Matinée club du 26 mars 2013

Introduction

• Objet de l’entretien : convoquer le salarié

pour lui expliquer les motifs de la décision

envisagée, à savoir le licenciement.

• Le salarié a la possibilité de présenter sa

défense ce qui pourrait lui éviter d’être

licencié (assez rare).

3

Difficulté pour la défense

• Avant l’EP, le salarié et son

représentant ne connaissent pas

nécessairement les raisons du

licenciement.

• Cela peut rendre la préparation de

l’entretien assez délicate.

4

I. La convocation à l’entretien

préalable A. Caractère obligatoire

B. Date d’envoi de la convocation

C. Auteur de la convocation

D. Contenu de la convocation

E. Forme de la convocation

F. Réception de la convocation

5

A. Caractère obligatoire

• Obligation de convoquer le salarié à

l’EP quel que soit le motif de la rupture

Sauf en cas de licenciement éco > 10

salariés dans une entreprise de plus de

50 salariés dotés d’IRP

• Pas de condition d’effectif (soc. 25 mai

1989, n° 88-42991 P)

6

7

• Suspension du contrat de travail :

– Obligation de convoquer la salariée même en congé maternité (soc. 15 avril 1992, n° 88-41977 D)

– Valable aussi en cas de maladie (soc. 6 novembre 1980, n° 79-40246 P)

– Idem en cas d’incarcération (soc. 9 octobre 1980, n° 78-41567 P)

• Faits postérieurs à l’EP :

– Illicéité du licenciement fondé sur des faits > à l’EP

– Employeur aurait dû convoquer le salarié à un nouvel EP (soc. 30 mars 1994, n°89-43716 P)

– Renoncement au licenciement puis décision de licencier tout de même : nouvel EP obligatoire (CA Paris, 10 décembre 1985, n° 8534799)

• Ne constituent pas des alternatives à la

convocation :

– La reconnaissance par le salarié que le

licenciement est justifié (soc. 9 avril 1987 n° 84-40.461 P)

– Licenciement éco : le directeur général de par son

poste était forcément au courant de la situation

économique (CE 25 novembre 1988 n° 82270)

– Organisation d’entretiens informels en vu de

négocier une transaction (soc 21 mai 1992 n° 91-40989 P)

– L’envoi d’un avertissement

B. Date d'envoi de la

convocation

1. Caractère préalable

• EP doit avoir lieu avant décision de licencier

Défaut : licenciement sans cause réelle et

sérieuse (LSCRS)

• Possibilité d’envisager de remplacer salarié

avant convocation à EP, notamment de faire

des recherches (soc. 2 avril 1992 n° 90-42030 P)

9

2. Délai

Les textes ne prévoient pas de délai maximum à respecter entre l'événement qui justifie le licenciement et l'envoi de la convocation. Il en est autrement lorsqu'il s'agit d'un licenciement pour faute.

En effet, aux termes de l'article L 1332-4 du Code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance

10

C. Auteur de la convocation

• Le Code du travail évoque seulement « l’employeur »

• Salarié de l’entreprise

• Fonctions hiérarchiques conséquentes

• Délégation de pouvoir

11

D. Contenu de l’EP 1. Objet

• Lettre de convocation doit mentionner la mesure envisagée à l’encontre du salarié De manière non équivoque (soc. 4 avril 1995 n° 93-45634 D)

Une lettre convoquant un salarié « aux fins de discussion et mise au point » est illicite

• Délai laissé au salarié pour réfléchir

• Faute : 2 choix pour l’employeur : – Indiquer que mesure envisagée pourra aller jusqu’au

licenciement : 1 EP

– Indication : en vue d’une sanction : 2 EP nécessaires, le second étant celui concernant le licenciement

• L’employeur n’a pas à invoquer les motifs

12

2. Date, heure et lieu de l'entretien

• Date :

– Au moins 5 jours ouvrables après la présentation LRAR ou lettre remise en main propre

– « L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. » (L. 1232-2 du Code du travail)

– Délai d’OP même si salarié a accepté sa diminution

– Défaut : procédure irrégulière

– Le salarié doit disposer d’un délai de 5 jours plein pour préparer sa défense. On ne compte ni le dimanche, ni le jour de remise de la lettre, ni le jour de l’entretien

13

14

– « Lorsque les délais prévus par les

dispositions légales du présent titre expirent

un samedi, un dimanche ou un jour férié ou

chômé, ils sont prorogés jusqu'au premier jour

ouvrable suivant. » (R. 1231-1 du Code du travail)

– L’employeur n’est pas responsable du retard

de La Poste (CA Dijon, 12 novembre 2009 n° 09-154)

– Quand le salarié sollicite un nouvel entretien,

le délai court à partir de la première

convocation (soc. 24 novembre 2010, n° 09-66616 P+B)

Si c’est l’employeur qui le sollicite, il devra à notre

avis respecter à nouveau le délai de 5 jours

Exemple

Date de remise de convocation Date avant laquelle l'entretien ne peut avoir lieu

Lundi Lundi suivant

Mardi Mardi suivant

Mercredi Mercredi suivant

Jeudi Jeudi suivant

Vendredi Vendredi suivant

Samedi Lundi de la 2e semaine

15

16

– Salarié en CP ? « Mais attendu que la cour d'appel, ayant relevé que le

salarié était en congés payés lorsqu'il avait reçu la convocation à l'entretien préalable, a pu décider qu'un délai de cinq jours entre ce courrier et l'entretien préalable était insuffisant pour permettre au salarié d'organiser sa défense » (soc. 13 décembre 2000, n° 98-43809 D)

Il faut démontrer un préjudice

– Moment de l’entretien : pendant le temps de travail Salarié qui ne travaille qu’1 jour/semaine : EP doit avoir

lieu ce jour (soc. 9 avril 1992, n° 91-41169 D)

Si convoqué en dehors du temps de travail : salarié doit être rémunéré. Il pourra obtenir indemnité si prouve préjudice (garde d’enfant, autre emploi en cas de temps partiel)

17

• Heure : L'absence de mention de l'heure sur la lettre de convocation à l'entretien préalable rend la procédure irrégulière (soc. 25 septembre 2007, n° 05-45592 D).

• Lieu :

– Siège social ou lieu de l’exécution du contrat de travail : cela exclut donc les locaux d’une autre société.

– Pas de priorité au lieu de l’exécution du contrat de travail (soc. 3 octobre 1995, n° 94-40995 D)

– Limites à l’organisation de l’EP au siège : siège dans un autre pays (difficultés de transport, longueur du trajet) et mise à disposition du salarié des moyens nécessaires pour s’y rendre

– Changement du lieu possible à condition d’informer le salarié dans un délai raisonnable (soc. 24 janvier 2007, n° 05-44098 D)

18

– Procédure irrégulière si entretien organisé dans un café :

Les circonstances du licenciement ayant été injurieuses et vexatoires, non seulement par la brutale interdiction de se représenter à son travail qui a été faite au salarié du jour au lendemain, mais encore par l'organisation par l'employeur d'un entretien préalable à son licenciement dans un lieu public et en présence des clients de l'établissement (hôtel-café-restaurant), dont il était connu, le salarié a droit à des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi (CA Toulouse, 1er octobre 1999, n° 98-2306)

– Idem en cas d’organisation de l’EP dans un magasin, certes lieu de travail du salarié mais ouvert au public : contexte vexatoire (CA Grenoble, 10 mars 2003 n° 00-3162)

Il faut donc un lieu permettant un échange et garantissant une certaine confidentialité

Exemple

Un salarié a droit à des dommages-intérêts supplémentaires, non compris dans l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, lorsque l'entretien préalable à son licenciement a eu lieu dans un local technique vitré et situé au milieu du centre commercial où il travaillait, avec fenêtres ouvertes et convocation manifeste de plusieurs salariés pour écouter cet entretien, qui a duré dix minutes, et pendant lequel l'employeur a parlé d'une voix forte, en état d'excitation et manifestement sans garder son sang-froid. Une telle mise en scène est en effet constitutive de procédés vexatoires (CA Paris 12, septembre 2007 n° 06-1603).

19

20

– Redressement judiciaire : le cabinet de

l’administrateur judiciaire est assimilé au siège de

l’entreprise (CA Nancy, 12 décembre 2005 n° 03-2770)

– Frais de déplacement :

• Quand ni au lieu d’exécution du travail ou au siège :

l’employeur doit rembourser frais de transport du salarié

« Lorsque, pour des raisons légitimes, le lieu de l'entretien

préalable n'est pas celui où s'exécute le travail, ou celui du

siège social de l'entreprise, le salarié a droit au

remboursement de ses frais de déplacement. »

(soc. 28 janvier 2005, n° 02-45971 P)

• Condition : fournir la preuve (soc. 24 janvier 1996, n° 92-45287 D)

A préciser dans la lettre de

convocation ?

Le lieu de l'exécution de l'entretien préalable est en principe, soit le lieu où s'exécute le travail, soit le siège de l'entreprise et le salarié a droit au remboursement de ses frais de déplacement lorsque le lieu de l'entretien préalable n'est pas celui où s'exécute le travail. Toutefois aucune disposition légale ou réglementaire n'impose à l'employeur de mentionner ces précisions dans la lettre de convocation à l'entretien préalable. (CA Toulouse, 6 juillet 2006 n° 05-5443)

21

3. Possibilité de se faire assister

« Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.

Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

La lettre de convocation à l'entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition. »

(L.1232-4 du Code du travail)

22

23

• Avant la recodification : texte plus clair qui précisait l’obligation de mentionner dans la lettre cette possibilité même dans les entreprises dotées d’IRP.

Cette obligation est toujours valable car la recodification a été faite à droit constant

• Entreprises dotées d’IRP :

– La lettre « rappelle que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, en l'absence d'institutions représentatives dans l'entreprise, par un conseiller du salarié. » (R. 1232-1 du Code du travail)

24

– Mention obligatoire :

• Défaut = irrégularité

• La présence d’un DP ou de salariés de l’entreprise à

l’entretien n’enlève pas l’irrégularité (soc. 5 juillet 1978, n°

77-40086 P ; soc. 3 mai 1978, n° 77-40129 P)

• Peu importe que l’EP n’ait finalement pas eu lieu

• Si la lettre prévoit une option entre conseiller extérieur

et salariés de l’entreprise = irrégularité car IRP (soc. 19

novembre 2008, n° 07-43191 D)

• Liberté de choix : l’employeur doit bien laisser le choix

au salarié dans sa lettre. Pas question de prévoir qu’il

pourra de faire assister par une personne nommément

désigné, en l’occurrence un DP (CA Poitiers 6 janvier 1993 n°

92-1957)

25

• Entreprises sans IRP

– Lettre doit préciser l’adresse des services où le salarié peut trouver la liste des conseillers (L. 1232-4 du Code du travail)

– Choix entre l’assistance par un salarié de l’entreprise ou par un conseiller extérieur « le salarié peut toujours se faire assister par une personne de son

choix appartenant au personnel de l'entreprise et que l'absence dans l'entreprise d'institutions représentatives du personnel a seulement pour effet d'ouvrir au salarié la possibilité de se faire assister par un conseiller de son choix extérieur à l'entreprise et inscrit sur la liste précitée ; que dès lors la lettre de convocation du salarié à l'entretien préalable doit toujours indiquer la faculté pour le salarié de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise et, le cas échéant, en l'absence d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, la faculté de se faire assister par un conseiller de son choix inscrit sur la liste. » (soc. 6 février 2001, n° 96-43497 P+B+I)

Omission = irrégularité de procédure

Peu importe que le salarié ait tout de même réussi à se faire assister

26

– La jurisprudence de la Cour de cassation est très formaliste. L'employeur a l'obligation de mentionner dans la convocation à l'entretien préalable l'adresse des deux endroits où la liste des conseillers peut être consultée par le salarié : la Direccte et la mairie du lieu du domicile de l'intéressé s'il demeure dans le département où est situé l'établissement ou l'adresse de la mairie de son lieu de travail s'il demeure en dehors de ce département. La cour d'appel ayant relevé que la lettre de convocation se

limitait à mentionner la possibilité pour le salarié de se faire assister par une personne de son choix faisant partie de l'entreprise ou inscrite sur la liste départementale préétablie en a exactement déduit l'inobservation par l'employeur des règles d'assistance des salariés (soc. 20 juin 2000, n° 98-41386 D)

Une cour d'appel ne saurait juger la procédure de licenciement régulière en énonçant que la mention figurant dans la lettre de convocation à l'entretien préalable, à savoir « la mairie du lieu de son domicile », satisfait à l'obligation faite à l'employeur de préciser l'adresse des services où la liste des conseillers est tenue à la disposition des salariés (soc. 3 décembre 2008, n° 07-42548 D)

E. Forme de l’EP

• Lettre recommandée avec avis réception : pour des questions de preuve (mais pas obligatoire)

• Possible par Chronopost :

« Mais attendu que le mode de convocation à l'entretien préalable au licenciement, par l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par la remise en main propre contre décharge, visé par l'article L. 1232-2 du code du travail n'est qu'un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de réception de la convocation ; que la cour d'appel a exactement retenu que l'envoi de cette convocation par le système de transport rapide de courrier dit "Chronopost", qui permet de justifier des dates d'expédition et de réception de la lettre, ne pouvait constituer une irrégularité de la procédure de licenciement. »

soc. 8 février 2011, n° 09-40027 P+B

27

28

• Lettre remise en main propre : si le salarié refuse, les témoignage attestant qu’elle lui a bien été remise sont insuffisants. Il faudra utiliser un autre moyen de preuve accepté (LRAR, Chronopost…).

soc. 23 mars 2005, n° 02-46105 P+B

• Convocation verbale = irrégularité (soc. 26 mars 1992, n° 91-41796 D)

• Convocation par huissier : « Mais attendu que le mode de convocation à l'entretien

préalable au licenciement, par l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par la remise en main propre contre décharge, visé par l'article L. 1232-2 du code du travail, n'est qu'un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de la convocation ; que la cour d'appel a exactement retenu que la remise par voie d'huissier de justice ne constituait pas une irrégularité de la procédure de licenciement. »

(soc. 30 mars 2011, n° 09-71412 P+B)

29

– Elle ne rend pas la procédure suivie irrégulière dès

lors qu'il n'est pas démontré que cette notification

ait eu lieu dans des circonstances vexatoires ou

humiliantes, l'huissier ayant attesté avoir remis

l'acte hors la présence de salariés ou de clients. CA Bourges 19 décembre 2003 n° 03-797

• Télégramme = irrégulier (CA Nîmes 23 mars 1998 n°

96-1945)

F. Réception de la convocation

• Adresse erronée :

– L'employeur qui envoie une convocation à l'entretien préalable à une adresse qu'il savait inexacte observe une procédure de licenciement irrégulière (soc. 16 janvier 1985, n° 83-44943 D)

– La convocation à l'entretien préalable envoyée par lettre recommandée à une adresse à laquelle le salarié n'habite plus depuis un an n'est pas régulière alors qu'il est établi que l'employeur s'est rendu au domicile de l'intéressé, ce dont il résulte que ce dernier lui en avait communiqué l'adresse. soc. 23 mars 2005, n° 02-46105 P+B

30

31

– Un salarié ne peut se prévaloir de l'irrégularité de sa convocation à l'entretien préalable dès lors que si la lettre envoyée par l'employeur ne lui est pas parvenue, c'est parce qu'il n'avait pas signalé son changement de domicile. soc. 26 février 1992, n° 88-44441 P

• Salarié en congés : – Possibilité pour l’employeur d’envoyer convocation à l’adresse

des vacances (soc. 24 octobre 1989 n° 86-41883 D)

– Si le salarié a prolongé ses vacances sans autorisation, il ne peut reprocher par la suite la carence de l’employeur

– Idem si le salarié a changé de domicile temporairement

• Incarcération : L'employeur ne peut tirer argument d'une brève incarcération du

salarié comme constituant un obstacle insurmontable propre à le dispenser d'observer la procédure de l'entretien préalable. soc. 9 octobre 1980 n° 78-41567 P

Importance de la bonne foi de l’employeur

32

– L'employeur doit envoyer la convocation à l'entretien préalable à l'adresse que lui a donné le salarié. Toutefois, il doit être condamné pour inobservation de la procédure de licenciement si, sachant qu'à la suite d'une plainte de sa part, l'intéressé a été incarcéré, il envoie la convocation à son domicile et, constatant son absence à l'entretien, le licencie immédiatement. CA Paris 17 février 1982, 22e ch. A, SA Idem c/ Boumedane.

– L'employeur qui a adressé à la salariée qui faisait l'objet d'une incarcération deux convocations à l'entretien préalable, l'une au centre pénitentiaire, l'autre à son domicile, a respecté la procédure de licenciement et la non-comparution de la salariée à l'entretien ne peut pas lui être reprochée. CA Montpellier 11 janvier 2006 n° 05-1103, Souaillat c/ Sté Mutuelle Le Travail.

II. Déroulement de l’EP

A. Participants

B. Forme

C. Objet

33

A. Participants

1. Salarié

• Caractère individuel de l’EP : – Même si faits identiques

– « l'entretien préalable au licenciement d'un salarié revêt un caractère strictement individuel qui exclut que celui-ci soit entendu en présence de collègues contre lesquels il est également envisagé de prononcer une mesure de licenciement, quand bien même les faits reprochés seraient identiques . » (soc. 23 avril 2003, n° 01-40817 P)

– Porte restée ouverte = pas irrégularité

– Pas de personne étrangère à l’entreprise

– Peu importe que le licenciement soit collectif

34

35

• Représentation du salarié absent : certaines cours d’appel l’ont admise.

• Absence du salarié : – Refus de recevoir lettre = convocation régulière (manœuvres)

– Procédure irrégulière si non tenue de l’EP est imputable à l’employeur En particulier le salarié ne saurait se prévaloir de l'incohérence

entre l'horaire de train fourni par l'employeur et l'heure du rendez-vous alors qu'il lui appartenait d'organiser lui-même son déplacement. CA Toulouse 11 juin 2004 n° 03-5420

– Maladie : Seule obligation = convocation, peu importe la maladie

« N'est pas irrégulier le licenciement d'un salarié qui n'a pu se rendre à l'entretien préalable, l'employeur n'étant pas tenu de faire droit à sa demande d'une nouvelle convocation. » (soc. 26 mai 2004, n° 02-40681 D)

Le salarié ne peut reprocher l’absence d’EP alors qu’il aurait pu y aller pendant les heures de sortie autorisées

36

– Comportement déloyal de l’employeur : • « Mais attendu que la cour d'appel a retenu que l'employeur

qui savait que le salarié allait subir une grave opération, l'avait volontairement mis dans l'impossibilité de se présenter à l'entretien préalable et s'était abstenu de lui laisser le temps de présenter ses observations pour les motifs du licenciement ; qu'ayant caractérisé ainsi l'intention dolosive, elle a légalement justifié sa décision. » (soc. 1er février 2001, n° 98-45784 D)

• L'arrêt de travail pour maladie d'un salarié n'interdit pas de le convoquer pour un entretien pendant cette période. Toutefois, la procédure est irrégulière lorsque l'absence de l'intéressé est mise à profit par l'employeur pour échapper aux obligations légales qui lui incombent.

Tel est le cas lorsque la convocation est envoyée dès les premiers jours d'arrêt de travail et fixe l'entretien à une date comprise dans la période d'indisponibilité (CA Paris 19 mai 1982, 22e ch. A, SA Caves Roquefort c/ Dumont ).

37

– Incidence : • L’employeur ne peut reprocher l’absence du salarié

• « L'absence du salarié à l'entretien préalable ne constitue pas une cause de licenciement. » (soc. 28 novembre 2001, n° 99-46031 D)

• Le refus de prendre connaissance de la convocation à l'entretien et de la lettre notifiant le licenciement ne peut fonder celui-ci

• l'absence de protestation de la part du salarié lors de l'exposé des griefs retenus contre lui ne devrait pas suffire à établir le caractère réel et sérieux de ceux-ci.

• L'absence du salarié à l'entretien préalable ne dispense pas le conseil de prud'hommes de rechercher si le licenciement est ou non abusif (soc. 3 octobre 1990, n° 88-43311 D)

2. Assistance du salarié

a) Entreprises dotées d’IRP

• Seule obligation de l’employeur : de permettre au salarié d'être assisté, lors de l'entretien préalable au licenciement, par la personne appartenant au personnel de l'entreprise qu'il a choisie à cette fin. Un salarié qui a demandé à être assisté par son

supérieur hiérarchique direct ne peut reprocher l'absence de ce dernier lors de l'entretien à son employeur, dès lors que cette absence n'est pas due à une interdiction ou à une intervention dissuasive de celui-ci (soc. 5 juin 1985, n° 84-43.023 P)

38

39

– C'est au salarié convoqué à un entretien préalable à son licenciement, et non à l'employeur, de faire les diligences nécessaires pour que la personne qu'il a choisie pour l'assister se présente à l'entretien. CA Toulouse 24 octobre 2003 n° 02-5226

– Si l'employeur ne s'est pas opposé à l'assistance du salarié, il lui

appartient cependant, en raison de l'impossibilité dans laquelle se trouve celui-ci pour des raisons professionnelles (lettre de convocation reçue alors qu'il était en mission) d'avoir recours à une telle assistance, de reprendre la procédure à partir de la formalité dont l'irrégularité a été soulevée par le salarié. CA Versailles 5 février 1991 n° 89-5325

– La procédure de licenciement suivie est irrégulière lorsque

l'entretien préalable n'a pas eu lieu en raison de l'impossibilité pour le délégué du personnel faisant partie de la même équipe de travail que le salarié convoqué ou pour tout autre membre du personnel d'assister l'intéressé = la faculté d'assistance du salarié ne doit pas être purement théorique CA Chambéry 30 mai 1995 n° 94-333

40

• Représentant du personnel ou salarié :

– Choix appartient au salarié

– Salarié de l’entreprise :

Il ne peut dès lors être reproché à l'employeur d'avoir

refusé que le salarié soit assisté par un salarié d'une

entreprise différente, appartenant au même groupe. CA Versailles 11 janvier 2001 n° 98-23874

C'est au sein de celle-ci, et non du seul établissement

d'une association comportant trois établissements, dans

lequel il exerce ses fonctions, que le salarié peut choisir

la personne qui l'assistera. CA Versailles 6 mars 2008 n° 07-466

41

• Rémunération de l’assistant :

– « Le droit […] de se faire assister lors de l'entretien

préalable au licenciement par un autre salarié de

l'entreprise implique que ce dernier ne doit, du fait de

l'assistance qu'il prête, subir aucune perte de

rémunération. » (soc. 12 février 1991, n° 87-45259 P)

– le salarié qui assiste un autre salarié de l'entreprise

lors de l'entretien préalable au licenciement a droit au

remboursement des frais qu'il expose, peu important

sa qualité de délégué syndical (soc. 3 mars 2004, n° 01-

43579 D)

On peut donc en déduire que le temps passé en EP ne

s’impute pas sur les heures de délégation.

b) Le conseiller du salarié en

l’absence d’IRP • Absence d’IRP : conception très large

Ni DP, ni CE, ni CHSCT, ni DS

« La présence d'un délégué syndical dans l'entreprise suffit à écarter le recours à un conseiller extérieur à celle-ci. » (soc. 19 février 2002, n° 00-40657 P)

Le fait que le délégué du personnel en fonction dans l'entreprise ait refusé d'assister le salarié lors de l'entretien préalable ne saurait être assimilé à une absence d'institutions représentatives du personnel et autoriser le recours à un conseiller extérieur à l'entreprise ; aucun manquement à la procédure de licenciement ne peut donc être reproché à l'employeur. CA Dijon 25 novembre 1993 n° 93-987

Appréciation au niveau de l’entreprise et non au niveau de l’établissement (soc. 26 novembre 1996, n° 95-42457 P)

42

43

« La cour d'appel, qui a constaté la présence d'une institution représentative du personnel au sein de l'unité économique et sociale dont relève l'employeur et en a exactement déduit qu'il n'y avait pas lieu de mentionner dans la lettre de convocation du salarié à l'entretien préalable la faculté pour celui-ci de se faire assister d'un conseiller extérieur à l'entreprise. » (soc. 21 septembre 2005, n° 03-44810 P+B)

« L'employeur relevait d'une unité économique et sociale dotée d'institutions représentatives de son personnel, ce dont il résultait que la salariée pouvait se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel d'une entité de l'unité économique et sociale » (soc. 8 juin 2011, n° 10-14650 P+B)

44

• Modalités de recours : – « Le salarié qui souhaite se faire assister, lors de l'entretien

préalable à son licenciement, par un conseiller du salarié communique à celui-ci la date, l'heure et le lieu de l'entretien. Le salarié informe l'employeur de sa démarche. » (R. 1232-2 du Code du travail)

– La personne sollicitée confirme sa venue au salarié ou lui fait connaître immédiatement et par tous moyens qu'elle ne peut se rendre à l'entretien (R. 1232-3 du Code du travail).

– Rencontre possible entre le salarié et le conseiller en dehors de l’entreprise

• Missions : – Demander des explications à l'employeur

– Compléter celles du salarié et présenter des observations

– Rôle strictement limité à cette seule fonction d'assistance et de conseil

– Obligation de confidentialité pour toutes les informations présentées par l’employeur comme telles

3. L’employeur

• Représentation possible :

– Membre de l’entreprise : « la finalité même de l'entretien préalable et les règles relatives à la notification du licenciement interdisent à l'employeur de donner mandat à une personne étrangère à l'entreprise pour procéder à cet entretien et notifier le licenciement. » (soc. 26 mars 2002, n° 99-43155 P+B+R)

Est dès lors dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement effectué par le cabinet comptable de l'employeur (soc. 7 décembre 2011, n° 10-30222 P+B)

45

46

« Le président du groupe auquel appartient l'employeur n'est pas une personne étrangère à l'entreprise. » (soc. 6 mars 2007, n° 05-41378 D)

Est régulière la délégation de pouvoir donnée au directeur des affaires sociales d'un groupe de sociétés l'habilitant à conduire les procédures de licenciement intéressant une salariée de quelque division que ce soit du groupe implanté en France. soc. 16 mai 2007, n° 06-40307 D

– Délégation de pouvoir : La faculté de représenter l'employeur à l'entretien

préalable n'est pas réservée au seul délégataire du pouvoir de prononcer le licenciement (soc. 14 juin 1994, n° 92-45072 D)

Jurisprudence ancienne et critiquable

L’idée de l’EP est justement de tenter une conciliation entre le salarié et la personne qui envisage son licenciement

47

L'entretien préalable tenu par une secrétaire alors que

l'employeur se trouvait dans l'entreprise est détourné de

ses véritables fins, le salarié ne pouvant valablement

s'expliquer devant une simple employée. La procédure

de licenciement est en conséquence irrégulière. CA Toulouse, 14 décembre 2000, n° 99-4028

• Absence de l’employeur : l'absence de

l'employeur à l'heure et à la date fixée pour la

tenue de l'entretien préalable au licenciement

constitue une irrégularité de procédure. CA Toulouse, 3 décembre 2008, n° 07-3882

4. Assistance de l’employeur

• Conditions : – Appartenance à l'entreprise : « l'employeur ne

peut être accompagné que d'une personne appartenant au personnel de l'entreprise. » (soc. 27 mai 1998, n° 96-40741 P)

Présence de l’huissier = irrégularité de procédure

Idem pour le fils du dirigeant, actionnaire de la société et de sa société mère, ancien salarié et actuel salarié du groupe auquel appartient la société, et est destiné à prendre la succession de son père

Idem pour l’administrateur ou l’associé qui n’ont pas la qualité de salariés

48

49

– Qualité de l’assistant :

Cadre = ok

Supérieur hiérarchique = ok

Idée est qu’il soit susceptible d’apporter des éléments utiles

à la discussion

Rien n'interdit à l'employeur de se faire assister par une

personne de son choix appartenant au personnel de

l'entreprise au cours de l'entretien, si cette procédure ne

porte pas atteinte aux intérêts du salarié (soc. 12 mars 1986,

n° 83-41908 P)

« La participation d'un délégué du personnel aux côtés de

l'employeur durant l'entretien préalable au licenciement alors

qu'il existait un différend important entre cette personne et le

salarié avait empêché ce dernier de s'exprimer librement »

= irrégularité (soc. 21 juin 2011, n° 10-11690 D)

50

Un employeur ne saurait se faire assister, lors de

l'entretien préalable au licenciement d'un salarié auquel

sont reprochées des violences sur un chef de service,

par deux cadres dont la victime et par deux autres

salariés, témoins de l'incident. Ce faisant, il transforme

en effet l'entretien en enquête, le détournant de son

objet. soc. 10 janvier 1991 n° 88-41404 P

« La présence du chef d'agence et de la responsable

des ressources humaines aux côtés du directeur

régional de centre avait transformé l'entretien préalable

au licenciement en enquête, et ainsi détourné la

procédure de son objet. » (soc. 25 mars 2010, n° 07-43384 D)

51

• Rôle de l’assistant : – L'employeur peut faire appel au cours de l'entretien à toute personne

appartenant à l'entreprise et pouvant apporter des éléments de fait dans la discussion. Il peut ainsi se faire assister par le chef du personnel présent pour relater les faits et par le comptable en tant que rédacteur des formalités de procédure ainsi que pour donner au salarié des informations sur la procédure suivie à son encontre. Le salarié étant lui-même assisté d'un délégué du personnel, il n'est donc pas établi qu'il y ait eu de déséquilibre au moment de l'entretien préalable et qu'il ait été empêché de se défendre. CA Nîmes, 20 juin 1995, n° 93-2221

– « Mais attendu que la cour d'appel a relevé qu'il résultait de la lecture du compte rendu de l'entretien préalable que Mme Y..., infirmière de l'établissement assistant la directrice, est intervenue en une seule occasion pour confirmer des propos reprochés à M. X... que celui-ci a aussitôt niés ; qu'elle a pu en déduire qu'il ne résultait pas de ces circonstances un détournement de l'objet de cet entretien ni un empêchement pour elle à retenir ensuite une attestation établie par cette infirmière en appréciant sa valeur et sa portée. » (soc. 5 mai 2010, n°

09-40737 P+B)

B. Forme de l’EP

• Exclusion de l’entretien téléphonique : il faut une rencontre physique (soc. 14 novembre 1991, n° 90-44195 D)

• Langue : compréhensible des deux parties

– Intervention d’un interprète parfois donc nécessaire

– La présence de deux cadres, qui n'avaient pas la qualité d'interprètes acceptés par les deux parties, constituaient une irrégularité dès lors que le directeur de Good Year s'exprimait en langue anglaise, tandis que le salarié et son conseiller ne parlaient que français (soc. 8 janvier 1997 n° 95-41085 P)

52

53

– Au cours de l'entretien préalable, l'employeur est tenu d'indiquer le ou les motifs de la décision envisagée et de recueillir les explications du salarié. Il en résulte que les parties doivent directement ou par le truchement d'un interprète s'exprimer dans une langue mutuellement comprise. La procédure de licenciement est irrégulière dès lors que l'entretien s'est déroulé exclusivement en allemand, langue que ni le salarié ni son conseiller ne maîtrisaient. CA Besançon, 28 février 2003 n° 02-230

– « la cour d'appel qui a constaté que l'entretien préalable avait été conduit par le président de la société mère du groupe dont dépend l'employeur et que les deux parties pratiquaient couramment l'anglais a pu décider qu'aucune irrégularité n'entachait la procédure de licenciement. » (soc. 6 mars 2007, n° 05-41378 D)

C. Objet de l’EP

1. Exposé des motifs

• A défaut = irrégularité (soc. 14 novembre 1985, n° 82-42582 P)

• L'employeur qui ne fait pas connaître au salarié lors de l'entretien préalable les motifs du licenciement envisagé, alors que cet entretien est précisément prévu pour permettre un débat et une réflexion de l'employeur sur le licenciement qui n'est pas encore décidé, commet un manquement constituant un non-respect de la procédure de licenciement. CA Toulouse 1er octobre 1999 n° 98-2306

54

55

• Il faut que le salarié puisse s’exprimer sur les manquements reprochés

• La procédure de licenciement est irrégulière dès lors qu'il ressort de l'attestation du conseiller qui a assisté le salarie lors de l'entretien préalable à son licenciement que cet entretien a consisté uniquement pour l'employeur à poser deux questions au salarié, à savoir d'une part, s'il avait réalisé des connexions depuis son ordinateur sur l'ensemble des ordinateurs de l'entreprise et d'autre part, s'il avait réalisé des copies de fichiers depuis son ordinateur, sans que les motifs de licenciement ne soient évoqués et que le salarié ait eu a fortiori la possibilité de fournir des explications. CA Metz 13 mai 2009 n° 06-1776

• S'il n'existe pas de limite légale à l'entretien, le salarié peut refuser de discuter sur des points ne constituant pas les motifs du licenciement, l'objet de l'entretien étant d'évoquer au moins les griefs fondant les reproches de l'employeur afin de permettre au salarié de s'expliquer sur ceux-ci et de convaincre éventuellement l'employeur du mal fondé des fautes reprochées. En l'espèce, l'employeur se contente de dire que le salarié a dès le début de l'entretien fait preuve de mauvais esprit et que toute communication était impossible. CA Reims 9 juin 2010 n° 09-1363

56

• L'entretien préalable a pour objectif de recueillir les explications du salarié, dans un esprit de dialogue. L'élaboration préalable par l'employeur d'un questionnaire écrit, soumis pour réponses au salarié ne répond pas à l'esprit de l'entretien préalable. CA Reims 24 février 2010 n° 08-2916

• L'employeur tenant au cours de l'entretien des propos déplacés et insultants à l'égard du salarié, admettant que le licenciement est abusif mais déclarant vouloir se débarrasser de l'intéressé à tout prix donne aux circonstances de la rupture un caractère particulièrement vexatoire. Il y a donc lieu d'allouer au salarié des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi distinct de celui découlant du licenciement. CA Versailles 30 janvier 1989 n° 88-1905

2. Explications du salarié

• EP doit permettre le recueil des

explications du salarié :

– La procédure de licenciement est irrégulière

lorsque l'entretien préalable n'a pas permis au

salarié d'exprimer librement ses observations

et de faire valoir ses moyens de défense.

Tel est le cas lorsque la lettre de licenciement

a été préparée avant l'entretien préalable CA Toulouse 9 mars 2001 n° 00-306

57

58

– le conseiller qui a assisté le salarié au cours de l'entretien préalable atteste que l'employeur s'est borné à exposer un seul grief alors que la lettre de licenciement en mentionne plusieurs, et n'a pas permis à l'intéressé de présenter sa défense puisque, sous le coup de la colère, il les a mis à la porte de son bureau. CA Besançon 14 octobre 2003 n° 02-778

– L'invitation faite par l'employeur au salarié de régler leur différend sur le parking ne constitue pas en elle-même une menace physique, mais cause au salarié un préjudice du fait des circonstances dans lesquelles se sont déroulées l'entretien et s'analyse en une irrégularité de procédure. CA Versailles 15 mai 2007 n° 06-204

• Immunité du salarié : – « Les paroles prononcées par la salariée, pour réfuter le grief

invoqué contre elle au cours de l'entretien préalable pendant lequel l'employeur était tenu de recueillir ses explications […] ne pouvaient pas, sauf abus, constituer une cause de licenciement. » (soc. 19 juin 1991, n° 89-40843 P)l

59

– Abus retenu : les propos injurieux proférés par l'intéressé au cours de

l'entretien préalable qualifiant de menteuse la directrice de l'établissement caractérisaient un abus et rendaient impossible son maintien à son poste pendant la durée du préavis. soc. 30 juin 2004, n° 01-45871 D

Le salarié qui menace son employeur de le dénoncer auprès de la Dass, organisme de tutelle, pour de prétendues irrégularités comptables et d'accuser un directeur général d'abus de confiance si la procédure de licenciement engagée à son encontre n'était pas interrompue se rend coupable du délit de chantage. Son licenciement immédiat et sans indemnité est alors justifié. soc. 13 janvier 1988, n° 86-41374 D

60

– Abus non retenu : Simple indignation

Simple contestation des faits retenus contre le salarié

3. Preuve

• Compte rendu écrit par les deux parties : force probante à condition qu’il soit signé des deux parties (soc. 1er mars 2000, n° 97-45731 D)

• Enregistrement : inopposable si effectué à l’insu de l’employeur Un salarié viole l'obligation générale de loyauté qui

persiste lors de l'entretien préalable en enregistrant sans l'accord du représentant de l'employeur les propos tenus au cours de cet entretien. CA Douai 23 juin 2004 n° 03-3111

61

• Attestation écrite de l’assistant : – Pour qu’elle soit complète : enregistrer l’EP sans en informer

l’employeur et le retranscrire par écrit après coup

– Le doute sur le contenu de l'entretien préalable doit profiter au salarié et le licenciement doit être jugé abusif lorsque le responsable du magasin, présent lors de l'entretien, fournit une attestation contredite par celle établie par le conseiller du salarié. CA Chambéry ch. soc. 14 mars 1995

– « Aucun texte n'interdit à un conseiller ayant assisté le salarié lors de l'entretien préalable d'établir une attestation contenant la relation de faits auxquels il avait assisté ou qu'il avait personnellement constaté et qu'il appartient seulement au juge d'apprécier souverainement l'objectivité du témoignage ainsi rapporté par cette attestation. » (soc. 12 février 2002, n° 99-45634 D)

– Forme : établir un exemplaire manuscrit et un exemplaire dactylographié (pour faciliter le travail du juge)

Modèle d’attestation (selon l’art. 202 du Code de procédure civile & 441-7 du Code pénal

Cette attestation, à établir sur papier libre, doit être entièrement manuscrite & signée de la main de l’auteur.

Joindre copie de tout document officiel justifiant de l’identité et comportant la signature.)

Je soussigné(e),

né(e) le à

demeurant

exerçant la profession de

sans lien de parenté ou d’alliance avec les parties, (1)

sans lien de subordination, de collaboration ni de communauté d’intérêts avec les parties, (2)

certifie l’exactitude des faits ci-après énoncés, pour en avoir été le témoin direct :

Je sais que cette attestation est établie en vue de sa production en justice et que toute déclaration faisant état, de ma part, de faits matériellement inexacts, m’expose à être puni(e) d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende. (Phrase ci-dessus à recopier manuscritement)

Fait à le

Signature :

– (1) si ce n’est pas le cas, supprimer cette indication & préciser le lien de parenté & d’alliance

– (2) ou au contraire préciser « salarié » ou « ancien salarié de l’entreprise »

62

III. Sanction de l’irrégularité

A. Salariés ayant au moins 2 ans d'ancienneté dans une entreprise de 11 salariés et plus

B. Salariés ayant moins de 2 ans d'ancienneté ou travaillant dans une entreprise de moins de 11 salariés

63

A. Salariés ayant au moins 2 ans d’ancienneté

dans une entreprise de 11 salariés et plus

• « Si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. » (L. 1235-2 du Code du travail)

Montant = 1 mois maximum

• Conditions d’octroi de l’indemnité pour irrégularité de procédure : – Le licenciement doit avoir une cause réelle et sérieuse

– Donc pas de cumul entre l’indemnité pour défaut de CRS et celle pour irrégularité de procédure

64

B. Salariés ayant moins de 2 ans

d’ancienneté ou travaillant dans une

entreprise de 11 salariés et plus « Ne sont pas applicables au licenciement

d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives :

1° Aux irrégularités de procédure, prévues à l'article L. 1235-2. […] Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi. » (L. 1235-5 du Code du travail)

65

66

• L'irrégularité de procédure entraîne « nécessairement » un préjudice pour le salarié et les juges du fond doivent en apprécier l'importance ; ils fixent en conséquence souverainement le montant de l'indemnité (soc. 20 oct. 1988, no 85-44411 P)

• Cumul possible avec l’indemnité pour licenciement abusif : dans ce cas, le salarié a droit à une indemnité englobant les deux préjudices

• Sanction spécifique pour défaut de mentions relatives au conseiller du salarié dans les entreprises sans représentants du personnel = max 1 mois de salaire

Cumul possible avec l’indemnité pour défaut de CRS (soc. 5 févr. 2003, no 01-01672 P+B+R+I)

IV. Spécificités en cas de

rupture conventionnelle • « Les parties au contrat conviennent du principe

d'une rupture conventionnelle lors d'un ou plusieurs entretiens » (L. 1237-12 du Code du travail)

• Aucune disposition ne prévoyant l'obligation de

convoquer par écrit le salarié aux entretiens préalables à la signature d'une convention de rupture, ce dernier n'est pas fondé à réclamer une indemnité pour irrégularité de la procédure en raison de l'absence de convocation à ces entretiens. CA Lyon, 23 septembre 2011 n° 10-09122

67

68

• Date et lieu : rien dans les textes – Date : néanmoins, il faut permettre au salarié de pouvoir se faire

assister. Donc prévoir un minimum de temps entre la convocation et le jour de l’entretien (Cons. prud'h. Bobigny, 6 avril 2010 n° 08-4910)

– Lieu : aucune précision légale mais a priori lieu de l’exécution de la prestation de travail, voire le siège.

• Assistance (L. 1237-12 du Code du travail) : – Salarié :

IRP : « personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel ou tout autre salarié »

Pas d’IRP : « conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative. »

Info préalable de l’employeur

– Employeur : possible si le salarié en fait usage. Dans ce cas, il en informe le salarié. « par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou,

dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche. »