les actions de préférence, un instrument juridique adapté aux besoins des entrepreneurs

Les actions de préférence, un instrument juridique adapté aux besoins des entrepreneurs

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Paris, le 25 novembre 2014

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Table des matières

Les actions de préférence : quel intérêt ?

Définition

I. Droits non financiers

A.Droit de vote

B.Autres droits non financiers

II. Droits financiers

A.Actions de préférence conférant un droit privilégié sur les dividendes

B.Autres droits financiers pouvant être attachés aux actions de préférence

III. Actions de préférence statutaires (régime légal)

A.Les points forts

B.La procédure d’émission

IV. Les actions de préférence extrastatutaires (pacte)

A.Les points forts

B.La procédure d’émission


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Les actions de préférence : quel intérêt ?

> Pour l’entrepreneur :

Attirer des souscripteurs par l’octroi d’avantages particuliers;

Actions de préférence privées de droit de vote : permettent de réaliser une augmentation de capital sans diluer le contrôle des actionnaires : une entreprise familiale peut faire appel à des investisseurs (fonds d’investissement, business angels) sans risquer une remise en cause du pouvoir familial.

> Pour l’actionnaire :

Dans les montages de capital investissement, les actions de préférence se caractérisent par l’octroi de privilèges financiers et extra-financiers qui sont la contrepartie de leur prix de souscription élevé;

Elles permettent d’organiser le gouvernement d’entreprise entre les actionnaires impliqués dans la gestion et les actionnaires financiers passifs.


« Actions » : titre négociable émis par une société par actions (SA, SAS ou SCA) et conférant à son titulaire la qualité d’actionnaire.

« De préférence » :

– Actions dotées de droits différents : c’est l’altérité et non le privilège qui définit l’action de préférence.

– Les droits particuliers peuvent être : positifs ou négatifs, financiers, politiques, isolés ou cumulés, conférés à titre temporaire ou permanent, exercés au sein de la société émettrice ou dans une société liée (mère

ou filiale).

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Définition



A. Droit de vote

Le droit de vote attaché aux actions de préférence peut être aménagé, suspendu ou supprimé.

Droit de vote double ou multiple (dans la SAS uniquement, les articles L225-122 à L225-125 du code de commerce ne lui étant pas applicable au vu de l’article L227-1 du code de commerce).

>Exemple :

Une action de préférence donne droit à plusieurs droit de vote alors qu’une action ordinaire n’est assortie que d’un droit de vote.

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Action de préférence sans droit de vote (selon l’article L228-11 du code de commerce, les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social, elles sont souvent assorties de droit financiers mais peuvent théoriquement n’être assorties d’aucune autre prérogative);

Droit de veto (dans les SAS uniquement, exigence d’une autorisation spéciale des porteurs d’actions de préférence pour les décisions autres que celles énumérées à l’article L227-9 alinéa 2 du code de commerce, i.e. augmentation, amortissement, réduction du capital; fusion, scission, dissolution, transformation ; nomination de CAC ; approbation des comptes et affectation des résultats);

Plafonnement des droits de vote (dans les SAS uniquement);

Droit de vote distributif (limité à certaines assemblées ou, au sein d’un type d’assemblées, à certaines décisions seulement).

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B. Autres droits non financiers

Outre le droit de vote, les droits non financiers conférés par les actions de préférence peuvent être très larges et sans réelle limite légale au vu de l’expression « droits particuliers de toute nature » employée à l’article L228-11, al.1 du Code de commerce.

Droit à l'information renforcée (Communication particulière préalable et privilégiée de certaines informations)

>Exemple :

situation comptable trimestrielle, rapport d’activité trimestriel, droit d’information renforcé sur certains postes du budget seulement, projet de budget, états financiers prévisionnels , plan d’investissement.

Droit de représentation au sein d’organes de direction, d'administration ou de surveillance (Comités consultatifs, de surveillance, de direction).

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Droit de demander la réalisation d'un audit de la société

>Exemple :

les titulaires d’actions de préférence peuvent réaliser un audit aux frais de la société, dans des conditions définies, les frais d’audit étant limités à un montant préalablement fixé.

Droits et obligations relatifs à la transmission des actions de préférence

>Exemple :

-Clause d’inaliénabilité pendant une période déterminée,

-Exemption d’agrément pour faciliter la sortie des porteurs d’actions de préférence.

>NB : Les prérogatives négatives sont également possibles comme l’impossibilité de siéger dans un Conseil ou un Comité, etc.

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A. Actions de préférence conférant un droit privilégié sur les dividendes

-Dividendes prioritaires ou préciputaires (versés aux titulaires d’actions de préférence avant tout versement aux actionnaires ordinaires);

-Dividendes cumulatifs (c’est-à-dire prélevés sur les bénéfices ultérieurs lorsque le résultat de l’exercice clos ne permet pas une distribution de dividendes);

-Dividende garanti (sous réserve toutefois qu’il y ait au minimum un bénéfice distribuable de ce montant);

-Dividende majoré (supérieur à celui qui est versé aux actionnaires ordinaires).

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-Droit à un pourcentage du revenu distribuable (seules les clauses d’intérêt fixe sont prohibées);

-Dividende indexé sur les performances d’une branche d’activité déterminée de la société (le droit aux dividendes suit dans ce cas les performances de l’activité choisie).

>NB : Limites :

-Interdiction de verser un dividende en l’absence de bénéfice distribuable à la clôture de l’exercice (dividende fictif) ;-Prohibition des clauses d’intérêt fixe ;

-Prohibition des clauses léonines : pas de suppression du droit aux dividendes des actionnaires ordinaires, pas d’exonération totale de la contribution aux pertes du titulaire d’actions de préférence.

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B. Autres droits financiers pouvant être attachés aux actions de préférence

-Droit privilégié sur les distributions de réserves ou de primes;

-Exonération partielle de la participation aux pertes / Droit privilégié au boni de liquidation en cas de liquidation (droit au boni supérieur et/ou payé en priorité à celui des titulaires d’actions ordinaires).

>Exemple :

Les titulaires d’actions de préférence bénéficieront d’une priorité de remboursement de la prime d’émission versée lors de leur souscription, le solde du boni étant réparti proportionnellement entre tous les actionnaires.

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- Droit privilégié sur le produit de cession de tout ou partie des titres de la société ou sur la conversion des actions en cas de fusion.

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A. Les points forts

Les avantages des actions de préférence découlent pour partie de l’obligation de prévoir les caractéristiques des actions de préférence dans les statuts :

En effet, ce régime :

permet d’assurer une publicité vis-à-vis des tiers;

rend le droit des titulaires d’actions de préférence opposable aux dirigeants et à la société (en conséquence, il ne pourra y être porté atteinte que par une modification statutaire et une décision de l’assemblée spéciale des titulaires d’actions de préférence);

permet d’espérer une sanction plus lourde en cas de méconnaissance de la préférence (nullité), au-delà de simples dommages et intérêts lorsque l’avantage repose seulement sur un pacte d’actionnaires.

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Les actions de préférence offrent une protection légale à leurs porteurs :

Les porteurs d’actions de préférence bénéficient d’un régime de protection légale (L225-10);

Toute modification des droits attachés aux actions de préférence doit être approuvée par les titulaires de celles-ci.

Les actions de préférence protègent leurs titulaires dans le cadre d’opérations spécifiques :

En cas de modification ou d’amortissement du capital, l’AGE doit déterminer les incidences de ces opérations sur les droits des titulaires d’actions de préférence.

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En cas de fusion ou de scission : les actions de préférence peuvent être échangées contre des actions des sociétés bénéficiaires du transfert de patrimoine comportant des droits particuliers équivalents, ou selon une parité spécifique tenant compte des droits particuliers abandonnés en l’absence d’échange; la fusion ou la scission est soumise à l’approbation de l’assemblée spéciale des titulaires d’actions de préférence.

Les actions de préférence permettent la transmission de la préférence :

L’action de préférence est en principe cessible;

Possibilité toutefois de prévoir dans les statuts que la préférence est octroyée en considération de la personne et qu’elle disparaitra en cas de transmission des actions.

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B. La procédure d’émission

Création à la constitution de la société : fréquente dans les opérations d’acquisition réunissant managers, entreprises industrielles, fonds de private equity qui créent comme véhicule d’acquisition une holding dont le capital sera composé de différentes catégories d’actions :

Seul le rapport du commissaire aux avantages particuliers (un CAC ne réalisant pas et n’ayant pas réalisé de mission au sein de la société depuis 5 ans) doit être établi.

Création en cours de vie sociale : par voie d’augmentation de capital (en numéraire, par voie d’apport en nature, par incorporation de réserves) ou par voie de conversion d’actions ordinaires (outil d’aménagement de la liquidité de l’investissement, sous réserve que la société émettrice dispose de réserves suffisantes pour permettre la libération de l’augmentation de capital requise du fait de la conversion) :

Approbation par l’AGE ;

Rapport du dirigeant ;

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Rapport du CAC (sauf dans les sociétés qui n’en sont pas dotées) précisant les caractéristiques des actions de préférence et l’incidence de l’émission sur la situation des titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières donnant accès au capital ;

Rapport du Commissaire aux avantages particuliers, le cas échéant (cf slide suivante pour plus de détails);

En cas de conversion d’actions ordinaires en actions de préférence : les titulaires d’actions ordinaires appelées à être converties ne peuvent participer au vote ;

Autorisation par l’AGE de la société émettrice et de la filiale au sein de laquelle les droits attachés aux actions de préférence pourront être exercés, le cas échéant ;

Autorisation de l’émission par l’assemblée spéciale des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital, le cas échéant.

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Application ou non de la procédure d’évaluation des avantages particuliers :

- Si les actions sont émises « au profit d'un ou de plusieurs actionnaires nommément désignés » :

Les dispositions relatives aux avantages particuliers s’appliquent si les actions sont émises « au profit d'un ou de plusieurs actionnaires nommément désignés ».

Un ou plusieurs commissaires aux apports doivent être désignés à l'unanimité des fondateurs ou, à défaut, par décision de justice pour apprécier, sous leur responsabilité, les avantages particuliers octroyés. Ceux-ci doivent établir un rapport qui « décrit et apprécie chacun des avantages particuliers ou des droits particuliers attachés aux actions de préférence. S'il y a lieu, il indique, pour ces droits particuliers, quel mode d'évaluation a été retenu et pourquoi il a été retenu, et justifie que la valeur des droits particuliers correspond au moins à la valeur nominale des actions de préférence à émettre augmentée éventuellement de la prime d'émission » (art. R 225-136, al. 3 du Code de commerce).

- Si les actions sont émises au profit d'une catégorie de personnes :

Il ne parait pas nécessaire d'appliquer la procédure relatives aux avantages particuliers en cas d'émission d'actions de préférence au profit d'une catégorie de personnes dont l’AGE aura fixé les caractéristiques car, dans ce cas, l'attribution est objective et non personnalisée. Il convient toutefois de fournir aux actionnaires une information appropriée avant de prendre les décisions correspondantes.

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IV. Actions de préférence extrastatutaires (pacte)

A. Points forts

Les avantages peuvent être stipulés dans une convention écrite indépendante des statuts de la société.

L’exigence de forme imposée par le Code de commerce pour les actions de préférence (mention des actions de préférence et de leurs attributs dans les statuts) a l’inconvénient d’amener les parties à dévoiler les aspects financiers du montage dans les statuts ce qui n’est pas le cas d’un pacte d’associé qui n’a pas à être publié.

Les avantages peuvent être attribués directement à un actionnaire dénommé, dans ce cas les avantages liés à la personne ne sont pas cessibles et disparaissent avec le départ de l’associé.

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IV. Actions de préférence extrastatutaires (pacte)

B. Procédure

Rédaction contractuelle.

Procédure d’émission d’actions ordinaires.

Pas d’obligation de créer des actions de préférence lorsqu’un pacte d’associés accorde à certains associés des prérogatives concernant la gestion de la société ou l’adoption des décisions collectives (droits financiers personnels, droits de vote multiple, etc), le recours à un commissaire aux avantages particuliers n’est donc pas nécessaire (L227-1, L227-5, L227-9) à l’exception du cas de la suppression totale du droit de vote.

Particulièrement adapté aux start-up en levée d’amorçage qui évitent alors le surcoût lié à la nomination d’un commissaire aux avantages particuliers.

En revanche, la stipulation de droits financiers liés à une catégorie d’actions nécessite d’appliquer le régime légal des actions de préférence et le recours à un commissaire aux avantages particuliers. La rédaction du pacte doit être minutieuse.

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Laurence LapeyrePartner, Paris

Laurence intervient en private equity, capital investissement, fusions / acquisitions et opérations de restructurations, principalement aux côtés de managers. Son expérience comprend la négociation de contrats de cession de titres, pactes d'actionnaires, la conduite d’audits juridiques, la négociation de tout contrat s'y rapportant ainsi que tout accord en Corporate. Elle représente à la fois des clients nationaux et internationaux, des start-ups aux grandes entreprises

Après avoir obtenu un DEA en droit des affaires (1996) et le diplôme de l'Institut de droit des Affaires (1996) de l'Université de Paris II (Assas), Laurence a obtenu son diplôme d’avocat en 1998. Elle a commence sa carrière au sein du cabinet d’avocats Landwell en 1997 et rejoint Taylor Wessing dès sa création en novembre 2003. Elle est devenue associée en mai 2008.

Laurence est de langue maternelle française et parle couramment l'anglais

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