicateurs ont dans leur choix entre une sélection multicritère ou critère unique,

32 Ruellan (A.), « Le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse et le code des marchés publics », CP-ACCP, n° 39, Décembre 2004, p. 36 33 CJCE 7 octobre 2004, Sintesi SpA c/Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, aff. C- 247/02 : CP-ACCP, n° 38, novembre 2004, p. 18 et n° 36, septembre 2004, p. 12 (concl.)


32

et une telle interprétation serait en totale opposition avec l’idée même de choix des

critères.

La première théorie a été plus amplement étayée et ce à l’appui de plusieurs

déclarations politiques et de décisions jurisprudentielles. Elles sont définies à quel

moment le critère unique prix peut être utilisé et également données un sens au lien

qui existe avec l’objet du marché.

Le ministre de l’économie du gouvernement de Jean-Pierre Raffarin, Hervé

Gaymard, lors d’une réponse ministérielle en Janvier 200534 exprime la vision du

gouvernement sur cette question et explique que : « le recours au critère unique du prix

concerne les cas où, compte tenu de l’objet du marché, les offres des soumissionnaires peuvent

être appréciées de manière objective sur la seule base du prix proposé. C’est notamment le cas

pour les marchés dont l’objet porte sur l’achat de produits simples et standardisés pour

lesquels les prescriptions du cahier des clauses techniques particulières sont limitées. Le choix

du critère unique du prix - comme celui d’éventuels critères additionnels - doit être justifié

par l’objet du marché. La personne responsable du marché doit donc être en mesure

d’expliquer les raisons de son choix en la matière ». Ainsi l’idée qui prédominait est que,

pour les produits qui étaient simples et identifiables, le recours à une logique de

moins-disant et donc une logique favorisant l’unique performance économique, était

envisageable. Mais pour les autres marchés complexes, un tel recours serait

inapproprié.

C’est à travers cette logique que s’est cristallisé, une première fois le débat à travers

la décision de l’arrêt Sintesi qui reprend la même logique. Dans un commentaire de

cet arrêt l’actuel président adjoint de la section contentieuse du Conseil d’Etat, Alain

Ménéménis, a affirmé que le recours au critère prix était possible en cas de « marché

simple 35» tout en notant que « lorsque l’achat présente un certain degré de complexité ou

encore lorsque les entreprises susceptibles d’être intéressées par la commande de

l’administration peuvent faire valoir des «“avantages comparatifs” de natures variées, le

34 Rép. min., Q. n° 14228 (JO Sénat du 13 janvier 2005, p. 103)

35 Ménéménis (A.), note sous CJCE 7 octobre 2004, Sintesi SpA : Dr. adm., décembre 2004, p. 24


33

critère du prix est trop fruste pour garantir à l’acheteur qu’il pourra faire le meilleur choix en

faisant jouer au mieux la concurrence ». Dans cette analyse, l’idée est qu’en cas d’achat

complexe le critère unique prix est un frein à la concurrence ; une nouvelle fois la

doctrine fait un lien direct entre recherche d’un achat public performant et ouverture

à la concurrence et ceci en faveur d’une sélection au mieux-disant.

38. Dans un arrêt de principe, du 7 Avril 2007, Département d’Isère36 , la Haute

juridiction est venue clore le débat. Saisie en cassation, elle devait répondre à la

question de savoir si la rédaction du code des marchés publics, sur le critère unique

du prix, était conforme à la directive communautaire 2004/18/CE. En l’espèce, le

département de l’Isère avait lancé une procédure de passation d’un marché relatif à

la réalisation d’un itinéraire alternatif à une route départementale. Pour attribuer le

marché, le département de l’Isère s’était fondé sur le seul critère du prix pour

déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse. Le Conseil d’Etat confirme

l’ordonnance du juge des référés de Grenoble qui avait estimé que « compte tenu de la

complexité des travaux, avait méconnu les dispositions de l’article 53 du Code des marchés

public, et ainsi ses obligations de mise en concurrence, en retenant le seul critère du prix pour

apprécier l’offre économiquement la plus avantageuse »

39. Ainsi le Conseil d’Etat a affirmé que l’article 53 était conforme à la directive et

qu’il se contentait d’aller plus loin dans l’interprétation. Il a retenu l’interprétation du

juge communautaire en fixant le recours au critère unique du prix pour l’achat de

« produit simple et standardisé » et pour l’ensemble des marchés de fourniture37 du fait

de leur caractère technique extrêmement précis. L’idée d’un recours à un critère

unique prix est désormais possible mais uniquement dans ces conditions, l’idée du

mieux-disant est venue encadrer strictement celle du moins- disant.

Mais, l’état actuel de la jurisprudence semble laisser une brèche ouverte au recours

du critère prix dans des circonstances plus larges que celles précisées. En effet, il

semble que l’interprétation d’un achat simple et standardisé consiste en la passation

36 CE 6 avril 2007, Dpt de l’Isère, req. n° 298584

37 TA Fort-de-France 5 avril 2005, SA FACE c/Syndicat Inter-Hospitalier, ord. n° 05/115


34

de marchés de fourniture ou de services standardisés, c’est à dire courants. Mais il

pourrait également s’appliquer à des marchés portant sur des prestations de services

relativement simples, voire des travaux de même nature et pour lesquels les

prescriptions du cahier des clauses techniques particulières sont limitées et ce en

référence aux choix de définition des spécifications techniques pour la qualification

du besoin, à savoir entre l’utilisation de norme technique ou de norme

performantielle. En effet, comme expliqué précédemment (cf. 7), la description du

besoin par des normes implique que la marge de réponse laissée aux candidats dans

leur offre soit minime ; il leur appartient d’exécuter le marché conformément à ce qui

est décrit dans le cahier des charges. Ainsi, en application stricte de la notion de

produit simple et standardisé, le critère unique du prix pourrait donc s’accommoder

à ce type de marché qu’il soit de fourniture, de services et même de travaux. Une

telle interprétation ne pouvant être possible en cas de norme performantielle, du fait

de leur caractère moins formelle et laissant plus de place à l’innovation du candidat.

Ainsi, dans la mesure où un acheteur public puisse déterminer, à l’aide d’un bagage

technique performant, que la référence à une norme qualifie un achat de simple, il est

envisageable de penser que toute référence à une norme non performantielle dans la

définition du besoin soit une condition acceptable à l’utilisation d’un critère unique

prix et ceux dans tout type de marché. Dans ce cas l’idéologie de catégorisation du

recours à ce critère unique en simple « roue de secours » à la méthodologie de la

sélection des critères n’est plus valable et il existe là une lésion dans la membrane

que représente la jurisprudence Département d’Isère et le recours à une sélection au

moins-disant possède un large champ d’action et ce au profit de la recherche de la

performance globale de l’achat public.

40. La recherche du mieux-disant au profit du moins-disant ne s’affirme pas

uniquement dans le choix entre une sélection soit multicritère soit unique, mais

également dans le choix des critères.

Le recours à plusieurs critères est par nature plus en faveur d’un achat performant au

sens du mieux-disant car il ne repose pas uniquement sur le choix du prix, comme il

vient d’être expliqué, mais de plus il permet de confronter l’offre du candidat à la


35

recherche d’autres performances à travers d’autres critères mieux-disants. De fait, la

liste de critères énoncés par l’article 53 mentionne : « la qualité, le prix, la valeur

technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de

l'environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements

directs de produits de l'agriculture, les performances en matière d'insertion professionnelle

des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la

rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de

livraison, le délai de livraison ou d'exécution, la sécurité d'approvisionnement,

l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles »

Outre les critères purement techniques et qualitatifs, l’utilisation de cette liste permet

de mettre en exergue la recherche de différents types de performances entendus

comme différents objectifs parallèles à atteindre, s’accordant autour de la prospection

d’un achat performant, le terme de performance étant spécifiquement mentionné.

Cette performance multicritère est en adéquation parfaite avec l’idée d’achat mieux-

disant au profit du moins-disant et se décline en différents critères de mieux-disant.

41. Le mieux-disant environnemental : L’intégration de la notion de mieux-

disant environnemental a débuté avec le Livre vert de la Commission européenne

sur du 27 novembre 1996 sur l’avenir des marchés publics. Dans ce rapport les

instances européennes ont estimé que les préoccupations environnementales

pouvaient être un élément de sélection des offres économiques les plus avantageuses.

La communication interprétative sur le droit communautaire de 200138, applicable

aux marchés publics, a permis d’intégrer ces préoccupations environnementales dans

le système normatif des marchés publics en droit communautaire.

Mais ce lien avec le bénéfice économique s’avérait être un frein certain à une

utilisation efficiente. Cette limite a été soulevée dans une décision fondatrice de la

Cour de justice de la Communauté européenne de novembre 2002, l’arrêt Concordia39.

Dans cet arrêt la Cour met fin à l’exigence de lien avec le bénéfice économique de

38 COM (2001) 274 final

39 CJCE 17 septembre 2002, AJDA 2003, p.433, note D. Blaise ; JCP A 21 oct. 2002, n° 2, note B. Geneste


36

l’acheteur et affirme que les critères de l’offre économiquement la plus avantageuse

pour le pouvoir adjudicateur n’avaient pas nécessairement à être de nature

«purement économique». Cependant, très rapidement, le Conseil est venu atténuer

cette décision et a marqué un véritable coup d’arrêt. En effet dans une décision de

2003 et ce en opposition avec Parlement européen, il a précisé que l’introduction du

critère environnemental n’était possible que s’il était directement justifié par l’objet

du marché. L’idée est que seul un lien avec l’objet principal du contrat peut être

utilisé de façon efficace, objective et non discriminatoire. Cette interprétation a été

ensuite validée par la CJCE en 200340 qui a validé que l’environnement demeure

donc subordonné au marché41 Cette vision a été également confirmée dans le code

des marchés publics de 2004 et de 2006 dans la rédaction de l’article 53 en indiquant

que le pouvoir adjudicateur se fonde sur « une pluralité de critères non discriminatoires

et liés à l'objet du marché, notamment […] les performances en matière de protection de

l'environnement. »

Ainsi l’insertion du mieux-disant environnemental permet de favoriser des offres

remplissant des objectifs de performance en matière d’environnement. L’emploi du

mieux-disant permet de favoriser des offres qui cherchent la performance

environnementale. Néanmoins, a contrario de l’article 14 du code des marchés qui

offre la possibilité d’imposer des conditions d’exécution d’ordre environnemental

aux candidats qui souhaitent soumissionner à un marché public, la recherche de la

performance à travers le choix des critères demeure très limitée par son obligation

d’être liée à l’objet ainsi que l’absence d’obligation d’intégrer ce critère dans la

sélection des offres.

42. Le mieux-disant social : L’intégration du critère de sélection des offres du

mieux-disant social est assez comparable à celui du critère environnemental, ainsi

que son état actuel en termes d’acceptation dans le droit de la commande publique.

Les juges de la Cour de Justice de l’Union ont œuvré ab initio pour l’intégration du

40 Février 2004, p. 334, note Th. Glizzio. 41 Buy (L.), « Clauses sociales et environnementales et marchés publics En Europe », Manuscrit auteur, publié dans "Quelles réformes de droit économique pour le développement en Afrique ?, Bruxelles : Belgique » 2009, p.05


37

critère dans le droit de la commande publique aux moyens de deux grands arrêts

préalables aux directives marchés du début du siècle. C’est ainsi que par ses arrêts

Bentjees 42puis Commission c/ République Française 43dix ans plus tard, les juges ont

accepté l’intégration des critères sociaux dans le choix des offres des marchés, à

travers la possibilité pour pouvoir adjudicateur d’utiliser des critères de sélection liés

à la lutte contre le chômage. L’émergence du concept en droit interne a été possible

en 2005 par la loi « Borloo44 » venue en complément de celle de 2004 portant Code des

marchés publics ; elle a introduit à l’article 53 les critères liés aux « performances en

matière d'insertion sociale des publics en difficulté » et a créé le mieux-disant social.

Malgré son intégration textuelle, le Conseil d'Etat a longtemps été réservé à quant au

recours à ces critères par les acheteurs publics. En se livrant à une interprétation

restrictive de l'une des conditions de mise en œuvre du critère social, il a largement

paralysé son utilisation de telle sorte que le critère a pu être qualifie de « mort né45»

43. Mais deux jurisprudences, l’une communautaire, l’autre nationale, sont

venues assouplir cette interprétation et redonner de l’ampleur au critère. En effet, à

travers les arrêts de la CJUE de 2012 « Commission c/ Royaume de Pays Bas » et surtout

Conseil d’Etat du 25 Mars 2013 « Département d’Isère », les juges marquent une

rupture avec leurs précédentes interprétations, en admettant que le lien avec l'objet

du marché est à présent satisfait s'il n'y a pas d'absence de lien entre le critère et

l'objet du marché ou ses conditions d'exécution.46

Ainsi cette évolution a permis de favoriser l’acceptation des offres avec un certain

degré de recherche de performance sociale, cette dernière étant au service de la

sélection d’un achat le plus performant possible.

42 CJCE, 20 sept. 1988, aff. 31/87, Gebroeders Bentjees BV c/ État des Pays-Bas.

43 CJCE, 26 sept. 2000, aff. C-225/98, Commission c/ République française.

44 Loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale 45 H. Ponge rard-Payet, Le crite re social expre s d'attribution : un cadeau en trompe l'oeil fait aux e lus, pre c. 46 Rouveyran (T.), « Les critères sociaux et environnementaux dans les marchés publics », Cahiers de droit de l'entreprise n° 5, Septembre 2013, dossier 33


38

44. Désormais, on peut constater que la recherche d’un achat mieux-disant plutôt

que moins-disant a permis l’émergence d’un achat multi-performant au-delà même

du seul critère économique. A l’appui de cette valorisation, le principe de

pondération des critères au profit de celui de la hiérarchisation permet à ces critères

d’avoir un poids plus important et une véritable lisibilité dans la détermination de

l’offre économiquement la plus avantageuse.

Cependant son intégration aujourd’hui semble être relativement limitée. En effet les

défenseurs d’une doctrine de la neutralité des marchés publics, même s’ils ont été

désavoués par le nouvel article 53 et la récente jurisprudence, sont conscients qu’ils

restent de nombreux gardes fous à la recherche d’un achat social et économiquement

performant.

45. En effet, les juges et le législateur limitent l’utilisation de ces critères à

l’existence d’un lien direct avec l’objet du marché. Ainsi au-delà même des clauses

d’exécution dans l’article 14 ou des écolabels dans la définition du besoin qui créent

ipso facto ce lien entre objet et critères, très peu de marchés possèdent des objets qui

soient en relation avec des idées d’écologie ou de protection sociale, même en objet

accessoire. Ainsi l’utilisation de ces clauses et critères demeurent au seul et simple

« bon vouloir » de l’acheteur public quand il procède à un appel d’offre.

Les candidats répondants à une offre ne peuvent mettre en avant des propositions

qui soient socialement et écologiquement performante que si, d’une part la personne

publique en fait son objet, même accessoire, et d’autre part que si elles intègrent ces

critères dans la sélection des offres.

L’achat performant est résolument laissé à la volonté de l’acheteur public qui ne

possède aucune obligation de respect de la recherche de ces performances et ne peut

se voir être dans l’obligation de prendre en compte ce type de proposition par le

candidat tout du moins en procédure formalisée. Néanmoins l’ont peut penser que

dans le cadre d’une procédure négociée le candidat qui présente une offre

socialement et écologiquement performante peut l’imposer comme essentiel à

l’acheteur. De ce fait, afin de pallier ce mur qu’est la volonté de l’acheteur public, le


39

recours à une procédure négociée semble être une pratique utile. A ce titre la

Directive marché de 2014, semble vouloir faire de la procédure négociée un principe

en termes de passation de marché, ce qui peut être une démarche positive en vue de

la pérennisation d’un achat public performant.

Ainsi, afin de rendre plus performant encore l’achat public, il s’agit d’intégrer ces

notions dans la philosophie de la commande publique qui demeure encore réticent à

intégrer ce type de clauses ou critères sectoriels de performance. Comme le fait

remarquer Maître Jean-Pierre Boivin « Il faut éduquer l'acheteur public qui trop souvent

ne se cale que sur le critère prix47 »

Mais la recherche d’un achat performant ne passe pas que par les normes, l’acheteur

public, dans son management, met en place des techniques de recherche de

performance dans sa commande publique.

§2) La performance dans le management de l’achat public

46. Le management correspond à l’ensemble des techniques de direction,

d’organisation et de gestion d’une entité afin qu’elle atteigne ses objectifs. Le

management n’est pas à proprement parler une théorie mais plutôt une pratique

regroupant un ensemble de savoir-faire techniques et relationnels. L’utilisation dans

le secteur public d’une telle notion directement issue de la gestion dans le secteur

privé, est la conséquence d’une nouvelle politique de gestion dans le secteur public

qui a touché l’ensemble des pays de l’OCDE48 au début des années 1980 ; elle est

nommée le New Public Management, ou Nouvelle Gestion Publique. Ce courant est né

en réponse aux crises financières et au lourd déficit public des organes publics et a eu

47 Boivin (J.P.), Le monde du droit, le portail des professions juridiques, 26 Mai 2014. 48 Amar (A.), Berthier (L.), The New Public Management : Advantages and Limits, RECEMAP, p.02


40

pour objectif d’intégrer la gestion managériale privé dans le domaine public, à

travers l’introduction d’une logique de marché dans le secteur public; non sans

débat.

Ceci a eu pour conséquence d’introduire dans la gestion publique les notions

nouvelles comme la flexibilité, l’efficacité, l’efficience, la gouvernance, l’évaluation et

bien évidemment la performance.

47. Au sein de la commande publique, l’idée de management s’apparente à la

pratique par les pouvoirs adjudicateurs, de techniques de gestion à la phase de

passation du contrat ainsi que de pratique de réorganisation structurelle. Le

management de la commande publique consacre des techniques qui sont en nette

injonction49 avec le droit issues de la pratique du terrain. Les notions du New Public

Management dans la commande publique relève d’une forme de bon sens ayant pour

objectif d’obtenir un achat public le plus performant, tout en gageant du respect des

trois grands principes de la commande publique. Autrement dit, le management de

la commande publique utilise des techniques portant au maximum les notions de

transparence, d’égal accès à la commande publique et de d’égalité de traitement, en

les détachant de notions purement juridiques pour apprécier une pratique de l’achat

recherchant la performance.

A) La mise en place d’une organisation structurelle favorisant

l’achat performant

48. A la suite de la mise en place de la RGPP, les organes politiques sont partis du

constat que la réglementation des marchés publics constitue un obstacle à l'efficacité

de la commande publique 50 et qu’il fallait instaurer de nouveaux mécanismes

capables de redonner aux acheteurs publics l’initiative et la capacité à la bonne

gestion de l’achat public. Ce constat s’est traduit en droit de la commande publique

49 Linditch (F.) « Performance publique et marchés publics, une rencontre impossible », 2 Février 2014, p.03. 50 Richer(L.), Droit des contrats administratifs : LGDJ, 2006, p. 372


41

par la volonté de mettre en place des organes capables de centraliser et de mutualiser

l’achat public et cela au service de la performance.

49. Ainsi les politiques partant du constat que les méthodes managériales issus du

secteur privé étaient un levier à la performance, de par leur nature, ont désiré offrir à

l’Etat un organe capable de répondre à cette exigence51. C’est dans ce contexte que

par un décret52 de 2009, le Gouvernement Fillion a créé le service des achats de l’Etat

(SAE) afin de définir et de mettre en œuvre les achats courant de l’Etat.

Rattaché au ministère du budget, ce service est destiné à assurer que “les achats de

l'État sont effectués dans les conditions économiquement les plus avantageuses, respectent les

objectifs de développement durable et de développement social et sont réalisés dans des

conditions favorisant le plus large accès des petites et moyennes entreprises à la commande

publique.”. Il assume des missions de conception, d'animation et d'évaluation des

politiques publiques via des fonctions de gestion, d'études techniques, des activités

de production de biens ou de prestations de services. Il met surtout en place des

stratégie d’achat groupé, mutualisé, et détermine les objectifs de performance des

achats de l'État ainsi que la contribution de chaque ministère à l'atteinte de ces

objectifs.

50. En pratique, ce service a pour objectif de rationnaliser les achats courant de

l’Etat afin de les rendre plus performant et plus protecteur des deniers publics. Pour

se faire, ce service à pour mission de déterminer le niveau auquel les besoins sont

évalués, puis élabore les stratégies d'achat “en recourant, notamment, à l'analyse du

marché économique, aux modes de contractualisation les plus efficients, à la standardisation

des besoins et à la globalisation des procédures d'achats au niveau approprié” tout en

déterminant le pilotage de la performance des fournisseurs, chose inédite dans la

conception de l’achat public.

Ceci concerne les achats de : “ fournitures, mobiliers et matériels de bureau ; les matériels

informatiques, les progiciels et services associés ; les matériels et les services de

51 Tambou(O.), Les collectivités locales face aux normes techniques : AJDA 2000, p. 205. 52 De cret n°2009-300 du 17 mars 2009 portant cre ation du service des achats de l’Etat.


42

télécommunication ; les services de transports de biens et de personnes ; l'entretien et les

aménagements immobiliers, les maintenances d'installations techniques ; les véhicules non

spécialisés, les carburants et lubrifiants ; les matériels et services d'impression, expéditions,

affranchissements et routages ; les énergies, les fluides ; et les services financiers, services

d'assurances et services bancaires”

Ensuite le SAE est en charge de la signature des contrats53 et de leur suivi pour

s’assurer de leur bonne exécution. Ainsi le SAE professionnalise et anime la filière

achat de l’Etat54.

51. Le service des achats de l'État est organisé autour d'un conseil d'orientation,

d'un comité des achats et d'un directeur. Il est épaulé par la direction des affaires

juridiques du ministère de l'Économie. Il a donc une compétence nationale et est

relayé au niveau des ministères par les responsables ministériels achats (RMA),

nommés dans chaque ministère55.

Parallèlement, le 14 avril 2010, un nouveau dispositif s’inspire de l’organisation des

grandes entreprises en matière d’achats et consiste à développer le recours a des

marchés interministériels mieux négocier et à professionnaliser les opérations d’achat

dans tous les ministères.

« L’objectif est de réaliser une économie d’un milliard d’euros d’ici 2012, sur un périmètre

d’achats courants représentant 10 milliards d’euros. 500 millions d’euros d’économies

potentielles ont d’ores et déjà été identifiées56. »

52. Ainsi cette structure a permis d’aller plus loin que la seule logique des

centrales d’achat instaurées par l’article 31 du code des marchés publics et d’insuffler

une véritable logique de centralisation et de professionnalisation de l’achat public.

Toutefois les politiques ont instauré cet outil à l’échelle étatique, tout en ne créant pas

une véritable structure équivalente au sein des collectivités territoriales, alors que ces

dernières représentent la plus grande part de l’achat public. Il est vrai que les

53 Tout en pouvant s’aider des service de la central d’achat l’UGAP 54 Article 2, décret précité. 55 Article 6 II, décret précité 56 Compte rendu conseil des ministres 14 avril 2010.


43

collectivités publiques locales sont libres de leurs politiques d’achat, mais la création

d’un organe venant a minima en aide dans ces logiques de professionnalisation

servirait à rationnaliser l’achat public local et à terme à le rendre plus performant. Ce

modèle de structure à l’échelle locale pourrait prendre toute son ampleur notamment

au sein des intercommunalités qui sont amenés à devenir le référent principal à

l’échelle locale en suivant la volonté de mettre fin à l’échelle départementale57.

Au-delà de cette nouvelle organisation tournée vers la performance, les acteurs de la

commande publique ont instauré des techniques de management détachées du

formalisme du code pour permettre un achat plus performant.

B) L’émergence de techniques de gestion d’achat performant

53. Les praticiens ont instaurés des mécanismes, non prévu par le code, aidant à

obtenir un achat public plus performant durant la passation des contrats de la

commande publique et plus spécifiquement les marchés publics. Ils utilisent là les

trois fonctions de la performance entendue, comme objectifs, comme mesure et

comme contrôle.

54. Afin de satisfaire aux exigences des articles 53,80 et 83 du code des marchés

publics, les praticiens ont instauré l’utilisation des mémoires techniques. Ces

mémoires sont des documents, non obligatoires, mais systématiquement demandés

par le pouvoir adjudicateur à l'appui de leur offre technique, pour juger la valeur

technique de l’offre. L’exigence quant au contenu du mémoire est détaillée dans le

règlement de consultation, néanmoins elle demeure souvent évasive, et l’entreprise a

une liberté tempérée dans sa rédaction. Un tel document va détailler l’offre de

manière qualitative et permettre ainsi à la personne publique d’analyser le critère

technique. Le candidat va, dans le mémoire « séduire, susciter l’intérêt, convaincre, faire

la différence par rapport aux concurrents et obtenir, in fine, le marché58 ».

57 Discours de politique générale du Premier Ministre Manuel Valls, 8 Avril 2014 ; www.gouvernement.fr. 58 Latrèche (A.), « Marchés publics : plaidoyer pour des mémoires techniques pertinents et qui engagent les candidats ! », 2 Juillet 2012, Actualité, LeMoniteur, p.01


44

Cette pratique instaurée au-delà du code, puis approuvée par les juges, favorise

nettement la présence et la sélection de l’offre la plus performance d’un point de vue

technique, la mise en concurrence sur un tel document favorise le choix de l’achat le

plus performant avec une présentation formelle de la valeur technique d’une offre ;

d’autant plus quand le CCAG lui confère une valeur contractuel. Il serait ainsi

envisageable de lui conférer une valeur contractuelle obligatoire afin de favoriser la

recherche de l’achat performant.

S’agissant de méthodes prétoriennes instaurées par l’acheteur public afin de

favoriser la performance de l’offre, il peut être relevé également que « l’avènement »

en moins d’une décennie des documents comme le rapport d’analyse des offres, les

détails quantitatifs, le bordereau de prix unitaire, qui ont permis d’instaurer une

méthodologie de notation ne doivent rien au droit59, et permettent une analyse de

l’offre performante.

55. En outre, en corollaire à la recherche de performance de l’achat public, le

manager de la commande publique a instauré un système d’évaluation à travers la

volonté de suivre, d’évaluer, de prédire et, in fine, d’aider la décision stratégique. Il

s’agit de la pratique des tableaux de bord ou indicateurs de performance. Ces

tableaux sont directement inspirés de la pratique du le secteur privé d’évaluer la

performance à travers son aspect de contrôle. Un tableau de bord est un document

« écran de bord » permettant de suivre l'évolution d'une activité, de constater les

écarts avec les prévisions et les objectifs et d'apporter les correctifs nécessaires. Il

s’agit d’un levier d'ajustement, qui permet de piloter efficacement le service achats-

marchés. Sa bonne utilisation va générer de la valeur et permettre de dégager les

priorités pour la mise en œuvre de la politique d'achat du pouvoir adjudicateur.

L’exigence de performance de la commande publique couplée avec le tableau de

bord permet de mettre en évidence des indicateurs destinés à suivre l’avancée des

résultats et les écarts avec les objectifs de l’achat. Il peut s’agir en pratique d’évaluer

un type de procédure de passation, sa durée ou son caractère fructueux en fonction

de l’investissement, de la période ou encore de la méthode employée pour la

59 Linditch (F.), op.cit, p.04


45

définition du besoin et du choix de procédure. Le tableau peut aussi permettre de

mesurer la performance des critères de sélections des offres en fonction de

l’exécution du contrat et des incidents relatifs au titulaire du contrat.

L’analyse des résultats d’un tableau de bord permet à l’acheteur public de faire un

contrôle sur sa politique de commande publique. Il existe deux types de prise de

décisions constitutives d’une telle analyse par le pouvoir adjudicateur, une

opérationnelle, une stratégique.

56. La décision opérationnelle permet par exemple dans le cas d’un suivi sur

l’avancement des procédures de marchés de décider de reporter la date de remise

des offres en cas de faible retrait de dossier de consultation. Sur un niveau plus

stratégique, si l’un des objectifs est de favoriser l’accès à la commande publique aux

PME d’innovation, un indicateur aura été fixé préalablement. Suivant l’atteinte de cet

indicateur ou les difficultés de mise en œuvre, des décisions pourront être prises de

revoir à la baisse l’objectif ou de mettre des moyens d’actions supplémentaires.

Ainsi l’analyse sous le prisme de la performance du tableau de bord permet

d’ajuster la stratégie d’achat pour l’avenir.

Le management de la commande publique permet d’encrer l’achat public vers une

quête de la performance. Mais une telle recherche suppose avant tout que soit

acceptée une nouvelle culture dans tous les services techniques mais également

juridiques. Afin d’aller au bout d’une telle stratégie, il serait envisageable de former

l’ensemble des acteurs de l’achat public à de telles pratiques et à fortiori donner à ses

outils une valeur réellement obligatoire par la force de la loi.

57. La notion de performance a une implication certaine dans la passation des

contrats de la commande publique et notamment les marchés publics. L’instauration

de l’ensemble de ces méthodes managériales ainsi que la mise en place des SAE

s’inscrit parfaitement dans la nouvelle démarche de changement des objectifs des

services publics chère au Professeur Chevalier60. On y trouve la volonté de voir une

60 Chevallier, Changement politique et droit administratif, in D. Lochak, D. Memmi, C. Spanon, P. Lehingue et al., Les usages sociaux du droit : PUF, 1989, p. 293.


46

personne publique qui ne vise pas seulement à encadrer des comportements, mais

aussi à produire certains effets économiques et sociaux tout en étant gouvernée par

une logique d'efficacité61.

58. En conclusion de chapitre : La notion de performance dans l’économie du

contrat est ambivalente. D’une part elle est utilisée afin de définir le besoin d’un

marché via les spécifications performantielles qui permettent une plus large

concurrence et donc un achat plus efficient. Et d’autre part elle est utilisée comme

objectif dans la sélection des offres via l’instauration de la sélection de l’offre

économiquement la plus avantageuse. Enfin elle permet en tant qu’objectif

également de mettre en place des techniques de management de la commande

publique résolument tournées vers la recherche d’un achat public performant. Ainsi

que se soit en tant que clause ou objectif, elle permet une meilleure efficacité de la

commande publique.

59. Il a été vu l’implication et l’intégration de la notion de performance dans

l’économie du contrat et dans l’attitude des pouvoirs adjudicateurs. Il demeure que

cette notion se doit d’être sécurisée pour pouvoir prendre pleinement son ampleur et

notamment à travers l’attitude des cocontractants de la personne publique.

61 Timsit (G.), Les deux corps du droit, Essai sur la notion de régulation » : RF adm. publ. 1996, p. 377

BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 2 : La recherche de la performance à travers la sécurisation juridique des actes

47

CHAPITRE 2 : La recherche de la performance à travers la

sécurisation juridique des actes

60. Dans les contrats de la commande publique il existe un triptyque endogène

pour sa mise en application ; la qualité du contrat en lui-même, la qualité de

l’acheteur public, mais également la qualité du fournisseur qui a été sélectionné. La

performance dans l’achat public nécessite donc son implication au niveau de ces trois

facteurs

Si la recherche de la performance du contrat en lui-même se définit lors de la phase

de passation de ce dernier et dans son économie, la recherche de la performance du

fournisseur s’établit également lors de la passation, mais aussi lors de son exécution.

En effet, le fournisseur agit dans la vie du contrat public, premièrement en tant que

candidat, c’est la phase de passation, puis en tant que fournisseur, c’est la phase

d’exécution. La personne publique agit,, elle tout d’abord en tant que

« sélectionneur » puis en tant que cocontractant public.

61. En outre, la notion de sécurisation juridique possède cette même ambivalence.

En effet, lors de la phase de passation, ce concept est assimilé à l’idée de protéger

l’accès au contrat à des candidats ne respectant pas la réglementation. Alors que lors

de l’exécution, il s’agit de mesures de protection des clauses dans sa durée contre les

aléas et les risques de défaillance du fournisseur.

Ainsi, il existe une relation d’interdépendance croisée entre les deux notions, d’une

part la performance est utilisée comme un élément de sécurisation de l’exécution des

contrats de la commande publique (§1), d’autre part, inversement, la sécurisation de

l’accès au contrat permet la protection de la performance de l’achat public à travers la

lutte contre les pratiques anticoncurrentielles (§2).


48

§1) La performance comme élément de sécurisation de

l’exécution des contrats de la commande publique

62. La phase de la passation des contrats de la commande publique est l’instant de

régularisation théorique de tous les fondements du contrat. La phase de l’exécution

est la mise en exergue de ces fondements et de leurs confrontations avec la pratique

réelle.

De ce fait, toutes clauses attachées à un contrat peut subir des altérations issues de la

survenance d’aléas dans l’exécution du contrat qui revêtent une importance toute

particulière dans le contrat de la commande public et particulièrement ceux de

travaux ou de maintenance qui peuvent s’avérer longs. Effectivement cette longue

durée de ces contrats a pour conséquence naturelle un nombre important d’aléas. En

outre, afin d’assurer que le partenaire privé respecte ses engagements et exécute les

clauses dans les termes convenus lors de la passation, le législateur a instauré divers

mécanismes de sécurisation. Mais en corollaire, cette sécurisation a pour objectif

intrinsèque d’éviter que le partenaire privé soit réticent à contracter avec la personne

publique via un contrat de public, du fait des incertitudes liées aux conséquences des

aléas

63. En droit, la sécurisation d’une ou plusieurs clauses a pour but de protéger,

d’un part des risques issus de l’aléa du contrat et, d’autre part permet de fixer sa

bonne exécution à travers la mise en place de mesures et moyens de protection Et

particulièrement la sécurisation de l’exécution a pour objectif de contraindre le

partenaire a exécuter correctement les clauses et de s’assurer de la qualité des

prestations réalisées et donc d’avoir un fournisseur le plus performant possible.

L’idéologie de sécurisation des contrats a poussé le législateur à trouver des éléments

contractuels de pression sur le partenaire et ceci à travers sa contrepartie principale : la rémunération. Ainsi il sera étudié les mécanismes de sécurisation de la qualité des prestations réalisées dans le contrat de partenariat à travers les clauses de performance, variables


49

de la rémunération du cocontractant (A), puis l’analyse s’attardera sur la réalité de la sécurisation de l’exécution de l’ensemble des contrats de la commande publique à travers les clauses de pénalité de retard (B).

A) La performance, variable de la rémunération du cocontractant dans

le contrat de partenariat : Sécurisation de la qualité la plus optimal des

prestations réalisées.

64. Le contrat de partenariat possède une logique endogène de relation

partenariale entre les deux cocontractants. Il est inscrit même dans la philosophie

d’une telle relation contractuelle que les deux partenaires vont tout mettre en œuvre

pour associer leurs intérêts et les rendre cohérents sur certains points. Parmi ces

intérêts il y a la notion de recherche de la performance contractuelle. Cette question a

dépassé le stade du simple intérêt et est devenue en soi un critère d’identification du

contrat de partenariat. Afin de mettre en œuvre cette logique du « gagnant-gagnant »

entre les partenaires, le législateur a décider de lier la rémunération de la personne

privée au respect d’objectif dit de performance.

Ce principe a été introduit à l’article 1 de l’ordonnance de 2004 de la manière

suivante « La rémunération du cocontractant fait l’objet d’un paiement par la personne

publique pendant toute la durée du contrat. Elle peut être liée à des objectifs de performance

assignés au cocontractant ». La rédaction de 2004 ne prévoyait ainsi qu’une option

facultative de lier la rémunération à ces objectives de performance. Mais la loi du 28

Juillet 2008 change l’esprit de la relation entre performance et rémunération et

désormais la rend obligatoire ce qui se traduit par la nouvelle rédaction qui remplace

le terme « Elle peut être liée » par « Elle est liée ».

Ce changement de terminologie de la notion de performance vient accroître la

volonté du législateur de transformer le contrat de partenariat en une relation

contractuelle qui a pour réelle finalité « d’assurer une mise en œuvre du service public


50

plus optimale62 » en obligeant le partenaire à être performant dans l’exécution du

contrat.

65. L’objectif de performance dans le contrat de partenariat est d’inciter le

partenaire privé à obtenir les résultats attendus par la personne publique en

modulant sa rémunération à la réalisation ou non des prestations contractuelles.

C’est la première fois en droit français des contrats publics que le critère de

performance est clairement inscrit.

Il permet d’assurer à la fois la qualité de la relation contractuelle et de la prestation

réalisée et permet la sécurisation juridique des actes, des contrats et des pratiques63.

Ainsi le critère de performance se définit à travers des clauses du contrat qui ont

pour objectif d’intéresser le partenaire à une bonne et efficace gestion du partenariat

à travers, d’une part la fixation d’objectifs mesurables et, d’autre part de préciser les

conséquences sur la modulation de la rémunération du cocontractant privé en cas de

non atteinte, atteinte ou dépassement desdits objectifs. Ces objectifs sont déterminés

dans l’idée que le recours à la gestion privée est censé rendre un meilleur service, ou

en tout cas, le même service à un meilleur rapport qualité /prix, que la gestion

administrative64.

66. L’article L-1414-12 du CGCT explicite que le contrat de partenariat peut

assigner des objectifs de performance: “notamment en ce qui concerne la qualité des

prestations de services, la qualité des ouvrages, équipements et biens immatériels, les

conditions dans lesquelles ils sont mis a la disposition de la personne publique et, le cas

échéant, leur niveau de fréquentation”. Il s’agit ainsi globalement de critères objectifs

entrainant le minimum de contestation et d’incompréhension entre les parties mais

qui peuvent néanmoins trouver une forme de subjectivité dans son mécanisme de

fixation et de mesurabilité qui sera maintenant abordé à travers la réponse à la

deuxième question.

62 Y.R.Guillou, « Comment fixer le « niveau » de rémunération de l’opérateur ? », Dossier les montages complexes, Contrat Public revue n°34, Juin 2004. 63 Cabinet Earth Avocat, « La performance dans l’achat public », www.earthavocats.com. 64 P.Delelis, « Fasc. 670 : PARTENARIATS PUBLIC-PRIVE », 04 De cembre 2008, JurisClasseur Administratif, p.22.


51

Afin de déterminer les modalités de contractualisation du critère de performance il

faut fixer les objectifs, puis définir les moyens de mesurer les objectifs fixés.

Ainsi, il existe trois situations qui permettent la fixation des objectifs à travers une

matrice de performance. Tout d’abord les objectifs fixés ne sont pas atteints et le

contrat prévoit des pénalités pécuniaires sur la rémunération du partenaire. Ensuite

les objectifs sont atteints et le contrat est exécuté normalement sans conséquence sur

la rémunération. Enfin les objectifs sont dépassés et le partenaire peut recevoir des

bonus à adjoindre à sa rémunération.

67. Pour pouvoir placer la tenue des objectifs dans cette matrice, il faut déterminer

des mécanismes de mesure des objectifs. La mesure des objectifs est précisée dans le

contrat et doit intervenir à une date précise. Pour exemple, si une clause de

performance porte sur la livraison d’un bien, il doit être précisé que cet objectif sera

mesuré à un mois de la date normalement convenue dans le contrat. La mesure doit

pouvoir tenir sur des éléments objectifs afin d’éviter toutes formes de contestation.

Ainsi dans la plupart des cas, les objectifs portent sur des éléments mesurables en

toute objectivité.

Prenons par exemple le cas d’un contrat de partenariat portant sur la construction et

l’exploitation d’une salle de spectacle. Cette salle étant placée à coté d’une école

publique, la personne publique souhaite que le lieu ait une bonne isolation phonique.

Ainsi dans le contrat de partenariat, afin que cet objectif soit réalisé, elle introduit

une clause de performance spécifiant que selon le seuil spécifique d’isolation

phonique de l’ouvrage, le partenaire sera gratifié d’un bonus ou d’une pénalité. Afin

de mesurer cet objectif il suffit de mesure le niveau d’acoustique à une date

déterminée.

68. Dans la pratique, la majorité des clauses de performance porte sur les

prestations de construction ou de transformation et en outre, sur ces prestations la

mesurabilité est le plus souvent objective. Néanmoins, il peut y avoir des clauses de


52

performance portant sur les prestations d’exploitation-maintenance65. En effet ces

performances peuvent être indexées aux économies réalisées ; l’opérateur est ici

rémunéré proportionnellement aux gains liés aux performances de son service. Ce

gain peut aussi être externalisé, c’est-à-dire lié à la plus grande satisfaction des

usagers. C’est sur ce type de clause de performance que la mesurabilité est la plus

subjective. En effet, pour réaliser la mesurabilité de la satisfaction des usagers,

l’organisme responsable des procédures de mesure des objectifs, qui peut être un

tiers, réalise des enquêtes de satisfaction qui par leur nature demeurent subjectives.

Ainsi, il revient à la responsabilité des cocontractants d’accepter des clauses de

performance pouvant porter sur des mesurabilités subjectives.

69. Il demeure néanmoins regrettable qu’existe la possibilité d'inclure dans le

contrat un objectif en termes de niveau de fréquentation car elle peut induire une

confusion avec la délégation de service public. En effet cette possibilité est

surprenante car le législateur66 n’a cessé de préciser la séparation entre les deux types

de contrats à travers le fait que, dans la délégation, le partenaire gère le service public

et que, dans le partenariat, ce n’est pas le cas. Et ainsi il semble que seul le délégataire

puisse pouvoir influencer sur le niveau de fréquentation à travers sa gestion du

service, possibilité non ouverte au cocontractant privé du partenariat. Ainsi la

volonté d’inclure des critères de performance portant sur la fréquentation

influencerait le partenaire privée à vouloir interférer dans la gestion du service

public pour respecter ces objectifs, alors qu’une telle gestion n’incombe

contractuellement qu’à la personne publique. Il y à l’une des conséquences de

l’introduction d’une notion issue du privé dans le public .

Au-delà de cette question qui porte à débat, la mesurabilité de certains objectifs,

notamment ceux liés à l’exploitation, demeurent techniquement très discriminante et

fortement subjectives.

65 « L’exploitation-maintenance dans les contrats de partenariat », Dossier « Loi du 28 juillet 2008 Quelle modernisation des PPP? ». Contrat Public revue n°81, Octobre 2008. 66 Re p. min. n° 22017 : JO Se nat Q, 18 mai 2006, p. 1385 ;; Contrats-Marche s publ. 2006, comm. 220, note B. Roman-Se quense. – V. e galement,P. Lignie res, La frontie re entre les de le gations de service public et les contrats de partenariat : Contrats-Marche s publ. 2005, prat. 10.


53

70. Le principe des clauses de performance trouve son exécution concrète par,

d’une part, le paiement au partenaire privé de primes ou boni en cas de dépassement

des objectifs et d’autre part, par l’application de pénalités qui vont réduire la

rémunération du partenaire en cas de non respect des objectives.

Ainsi dans la matrice de performance précédemment présentée, les clauses de bonus

interviennent dans le cas ou les objectifs de performance ont, non seulement été

respectés, mais dépassés. Ainsi le partenaire privé se verra obtenir un intéressement

sur sa rémunération. Les clauses de bonus sont prévues initialement dans le contrat

dès la signature. Elles prévoient une somme numéraire que la personne privée

obtiendra au moment de la constatation que l’objectif a été dépassé ou que le solde

du bilan de chacun des objectifs est positif pour le partenaire. Cette clause de bonus a

le double objectif de, à la fois féliciter le partenaire pour sa participation à

l’optimisation du service public, mais aussi à l’encourager à remplir les autres

critères de performance.

71. A titre d’exemple et en revenant sur le cas de la salle de spectacle, une clause

de bonus peut être rédigée comme suit dans un contrat de partenariat : « En cas de

niveau acoustique inférieur à un seuil X à la livraison de l’ouvrage, le partenaire

recevra, avec le premier loyer, une prime d’un montant forfaitaire de XX euros HT ».

S’agissant des clauses de pénalités, elles sont appliquées dans le cas inverse, si les

objectifs de performance ne sont pas atteints. Elles se traduisent par un prélèvement

financier sur la rémunération du partenaire67.

72. Ces pénalités ouvrent un autre débat qui va au-delà même des clauses de

performances spécifiques aux contrats de partenariat, mais concerne une pratique

généralisée dans l’ensemble des contrats de la commande publique. Ces clauses de

pénalités prennent, à la très grande majorité, la forme de pénalité de retard qui seront

analysées ci-après, ainsi que leurs conséquences qui peuvent s’avérer anti-

productives et anti-performantielles.

67 En ce sens voir le principe de réduction du prix suite à une pénalité inscrit dans la loi du 11 Juillet 1979.


54

B) Les clauses de pénalité de retard dans les contrats de la commande

publique : Sécurisation relative de l’exécution du contrat

73. Dans les contrats de la commande publique dans son ensemble et

spécifiquement pour les marchés publics, l’idéologie de la sanction du fournisseur

est innée, à l’instar des contrats de droit privé et de la pratique de l’article 1152 du

Code Civil.

Ces sanctions ont pour objectifs de sécuriser l’exécution du contrat en s’assurant que

le fournisseur remplisse de manière effectif les engagements contractuels pris lors de

la phase de passation. Il y a derrière la faculté à sanctionner le fournisseur en cas de

manquement à ses obligations contractuelles l’idée de vouloir s’assurer de la

performance du fournisseur dans l’exécution du contrat. La notion de performance

doit être entendu de la manière la plus stricte qui soit, c’est à dire l’atteinte de

l’objectif fixé qui est en l’état les clauses du contrat.

74. La notion de sanction en droit des marchés publics suppose nécessairement

une faute de nature contractuelle imputable au cocontractant, c'est-à-dire une faute

affectant l'une des obligations prévues au contrat pour laquelle l'entreprise est

défaillante. En pratique, l’une des obligations qui est le plus souvent contrôlée et

sanctionnée est le retard. Il faut entendre par retard, la remise à un temps t+1 de

l’ouvrage, du service ou des travaux par rapport au délai contractuellement prévu.

Cette clause est très protégée en ce que le délai de remise de l’achat public est un

élément déterminant du cocontractant car cette date est définie par le pouvoir

adjudicateur dans l’appel d’offre. Il s’agit pour le cocontractant public d’un facteur

essentiel dans le contrat, qui garantit la performance du fournisseur.

75. Ainsi en pratique, l’instrument le plus utilisé en terme de sanction financière

est la clause de pénalité de retard. Il n’existe aucun texte légal ou réglementaire qui

définisse les pénalités de retard au sein des marchés publics. Néanmoins il est

généralement admis de définir ces dernières comme des sommes forfaitaires dues

par une des parties lorsque le délai contractuel de livraison n’est pas respecté. Elles


55

ne s’appliquent que si le marché le prévoit et si le retard est imputable au titulaire

sanctionné. En effet il ne peut y avoir application de pénalités qu’en présence de

clause les prévoyant expressément, de fixation contractuel d’un délai d'exécution et

de dépassement de ce délai68.

Les pénalités en droit administratif français sont soumises à un régime spécifique qui

oblige au respect d’une procédure particulière qui demeure substantielle pour la

légalité du prélèvement.

76. Cette procédure débute avec une mise en demeure du cocontractant privé qui

a pour objectif d’indiquer au partenaire le non respect des délais. Ensuite à l’issu du

délai, la personne publique à le choix d’infliger les pénalités au partenaire ou bien

d’y renoncer. En cas d’application de sanction, il s’agit de l’application d’un pouvoir

d’ordre public qui ouvre le contrôle du juge. Mais le juge administratif s’est toujours

refusé de modifier le montant de la pénalité prévu au contrat malgré la possibilité

ouverte par l’article 1152 du code civil69. En cela, il n’a jamais voulu appliquer le

régime des clauses pénales à celui des clauses de pénalités, malgré des effets

similaires.

77. Dans son application les clauses de pénalités posent un débat sur leurs réelles

efficacités et sur leur impact sur la performance du fournisseur et celle de l’achat

public. En effet, dans la philosophie des contrats publics, les clauses de pénalités ont

pour double objectif la réparation du préjudice contractuel subi par la personne

publique et la dissuasion de manquement répété dans le but de protéger et

d’optimiser l’efficacité du service public.

Mais ceci pourrait également entrainer un effet contre-productif dans le sens où le

cocontractant privé pourrait délaisser l’aspect qualitatif du projet pour se concentrer

sur le respect de données chiffrables et des dates de livraison uniquement En effet,

via l’utilisation de ces clauses de pénalités qui sont censées assurer une exécution

performante des clauses du contrat, et précisément la date de livraison, le fournisseur

68 CE, 17 avr. 1985, OPHLM Meuse c/ Amiel et a. : RD publ. 1985, p. 1706 69 « Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite. »


56

va s’assurer de livrer un bien à temps pour ne pas se faire sanctionner, sans assurer la

livraison d’un bien de qualité. Et suite à cela, entrent en jeux les effets des garanties.

En droit des marchés publics, en matière de travaux il existe trois strates de

garanties, celles de parfait achèvement, celles biennales et celles décennales. La

garantie de parfait achèvement impose au constructeur de réparer toutes les

malfaçons survenues au cours de l'année qui suit la réception des travaux, quelles

que soient leur importance et leur nature. La garantie biennale oblige le constructeur

à remplacer tout équipement dont le fonctionnement n'est pas opérationnel au cours

des deux années qui suivent la réception des travaux. Enfin la garantie décennale

impose au constructeur, sur une durée de 10 ans, de réparer les dommages qui

compromettent la solidité et ses éléments d'équipements indissociables touchant à la

structure même de la construction ou qui rendent l’ouvrage impropre à sa

destination.

78. L’objectif de ces garanties est de mettre à la charge de l’entrepreneur

l’ensemble de la défaillance de l’ouvrage. Néanmoins le jeux des assurances,

notamment celles des constructeurs, assurances dommage-ouvrage et celles

décennales de la personne publique permettent de financer ces réparations, soit celles

des constructeurs dans le cas des dommages couverts par les garanties soit celles de

la personne publique pour les dommages non couverts mais liés à un défaut initial

de l’ouvrage.

Ainsi l’utilisation de ces garanties qui ont pour objectif de couvrir les possibles

défaillance de l’ouvrage légitimisme dans une certaine mesure la possibilité offerte

aux constructeurs de livrer un bien de moins bonne qualité car par le jeu des

assurances les frais de réparation des défaillances seront couverts par l’assureur. A

cet effet, il serait envisageable de convenir que dans une situation d’urgence le

fournisseur favorisera la livraison d’un bien à la date T, sans procéder à des

vérifications de l’ouvrage, afin d’éviter de se voir sanctionner par les clauses de

pénalités de retards et d’assurer les défaillances causées par l’urgence par le jeu des

garanties.


57

Et si l’aspect économique est a relativiser car il y aurait un coût certain dans ces

réparations pour le constructeur, deux aspects restent néanmoins discutables. D’une

part la possibilité pour la personne publique de recevoir un ouvrage public qui

souffrirait de défaillance à réparer et donc la livraison d’un ouvrage public qui ne

serait pas totalement performant en terme de qualité. Et la principale victime d’un tel

ouvrage serait l’usager public et ipso facto l’intérêt général. Et d’autre part, par

certaine défaillance non couverte par les garanties qui demeureraient à la charge de

la personne publique et donc constitueraient une atteinte au principe même de

protection des deniers publics défendue par l’article premier du code des marchés

publics.

79. En conclusion l’introduction des clauses de pénalité de retard entraîne des

conséquences paradoxales en terme de performance. D’une part elles permettent

d’assurer la performance du fournisseur privé en l’incitant à livrer un bien à la date

prévue et donc d’assurer une relation performantielle dans l’achat public. Mais

d’autre part la pression de cette sanction financière peut pousser le constructeur à

délaisser l’aspect qualitatif du projet et donc la performance fonctionnelle de l’achat

public. C’est pour cela que ses acteurs militent en faveur d’une limitation ou d’un

plafonnement des pénalités dans la durée mais aussi dans la nature des parts de

financement. Il faut retenir que pour une bonne application de ces clauses, leurs

montants doivent être incitatifs mais aussi proportionnés et équilibrés.

Au delà de la sécurisation de la performance du fournisseur, la recherche de cette

dernière passe également par la protection contre des attitudes non performante

dudit fournisseur.


58

§2) Les mécanismes de protection de la performance : la lutte

contre les pratiques anticoncurrentielles

80. La recherche de la performance du fournisseur à travers la sécurisation des

actes ne passe pas uniquement par l’élaboration de mécanismes financiers assurant

l’exécution performante des actes du cocontractant privé. En effet, elle passe

également par l’élaboration de mécanismes permettant de protéger l’achat public de

pratiques de fournisseurs agissant sur le marché à travers des actions sclérosants la

performance de la commande publique. Ces actions sont des agissements du

fournisseur qui dérogent à des mécanismes assurant la performance de la commande

publique.

81. La protection de cette performance passe par la lutte contre les pratiques

anticoncurrentielles des candidats mais également celles de l’acheteur public.

Les précédentes démonstrations (cf.8) ont démontré qu’il existait un lien

d’interdépendance entre la notion de performance de la commande publique et celle

d’ouverture à la concurrence des offres. En effet, la performance permettant une plus

large ouverture à la concurrence à travers les spécifications performantielles et la

concurrence, est un facteur de performance de l’achat public en favorisant un accès à

l’offre plus large et donc une sélection plus efficace.

82. En somme, la protection de la concurrence en droit des marchés est une

démarche essentielle de performance de l’achat public. A cet effet les politiques

publiques ont érigé en véritable droit la lutte contre les actions anticoncurrentielles.

En droit de la commande publique cette lutte est bicéphale, une action concentrée sur

le respect de la concurrence par le pouvoir adjudicateur agissant sur un marché

concurrentiel (A) et une autre action, plus vaste et plus punitive centrée sur les

pratiques anticoncurrentielles du fournisseur public (B).


59

A) La lutte contre les pratiques anticoncurrentielles de l’acheteur

public

83. La lutte contre les attitudes anticoncurrentielles de l’acheteur public est

principalement assurée par l’application du grand principe de la transparence. En

effet, cette notion indiquée dans l’article premier du Code des marchés publics mais

qui s’applique à l’ensemble des contrats de la commande publique, a pour but

l’instauration des obligations de publicité et de mise en concurrence. Ces obligations

définies par les directives et par les seuils, obligent les acheteurs publics à faire un

certain degré de publicité à l’échelle européenne aux dessus des seuils ainsi qu’une

publicité minimum obligatoire en cas d’intérêt transfrontaliers par application de

l’arrêt de la CJCE de 2000 Telaustria 70. Au-delà de ces obligations de publicités, le

respect des étapes de la procédure de passation est essentielle car elles empêchent

l’acheteur public de fausser le jeu de la concurrence en favorisant un candidat par

rapport à un autre.

84. Le manquement à ces règles est largement placé sous le joug du recours

contentieux. En effet, les législateurs ainsi que les juges ont crée de nombreux recours

contentieux en cas d’atteinte à ces règles de concurrence et de publicité. Ainsi pour

les candidats évincés il existe le recours précontractuel et contractuel des articles 551-

1 et suivant de Code de Justice Administratif qui leurs permettent de sanctionner les

préjudices subis en cas d’altération à ces règles. Au-delà de cela il est possible aux

candidats évincés71 et désormais à tous les tiers intéressés72 de faire un recours en

plein contentieux contre tout manquement dans la passation du contrat de la

commande publique et également dans les règles de mise en concurrence. En somme

les pouvoirs publiques ont crée un large panel de sanctions en cas d’atteinte à la

concurrence et cela assurant la performance de l’achat public en la protégeant.

70 CJCE, 7 décembre 2000, affaire C-324/98, « Telaustria et Telefonadress » 71 CE, 16 juillet 2007 « Société Tropic Travaux Signalisation » req. n° 291545 72 CE, 4 avril 2014, ass., « Département de Tarn-et-Garonne », n° 358994


60

Mais au-delà, les personnes publiques en tant qu’agents économiques se doivent

également de respecter les grands principes de la concurrence depuis l’édiction de

l’article 53 de l’ordonnance de décembre 1986, maintenant codifié dans l'article L 410-

1 du Code de Commerce. Selon cette disposition les personnes morales de droit

public sont soumises au droit de la concurrence pour leurs activités de production de

distribution et de services.

Enfin la personne publique se doit aussi, quand elle est dans la position de

fournisseur, de ne pas abuser de sa faculté de personne publique afin de ne pas faire

acte de distorsion de concurrence73.

En somme l’opacité des possibilités de recours contre la personne publique en cas

d’atteinte à la concurrence démontre que la protection de cette dernière a pour

objectif de protéger la performance de l’achat public en sanctionnant toutes

altérations.

B) La lutte contre les pratiques anticoncurrentielles du fournisseur

dans un contrat de la commande publique

85. La protection de la performance de l’achat public passe aussi par la lutte

contre les attitudes anticoncurrentielles des fournisseurs. A cette fin les candidats à

un achat public sont placés sous le contrôle de l’Autorité de la concurrence

anciennement le Conseil de la Concurrence. Cette institution à pour objectif de

prospecter, prévenir et sanctionner toutes entreprises qui dans leurs attitudes lors de

la proposition d’une offre publique seraient susceptibles d’avoir des pratiques

anticoncurrentielles.

86. De manière exhaustive, il existe deux types de pratiques particulièrement

sanctionnées ;

Les ententes : L’Autorité de la concurrence la définit comme « Une

concertation entre plusieurs acteurs économiques qui décident d'agir ensemble pour ajuster

73 CE, avis, 8 novembre 2000, « Sté Jean Louis Bernard consultants », req. n° 222208


61

leurs comportements, au lieu de concevoir leur stratégie commerciale de façon indépendante,

comme l'exige la loi. De telles ententes sont prohibées lorsqu'elles empêchent, restreignent ou

faussent le jeu de la concurrence sur un marché74 ». Ces comportements se manifestent

par l’utilisation par le fournisseur candidat de barrières à l'entrée des concurrents sur

un marché, d’échanges d'informations sur les prix entre les candidats pour proposer

des offres uniformisées et volontairement basses pour ne pas laisser le choix à

l’acheteur, par la pratique d’offre de candidatures de couverture qui consiste en la

présentation de candidatures de mauvaise qualité par des fournisseurs

commanditées par un autre agent économique désireux de remporter le marché.

Les abus de position dominante : Elles sont définies par l’Autorité

comme : « Des pratiques bilatérales ou multilatérales, les abus de position dominante sont en

général des pratiques unilatérales émanant d'un acteur économique qui use de sa position de

force sur un marché pour le verrouiller, pour évincer ses concurrents ou pour empêcher

l'arrivée de nouveaux entrants75 ».

87. L'Autorité de la concurrence peut prononcer des injonctions et infliger des

sanctions aux auteurs des pratiques incriminées, celles-ci étant proportionnées à la

gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la

situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné ou du groupe auquel

l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques76. Néanmoins la

pratique de l’Autorité est de favoriser la pratique de la clémence et des actes

d’engagement. Cette pratique consiste en le fait de prévenir les agents économiques

susceptibles d’agir de manière anticoncurrentielle de leurs pratique litigieuse et de

leur permettre de réduire leurs peines à la double conditions qu’ils s’engagent à

arrêter ces pratiques et qu’ils demeurent silencieux sur une telle procédure afin de

permettre à l’Autorité d’enquêter sur les autres membres de l’entente.

Ainsi l’instrument contentieux de l’Autorité permet de sanctionner les attitudes

anticoncurrentielles des fournisseurs présents sur les marchés publics. Une telle

74 www.autoritédelaconcurrence.fr 75 www.autoritédelaconcurrence.fr 76 www.eco.e-bourgogne.fr


62

sanction permet de favoriser la présence d’une multitude de candidat, notamment

des PME qui présentent individuellement des offres les plus compétitives possible

par le jeu de la concurrence et assurant ainsi un plus large choix à l’acheteur public

et, in fine, un achat public plus performant.

88. Mais en pratique, quid de l’oligarchie des grands groupes de fournisseurs qui

répondent à la grande majorité des contrats ? En effet dans la réalité économique des

contrats de la commande publique et spécifiquement les marchés globaux comme les

contrats de partenariat, le marché est constitué principalement de trois grandes

entreprise, Eiffage, Bouygues Immobilier et Vinci. Il est avéré que malgré cette situation

d’oligopole triangulaire, par le jeu de la sous-traitance et par l’esprit de compétition

qui existe historiquement entre ces groupes, le jeu de la concurrence semble être

assurée. Néanmoins un contentieux récent est venu relancer le débat sur l’aspect

anticoncurrentiel de ce marché oligopolistique : celui de la Route Littoral de l’île de la

Réunion. En effet, cinq marchés pour un montant total de 1,3 milliard d’euros ont été

attribués en juin et octobre 2013 par la Région de la Réunion. Pour l’occasion, les

groupes Vinci et Bouygues se sont réunis dans un groupement d’entreprises pour

répondre à la concurrence de Eiffage. A l’issu de la passation le groupement Vinci-

Bouyges et leurs filiales réunionnaises ont enlevé quatre lots, d’un montant total de

1,2 milliard d’euros, dont la réalisation du viaduc en mer et de la digue. Lors de

l’audience du référé introduit par Eiffage, son avocat, Me Yann Aguila, avait indiqué

que l’alliance entre « Bouygues et Vinci », n°1 et n°2 du BTP, habituellement

concurrents, visait à « assécher la concurrence77 ».

Dans son ordonnance de Décembre 2013 le président du tribunal administratif de

Saint-Denis a considéré sur le fond que la création d’un groupement réunissant deux

majors du BTP était « techniquement et économiquement justifié » au vu du coût du marché

et des difficultés techniques de réalisation 78». Et sur la forme, a déclaré irrecevable le

recours pour absence de respect des articles 551-1 et suivants sur les délais de remise

77 « Nouvelle route du littoral à la Réunion: rejet du recours d’Eiffage » LeMoniteur.Fr, Décembre 2013 78 Ordonnance n° 1301217 du 2 décembre 2013 du président du tribunal administratif de Saint-Denis


63

d’un tel recours. Par un arrêt du 5 Mars 201479 le Conseil d’Etat a validé la position

du tribunal administratif mais en statuant uniquement en légalité externe.

La position au fond du tribunal administratif de Saint-Denis paraît néanmoins

critiquable. En effet, à l’aune de l’interprétation de l’Autorité de la Concurrence sur

la notion d’entente, il paraît envisageable de penser que sur un marché si restreint

l’alliance exceptionnelle entre deux des acteurs du marché contre un autre

concurrent peut s’apparenter à une forme d’entente. Néanmoins en matière de référé

précontractuel, le contentieux se passe uniquement devant le juge administratif qui

ne possède pas en l’espèce les mêmes interprétations économiques que l’Autorité de

la Concurrence. Il est concevable de penser ainsi que la compétence économique du

juge administratif en matière d’atteinte à la concurrence demeure restreinte sur ces

notions d’ententes et d’abus de position dominante.

En la matière, l’attitude de l’Autorité permet de lutter contre les attitudes

anticoncurrentielles des fournisseurs et ainsi de protéger la performance de l’achat

public avec la seule nuance que l’interprétation restrictive du juge administratif en la

matière demeure une brèche à sa protection efficiente.

89. En conclusion de chapitre: La notion de performance prend toute son

ampleur dans sa relation avec le fournisseur public. Elle permet, d’une part à la

personne publique de sécuriser l’exécution des clauses initiales du contrat, le rendant

plus efficient, d’autre part son importance est telle qu’il existe de nombreux

instruments juridiques existants qui ont pour objectif de lutter contre l’une des armes

de la performance à savoir le jeu de la concurrence entre les fournisseurs dans l’accès

à la commande publique.

Néanmoins elle emporte deux conséquences négatives, d’une part dans son aspect de

clause de pénalité de retard où elle pousse l’entrepreneur a avoir une démarche

quantitative au lieu de qualitative et d’autre part dans la lutte contre les pratiques

anticoncurrentielles où l’interprétation du juge administratif qui se borne à utiliser

une démarche économique demeure une brèche dans la lutte contre l’atteinte à la

concurrence dans les contrats de la commande publique.

79 CE, « Société Eiffage TP » 5 Mars 2014, recueil LeBon n° 374048


64

90. En conclusion de partie : La notion de performance est utilisée afin de

rechercher la passation d’un achat le plus performant possible et d’étayer une

économie du contrat la plus performante.

Il a été attesté que les armes de la performance dans l’économie du contrat sont :

l’ouverture des contrats publics à la concurrence la plus large possible, l’usage d’une

sélection axé sur le mieux-disant et non plus du moins-disant, l’utilisation de clauses

favorisant l’innovation dans les candidatures, la mise en place de structures qui

professionnalisent l’achat publique, l’utilisation de techniques d’achat issus du

management privé et l’emploi de la performance pour sécuriser l’exécution des

prestations des fournisseurs, tout ceci étant guidé par à l’idée de gestion efficace dans

l’utilisation des deniers publics80. La performance étant également protégée via les

instruments de sanction des agissements anticoncurrentiels.

Ainsi la dernière décennie a connu la consécration de l’utilisation d’objectifs de

performance au service de l’achat public. Ces objectifs attachés à l’économie du

contrat à assigné l’acheteur public à la recherche d’une performance que l’on peut

aisément qualifiée de performance principalement économique et résumable par un

adage simple « dépenser moins en améliorant la qualité des prestations livrées 81

80 Linditch, Le droit des marchés publics, 6éme éd., Dalloz, Paris, 2009 ; Nouveau jurisclasseur Contrats et marchés publics, Editions du Jurisclasseur, n° 36 ; 81 Linditch (F.) « Performance publique et marchés publics, une rencontre impossible », 2 Février 2014, p.01

65

DEUXIEME PARTIE : VERS UNE NOUVELLE

APPROCHE DE LA PERFORMANCE DANS LES

CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE

BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Partie 2 : Vers une nouvelle approche de la performance dans les contrats de la commande publique

66

91. L’importance quantitative et qualitative des contrats de la commande

publique et leurs retombées directes et indirectes dans la vie d’un Etat sont

indéniables, permettant de mettre en pratique les politiques publiques. Ces contrats

sont au service du développement des services publics, des infrastructures

publiques, des actions publiques et permettent une utilisation performantielles des

deniers publics.

Les politiques publiques ont toujours eu l’ambition de donner une valeur

d’exemplarité au fonctionnement des contrats de la commande publique et

particulièrement aux marchés publics 82 . A cet effet, depuis l’intégration de

l’ordonnance de 2004 relative au contrat de partenariat et du code des marchés

publics de 2006, l’un des mécanismes d’exemplarité a été l’utilisation et la mise en

pratique de la notion de performance. Comme il a été précédemment vu, cette notion

est utilisée afin de rechercher la passation d’un achat le plus performant possible et

d’étayer une économie du contrat la plus performante.

92. Mais cette idéologie étant désormais actée, ou en tout cas leurs objectifs, les

décisions publiques des cinq dernières années en droit communautaire comme

interne, ambitionnent une toute nouvelle approche de la notion de performance dans

les contrats de la commande publique. Une approche qui va au-delà de la simple

atteinte d’objectifs de performance économique ou de clause de performance interne

aux contrats. Il s’agit d’une nouvelle démarche qui ambitionne un contact holistique

de la performance du contrat public.

Ainsi la performance n’est plus utilisée uniquement comme élément de l’économie

du contrat, mais dans un mouvement difracté, c’est le contrat dans son intégralité qui

devient le bras armé de la recherche de performance. La performance devenant ainsi

une enzyme endogène au contrat permettant de synthétiser l’ensemble du corps de

ce dernier autour de l’atteinte d’un objectif défini par des ambitions de politique

publique.

82 Reis (P.) , La concurrence et les marchés publics, éd. Presses universitaires du Septentrion, 2001, p. 141 et s. ; Marchés publics et ordre concurrentiel, in L’ordre concurrentiel, mélanges A., Pirovano, éd. Frison-Roche, Paris, 2003, p. 145.

BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Partie 2 : Vers une nouvelle approche de la performance dans les contrats de la commande publique

67

Cette nouvelle approche de la politique de la commande publique, a permis de

placer au premier plan un des objectifs publics : la recherche de la performance

environnementale.

La considération environnementale est déjà très présente dans le régime de passation

des contrats publiques, mais la nouvelle approche de la performance met en exergue

cette notion et module l’intégralité du contrat autour des ambitions d’efficacité

environnementale (Chapitre1).

Il est ainsi indéniable de constater que la politique de la commande publique est

passée à un stade supérieur de l’affirmation de la performance. Du fait qu’elle soit

économique ou environnementale, la recherche de la performance est affirmée, mais

est-elle suffisante ? Est-il possible, à l’aube de cette nouvelle idéologie, de l’aborder

de manière sectorisée ? Il semble nécessaire que la commande publique, afin de

répondre aux nouveaux défis du XXIème siècle, traite de manière exponentielle la

recherche de la performance en l’abordant de manière globale (Chapitre2)

BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La recherche de la performance environnementale

68

Chapitre I : La recherche de la performance environnementale

dans les contrats de la commande publique : le contrat de

performance énergétique.

93. Les juges français et communautaires se sont longtemps fondés sur les

principes fondamentaux de la commande publique afin de freiner l’inclusion de

préoccupation environnementale dans les contrats83. Néanmoins, en 1992, lors du

sommet de Rio, l’Union Européenne ainsi que la France, se sont engagées dans une

démarche forçant lesdits juges à revoir leurs réticences. En effet, lors de ce sommet

de l’environnement et du développement durable, ils se sont engagés à travers la

voix des Nations au programme « Action 2184 » qui dispose dans son chapitre 4 § 23

que "les Gouvernements (...) devraient donc réexaminer les politiques d'achats de fournitures

de leurs organismes et départements afin d'améliorer si possible l'élément environnement de

leurs procédures d'acquisition, sans préjudice des principes du commerce international".

La promotion de l’intégration de la notion de développement durable entendue

comme « la réponse aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations

futures à répondre aux leurs, notamment environnementale 85» a fait suite à ce sommet et a

été une source de conflit entre les juges nationaux et les juges communautaire jusqu’à

sa cristallisation avec l’arrêt de la CJCE Concordia de 2002 et l’acceptation des

considérations de développement durable et de protection de l’environnement dans

la passation des marchés.

83 Cantillon (G), « Marché Public et Développement Durable » Fasc.770-12, JurisClasseur, 17 Octobre 2011, p.04 84 Son intégration en droit interne français s’est fait via la loi (L. n° 95-115, 4 févr. 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire, art. 25, II : Journal Officiel 5 Février 1995)

85 Notre avenir à tous, Rapport de la Commission mondiale sur l'environnement et le développement de l'ONU, présidée par Gro Harlem Bruntland, avr. 1987


69

A partir de cet instant, au fil de ces trois codes, les préoccupations

environnementales sont passées des conditions d'exécution (CMP 2001, art. 14), aux

critères de choix de l'offre (CMP 2004, art. 53), à la définition des besoins (CMP 2006,

art. 5), en passant par les spécifications techniques (CMP 2006, art. 6) comme il a été

vu dans la première partie. Il a donc été institué une véritable obligation de moyens86

qui engage l’acheteur à porter sa réflexion sur la possibilité d’intégrer des principes

du développement durable au moment de la définition de son besoin. Puis l'article 6

de la Charte pour l'environnement est venue affirmer cette obligation en disposant

que "Les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. A cet effet, elles

concilient la protection et la mise en valeur de l'environnement, le développement économique

et le progrès social". Les pouvoirs publics n’ont eu de cesse d’intégrer progressivement

les objectifs du développement durable dans les politiques d'achat public.

94. Mais cette intégration s’est faite au sein des contrats déjà existants et il s’est

avéré nécessaire de passer d’une obligation de performance environnementale de

moyens à une obligation de résultat et c’est dans ce cadre que sont nés les contrats de

performance énergétique. Pour reprendre la précédente métaphore, la performance

environnementale a été utilisée comme enzyme au contrat qui à permis de

synthétiser un contrat axé exclusivement sur la recherche de la performance

énergétique et ceux donnant une nouvelle dimension au développement durable

dans les contrats de la commande publique.

95. La performance énergétique correspond à la quantité d’énergie consommée ou

estimée dans le cadre d’une utilisation normale d’un bâtiment. L’atteinte à une

efficience énergétique a pour source la préservation de l’environnement et donc

contribue à atteindre des objectifs de performance environnementale en tant que

telle.

Il sera donc étudié l’intégration de ce processus relevant d’une véritable révolution

dans l’univers des contrats publics à travers l’application novatrice de la notion de

performance (§1), puis ses applications pratiques qui permettent de mettre en clef de 86 Rép. min. n° 2 5167, B. Piras : JO Sénat Q 9 nov. 2006, p. 2793


70

voute la performance environnementale vis à vis de la recherche d’autre type de

performance sectorielle (§2).

§1) L’intégration d’un contrat public au service de la

performance environnementale.

96. Dans le cadre du Grenelle de l’environnement, le Plan Bâtiment a été adopté

en fixant des objectifs chiffrés afin de lutter contre le changement climatique ainsi

que d’obtenir une diminution significative des émissions de gaz à effet de serre

(GES). Un point de passage a été fixé à 38 % de réduction de la moyenne de

consommation énergétique du patrimoine bâti en 202087. En effet, le bâtiment est le

secteur le plus consommateur d’énergie, il représente ainsi 40% de la consommation

énergétique totale de l’Union européenne. En France, le secteur du bâtiment

consomme 43% de l’énergie finale totale et génère 23% des émissions de gaz à effet

de serre88. Pour tenir ces objectifs, le secteur immobilier, fortement émetteur de GES, dispose de

techniques, notamment sur l’enveloppe du bâti existant, mais pas nécessairement des

outils juridiques ou financiers pour agir à cet effet.

97. Afin de relever les défis du Grenelle de l’environnement, il a fallu créer ce

cadre juridique et réglementaire. Cet outil est une évolution, voire une révolution,

dans l’ordonnancement des contrats de la commande publique car la notion de

performance est entrée au cœur de la définition même du contrat et ce, au service de

l’environnement. L’approche de la performance n’est pas entendu comme de simples

clauses au service de l’économie du contrat, mais comme une ligne directrice

87 Article 5 de la LOI n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l'environnement (1). 88 « Les contrats de performance énergétique, rapport au Ministre de l’écologie, du développement durable, des transports et du logement » O.Ortega, p.11.


71

caractérisant les objectifs même de l’engagement et irriguant toutes les strates du

contrat et toutes ses clauses. Il sera vu les objectifs du contrat de performance

énergétique (A) ainsi que son régime performantiel (B).

A) Les objectifs du contrat de performance énergétique

98. L’émergence juridique des contrats de performance énergétique trouve tout

naturellement son fondement dans un contexte international d’accord de réduction

de consommation énergétique. D,u sommet de Rio du 14 Juin 1992, à la conférence

de Durban du 11 Décembre 2011, les Etats signataires se sont engagés à prendre des

mesures politiques afin de «stabiliser [...] les concentrations de gaz à effet de serre dans

l'atmosphère à un niveau qui empêche toute perturbation anthropique dangereuse du système

climatique”89 et de favoriser «l’accroissement de l’efficacité énergétique dans les secteurs

pertinents de l’économie nationale

De ce fait, à l’instar de ses Etats membres, l’Union européenne a ratifié les différents

protocoles et a pris des mesures pour respecter les engagements de réduction

collective de 8% de ses émissions de GES pour 2012. L’une des mesures phares se

trouve dans l’adoption de la directive 2006/32/CE du 5 Avril 2006 relative à

l’efficacité énergétique dans les utilisations finales et aux services énergétiques.

L’Union incite ses Etats à prendre des mesures juridiques afin de promouvoir un

marché des services énergétiques pour la fourniture de programmes d’économie

d’énergie. C’est ainsi, de manière analogue qu’a été érigé pour la toute première fois

le Contrat de Performance Energétique. La première définition qui y était donnée a

été abrogée et reprise dans la directive 2012/27/UE du 25 Octobre 2012. Ainsi, le

CPE est défini au niveau communautaire comme :

« Un accord contractuel entre le bénéficiaire et le fournisseur d'une mesure visant à améliorer

l'efficacité énergétique, vérifiée et surveillée pendant toute la durée du contrat, aux termes

duquel les investissements (travaux, fournitures ou services) dans cette mesure sont

rémunérés en fonction d'un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique qui est

89 Article 2, Convention-cadre des Nations unies sur les changements climatiques, 1992, p.04.


72

contractuellement défini ou d'un autre critère de performance énergétique convenu, tel que

des économies financières »90.

L’intégration dans le droit interne français s’est fait par la voie habituelle de la

ratification et des adoptions des directives européennes lors des lois de Grenelle de

l’environnement. Ces lois91 invitent notamment l’Etat et les collectivités territoriales à

conduire des opérations de réhabilitation de bâtiments via le mécanisme des contrats

de performance énergétique.

99. A cet effet l’article 5 de la loi Grenelle I indique que, d'une part, “si les

conditions définies par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de

partenariat sont satisfaites, il pourra être fait appel à des contrats de partenariat pour réaliser

[des] travaux de rénovation en matière d'économie d'énergie” sur certains bâtiments de

l'État et, d'autre part, que “le droit de la commande publique devra prendre en compte

l'objectif de réduction des consommations d'énergie visé au premier alinéa en autorisant le

pouvoir adjudicateur à recourir à un contrat de performance énergétique, notamment sous la

forme d'un marché global regroupant les prestations de conception, de réalisation et

d'exploitation ou de maintenance, dès lors que les améliorations de l'efficacité énergétique

sont garanties contractuellement”92.

100. La définition interne des CPE est donc la définition européenne, il n’existe pas

en droit interne de qualification spécifique. C’est en ce sens que le rapport Ortega,

rendu à la Ministre de l’Ecologie et du Développement durable en Mars 2011,

proposait d’apporter la définition interne suivante :

« Est appelé CPE, tout contrat conclu entre le maître d'ouvrage d'un bâtiment et une société

de services d'efficacité énergétiques visant à garantir, par rapport à une situation de référence

contractuelle, une diminution des consommations énergétiques du bâtiment ou du parc de

90 Article 1er, §27, Directive 2012/27/UE 91 La loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005(Journal Officiel 14 Juillet 2005), La loi n° 2009-967 du 3 août 2009(Journal Officiel 5 Aout 2009), dite Grenelle I. 92 Tenailleau(F.), « Contrats Globaux de Performance Energétique », JurisClasseur ; Fasc 650, 3 janvier 2013, p.04.


73

bâtiments, vérifiée et mesurée dans la durée, par un investissement dans des travaux,

fournitures ou services »93

101. Le CPE est donc un accord contractuel entre le client et le prestataire sur une

mesure visant à améliorer la performance énergétique, selon lequel des

investissements sont consentis afin de parvenir à un niveau d’amélioration

contractuellement défini et garanti dans la durée. Techniquement, les instances

européennes définissent cette amélioration énergétique comme « un accroissement du

rapport entre les résultats, le service, la marchandise ou l’énergie que l’on obtient et l’énergie

consacrée à cet effet à la suite de modifications d’ordre technologique, comportemental et/ou

économique94».

Ainsi le champ d’action des CPE se trouve à la fois dans l’amélioration des

équipements à travers l’achat de matériels technologiquement plus performants ;

dans la construction afin de procéder à de meilleure isolation thermique ; dans le

financement pour l’utilisation d’énergies renouvelables ; mais aussi dans la

responsabilisation des utilisateurs au travers de leur usage quotidien du bâtiment

qu’ils occupent. Le terme de contrat de performance énergétique couvre ainsi des

réalités très largement différentes allant du simple contrat d’entreprise jusqu'à la

conception, la réalisation, l’exploitation et la maintenance.

102. Ainsi la logique qui prédomine le recours au CPE est quadruple pour l’usager

et se tourne exclusivement vers un système le plus avantageux pour les

cocontractants afin de faciliter l’accession à un tel contrat et d’atteindre une

performance énergétique. :

94 Article 1er(‘4-6), §27, Directive 2012/27/UE


74

Investir : Tout d’abord l’usager procède à un investissement financier important afin

de réaliser les travaux. Il s’agit d’un investissement, matériel ou immatériel, porté

par le maître d’ouvrage ou l’utilisateur, la société de services d’efficacité énergétique

ou un tiers95. Cet investissement ayant pour objectif de modifier les caractéristiques

du bâtiment pour améliorer la performance énergétique.

Cet investissement lourd, peut être un frein à l’initiative, néanmoins il peut être

délégué à un tiers dit le Tiers-Investisseur. Son rôle essentiel dans la réussite d’un tel

contrat fera l’objet d’une étude approfondie (cf. Le Financement des contrats de

performance énergétique : l’opportunité du Tiers investissement)

Rénover : Ces investissements sur les immeubles ont pour objectif de couvrir les

carences énergétiques en procédant à des travaux allant de la modernisation des

équipements et matériels délivrant l’énergie finale et/ou primaire jusqu’à la

modernisation des bâtiments par un traitement global de leur enveloppe, extérieure

et/ou intérieure, en incluant ou pas des activités d’exploitation, de maintenance et

d’entretien.

Economiser : Une fois les travaux sur le bâti exécutés, l’usager retrouve un bien à

énergie positive, qui générera un coût énergétique substantiellement inférieur. Une

fois les coûts de l’investissement initial amortis, le dépositaire du bien rénové

réalisera des économies prégnantes en terme de coûts énergétiques. La possibilité

d’économie sur le long terme offerte est d’autant plus importante qu’il est concevable

de penser que le prix de l’énergie est sur tendance progressive. De plus il faut sur du

long terme, prendre en considération l’amélioration de la valeur patrimoniale du

bien rénové, d’autant plus que la politique en matière de rénovation des logements

tend vers la mise en place d’une obligation de travaux de rénovation énergétique

pour 205096.

96 Leyens (E.), « Rénovation énergétique des logements : « Nous devons aller vers une obligation de travaux », affirme Cecile Duflot », Le Moniteur.fr, 12 Février 2014 ; p.01.


75

Performance énergétique : Le corolaire d’un bien énergétique positif est qu’il émet

un faible taux de gaz à effet de serre. De la sorte, avoir recours au contrat de

performance énergétique contribue à atteindre, à l’échelle humaine, les objectifs du

Facteur 497.

Ainsi le but est d’offrir un instrument contractuel capable d’entreprendre des travaux

afin de limiter l’impact sur le climat d’une consommation énergétique exponentielle

sur le parc immobilier existant et d’offrir un instrument capable d’atteindre des

objectifs de performance environnementale et énergétique. Il sera à présent étudié

son régime performantielle.

B) Le régime performantielle des contrats de performance énergétique

103. Le contrat de performance énergétique étant récent, il convient d’en donner les

caractéristiques essentielles afin de pouvoir l’identifier et le différencier des

prestations de services énergétiques classiques.

À ce jour, le CPE n’est pas un contrat de droit public ou privé nommé, régi par des

dispositions législatives et réglementaires spécifiques, néanmoins tout CPE doit

contenir cinq clauses essentielles que nous allons détailler.

104. Les deux premières clauses sont issues de la théorie classique des contrats à

savoir l’objet et les cocontractants. S’agissant de l’objet, le CPE peut recouvrir, selon

la volonté du prestataire, mais surtout selon les besoins du client, plusieurs

prestations : tout ou partie du financement, la conception et la réalisation,

l’exploitation, la maintenance, la modernisation et le renouvellement d’équipements

énergétiques et la fourniture d’énergie. Le périmètre du contrat peut également

varier selon l’action de l’efficacité énergétique recherchée : approche

globale/rénovation lourde, bouquets de travaux à plusieurs fleurs ; travaux isolés.

Mais de manière substantielle, ce qui constitue l’objet du contrat et la cause

impulsive qui a conduit les cocontractants à s’engager, est la réalisation d’économie

97 Objectif de division par 4 des émissions de gaz à effet de serre d’ici 2050


76

d’énergie par lesquelles le titulaire s’engage de façon lourde et circonstanciée et la

recherche de la performance énergétique.

S’agissant des cocontractants, d’une part le maître d’ouvrage est, soit une personne

privée, soit des personnes publiques dit pouvoirs adjudicateurs Ces personnes sont

les usagers des biens bâtis souffrant de carence énergétique. D’autre part, le titulaire

est une société de services d'efficacité énergétique. Est considéré comme ce type

d’organisation, toute entreprise, quel que soit son secteur principal d’activité,

intervenant comme cocontractante d’un pouvoir adjudicateur et qui met en œuvre

des travaux, fourniture ou services, visant à réduire les consommations d’énergie.98

Les titulaires des contrats de performance énergétique peuvent être également des

groupements d’entreprises.

105. Le CPE se caractérise encore par le fait d’être un contrat portant sur une

mission globale confiée à un seul prestataire, qui investit dans le projet tout son

savoir-faire ainsi que les moyens financiers nécessaires. Il s’agit d’un contractant

général (ensemblier) offrant une gamme complète de services comprenant : l’étude

de faisabilité, la conception de la solution de performance énergétique, la

construction (réalisation des travaux) des installations, la gestion, la maintenance et

l’exploitation et éventuellement le financement des investissements.

106. Enfin les deux dernières clauses sont directement liées à la mise en action de la

recherche de la performance énergétique. Ces deux clauses forment le socle juridique

de l’efficacité énergétique et sont les innovations performantielles essentielles en

matière de droit de la commande publique

Tout d’abord, la garantie de performance énergétique est au cœur du CPE, qui

articule la péréquation des gains énergétiques par référence à une performance

attendue. Il s’agit d’une garantie de performance réelle et non théorique, ce qui

signifie qu’elle se base sur les conditions effectives d’utilisation de l’immeuble, à la

98 Clausier Contrats de Performance Energétique (CPE), « Marchés publics de performance énergétique » Présentation générale, p.02.


77

différence d'une consommation théorique se basant sur un calcul thermique

réglementaire.

107. L’opérateur d’efficacité énergétique doit garantir pour toute la durée du

contrat le résultat attendu en termes d’économies d’énergie telles que définies

contractuellement ab initio. Cette économie d’énergie garantie permet d’obtenir

l’adhésion du maître d’ouvrage qui est ainsi conforté dans ses choix d’investir dans

des actions d’amélioration de grande ampleur.

La garantie de performance énergétique, assimilable à une obligation de résultat et

non de moyen, a pour utilité de permettre au maître d’ouvrage d’être intégralement

indemnisé par le titulaire des conséquences pécuniaires en cas de non respect des

clauses de performances.

Le titulaire du contrat prend donc à sa charge les conséquences financières d’une

éventuelle insuffisance de la diminution des quantités d’énergie consommées, en

comparaison de celles contractuellement prévues par les clauses de performance.

Dans un tel cas, il devra verser au maître d’ouvrage les sommes équivalentes aux

économies que ce dernier aurait dû faire en cas de réduction de sa consommation

conforme au contrat.

En toutes hypothèses, les maîtres d’ouvrage doivent s’assurer de la capacité

financière de leur titulaire à pouvoir assumer de telles garanties, particulièrement si

la durée du contrat est importante. Cela pose la question de l’assurance de cette

garantie pour les sociétés de services énergétiques. Il serait en effet intéressant de se

poser la question de savoir si les « sinistres » issus du non respect des clauses

d’efficacité énergétique des bâtiments peuvent être couverts par les garanties légales

des constructeurs et particulièrement la garantie décennale.

A ce sujet une majorité de compagnies d’assurance ne considère pas comme entrant

dans de telles garanties la non-atteinte à la performance énergétique. Au demeurant,

la jurisprudence, pour l’instant peu abondante du fait de la nouveauté dudit contrat,

devra trancher expressément cette question.

A contrario, en cas d’amélioration de la performance au-delà des objectifs

contractuels, le titulaire reçoit un intéressement aux économies d’énergie


78

supplémentaires réalisées.

Ainsi l’obligation essentielle du titulaire est de garantir l’objectif essentiel du CPE, à

savoir, l’amélioration de la performance dans le respect du niveau de service

contractuel pendant toute la durée du contrat.

Il ressort de ceci que le prestataire qui s’engage dans un contrat de performance

énergétique voit sa rémunération varier exclusivement en fonction des résultats

obtenus et non des moyens mis en œuvre. Cela implique d’être particulièrement

vigilant quant à cette garantie qui nécessite, d’une part, d’établir de manière précise

la situation de référence et, d’autre part, de contrôler et mesurer précisément la

performance énergétique tout au long du contrat lui même.

Dès lors, il appartiendra également au prestataire d’éventuellement souscrire une

assurance de tiers (non obligatoire à ce jour) relative à la garantie de performance

énergétique pour renforcer sa position mais, également surtout, de veiller à la qualité

de son diagnostic initial qui est la base de la garantie de résultat.

108. Enfin, la dernière clause s’attache à la mesure de la performance, pendant

essentiel à la réalisation des objectifs de performance énergétique. Le CPE, étant

viscéralement lié à des données chiffrées de performances énergétiques, doit contenir

des clauses permettant de mettre en œuvre un mécanisme de mesures et de

vérifications de celles-ci durant la durée du contrat. Cela permet à la garantie et à la

performance de porter sur des données scientifiquement mesurables pour

l’établissement qui pourra ainsi disposer d'une situation de référence.

En effet, les objectifs d’améliorations de la consommation énergétique se traduisent

par un gain énergétique qui doit pouvoir être mesurable. Ainsi, il est nécessaire de

mesurer la différence entre l'énergie consommée avant l’exécution du contrat et celle

qui résulte des actions ou travaux d'amélioration à travers des procédures précises.

Ces mesures sont inscrites dans un protocole qui est annexé au contrat et sont

négociées entre les parties de la manière la plus objective possible. Il est prévu dans

ce document les cas d’ajustements d’objectifs d’amélioration afin de tenir compte des

modifications des conditions fixées dans la situation de référence : à savoir, en cas de

modification climatiques ou autres.


79

Tableaux d’analyse de mesure de performance énergétique

109. Ainsi en France, les contrats de performance énergétique semblent à même de

jouer un rôle pivot dans la réalisation des objectifs de réduction des consommations

d’énergie du secteur énergivore du bâtiment.

Néanmoins il existe aujourd’hui de nombreux freins à l’atteinte d’un contrat au

service de la recherche de la performance. Tout d’abord des freins techniques dus

aux difficultés à définir une situation de référence, de contractualiser un protocole de

mesure des performances énergétique et, enfin, de faire évoluer dans le temps,

parfois long, les engagements contractuels en fonction des modifications des

conditions d’utilisation du bâtiment. Puis des freins économiques, car un tel contrat

demande une importante masse financière de la part des investisseurs et donc ceci

est lié à la conjoncture économique. Et enfin un frein juridique lié à la nouveauté du

contrat et à la difficulté pour les manageurs de l’achat publics à le maîtriser et

notamment du fait de sa situation de contrat innommé.

En effet sur un plan strictement juridique, le terme de contrat de performance

énergétique n’indique en rien la nature du véhicule contractuel mis en service selon

les cas. Plusieurs options s’offrent ainsi aux clients (pouvoirs adjudicateurs et autres)

pour mettre en œuvre de telles finalités. Le choix du modèle contractuel dépend

donc essentiellement de la définition des besoins et de la question du financement.

Consommation Energétique de Référence

Consommation réelle

Consommation projetée sans travaux

Travaux de PE

ECONOMIES ENERGETIQUES REELLES


80

Ainsi cette problématique fera l’objet du chapitre qui suit dans lequel nous verrons la

mise en place pratique du CPE qui permet à la recherche de la performance

énergétique d’être une clef de voute de la recherche d’autre performance.

§2) La performance environnementale clef de voûte de la

recherche d’autre forme de performance au sein du contrat de

performance énergétique

110. La recherche de la performance énergétique dans les CPE permet une

véritablement d’atteindre des objectifs non marchands comme l’environnement.

Mais les décideurs publics ont intégré dans la mise en application de ce contrat une

valeur marchande qui a pour but de rendre attractif ce mécanisme contractuel. En

effet ils sont partis du constat qu’il existe un paradoxe dans le fait que les valeurs non

marchandes comme l’environnement ne sont efficaces qu’à la condition d’être

intégrées par la réalisation d’objectifs économiques pour le pouvoir adjudicateurs

comme pour le cocontractant. C’est ainsi tout le sens du mécanisme innovant de

financement des CPE, le Tiers investisseur qui met la recherche de la performance

économique et la protection des deniers publics de l’administration au service de la

de l’efficience énergétique (A).

Au-delà, comme il a été vu, le contrat de performance énergétique est un contrat

innommé dans le sens où il peut prendre différente forme contractuelle. Et pour faire

face à cela, et notamment à l’obligation d’une mission globale dans le CPE, les

décideurs publiques ont instauré de nouveaux véhicules contractuels axés

exclusivement sur la mise en action de la recherche de la performance

environnementale in initio, mais utilisable pour l’atteinte d’autre forme de

performance ab initio (B)


81

A) Le dispositif du tiers investisseur : une performance économique au

service de la recherche d’une performance énergétique

111. Le principe de tiers investissement a été institué par l’article 3 (k) de la

Directive 2006/32/CE afin de proposer un système de financement permettant la

mise en œuvre effective du contrat de performance énergétique. Il repose donc sur

une logique simple ayant pour but de faire appel à un tiers au contrat pour le

financement du projet, ce dernier se remboursant dans le temps, avec un bénéfice

obtenu le cas échéant.

Le Tiers investissement (TI) est alors un mécanisme financier permettant au

propriétaire d’un bâtiment de faire financer sa rénovation par un tiers. Ce dernier est

rémunéré par la suite au cours d’une période définie contractuellement sous forme

d’un loyer. Dans la rénovation thermique immobilière, le principe du TI est que les

économies d’énergie obtenues grâce aux travaux et dont bénéficie l’occupant du

bâtiment peuvent constituer la principale source du loyer qui rémunère le tiers

investisseur.

112. Ce mécanisme de financement de la réhabilitation énergétique réclame pour la

société tiers de mobiliser des sommes importantes, les travaux de réhabilitation

énergétique représentant un coût substantiel (y inclus la rémunération du capital

investi).

En outre, le temps de retour sur investissement est un élément essentiel de ce type de

financement puisqu’il conditionne la durée de remboursement du coût des travaux,

et ce notamment dans les cas où le bâti de l’immeuble fait l’objet de travaux. De ce

fait le remboursement du Coût Total de Réalisation du Projet (C.T.R.P.) augmenté

des frais de financement s'effectue proportionnellement aux performances réalisées,

avec la garantie d'un temps de remboursement maximum fixé. Ainsi, le Client cesse

d'être débiteur des sommes correspondant aux performances réalisées dès le

remboursement du programme et au plus tard à l'échéance de la durée maximale de

remboursement prévue par contrat, même si le coût total du programme n'est pas

intégralement remboursé.


82

Graphique de dépense d’un client en tiers investissement

113. Ainsi, le Tiers investisseur finance de manière intégrale le programme qui

comprend à la fois, le coût des études et des services d'ingénierie nécessaires, les

factures de tous les entrepreneurs et sous-traitants travaillant sur le projet, les frais

relatifs au financement intercalaire et les honoraires du tiers investisseur.

Cependant, cet outil est avantageux et trouve tout son sens si le prestataire a comme

objectif une réhabilitation globale de facteur IV, qui n’obère pas ses capacités

d’investissements.

Les économies d’énergie peuvent assurer de 20% à 70% du coût d’une rénovation,

selon la taille, l’état et le type de bâtiment concerné, en restant conservateurs sur les

hypothèses d’évolution des prix de l’énergie. Pour fonctionner, le mécanisme de

Tiers Investissement doit s’ajouter de manière intégrée à d’autres ressources

financières (participation du propriétaire, subventions publiques, etc.) et peut agir

comme un complément permettant de couvrir le surinvestissement nécessaire a une

plus grande amélioration de la performance énergétique.

Ce mécanisme judicieux est l’illustration de la recherche d’une performance

économique et environnementale conjointe, l’une servant à l’autre. Cette attitude,

lucide, est un alliage performant alliant les objectifs de protection des deniers publics

et l’efficience écologique, le loyer étant indexé à la performance énergétique. Il


83

demeure que, comme le cas de la rémunération du partenaire privé dans le contrat

de partenariat, la marge du loyer non indexé à la performance se doit d’être

mesurée ; ceci étant de la responsabilité des pouvoirs adjudicateurs cocontractants.

Mais la mise en pratique des CPE, permet aussi de promouvoir ab initio d’autre

forme de performance sectorielle.

B) L’intégration des marchés globaux : de la recherche d’une

performance énergétique à celle d’une performance générale.

114. Le contrat de performance énergétique n’est pas en sois une nouvelle forme

contractuelle pure, il doit s’inscrire dans le droit de la commande publique existant

ou dans le cadre de l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004, propre aux contrats de

partenariat public privé.

Sur un plan strictement juridique, le terme de contrat de performance énergétique

n’indique en rien la nature du véhicule contractuel mis en œuvre, puisqu’il peut

s’agir d’un marché public ou privé de performance énergétique, d’un contrat de

partenariat public privé de performance énergétique, etc.

Au gré de la volonté des parties, il peut avoir un caractère forfaitaire ou non ;

comporter des clauses d’intéressement ou non ; comprendre une part essentielle de

travaux ou de services selon les cas.

En définitive, aucune obligation n’a été posée quant à la forme que devait prendre le

CPE. Plusieurs options s’offrent ainsi aux clients (pouvoirs adjudicateurs et autres…)

pour mettre en œuvre de telles finalités. Le choix du modèle contractuel dépend

donc essentiellement de la définition des besoins et de la question du financement.

À cet égard, le contrat de performance énergétique peut prendre la forme de trois

contrats différents au regard des besoins, de la qualité des parties et du financement,

à savoir.

D’une part, en cas de maître d’ouvrage issu du secteur privé, un CPE peut prendre la

forme d’un marché global privé. Il s’agira d’un contrat à mission global régi par le

droit privé qui comprend les clauses essentielles de ce type d’engagement


84

performantiel, à savoir une garantie de résultat d’amélioration de l’efficacité

énergétique, avec ou sans financement des investissements. Néanmoins les directives

CPE ayant mis l’accent sur les rénovations dans le secteur public et du fait de la

nouveauté de ce mécanisme, de tels CPE sont finalement peu nombreux et

principalement dans le secteur des logements sociaux.

D’autre part, au cas d’un maître d’ouvrage qui est un pouvoir adjudicateur, le CPE

prendra la forme d’un contrat de la commande publique, à savoir un marché public

et un contrat de partenariat.

115. Tout d’abord il peut prendre la forme d’un contrat de partenariat. Ce modèle

contractuel complexe permet au bénéficiaire final de réaliser le projet, offre de plus

une pleine efficacité de la garantie de résultat dans la mesure où la responsabilité de

l’engagement d’économies d’énergie repose sur un seul prestataire, sans possibilité

de division des recours entre les entreprises qui sont intervenues à l’un des stades

quelconques de la chaîne d’obligation contractuelle. En effet, dans un contrat de

partenariat public privé, le client ne contracte qu’avec un seul prestataire, à charge

pour lui de réaliser la mission qui lui est confiée sur le plan technique et financier.

Pour ce faire, soit le prestataire possède la totalité des compétences pour mener à

bien le projet (très rare), soit il constitue un groupement rassemblant la totalité des

compétences dont il aura besoin pour mener à bien le projet. Dans ce dernier cas un

mandataire du groupement sera désigné comme seul interlocuteur de la personne

publique.

L’article 1er de l’ordonnance du 17 juin 2004, modifiée par la loi du 28 juillet 2008 et

la loi du 17 février 2009, pour l’État et par l’article L. 1414-1 pour les collectivités

territoriales, dispose que : « Le contrat de partenariat est un contrat administratif par

lequel l'État (ou les collectivités territoriales) ou un établissement public de l'État (ou des

CT) confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement

des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant

pour objet le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance,

l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au

service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l’exception de toute participation


85

au capital ». Le contrat de partenariat est donc un outil garantissant une rémunération

assise sur des objectifs de performance de ce fait, à la date de la mise en place du

CPE, il apparaissait comme le véhicule juridique le plus adapté au contrat de

performance énergétique. Mais l’emploi d’un tel contrat de part justement sa

complexité peut être un frein à son utilisation ainsi que son recours qui n’est possible

que sous réserve de justifier une complexité ou un bilan avantages/inconvénients

plus favorable que les autres formes de commande publique.

116. En outre, le maître d’ouvrage issu du secteur public local ou étatique peut

avoir recours à la procédure contractuelle des marchés publics afin de réaliser un

contrat de performance énergétique.

En droit interne il existe deux types de marchés ouverts à ces maitres d’ouvrages, le

marché public de performance énergétique en application du Code des marchés

publics de 2006 et le marché de performance énergétique en application de

l’ordonnance n°2005-649 du 6 Juin 2005 relative aux marchés passés par certaines

personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

Parmi ces pouvoirs adjudicateurs, la majorité est soumise à la loi du 12 Juillet 1985

sur la maîtrise d’ouvrage public, la loi MOP , qui consacre le principe de séparation

entre les fonctions de maîtrise d’œuvre, et donc la mission de conception, et celles

d’entrepreneur de travaux. Néanmoins cette interdiction aurait pu constituer une

pierre d’achoppement à la mise en place de la mission globale dans le domaine de la

performance énergétique. En effet pour garantir une telle amélioration énergétique,

le maitre d’ouvrage se doit de pouvoir contrôler l’ensemble de la chaine des

prestations depuis les études préalables jusqu’à l’exploitation/maintenance des

installations.

A cet effet, les lois Grenelle I&II ont ouvert la possibilité au maître d’ouvrage public,

en dérogation de l’article 7 de la loi MOP, de confier au titulaire du contrat à la fois

les missions de conception et les missions de réalisation « lorsque des motifs

d’engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rendent

nécessaires l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage ». L’article 73 du Code

des marchés publics est venu préciser que cette dérogation n’était évidemment


86

applicable uniquement sur les bâtiments existants, ce qui rentre parfaitement en

adéquation avec les objectifs des CPE.

117. A ce titre, l’article 20 du décret qui a introduit l’article 73 dans le Code des

marchés publics, a introduit deux sous catégories de marchés publics globaux : les

marchés publics dits « REM » qui associent la réalisation à l’exploitation ou la

maintenance et les marchés publics dits « CREM », qui associent, eux, la conception,

la réalisation et l’exploitation ou la maintenance et qui ont une valeur plus globale.

L’introduction de ce mécanisme contractuel dans le code des marchés a eu pour

objectif d’intégrer pleinement les CPE dans le monde de la commande publique, en

leur permettant de déroger à la fois au principe de séparation du maitre d’œuvre et

de l’entrepreneur, mais aussi à l’article 10 du Code des marchés publics qui pose le

principe de l’allotissement.

Néanmoins, ces types de marchés ne dérogent pas à l’interdiction des paiements

différés et à l’obligation de dissocier la rémunération des prestations de construction

de celle d’exploitation et de maintenance.

De ce fait, même s’il est toujours possible à un pouvoir adjudicateur d’utiliser un

marché public classique pour entreprendre un CPE, notamment s’il s’agit

uniquement d’un besoin en services ou en fourniture, les deux types de marchés

public de performance énergétique, les MP-PE en REM et les MP-PE en CREM, sont

les plus performants pour réaliser les objectifs de réduction de la consommation

énergétique. Tout en sachant qu’il peuvent varier selon leurs éléments de mission.

Les objectifs de performance sont pris en compte pour la détermination de la

rémunération du titulaire qui sera donc modulée en cas de sous-performance ou de

surperformance. On trouve là l’emprunte directe du mécanisme de rémunération des

contrats de partenariat. Cette ressemblance confirme le lien direct qui existe entre

applicabilité de la performance et rémunération du cocontractant dans les contrats de

la commande publique

118. Il sera fait une présentation synthétique de ces deux nouveaux modèles

contractuels mettant en avant le recours un marché global axé sur la performance.


87

Les MP-PE en REM

Nature Il est compris la fourniture d’équipement assurant la diminution de la

consommation énergétique par le titulaire qui assure l’exploitation et la

maintenance pendant la durée du contrat. Il peut être adjoint des services de

prestation d’information de sensibilisation de baisse de consommation aux

usagers.

Nature « Fournitures Services »

Objet de la

mission

• Mise en place de mécanisme de gestion de la conservation de l’énergie dans

les bâtiments : Fourniture de dispositifs de régulation de l’énergie (extinction de

la lumière automatique, gestion automatisée du ralenti de nuit du chauffage)

• Fourniture d’équipement de distribution d’énergie : bureautique, chaudière,

pompes à chaleur

Nature du

marché

Il s’agit, au sens du code de marché de nature mixte, qui peuvent être qualifié de

marché de fourniture, si le coût de fourniture est le plus important, et vice-versa.

Niveau de

financement et

durée du contrat

• Ce type de marché engendre un coût d’investissement limité, autofinancé par

les économies d’énergies réalisées.

• La durée du contrat est celle de l’amortissement, à savoir entre trois et cinq ans

s’agissant de la mise en place de mécanisme de gestion et de dix années pour la

fourniture d’équipement de distribution

Performance

énergétique.

De l’ordre de 10% à 20%, il constitue donc une première étape pour la

réalisation de l’objectif de 40%.


88

Les MP-PE en CREM

Nature Il est compris en plus des missions de réalisation (de travaux ou de fourniture ou de services), d’exploitation et de maintenance, celle de conception par le titulaire du contrat. Il peut être adjoint des services de prestation d’information de sensibilisation de baisse de consommation aux usagers.

Type de CREM

« Travaux Services » « Marchés Globaux »

Objet de la mission

Il s’agit des travaux sur le bâti existant, à savoir des rénovations d’isolation, d’étanchéité et des changements des ouvrants.

Il s’agit de l’ensemble des missions d’amélioration énergétique comprenant des travaux, des fournitures et des services.

Durée et nature du marché

Il s’agit au sens du code de marché de nature mixte, mais souvent qualifié d’un point de vue théorique de marché de travaux du fait de la part du prix des travaux qui sera souvent la plus supérieure

Niveau de financement et durée du contrat

• Ce type de marché engendre d’importants coûts, du fait des travaux, il ne peut être autofinancé dans son intégralité par les économies d’énergies réalisées, le pouvoir adjudicateur doit donc assumer un financement résiduel.

Néanmoins sur du long terme, il doit être pris en considération l’amélioration de la valeur de l’immeuble qui fait suite aux travaux de rénovation du bâtiment. Il doit être pris ainsi en considération la stratégie patrimoniale qui permettra une optimisation en termes de coût net pour le pouvoir adjudicateur.

La durée du contrat ne peut, par nature, être égale à celle de l’amortissement. Ainsi les travaux effectués entraînent une longue durée du contrat, aux alentours d’une quinzaine d’année. Il est a noté que la définition de cette durée est très importante car le pouvoir adjudicateur doit prendre en compte qu’une longue durée de contrat engendre une augmentation des possibilités d’aléas dans l’exécution. Ainsi la détermination de la durée du contrat dépend de la confiance que la personne publique a pour le titulaire, ainsi que des garanties financières qu’apporte ce dernier.

Performance énergétique.

De l’ordre des 40%, seul ou en complément d’un marché « Fourniture Services »99

De part sa nature « global », il permet seul d’atteindre les objectifs de 40%.

99 Clausier Contrats de Performance Energétique (CPE), « Marchés publics de performance énergétique » Présentation générale, p.06


89

119. Ainsi par l’objectif in initio de promouvoir la performance énergétique, les

pouvoirs publics ont crée un véritable marché global de performance ab initio. En

effet l’origine des marchés CREM et REM est dû à la nécessité d’intégrer les contrats

de CPE dans l’agencement contractuel français, mais la rédaction de l’article 73 du

code des marchés publics laisse entendre une interprétation plus ample. En effet la

globalisation à des fins performantielles n’est certainement pas limitée à la

performance énergétique car l’article dispose précisément qu’il s’agit de marchés qui

remplissent « des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau

d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou d'incidence écologique. Ils

comportent des engagements de performance mesurables »

Ainsi ces marchés globaux peuvent être utilisés pour satisfaire tout objectif de

performance mesurable. Il peut s’agir, par exemple, d’objectifs définis en termes de

niveau d’activité, de qualité de service ou d’incidence écologique plus générale, tant

qu’ils peuvent être mesurable à la seule restriction que, pour les CREM qui

comportent des travaux soumis à la loi MOP, il ne peuvent être conclus que « pour la

réalisation d’engagements de performance énergétique dans les bâtiments existants » ou bien

« pour des motifs d’ordre technique » mentionnés à l’article 37 du code des marchés

publics100.

120. Les pouvoirs publics ont permis de créer deux mécanismes contractuels qui

peuvent déroger à l’obligation d’allotissement et de séparation de la conception et de

la réalisation à des fins d’atteinte de performance mesurable. La notion de

performance mesurable est large et ouvre une brèche importante à l’utilisation de

contrat global pour favoriser d’autre forme de performance sectorielle. Ainsi d’une

volonté de promouvoir la recherche de la performance énergétique il a été conçu un

mécanisme favorisant toute forme de performance sectorielle mesurable. Il est à

constater qu’au service de la performance, les décideurs publics ont assouplis une

réglementation très lourde des marchés publics. Au demeurant il est essentiel de

signaler que du fait de sa récente instauration, la jurisprudence administrative n’a

100 Circulaire du 14 février 2012 (NOR : EFIM1201512C) relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marches publics.


90

pas encore étayé la notion exacte de performance mesurable afin d’encadrer ce

nouvel emploi.

121. Toutefois, il faut aussi constater les possibles dérives d’un tel avènement de la

performance à travers des marchés globaux. En effet, ce type de marché, en passant

outre l’obligation de l’allotissement, restreint fortement la concurrence dans la

réponse à leurs appels d’offres. Si une telle restriction n’impacte pas réellement les

grandes entreprises répondant à ce type de marché, elle touche directement les TPE

ou les PME. En effet le recours à l’allotissement répond à l’un des objectifs de la

commande publique qui est de favoriser l’accès à ce type de structures sociétales et

dans un marché globalisé, la multiplicité des savoir-faire nécessaires bloquent les

candidatures des TPE et PME car seule une grande entreprise peut avoir en interne

toutes les ressources nécessaires pour répondre à l’ensemble des missions d’un

marché global.

Par conséquent, le développement des marchés globaux ne peut être exponentielle

que si les décideurs publics prennent des mesures correctives afin de ne pas laisser

les TPE et PME à la marge de l’accès à ces marchés, car il y aurait là une atteinte

importance au principe même de protection de ce type d’entreprise qui aurait pour

conséquence de désavouer l’utilisation des contrats globaux de performance et donc

une contre-performance à la performance contractuelle.

A cet effet, deux séries de pratiques pourraient limiter cette contrainte en favorisant

l’accès au TPE et PME. Tout d’abord le recours à une mission globale n’empêche pas

l’identification de prestation distinct, de ce fait il pourrait être favorisé via des

critères de sélection au mieux-disant social des offres présentant la présence de

cotraitants ou de groupements d’entreprises comprenant des TPE ou PME pour des

prestations ciblés. Cela aurait l’avantage de donner un accès direct au marché à ce

type d’entreprises. De plus, compte tenu du temps nécessaire pour formuler une

offre en cotraitance, l’acheteur public doit intégrer ce paramètre lorsqu’il fixe le délai

de consultation et permettre ainsi un plus long délai de temps de réponse aux appels

d’offres pour ce type de contrat.


91

122. En conclusion du chapitre : L’introduction en droit interne des grands

principes environnementaux soutenus depuis les accords de Kyoto ont permis, au

delà de la mise en place de critères verts au sein de l’achat public, l’instauration

d’une logique de performance qui a pour instrument cet achat public.

À cette fin, l’introduction du contrat de performance énergétique est l’illustration

parfaite de la servitude de l’achat public à la recherche de la performance

environnementale. En effet, si les critères environnementaux comme les écolabels, le

critère du mieux disant environnemental ou encore les dispositions de l’article 14 du

Code des marchés publics permettent d’améliorer la performance verte interne de

l’achat public, le contrat de performance énergétique est in natura synthétisé pour

l’atteinte de cette performance en permettant sa mutation sur un marché économique

des travaux publics. Ainsi par le triptyque : investir, rénover, économiser, le contrat

de performance énergétique est un contrat qui a su interagir avec la recherche

d’autres performances. En effet il s’est aidé, comme levier, de l’efficience économique

du contrat pour atteindre les objectifs d’énergie via le mécanisme du tiers

financement. Et en outre sa contractualisation a fait émerger les contrats CREM et

REM qui, via les dérogations à la loi MOP et l’introduction du critère de performance

comme objet du marché, font supposer que leurs utilisations ne sont pas uniquement

restreintes à la recherche de la performance environnementale, mais à d’autres

formes comme l’efficience sociale.

Néanmoins le contrat de performance énergétique souffre aujourd’hui d’une certaine

complexité qui freine les acheteurs publics à y avoir recours, malgré les obligations

du Facteur IV, et ce du fait de sa relative nouveauté et de l’absence de formation des

pouvoirs adjudicateurs sur le sujet.

123. Les contrats de performance énergétique ont permis une nouvelle approche de

la performance dans les contrats publics, néanmoins ils n’abordent la notion que

de manière sectorielle. Les défis sociaux, environnementaux, sociétaux et

économiques du XXIème siècles semblent rendre nécessaire une nouvelle

approche de la performance dans les contrats de la commande publique ; une

approche globalisée.


92

CHAPITRE 2 : La nécessité de la recherche de la performance

globale dans la passation des contrats de la commande

publique

124. Le 13 Septembre 1970, le prix Nobel d’économie libérale Milton Friedman,

publie dans le New York Times sa vision de l’objectif social d’un opérateur

économique. Pour l’économiste : « La responsabilité sociale de l’entreprise est

d’accroître ses profits » et au delà de çà, il affirme que la seule responsabilité d’un

opérateur économique consiste à « utiliser ses ressources et à s’engager dans des activités

destinées à accroître ses profits, pour autant qu’elle respecte les règles du jeu, c’est-à-dire

celles d’une compétition ouverte et libre sans duperie ni fraude ».Cette idéologie

néoclassique promeut l’idée que la seule recherche du profit maximum va, par le jeu

de « la main invisible », entraîner l’élévation de l’intérêt général. Ainsi dans cette

vision, la responsabilité sociale et environnementale de l’entreprise vient se greffer

comme une verrue morale sur sa responsabilité économique101.

C’est en opposition à ce courant de pensée, qui n’abordait l’achat économique qu’à

travers une vision purement économique, qu’en 1987 lors d’une séance de l’ONU, la

notion de développement durable a été introduite. Elle est définie comme « un

développement qui permet aux générations présentes de satisfaire leurs besoins, sans

empêcher les générations futures de faire de même »

À la suite, lors du sommet de 1992 de Rio, les 178 établissent un programme commun

dénommé l’Agenda 21 qui pose les trois axes fondamentaux de cette vision du

développement : « l’équité sociale, le respect de l’environnement et la croissance

économique ». Et à l’ajout de ces trois axes, le programme énonce un principe essentiel,

101 Centre des Jeunes Dirigeants d’Entreprise, « Le guide de la performance globale, Edition des Organisations, 2004.

BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 2 : La nécessité de la recherche de la performance globale

93

le fait que ces trois objectifs doivent être poursuivis simultanément et que c’est aux

acteurs privés comme publics d’orienter leur propre stratégie vers ce type de

développement.

Ainsi c’est dans cette logique que s’est développé le concept de la performance

globale. La performance globale part du postulat que par la seule recherche de sa

performance économique, un acteur économique tarit ses propres sources de richesse

globale dans le sens du développement et de l’innovation. À cet effet, elle tire les

conséquences que l’avenir d’un acteur économique public comme privé n’est

envisageable que si il se développe autour de ce triptyque conjoint auquel s’ajoute la

notion de performance sociétale :

• « La performance économique : elle honore la confiance des agents économique et

des clients et se mesure par des indicateurs que sont le bilan et le compte de résultat ;

• La performance environnementale : elle repose sur la capacité de l’agent à mettre en

place des mesures de protection de l’environnement.

• La performance sociale : elle repose sur la capacité de l’agent à rendre les hommes

acteurs et auteurs ;

• La performance sociétale : elle s’appuie sur la contribution de l’agent au

développement de son environnement interne.102 »

125. La recherche de la performance globale place donc l’agent économique dans

l’atteinte d’un objectif d’achat performant permettant de réaliser une action capable

de répondre efficacement à son besoin économique tout en prenant en compte

l’aspect environnemental, sociétal et social, en somme en mettant en exergue l’intérêt

général, seul capable d’assurer sa pérennité. En effet, les répercussions d’une action

d’un agent économique ne sont pas qu’économiques, elles sont sociales,

environnementales. Et ces facteurs sociaux et environnementaux, si ils sont ignorés,

peuvent être la cause d’un arrêt total de l’activité (grève, catastrophe chimique ou

nucléaire, fronde sociale). De plus, au delà de cela l’ignorance de ces facteurs

entraîne irrémédiablement une absence d’acceptation de l’activité de l’agent, car

102 Inspiré de la Charte des Entreprises Citoyens de 1992 du Centre des Jeunes Dirigeants d’Entreprise /« Le guide de la performance globale, Edition des Organisations, 2004.


94

l’objectif du « money for money » friedmanien a montré sa limite régulièrement avec les

conséquences désastreuses sur la vie du citoyen des crises financières des quarante

dernières années.

126. Ainsi, le lien direct entre la notion de performance globale et celle d’intérêt

général, permettent de concevoir aisément son attache légitime et intellectuelle avec

les objectifs de la commande publique.

En effet, il est à rappeler que les contrats de la commande publique en plus d’être un

instrument au service de la satisfaction des besoins propres de la personne publique

sont également un outil plus exogène qui se doivent de satisfaire l’intérêt général en

tant qu’émanation de la mission publique du pouvoir adjudicateur.

Ainsi d’un point de vue dynamique, la relation entre la performance globale et son

implication dans les contrats de la commande publique est liée à la prise de

conscience par les pouvoirs publics de la nécessité d’appréhender les crises de son

temps. Autrement dit, il sera étudié les mesures de performance globale imbriqués

actuellement dans les contrats de la commande publique et leurs limites (§1). Puis il

sera envisagé les mesures nécessaires de performance globale à introduire dans

l’achat public pour répondre aux limites actuelles ainsi que les nouveaux instruments

que la commande publique doit prendre en compte pour faire face à l’aggravation et

au renforcement de ces défis dans une situation de crise économique et sociale du

XXI siècle via l’introduction systémique de la notion d’achat public responsable (§2).

§1) La notion de performance globale dans les contrats de la

commande publique

127. En 2008, le montant de la commande publique était estimé à près de 160

milliards d’euros. L’importance de ce chiffre qui fait osciller le poids de la commande

publique entre 10% et 15% du PIB national, montre l’importance de l’achat public sur

l ‘économie nationale. Cette force démontre donc que, par son utilisation et sa

pratique, la commande publique est une arme essentielle capable de faire changer les


95

mentalités des acteurs du marchés et donc capable de répondre aux défis sociaux,

économique et environnementaux du XXIème siècle.

À cet effet, le droit des contrats publics a entamé une démarche d’introduction de la

notion de performance globale (A), mais qui aujourd’hui souffre de nombreuses

limites (B).

A) L’existence de valeur partagée entre commande publique et

performance globale

128. Au travers de la commande publique, la personne publique répond d’une part

à un besoin endogène qui est à la satisfaction de ses nécessités propres, mais

également à un besoin impérieux et exogène qui est l’obligation de satisfaire l’intérêt

général. C’est dans la compréhension de cette dualité que les pouvoirs publics ont

instauré des notions de performance globale dans ce droit depuis la conférence de

Rio en 1992.

« Les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. À cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l’environnement, le développement économique et le progrès social »

Article 6, Charte de l’environnement de 2005

L’obligation de recherche de la performance globale à travers la notion de

développement durable se trouve au plus haut sommet de l’autorité normaliste de la

France, à savoir le bloc constitutionnel.

Ensuite, l’idée a irrigué la mise en place de politiques publiques ; en novembre 2006,

la Stratégie nationale de développement durable 103 instaure de nombreuses

références et initiatives destinées à développer la responsabilité sociale des acteurs

publics comme des entreprises. Dans ce cadre, le gouvernement français a adopté, en

mars 2007, un Plan National d’Action pour des Achats Publics Durables (PNAAPD)

qui encourage les adjudicataires publics à s’engager en faveur d’achats publics

103 Voir, dans l’ensemble des documents formant la stratégie nationale de développement durable actualisée (http: //www.ecologie.gouv.fr/-SNDD-actualisee-.html), le programme d’action n° 9 : « E tat exemplaire, recherche, innovation » (http: //www.ecologie.gouv.fr/IMG/pdf/9-Etat.pdf)


96

durables, et globalement performants104.

129. Ainsi théoriquement, en droit de la commande publique, le pouvoir

adjudicateur doit tenir compte, dans son achat et dans la sélection du prestataire des

critères environnementaux, sociaux et sociétaux et ce de manière conjointe.

Autrement dit, l’acheteur public doit se demander si « l’entreprise sélectionnée pour

telle ou telle réalisation se préoccupe du cycle de vie de ses outils et matériaux, du

bien être de ses salariés ou encore si elle pratique des actions de réinsertion de

personnes en difficulté ?105 ». L’idéologie naissante est que l’obligation impérieuse de

satisfaction de l’intérêt général de la commande publique trouve son fondement dans

l’affirmation de la recherche de cette performance globale en actant de manière

péremptoire que la prise en compte d’objectifs environnementaux, et économiques

dans les achats publics ne peut se faire dans l’ignorance de la prise en compte de la

situation sociale des personnes qui contribuent à la production, et notamment la

possibilité donnée à tous d’accéder au travail, y compris pour ceux sur qui pèsent des

difficultés ou des handicaps106.

130. La mise en application pratique de la notion se fait à travers divers

instruments.

Tout d’abord, l’introduction de cette notion a été permise par la rédaction de l’article

5 du Code de 2006 qui énonce que l’acheteur public doit déterminer ses besoins « en

tenant compte des objectifs de développement durable ». Le pouvoir adjudicateur est dans

l’obligation de s’interroger sur la possibilité d’introduire dans le marché des

exigences performantielles en terme de développement durable soit à partir d’un

seul ou de l’ensemble des trois piliers, le sociétal étant attaché à l’organisation interne

de la personne publique qui relève plus du droit de la fonction publique.

104 Groupe d’étude des marchés développement durable, « Notice d’information relative aux achats publics socio-responsables », Juillet 2009, p.3 105 Rapport de Nantes Métropole et du Centre des Jeunes Dirigeants d’Entreprise de France, « Vers la performance globale de la Commande Publique », Mai 2011, p.7 106 Groupe d’étude des marchés développement durable, « Notice d’information relative aux achats publics socio-responsables », Juillet 2009 p.2


97

Pour rappel, la possibilité de mettre en pratique cela peut se faire via les

spécifications techniques de l’article 5, le cahier des charges, ainsi que par l’utilisation

de l’article 14 pour l’exécution en terme d’environnement et de clause sociale.

De plus, comme il a été étudié, dans la sélection des offres le pouvoir adjudicateur

peut valoriser ces critères. Premièrement en rejetant les candidatures sur le

fondement de l’article 45 du code des marchés qui ne respectent pas les obligations

légales en termes d’emploi et d’engagements sociaux tels que le contrôle du

paiement des cotisations sociales ainsi que le droit du travail sur toute la chaîne de

sous-traitance à laquelle le titulaire du marché envisage de faire appel. Il peut

également rejeter les offres anormalement basses qui ne respecteraient pas des

normes sociales en interne.

131. Puis deuxièmement à travers les critères de sélection et les performances

envisageables dues aux mieux-disant sociaux et environnementaux. En terme de

pratique de performance globale, c’est l’alliance entre les clauses d’exécution de

l’article 14 et des critères de sélection de l’article 53. En effet, le recours à l’article 14

seul, s’il est plus facile à utiliser, ne permet pas de valoriser le contenu de la clause

sociale ou environnementale proposée. Son utilisation en lien avec l’article 53,

permet de fixer des critères d’attribution, qui permettent une mise en concurrence

sur des critères sociaux ou environnementaux qui permet de juger sur leurs

performances.

132. Également, il existe un instrument peu utilisé de performance globale, c’est la

pratique de l’article 50 du Code, la variante. L’acheteur peut autoriser les candidats à

présenter, en complément de leur offre de base, des variantes portant sur les aspects

sociaux et environnementaux du marché, sous réserve qu’une telle dimension ait été

préalablement intégrée à la définition des besoins, mais il doit toujours formuler cette

possibilité.

133. Enfin la mise en pratique de la performance globale s’exprime par la

soumission du droit de la commande publique au respect de la législation sociale et


98

environnementale française. En effet les considérants 34 et 47 des directives de 2004

affirme que « les lois, réglementations et conventions collectives » en vigueur « en matière

de conditions de travail et de sécurité du travail » peuvent être exigées pendant

l’exécution du marché comme l’accessibilité à l’emploi des handicapés ou des PME,

la lutte contre les discriminations, l’égalité professionnelle hommes/femmes et enfin

la lutte contre le travail illégal

Si dans l’intention générale il semble que la commande publique a pris la mesure de

la performance globale, l’acheteur public semble être confronté à de nombreuses

limites, liées à la rigueur des code des marchés et aux habitudes liées à l’achat.

B) Les limites juridiques et pratiques au développement de la

performance globale dans les contrats de la commande publique

Il est indéniable que les valeurs partagées entre l’idéologie de la commande publique

à travers les marchés et la notion de performance globale ont permis l’introduction

de clauses et de pratiques permettant de mettre en exergue la recherche d’une

performance généralisée.

Néanmoins à l’aurore de la vie de la directive de 2004, la législation actuelle ainsi

que les pratiques des acheteurs demeurent scléroser l’utilisation pleine et pertinente

des mécanismes de recherche de la performance globale.

134. L’absence de la notion « conjointement » : La théorie de la performance

globale ne se limite pas à la recherche de l’efficience environnementale, sociale et

économique, mais à la recherche conjointe de ces notions. En effet le principe même

du développement durable est de promouvoir dans un mouvement coordonné les

trois piliers, l’un rendant nécessaire l’autre qui est obligatoire vis-à-vis du dernier.

Néanmoins, en droit de la commande publique, la notion de « conjoint » semble

avoir disparu dans l’applicabilité du développement durable. En effet la pratique de

la performance sociale et environnementale est affirmée mais indépendamment.

Ainsi il est possible de promouvoir un pilier et pas un autre, tout en considérant que

le premier pilier de l’économie est toujours présent dans la sélection du candidat.


99

Cette approche a été confirmé par le Ministre de l’économie lors d’une question au

gouvernement : « Ainsi, pour chacun de ses achats, le pouvoir adjudicateur a l’obligation de

s’interroger sur la possibilité d’intégrer dans son marché […] des exigences en termes de

développement durable, à partir d’un seul ou de l’ensemble des trois piliers 107»

Ainsi la performance globale en droit interne n’existe pas réellement car elle prend

plus la forme de la recherche d’une performance sectorielle et sectorisée.

135. La liberté de l’acheteur public dans l’élaboration du contrat : La liberté

contractuelle est l’un des principes même du contrat de la commande publique.

Néanmoins, qui dit liberté de faire dit également liberté de ne pas faire, et cette

approche semble trouver parfaitement son implication s’agissant de l’utilisation de la

performance globale en droit de l’achat public. En effet, même si les divers outils

juridiques du développement durable (ci-dessus cités) sont introduits, il n’existe

aucune obligation de les utiliser, tant ce choix est laissé à l’acheteur public :

• Les objectifs de l’article 5 : L’article 5 pose comme principe que le pouvoir

adjudicateur a l’obligation de s’interroger sur la possibilité d’introduire des

clauses de développement durable. Mais la question se pose de connaître

l’ampleur de cette obligation. À ce sujet, suite à une question au Sénat, une

réponse ministérielle est venue donner la réponse : « Dans la mesure où cette

obligation pèse sur le pouvoir adjudicateur lors de la définition de son besoin, c’est-à-dire

en amont du lancement de la procédure, il n’a pas à justifier vis-à-vis des opérateurs

économiques, de son impossibilité de prendre en compte des objectifs de développement

durable dans les documents de la consultation du marché public. En revanche, dans la

mesure où il s’agit d’une obligation qui lui est imposée par le code, le pouvoir

adjudicateur doit être en mesure de justifier à tout moment, à l’égard des organismes de

contrôle du marché, de son impossibilité de prendre en compte de tels objectifs de

développement durable108 ». Ainsi il n’existe aucune obligation de l’introduire et au

107 Réponse du Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie (JO du Sénat du 11 janvier 2007) 108 Réponse du Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie (JO du Sénat du 11 janvier 2007)


100

delà de cela, il n’existe aucune obligation de justifier cette absence sauf en cas de

demande du candidat.

• Les critères de sélection : Le pouvoir adjudicateur a la possibilité d’utiliser

des critères de mieux-disant social et environnemental, mais il n’existe aucune

obligation de le faire. Et au delà de cela, la jurisprudence communautaire et

nationale est ferme sur cela, l’introduction de ces clauses se doit d’être

obligatoirement liée à l’objet du marché. Même si ceci est justifié par la

perceptivité du contrat de la commande publique, il demeure que cette

obligation est une limite certaine et ferme à l’introduction de ces performances.

L’utilisation de ces piliers étant limité à la définition du besoin lié à ces

performances, à l’article 14 et à la possibilité réduite de la variante de l’article 50.

136. En définitif, la limitation de l’utilisation est légalement justifiée par la liberté

contractuelle existant dans les contrats de la commande publique. Néanmoins, cette

limitation est-elle incontestable, ou est-il possible d’imaginer une atteinte à cette

dernière ? Dans une décision du Conseil constitutionnel de 2006 rendue à propos des

concessions de distribution de gaz conclues par les collectivités locales, le juge

affirme que pour des fins d'intérêt général, le législateur peut « déroger au principe de

la liberté contractuelle, qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du

citoyen de 1789109 ». On peut y voir une arme jurisprudentielle qui permettrait de voir

l’instauration d’une obligation d’inscription des trois piliers dans l’exécution ou

critères de sélection des offres. Cependant une telle possibilité est limitée par la

volonté générale de qualifier l’affirmation conjointe des trois piliers dans la

commande publique de nécessité d’intérêt général, même s’il est envisageable de

penser que cette volonté existe déjà à travers la rédaction de l’article 6 de la Charte de

l’environnement. Ainsi toutes les conditions pour l’affirmation d’une telle obligation

semblent être réunis. Il est de la responsabilité des rédacteurs en charge de la

transposition des directives de 2014, pour répondre aux défis du XXIème siècle, de

109 Décision n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006 Loi relative au secteur de l'énergie, AJDA 2007. 192, note G. Marcou


101

faire passer l’affirmation des trois piliers conjoints d’une simple intention à une réelle

obligation.

137. Les habitudes des acheteurs publics : Enfin, l’une des limites à l’utilisation

de la performance globale est liée aux habitudes des acheteurs publics. En effet, la

pression exercée par les financeurs, et l’usage traditionnel de l’ancienne méthode de

passation qui était l’adjudication, pousse l’acheteur à largement favoriser le critère

prix. Ce critère étant souvent le plus pondéré, est utilisé car il apparaît pour le

pouvoir adjudicateur comme étant le critère le plus objectif et le plus efficace pour

une gestion saine des deniers publics partant du postulat que « Moins c’est cher,

mieux c’est pour le contribuable110 ». Cette vision qui pousse l’acheteur public à voir

comme étant le prix comme étant le critère le plus objectif est principalement le fait

d’une absence de compétence interne des personnes publiques a évaluer la

pertinence de critères sociaux et environnementaux comme l’impact sur le bien être

dans l’entreprise ou l’impact de l’achat, principalement quand il s’agit de travaux,

sur l’environnement.

138. In fine, l’ensemble de ces limites semble scléroser l’affirmation effective de la

performance globale dans les contrats de la commande publique. Face aux

possibilités offertes via la formation des acheteurs publics ainsi que du passage de

l’intention à la réelle obligation de prendre en compte conjointement les trois piliers,

les décideurs publics se doivent d’aller au delà, et instaurer dans son Droit l’idée de

l’achat public responsable comme levier de la performance globale.

§2) Vers un besoin impérieux d’achat public responsable

comme levier de la performance globale.

110 Rapport de Nantes Métropole et du Centre des Jeunes Dirigeants d’Entreprise de France, « Vers la performance globale de la Commande Publique », Mai 2011, p.8


102

139. L’ensemble des limites contribue à freiner l’implication de la performance

globale dans la commande publique. Néanmoins le XXIème siècle va placer la

personne publique face à des défis inédits, tout d’abord en terme d’écologie par

l’aggravation des conséquences du réchauffement climatique puis en terme social à

travers les conséquences des crises financières sur la population et l’augmentation du

chômage de masse dans les pays développés comme la France. Pour ce faire, il

semble qu’il relève désormais d’un besoin impérieux à la commande publique de se

tourner vers l’achat public responsable. Ainsi il s’agit de savoir ce qu’est un achat

public responsable (A) et de voir l’une des propositions qui permettrait son

affirmation : la démarche de la Responsabilité Sociétale de l’Entreprise (B)

A) Qu’est ce qu’un achat publique responsable ?

140. « À l’heure où nos modes de consommation sont questionnés -

appauvrissement des ressources naturelles, changement climatique, biodiversité à préserver,

conditions de travail inhumaines -, les collectivités locales ont plus que jamais un rôle

d’exemple à jouer, et notamment par le biais de leurs achats »

Jean-Marc Ayrault, dans ses

fonctions de député-maire de Nantes et président de Nantes Métropole.

141. Jean-Marc Ayrault alors Maire de Nantes, affirme que face aux nouveaux défis

que pose le XXIème siècle, l’achat public doit prendre toute sa responsabilité et ce en

passant de l’achat public simple à l’achat public responsable.

L’achat responsable peut être défini comme un achat qui s’intègre dans une volonté

d’équilibre entre parties prenantes des exigences en faveur de la protection et de la

mise en valeur de l’environnement, du progrès social et du développement

économique. L'acheteur recherche l’efficacité, l’amélioration de la qualité des

prestations et l’optimisation des coûts globaux (immédiats et différés) au sein d’une

chaîne de valeur et en mesure l'impact.


103

142. En droit de la commande publique, l’achat public responsable peut être

entendu comme l’achat qui met en corrélation les besoins propres de la personne

publique ainsi que ses besoins impérieux liés à l’intérêt général. Il s’agit d’un achat

qui intègre la recherche de la performance globale en mettant à la même échelle de

valeur les critères économiques qui sont naturellement liés à l’obligation de bonne

gestion des deniers publics, la performance sociale et la performance

environnementale. L’achat public responsable est l’instrument juridique qui permet

d’introduire pleinement la notion de performance globale dans le droit de la

commande publique.

L’Ensemble de l’Achat Public Responsable

143. . Selon une étude de 2008 de l’Observatoire des achats responsable111 82% des

acheteurs du secteur public affirment que la mise en place d’une politique d’achat

responsable arrive en tête de leurs motivations et 92% pensent que l’achat public

responsable est un instrument stratégique pour l’organisme public. Ainsi l’achat

responsable est devenu un élément de langage de l’acheteur public, mais ce dernier

se confronte à de nombreux freins qui rendent difficile son entrée dans la pratique de

l’argumentaire.

111 http://www.obsar.asso.fr/

Achat Public Responsable

Critère Economique

Critère Environnemental Critère

Social


104

144. En effet, d’une part 68% des acheteurs publics pensent que le temps de la

rigueur constitue un frein à l’instauration de l’achat public responsable. Ce constat

est véritable et en effet dans une période de crise économique, la combinaison entre

l’optimisation de la gestion des deniers publics et développement durable n’est pas

simple, mais elle doit être faite par l’acheteur public. C’est cette analyse qui guidait le

13 Juin 2013 la réflexion des professionnels qui se sont réunis lors de la deuxième

Rencontre de l’achat public112. Pour ce groupement la démystification de la notion de

développement durable, passant par la formation des acheteurs, est l’une des armes

utiles pour contribuer à l’acceptation de l’achat public responsable. Néanmoins l’un

des participants tire un constat amère : « face aux contraintes réglementaires, aux

difficultés économiques et aux freins psychologiques, la démarche [de démystification] s’est

rapidement érodée113 »

Ainsi le frein réglementaire reste une cause de blocage de l’introduction de l’achat

public responsable. Afin de faire face à un tel blocage, le remodelage de l’article 5, 14

et 53 semble être la clé permettant d’abattre les blocages juridiques actuels. En effet

comme il a été précédemment vu (cf.75), le passage de l’intention à l’obligation

permettrait d’introduire efficacement et définitivement l’achat public responsable

comme la norme dans la commande publique au delà même des seuls marchés

publics. A cet effet la notion d’obligation changerait définitivement les mentalités

des acheteurs publics qui ne verraient plus en la situation financière de l’Etat un frein

à l’introduction de l’achat public responsable car le prétendu achat le moins cher à

souvent un coût social et environnementale qui le rend plus onéreux114.

145. Enfin selon la même étude 59% des acheteurs publics voient comme un frein à

l’achat public responsable le fait qu’ils n’arrivent pas à maitriser la performance

globale des fournisseurs et leur caractère responsable par manque d’indicateurs

et de référentiels clairs. En effet, le contrat de la commande publique est dominé

par le triumvirat suivant : le contrat, l’acheteur public et le fournisseur. Ainsi 112 Cloâtre (E.), « L’achat public responsable, oui mais comment ? », LeMoniteur, Juin 2013, p.1 113 Didier Parein, Coordinateur des achats de la Communauté de communes de la Hague 114 Rapport de Nantes Métropole et du Centre des Jeunes Dirigeants d’Entreprise de France, « Vers la performance globale de la Commande Publique », Mai 2011, p.5


105

l’achat public responsable ne passe pas uniquement par l’introduction de

l’obligation dans le contrat, et par l’attitude de l’acheteur public, mais également

par la capacité du fournisseur à avoir une attitude responsable et globalement

performant. Et pour contrôler ces capacités l’intégration du critère de la

Responsabilité Sociétale de l’Entreprise semble être un instrument juridique

nécessaire dans la sélection du candidat pour l’accession aux contrats de la

commande publique.

B) L’intégration du critère RSE dans les contrats de la commande

publique.

146. La responsabilité sociale de l’entreprise (RSE) est une une façon de

gérer l’entreprise « de telle façon qu’elle soit profitable économiquement, qu’elle respecte la loi et

qu’elle respecte l’éthique »

Archie B. Caroll, Professeur de management au Terry College of

Business, Université de Georgie.

147. C’est l’économiste Archie B. Carrol qui a conceptualisé pour la première fois la

notion de responsabilité sociale de l’entreprise. Sa définition demeure néanmoins

assez floue mais il s’agit d’un engagement de l’entreprise qui permet d’atteindre, et

même de dépasser, les attentes légales, éthiques et sociétales émises par les parties

prenantes115, les stakeholders en opposition aux seuls actionnaires les shareholders. À

partir de l’avènement du développement durable au début des années quatre-vingt

dix, la notion a trouvé un écho en acceptant une double terminologie, celle de

Responsabilité Sociétale de l’Entreprise qui englobe celle de Responsabilité Sociale et

Environnementale de l’entreprise. L’idée concrète est de lier l’entreprise dans une

démarche sociale et environnementale en engageant leur propre responsabilité via la

remise d’une obligation de rendre compte de leurs pratiques sous forme de bilan

spécifique annuel. Depuis, la loi sur les nouvelles régulations économiques fixe

115 Clarkson, 1995 ; Luetkenhorst, 2004 ; Garriga et Melé, 2004, Golli (A.), « Responsabilité sociale des entreprises : analyse du modèle de Carroll (1991) », Management et Avenir, 2009/3 (n°23), page 220.


106

l'obligation pour les sociétés française cotées sur un marché réglementé l'obligation

de rendre compte dans leur rapport annuel de leur gestion sociale et

environnementale au travers de leur activité116.

148. Dix ans après son introduction en droit interne, la RSE est utilisée par les

grands groupes pour faire valoir leurs engagements dans le voie du développement

durable, néanmoins elle souvent utilisée à des fins de communication et ne trouve

pas de véritable impact sur la relation de l’entreprise avec le marché. La RSE doit

être vue comme un document qui permet aux tiers d’avoir une vitrine transparente

sur l’impact des activités de l’entreprise sur ses démarches écologiques et sociétales,

soit vis-à-vis de la mise en place d’une politique de recrutement des personnes en

situation d’handicap ou l’égalité de salaire entre les hommes et les femmes, ainsi que

de voir si la société met en place une politique interne de préservation de

l’environnement dans son activité professionnelle.

149. En droit de la commande publique, le document de RSE est un instrument au

service de l’achat public responsable qui permet à l’acheteur public désireux

d’entreprendre une telle démarche de performance globale de juger de la capacité du

fournisseur à atteindre conjointement la performance des piliers de l’environnement

et du social.

Néanmoins, son utilisation et sa définition demeure pour les acheteurs publics

relativement floue, constituant un frein à l’avènement de l’achat public responsable

car il est difficile pour eux de juger efficacement de la capacité des entreprises à

atteindre la performance globale117.

Ainsi ces normes RSE existent, mais il n’existe pas de lien juridique entre elles et

l’achat public, ce qui rend difficile son introduction en droit de la commande

publique.

116 Article 116, de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. 117 Rapport de Nantes Métropole et du Centre des Jeunes Dirigeants d’Entreprise de France, « Vers la performance globale de la Commande Publique », Mai 2011, p.13


107

150. Pour remédier à cela, l’idée est de donner dans la passation des contrats de la

commande publique une vraie place à cette RSE qui permet à l’acheteur public de

jauger de la capacité responsable du candidat. A cet effet plusieurs évolutions légales

sont possibles, et ceci a été le sens du Rapport de Nantes Métropole et du Centre des

Jeunes Dirigeants d’Entreprise de France sous la direction de Jean-Marc Ayrault.

Ainsi ;

• Introduction du RSE comme critère de sélection des offres : Lors de la sélection

des offres, l’acheteur retient un ensemble de critère permettant de départager les

différentes propositions. L’introduction du RSE comme une critère de sélection aura

un double avantage pour la performance globale. D’une part valoriser l’offre qui sera

la plus performante en matière globale et d’autre part inciter les entreprises

candidates à adopter une démarche de développement durable. L’introduction d’un

tel critère serait un geste fort qui permettrait de révolutionner l’idéologie de la

commande publique qui passerait d’un achat public à un achat public responsable

poussant la personne publique à passer de la recherche d’une performance sectorielle

à une recherche globale. Le rapport de Nantes Métropole propose une insertion

progressive avec une première étape qui donnerait sur le panel des critères, un tiers

au prix, un tiers à la valeur technique de l’offre, et un tiers au à la performance de la

responsabilité sociétale de l’entreprise. Cette démarche permettrait à la commande

publique de réunir efficacement l’acheteur public et le fournisseur dans une

démarche de développement durable essentielle pour répondre aux défis du XXI

siècles.

Dans la continuité de cette démarche, à l’instar de l’obligation de l’acheteur de

contrôler les capacités techniques, financières et professionnelles des candidats, les

défaillances en terme de RSE pourraient devenir des causes d’exclusion d’un

candidat avant la remise des offres. Et si un tel critère peut paraitre difficile, la

possibilité de restreindre cette obligation à la remise au stade de la candidature du

rapport de RSE pourrait permettre à l’acheteur public d’avoir une visibilité sur les

capacités sociales et environnementales du candidat.


108

Enfin, afin de rendre possible une telle insertion il est essentiel de rendre plus lisible

le critère de RSE, et ceci via la création d’un label, d’une norme unique de RSE

auquel tous les acheteurs et fournisseurs pourront se référer pour l’élaboration des

offres. Ainsi, l’élaboration de ce label unique permettra d’uniformiser l’élaboration

des RSE, et pourra rendre possible une comparaison objective du critère RSE entre

les différents candidats.

• Bonification financière de l’action RSE : À l’instar de la valorisation de

rémunération du partenaire dans le contrat de partenariat, l’idée serait de lier les

revenus du fournisseur à la réalisation de performance de RSE dans l’exécution du

contrat. Pour ce faire, lors de la passation du contrat, les cocontractants s’entendent

sur l’atteinte d’objectifs en terme de performance de RSE dans l’exécution du contrat,

et en cas de manquement le candidat serait sanctionné et inversement. Pour exemple

les cocontractants peuvent s’engager sur un nombre à atteindre en terme d’emploi de

personne en situation de chômage de longue durée.

La mise en place de ces mécanismes n’étant possible qu’à travers une démarche

parallèle de formation des acheteurs publics.

151. Dans la situation actuelle de l’achat public, seulement 12% des achats sont

responsables. L’introduction effective de la démarche RSE permettrait de faire

évoluer ce pourcentage.


109

152. En conclusion du chapitre : Le XXIème siècle pose des défis inédits en terme

social et environnemental du fait des crises économiques et du réchauffement

climatique. Face au besoin exogène de la commande publique de satisfaction de

l’intérêt général, la personne publique doit être en mesure d’apporter des réponses

performantes à ces défis. La réponse passe par la nécessité de passer d’une logique

de performance sectorielle de l’achat public à une performance globale. Actuellement

le droit de la commande publique souffre de nombreuses limites pour passer d’un

achat public simple à un achat public responsable qui est l’instrument pratique du

développement durable et de la performance globale.

Afin de faire face à ces barrières, le pouvoir public doit entreprendre des réformes

passant par la refonte de l’article 5,14 et 53 des marchés publics avec le passage de la

notion d’intention à celle d’obligation et par l’affirmation de l’achat public responsable

en introduisant dans la réglementation de la passation des contrats de la commande

publique les clauses de RSE.

L’achat public étant l’expression de la volonté politique, l’obligation d’innovation

incombe aux décideurs publics afin de faire évoluer la pratique du contrat de la

commande publique en lui permettant d’être un levier de la performance globale.


110

153. En conclusion de partie : La notion de performance a une relation

ambivalente avec l’achat public, d’une part elle se met au service de l’économie du

contrat et d’autre part c’est l’achat public qui se met au service de la recherche de la

performance de l’action publique. Ainsi le droit de la commande publique a créé des

instruments contractuels afin de rechercher la performance environnementale, c’est

l’instauration des contrats de performance énergétique. Au delà de cela, la mise en

place en Droit des CPE a permis la création des contrats CREM et REM qui sont

amenés à devenir des contrats efficaces pour la recherche de performance sectorielle.

Mais afin de faire face aux défis du XXIème siècle, la notion de performance à travers

son aspect global est une réponse efficace aux besoins exogènes de la personne

publique. Néanmoins à l’heure actuelle, la commande publique se confronte à des

limites juridiques bloquant le passage d’une performance sectorielle à une

performance globale, la solution passant par l’innovation nécessaire que représente

l’achat public responsable.

BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Conclusion

111

CONCLUSION GENERALE


112

154. Le contrat de la commande publique est donc cet instrument juridique qui

permet à l’administration de répondre à ses besoins. Un besoin propre qui est lié à la

nécessité d’exécution du service public à travers une attente en terme d’achat public

(fourniture, service, travaux) et un besoin exogène lié à l’obligation de la personne

publique de satisfaire l’intérêt général dans l’ensemble de ses actions.

155. L’intégration de la performance dans les contrats de la commande publique a

suivi cette dualité. Ainsi dans son approche classique elle est utilisée afin de

rechercher la passation de l’achat le plus performant possible à travers des armes

juridiques et des techniques de management public. Ces objectifs attachés à

l’économie du contrat a assigné l’acheteur public à la recherche d’une performance

que l’on peut aisément qualifier de performance principalement économique.

156. Puis dans son approche exogène, c’est l’achat public qui s’est mit au service de

la recherche de la performance afin de remplir sa fonction de satisfaction de l’intérêt

général. A cet effet le droit de la commande publique a crée des instruments

juridiques capables d’atteindre des performances exogènes sectorielles. C’est à ces

fins que la recherche de la performance environnementale a crée les contrats

CREM/REM qui ont vocation à pouvoir être utilisés pour d’autre performance

sectorielle dans les prochaines années.

157. In fine il existe donc une interdépendance péremptoire entre les contrats de la

commande et la performance. En effet dans l’approche classique et objective, la

performance est appliquée au service de l’achat public, et dans la nouvelle approche

plus subjective c’est l’achat public qui est mit au service de la recherche de la

performance.

158. Mais à l’aurore du XXI siècle cette approche ne doit plus être sectorisée mais

globalisée. En effet notre siècle fait face à des défis inédits et à une crise sociale et

environnementale systémique. Par son poids sur l’économie, la commande publique


113

est un levier permettant d’être un instrument efficace, et même performant, pour

répondre au challenge que le siècle pose.

159. Pour se faire, les contrats de la commande publique doivent passer de

l’objectif d’achat public simple à l’achat public responsable. Néanmoins la législation

actuelle ne semble pas être en mesure de permettre une transition. Mais au delà de ça

le Droit reste ancré dans une vision tridimensionnelle, sur l’échelle des grands

principes qui régissent les contrats de la commande public à savoir le respect unique

de la : liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de

transparence des procédures. La notion de performance étant uniquement relayée au

rang d’ambition à travers l’idée d’efficacité de la commande publique et de bonne

gestion des deniers publics.

160. Ainsi l’élévation de la notion de « recherche de la performance dans l’achat »

serait une innovation essentielle qui permettrait au concept d’irriguer l’ensemble du

droit de la commande publique. Ceci permettrait de dépasser la seule approche

objective ou subjective de la performance de ce Droit et de l’amener à l’unique

approche globalisée.

161. L’édification du concept de performance au sommet de l’Olympe des

principes de la commande publique permettrait d’abattre plus facilement les

barrières actuelles qui empêchent l’avènement de la notion de performance globale.

Ainsi l’achat public responsable et performant pourra prendre pleinement sa place

dans l’idéologie de la commande publique et il deviendra un instrument redoutable

pour faire face aux défis du siècle.

162. Mais les contrats de la commande étant l’émanation du service public, un tel

changement relève de la responsabilité des décideurs publics. Dès lors le choix de

l’innovation nécessairement impérieux relève de la responsabilité des politiques, car

comme disait le physicien Edwin Herbet Land « Innover, ce n’est pas avoir une nouvelle

idée mais arrêter d’avoir une vieille idée ».


114

163. Ce n’est qu’à travers cette avancée, comme l’affirmait Gaston Jèze, que l’Etat

sera ce « moyen juridique qui permet modifier les institutions politiques, économiques,

sociales, pour les mettre en harmonie avec les besoins matériels ou moraux de la population. »

Car « Celui qui n'appliquera pas de nouveaux remèdes doit s'attendre à

de nouveaux maux »

Francis Bacon

BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique.

115

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119

Table des matières

INTRODUCTION 11

PREMIERE PARTIE : L’APPROCHE CLASSIQUE DE LA

PERFORMANCE DANS LES CONTRATS DE LA COMMANDE

PUBLIQUE : LA RECHERCHE D’UN ACHAT PUBLIC PERFORMANT 18 CHAPITRE 1 : LA PERFORMANCE DANS L’ECONOMIE DU CONTRAT DE LA COMMANDE PUBLIQUE 20 §1) La performance comme élément de passation des contrats de la commande publique 21 A) La performance entendue comme composante de la définition du besoin des marchés publics 22 B) La recherche de la performance dans la sélection des offres : l’offre économiquement la plus avantageuse 28 34 §2) La performance dans le management de l’achat public 39 A) La mise en place d’une organisation structurelle favorisant l’achat performant 40 B) L’émergence de techniques de gestion d’achat performant 43 CHAPITRE 2 : LA RECHERCHE DE LA PERFORMANCE A TRAVERS LA SECURISATION JURIDIQUE DES ACTES 47 §1) La performance comme élément de sécurisation de l’exécution des contrats de la commande publique 48


120

A) La performance, variable de la rémunération du cocontractant dans le contrat de partenariat : Sécurisation de la qualité la plus optimal des prestations réalisées. 49 B) Les clauses de pénalité de retard dans les contrats de la commande publique : Sécurisation relative de l’exécution du contrat 54 §2) Les mécanismes de protection de la performance : la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles 58 A) La lutte contre les pratiques anticoncurrentielles de l’acheteur public 59 B) La lutte contre les pratiques anticoncurrentielles du fournisseur dans un contrat de la commande publique 60 DEUXIEME PARTIE : VERS UNE NOUVELLE APPROCHE DE LA

PERFORMANCE DANS LES CONTRATS DE LA COMMANDE

PUBLIQUE 65 CHAPITRE I : LA RECHERCHE DE LA PERFORMANCE ENVIRONNEMENTALE DANS LES CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE : LE CONTRAT DE PERFORMANCE ENERGETIQUE. 68 §1) L’intégration d’un contrat public au service de la performance environnementale. 70 A) Les objectifs du contrat de performance énergétique 71 75 B) Le régime performantielle des contrats de performance énergétique 75 §2) La performance environnementale clef de voûte de la recherche d’autre forme de performance au sein du contrat de performance énergétique 80 A) Le dispositif du tiers investisseur : une performance économique au service de la recherche d’une performance énergétique 81 B) L’intégration des marchés globaux : de la recherche d’une performance énergétique à celle d’une performance générale. 83 CHAPITRE 2 : LA NECESSITE DE LA RECHERCHE DE LA PERFORMANCE GLOBALE DANS LA PASSATION DES CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE 92 §1) La notion de performance globale dans les contrats de la commande publique 94


121

A) L’existence de valeur partagée entre commande publique et performance globale 95 B) Les limites juridiques et pratiques au développement de la performance globale dans les contrats de la commande publique 98 §2) Vers un besoin impérieux d’achat public responsable comme levier de la performance globale. 101 A) Qu’est ce qu’un achat publique responsable ? 102 B) L’intégration du critère RSE dans les contrats de la commande publique. 105

CONCLUSION GENERALE 111 BIBLIOGRAPHIE 115 TABLE DES MATIERES 119

mémoire- la performance et les contrats de la commande publique-niels bernardini

Law