LEIMB ERG & LEIMBERG

SEÑORA CONJUEZA DE LA SALA ESPECIALIZADA DE LO LABORAL DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

JORGE XAVIER ESPINOZA FRANCO, dentro del juicio oral de Trabajo Nº 09359-2018-00007, que sigo contra SANTILLANA S.A., del AUTO que inadmite mi recurso de casación, interpongo ACCION EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN en los términos siguientes:

Cumplo con los requisitos establecidos en el Art.,61 de Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional PRIMERO: LA CALIDAD EN QUE COMPARECE EL ACCIONANTE: JORGE XAVIER ESPINOZA FRANCO, comparezco en calidad de legitimado activo y perjudicado con el auto definitivo dictado en el juicio oral de trabajo N°09359-2018-00007, por la Dra. María Teresa Delgado Viteri Conjueza de la Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia.

SEGUNDO. CONSTANCIA DE QUE LA SENTENCIA O AUTO ESTA EJECUTORIADA: El auto que impugno se dictó el 27 de diciembre del 2017 a las 11h00, de la que se negó el recurso horizontal de aclaración, mediante auto del 28 de febrero del 2018, las 16h37, notificado el día 02 de marzo del 2018.

TERCERO: DEMOSTRACION DE HABER AGOTADO LOS RECURSOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS. - En tratándose del auto que inadmite el recurso de casación no existen recursos verticales que proponer, a más del recurso horizontal de aclaración.

CUARTO: SEÑALAMIENTO DE LA JUDICATURA, SALA O TRIBUNAL EN QUE EMANA LA DECISION VIOLATORIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. - Esta acción va dirigida contra la Conjueza de la Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador Dra. María Teresa Delgado Viteri.

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QUINTO: IDENTIFICACION PRECISA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL VIOLADO EN LA DECISION JUDICIAL. — La sentencia definitiva impugnada

lesiona mis derechos constitucionales siguientes:

DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA El artículo 75 de la Constitución de la República dispone:

Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses con sujeción a los

principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será

sancionado por la ley. La Corte Constitucional en la sentencia Nº 021-13-SEP-CC estableció

que: «el derecho a la tutela efectiva, imparcial y expedita de los derechos de las personas tiene relación con el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales para, luego de un proceso que observe las garantías mínimas establecidas en la Constitución y en la ley, hacer justicia. Por tanto, se puede afirmar que su contenido es amplio y se diferencian tres momentos: el primero relacionado con el acceso a la justicia; el segundo con el desarrollo del proceso en estricto cumplimiento de la Constitución y la Ley y en un tiempo razonable; y el tercero en relación con la ejecución de la sentencia (...) habrá tutela judicial efectiva, imparcial y expedita de los derechos si el órgano jurisdiccional, previo a dictar sentencia, ha observado y garantizado el debido proceso y la seguridad jurídica a las partes

procesales».

DERECHO A LA SEGURIDAD JURÍDICA El artículo 82 de la Constitución de la República determina:

El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas

y aplicadas por autoridades competentes. La Corte Constitucional en sentencia Nº 016-13-SEP-CC determinó lo

siguiente: "El artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador determina el

derecho a la seguridad jurídica el mismo que tiene relación con el cumplimiento de los mandatos constitucionales, estableciéndose mediante aquel postulado una verdadera supremacía material del contenido de la Carta Fundamental del Estado ecuatoriano. Para tener certeza respecto a una aplicación normativa, acorde a la Constitución, se prevé que las normas

que formen parte del ordenamiento jurídico se encuentren determinadas

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previamente; además deben ser claras y públicas; solo de esta manera se logra conformar una certeza de que la normativa existente en la legislación será aplicada cumpliendo ciertos lineamientos que generan la confianza

acerca del respeto de los derechos consagrados en el texto constitucional".

EL DEBIDO PROCESO Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el

cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.

7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes

garantías: I) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas.

GARANTÍA DE MOTIVACIÓN El artículo 76 numeral 7 literal I) establece:

Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá

motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideran nulos. Las

servidoras o servidores responsables serán sancionados. En sentencia 021-13-SEP-CC, la Corte determinó que:

"corresponde a los jueces realizar un análisis preciso, claro y articulado entre los fundamentos fácticos y los derechos vulnerados, pues no es suficiente mencionar los principios o derechos violentados, sino que es necesario determinar cómo y de qué forma se vinculan los hechos con las normas aplicables al caso concreto. Por tanto, la motivación no es solo un elemento formal, como requisito obligatorio de toda manifestación de autoridad pública, sino que constituye un elemento sustancial que expresa la garantía del derecho al debido proceso, pues permite a las partes conocer el razonamiento lógico del juez y por tanto comprender las razones jurídicas por las que se ha llegado a un fallo determinado".

SEXTO: SI LA VIOLACION OCURRIO DURANTE EL PROCESO, LA INDICACION EN QUE ALEGÓ LA VIOLACION ANTE LA JUEZA O JUEZ QUE CONOCE LA CAUSA.

1. - La violación a mis derechos constitucionales indicados en el ordinal anterior devienen del auto dictado por la Conjueza de la Sala Especializad g i

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de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia Dra. María Teresa Delgado Viteri, que puso fin al proceso al negar el recurso de casación contra la sentencia definitiva dictada por la Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Provincial de Justicia del Guayas.

1.a.1.- El recurso de casación planteado dice:

1.3.c.- CAUSAL 2.- CUANDO LA SENTENCIA O AUTO NO CONTENGA LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LA LEY O EN SU PARTE DISPOSITIVA SE ADOPTEN DECISIONES CONTRADICTORIAS O INCOMPATIBLES ASÍ COMO, CUANDO NO CUMPLAN EL REQUISITO DE MOTIVACIÓN.

1.6. LA EXPOSICIÓN DE LOS MOTIVOS CONCRETOS EN QUE SE FUNDAMENTA EL RECURSO SEÑALANDO DE MANERA CLARA Y PRECISA Y LA FORMA EN LA QUE SE PRODUJO EL VICIO QUE SUSTENTA LA CAUSA INVOCADA.

ALTERNATIVA: CUANDO LA SENTENCIA NO CUMPLA EL REQUISITO DE MOTIVACIÓN El fallo dice:

9.3.1.- POSICIÓN DE LA PARTE ACTORA (DEMANDA):-Comparece la parte actora para manifestar en lo principal: Laboré en calidad de Asesor Comercial para SANTILLANA S.A., desde el 01 de octubre del 2013 hasta el 01 de junio de 2017, día en que aproximadamente a las 16h00 me llamaron a una reunión en la oficina del señor Alexis Bolaños quien era Gerente Regional Costa y el señor Jorge Daza Donoso, Director de Recursos Humanos donde me informaron que tenían malas noticias, que yo no podía entrar en la estructura de mi ex empleadora de este año, decidiendo separarme de la empresa, por lo que les indique que yo había llegado al 127.32% de mis ventas, probándose que envié desde un e- mail al sr. Alexis Bolaños exceptuándose el rubro del área del Sistema Compartir (Plataforma) que subiría mi porcentaje de ventas, sin que hasta la fecha lo hayan cumplido. Posteriormente obligado por las circunstancias suscribí un acta de finiquito, en donde se me pagan las indemnizaciones por despido intempestivo sin considerar la real remuneración percibida, sino solo el sueldo básico, razones por las que Impugno el Acta de

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Finiquito. En la Historia Laboral consta la última aportación del mes de mayo de 2017, sobre $ 605,00 más $ 64,00 como otros ingresos y por un día del mes de junio, la cantidad de $20,17 como sueldo y $ 509,10 por dos anticipos del 40% de comisiones devengadas a razón de $ 254,55 de tal manera que para determinar la remuneración aportada debe dividirse la suma de $ 64,00 mas $ 605,00 igual $ 669,00 dividir para treinta y multiplicar por 29 igual a $ 646,70 a lo que se debe adicionar lo aportado en un día del mes de junio de 2017, esto es, $ 646,70 más $ 20,17 más $ 509,10 igual $ 1.175,974, como última remuneración según lo declarado y aportado al IESS, por la empleadora Santillana, aunque aclaro que faltan las comisiones del 60% correspondientes al último periodo. El hecho es que mi ex empleadora ha omitido pagarme el sesenta por ciento de las comisiones devengadas desde el mes de agosto de 2016 a junio de 2017, pago quien antes realizaba en uno, en el mes de agosto de cada año, esto es, agosto de 2015 por $ 10.077,64 (100%), en el mes de agosto de 2016 el pago fue de $ 4.579,28, equivalente al 60% del total devengado en comisiones, ya que el restante los pago en once meses tal como consta en la historia laboral, se regularizo el pago de anticipo de comisiones de 4 meses en el IESS septiembre, octubre, noviembre y diciembre, que son $ 1.018,20 en el mes de enero, luego en el mes de marzo de 2017 se volvió a regularizar los 4 meses siguientes (enero, febrero, marzo, abril) por un valor de $ 1.018,20, los úitimos meses mayo y junio) que equivalen a $ 509,10 fueron regularizados en el mes de junio, indico que solo me cancelaban 10 meses, faltando que me cancelen $ 254,55 del mes de julio cabe recalcar que estos 3 valores que suman $ 763,65 no constan en mi finiquito. Mi última remuneración que va desde el 2 de mayo de 2017 al 1 de junio de 2017, aparece en la historia laboral todo el mes de mayo completo ($605,00 más $ 64,00) y un día del mes de junio de 2017 ( ($509,10 más $201,17) igual 1175,97 más el 60% de comisiones no pagado equivalente a $ 4.200,00 igual $5.375,97, que vendría hacer la última remuneración que debí percibir el último mes que sirve de base para la liquidación de la indemnización y bonificación por despido intempestivo y demás derechos laborales. Con los antecedentes expuestos demando a la compañía SANTILLANA S.A. en las interpuestas personas de los señores Maria del Carmen Ureña Lara Gerente General y Miguel Angel cayuela Sebastian, Presidente, y por sus propios derechos y por los derechos que representan para que mediante sentencia sean condenados al pago de los rubros que reclamo en la

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demanda..- 9.3.2.- POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA (CONTESTACIÓN).- La compañía demandada en lo principal manifestó que la relación laboral culminó por despido intempestivo, que los valores que le correspondían fueron cancelados en el acta de finiquito, que la última remuneración fue 605 dólares y correspondió al mes de mayo de 20171 que las comisiones que reclama el trabajador son realmente "un bono variable anual de desempeño" que no formaba parte de la remuneración, que se lo paga en el mes de agosto cuando se verifica que han cumplido con las metas de venta, y no le correspondía dichos valores, porque a la fecha donde se analiza si se debe o no pagar dicho bono, el actor ya no era trabaiador de la compañía.- 9.4.- ACTUACIÓN PROBATORIA DE LAS PARTES:- 9.4.1.- PARTE ACTORA:- a.-) Declaración testimonial de Miguel Fernando Soto Jaramillo, quien se refirió a la forma del pago de comisiones a los empleados por las ventas que hacen en la compañía Santillana S.A., manifestando en su testimonio que laboró para la compañía demandada hasta el año 2013, que la empresa les pagaba el sueldo básico y el anticipo por comisiones en 60 % en agosto y el restante 40% mensualmente, el juez a quo consideró que dicha declaración "resulta sin consistencia pues no fue parte del periodo de trabajo que el hoy actor sostuvo con la empresa accionada", b.-) Declaración de parte del actor, se refirió que el anticipo por comisiones se originaban mediante la autorización que concedían a la compañía demandada para que le concedan tales anticipos, que durante la campaña le hacían firmar un documento donde le daban la cantidad de comisiones y le hacían firmar el anticipo de primas que eran prorrateadas, el 40%, ese año le tocaba 7.000 dólares y le tenían que anticipar 2.800 dólares en 12 pagos; que en el último mes le consignaron $605,00 y $ 509,00.- Durante el juramento Deferido el actor se refirió que su última remuneración fue de $ 1.105,00; c.-)• Declaración de parte de la demandada Maria Del Carmen Ureña Lara, quien en lo principal se refirió que las políticas de pago de las remuneraciones tuvieron modificaciones desde el año 2013, al ser preguntada porque al actor le pago en agosto de 2014, $ 4.579,28 más la remuneración de $ 598,00 señaló que no recuerda pues esos pagos lo hace Recursos Humanos, al ser consultada la razón porque en marzo de 2017 le pagaron al actor $ 1.851,61 más 605,00 se refirió que su responsabilidad es poner en marcha a la empresa y no puede establecer porque de dicho valor, al ser interrogada por su defensora técnica se pronunció que si los empleados no cumplen con las metas no tiene derecho

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a gozar de primas; d.-) Prueba documental: A fs. 5 a 11 del cuaderno de primera instancia consta la historia laboral del actor donde se aprecian las remuneraciones obtenidas del trabajador durante la relación laboral y se establece que en el último mes completo del año 2017, fue mayo, donde su última remuneración fue de $ 605,00 más $ 64,00; Roles de pago que obran a fs. 15 a 19 del cuaderno de primera instancia tenemos; Febrero de 2017 remuneración $ 662,00; marzo de 2017 $ 2.466,65 se incluye primas $ 1.783,65, más $ 605,00 de sueldo; Abril de 2017 $ 669,00; mayo de 2017: $ 605,00; Estado de cuenta que el actor mantiene en el Banco de Pichincha, en la que indicaba se le realizaban las transferencias por parte de SANTILLANA S.A.; 9.4.2.- PARTE DEMANDADA:- a.-) PRUEBA DOCUMENTAL: El Contrato de Trabajo suscrito entre las partes, específicamente en la CLAUSULA CUARTA: REMUNERACIÓN: Por la prestación de sus servicios la Empleadora pagará al trabajador la cantidad de $ 500,00, más las primas e incentivos variables por ventas, de acuerdo a la política comercial interna..."; Roles de pago de enero de 2017 con $ 1.018,19 por concepto de primas y sueldo $ 598,00, Febrero $ 662,00, marzo $ 2.466,65 incluida $ 1.783,65 por concepto de primas y sueldo $ 605,00, abril $ 605,00; mayo $ 605,00; Junio de 2017; sueldo $20,17 por un día laborado y $ 509,10 de prima; b.-) Declaración de parte del actor, reconoció que dentro de su remuneración se cancelaban primas, que las podía solicitar con autorización, que en abril de 2017 recibió la cantidad de $ 605,00 más $ 64,00, que en mayo de 2017 recibió $ 605,00, más $ 64,00, al ser preguntado en que mes recibió la cantidad de $ 5.375,97. R.- No • recuerda; c.) Declaración testimonial de Jorge Daza Donoso quien en lo principal se refirió que labora par la compañía accionada, que el último sueldo del actor fue de $ 605,00, que el rubro de prima se basa en evaluación de desempeño por su gestión y otros por misiones sobre proyectos que debe cumplir la persona, al ser preguntado si el trabajador recibió alguna remuneración en el año 2017 de $ 5.375,97, además se refirió que el periodo de evaluación se lo realiza a partir de octubre a julio y que en el caso del actor en el periodo de 2016 a 2017, de octubre a mayo que fue hasta donde laboró el accionante, que la empresa cancelo al actor todos los premios.- 9.4.3.- PRINCIPIO DE VERDAD PROCESAL:- De conformidad a lo dispuesto en el Art. 162 del Código Orgánico General de Procesos, que señala que deben probarse todos los hechos alegados por las partes, salvo los que no lo requieran, concomitante a lo prescrito en el Art. 27 del Código Orgánico de

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la Función Judicial que señala que no se exigirá prueba de los hechos públicos y notorios, debiendo la jueza o juez declararlos en el proceso cuando los tome en cuenta para fundamentar su resolución.-

a.- Es decir, el Tribunal previo a efectuar su análisis determinó con claridad cuál iba a ser el escenario jurídico que dilucidar; pero esto es lo que dice la empleadora en la contestación a la demanda:

"1.8.- En cualquier caso, el valor que el actor reclama en su demanda, manifestado que existe una diferencia en su liquidación por cuanto supuestamente no se calculó en base a su última remuneración mensual, es falso es falso, por las siguientes declaraciones:

En primer lugar porque se explicó anteriormente, para el cálculo de las indemnizaciones de despido y desahucio, se tomó como base la última remuneración recibida por el actor, correspondiente al mes de mayo del 2017, esto es, la suma de $605,00;

Por otro lado, como se demostrará en el proceso, por una política comercial del Grupo PRISA, de la que es parte SANTILLANA S.A., mi representada reconoce a sus empleados un -bono variable

anual de desempeño-, bono que se calcula una vez recibidos los resultados de la empresa, tomando en cuenta el -Modelo de Retribución Variable Anual del Grupo Prisa-, y los resultados de cada trabajador. En consecuencia, esta supuesta diferencia, que el actor reclama en su demanda como supuestas comisiones, en realidad es una prima o bono que se paga en el mes de agosto una vez cumplidas las evaluaciones a los empleados de la empresa, momento en el cual el señor Xavier Espinoza ya ni siquiera estaba trabajando para la empresa;

Además este bono está absolutamente condicionado tanto al cumplimiento de metas por parte del empleado, como al cumplimiento de metas por parte de la compañía; se paga de manera anual, una vez recibido el examen de auditoria de los estados financieros de la empresa (sin perjuicio de que pueden hacerse adelantos sujetos a la verificación de resultados); y, por su carácter de eventual y condicionado, no forma parte de la remuneración de los trabajadores.

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d) Sin embargo repetimos, concretamente en este caso, el extrabajador fue despedido en el mes de junio, justamente porque no se cumplía las expectativas de la empresa."

En consecuencia, la empleadora efectuó o hizo afirmaciones que jamás probó, el fallo omite cualquier razonamiento o análisis al respecto, incurre en falta de motivación, pues resuelve ratificar la sentencia de primera instancia que declara sin lugar la demanda, sin referirse siquiera a las afirmaciones precedentes que son:

Que el "bono variable anual de desempeño" es un bono que se calcula una vez recibidos los resultados de la empresa, tomando en cuenta el "Modelo de Retribución Variable Anual del Grupo Prisa-, y los resultados de cada trabajador, afirmación sobre la que no aportó prueba alguna, no probó ni los resultados de la empresa, ni probó el incumplimiento por parte del trabajador.

Lo único comprobado de tales afirmaciones es el hecho de que fui despedido antes del mes de agosto de 2017, en que debía cancelárseme tal BONO VARIABLE, pero esto plantea el hecho de que si en el mes de agosto de cada año me lo pagaban como REMUNERACION APORTABLE AL INSTITUTO ECUATORIANO DE SEGURIDAD SOCIAL, debieron pagármelo al momento del despido, pues según documento debidamente materializado que consta en el proceso como prueba a mi favor con el que comunico que he cumplido en un 127% de las metas propuestas.

Que el bono variable anual de desempeño no es parte de la remuneración, lo Que contradice lo señalado en el Contrato de Trabajo, adjuntado por la misma empleadora y el consolidado de aportes al IESS en donde consta que en cada mes de agosto tal bono como parte de la remuneración.

b.- El fallo sin hacer ponderación de ninguna naturaleza impone el

principio de la verdad procesal por sobre el de primacía de la realidad criterio evidentemente civilista que predomina el formalismo sobre la materialidad, soslayan principios constitucionales y el rol tuitivo pro trabajador de la ley laboral, asumiendo que la justicia laboral es eminentemente formalista cuando no lo es, por su esencia de ser parte del

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derecho social, pues está comprendido desde hace más de 80 años que el trabajador es el vulnerable de la relación laboral, que en el ejercicio del derecho a la igualdad formal y material el estado ha dotado de protección al trabajador, para que las condiciones de la relación laboral sean menos injustas. Puede haber cambiado el procedimiento, pero no ha cambiado el derecho.

En conclusión, el fallo no cumple el requisito de motivación en cuanto a declarar sin lugar mi derecho a percibir lo que la empleadora denomina BONO VARIABLE ANUAL DE DESEMPEÑO.

1.a.1.a.- De las expresiones constantes en el recurso de casación se establece que señalo la diferencia entre lo que el fallo impugnado determina como puntos de la litis, en este caso, establecer la proposición constante en la demanda y las excepciones esgrimidas por la demandada, luego detallar las pruebas aportadas por las partes, para el caso, si es negativa la contestación el obligado a probar es el actor, pero si en la contestación existe alguna afirmación, esta debe ser demostrada por la demandada.

La demandada en su contestación afirma: "Por otro lado, como se demostrará en el proceso, por una política comercial del Grupo PRISA, de la que es parte SANTILLANA S.A., mi representada reconoce a sus empleados un -bono variable anual de desempeño-, bono que se calcula una vez recibidos los resultados de la empresa, tomando en cuenta el -Modelo de Retribución Variable Anual del Grupo Prisa-, y los resultados de cada trabajador. En consecuencia, esta supuesta diferencia, que el actor reclama en su demanda como supuestas comisiones, en realidad es una prima o bono que se paga en el mes de agosto una vez cumplidas las evaluaciones a los empleados de la empresa, momento en el cual el señor Xavier Espinoza ya ni siquiera estaba trabajando para la empresa"; La empleadora no solo afirmó que pagaba a sus trabajadores el denominado BONO VARIABLE ANUAL DE DESEMPEÑO, sino que ofreció demostrarlo en el proceso, afirmó como se calcula, conforme el MODELO DE RETRIBUCION VARIABLE ANUAL DEL GRUPO PRISA, QUE TAMPOCO ADJUNTÓ O DEMOSTRÓ, ASI COMO NO DEMOSTRÓ COMO NO CUMPLÍd CON LOS RESULTADOS.

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La fundamentación de un fallo debe ser entre otras calidades, lógica, debe relacionar la demanda, la contestación y las pruebas y si se afirmó algo al contestar la demanda también debe ser probado. El fallo que impugné omitió una parte de la contestación a la demanda.

1.a.1.a.- Luego afirma en su contestación la demandada: "c) Además este bono está absolutamente condicionado tanto al cumplimiento de metas por parte del empleado, como al cumplimiento de metas por parte de la compañía; se paga de manera anual, una vez recibido el examen de auditoria de los estados financieros de la empresa (sin perjuicio de que pueden hacerse adelantos sujetos a la verificación de resultados); y, por su carácter de eventual y condicionado, no forma parte de la remuneración de los trabajadores." Es obvió que se obligó a probar el incumplimiento de metas tanto de la empresa como del empleado, así como debió adjuntar los estados financieros que demuestren tal falta de cumplimiento por parte de la empresa como del empleado, y finalmente debió probar que no era parte de la remuneración. El hecho es que la demandada no demostró tales afirmaciones ni que el empleado y la empresa no cumplieron las metas y que el bono anual de desempeño no era parte de la remuneración, pues se demostró con la historia laboral contentiva del consolidado de aportes, que en el mes de agosto de cada año se lo pagaba y que la empleadora lo consideraba parte de la remuneración porque aportaba sobre el mismo al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

Resulta indudable que si el fallo es atacado por falta de motivación se haga necesario referirse a las pruebas aportadas, pues son parte de la motivación, pues debe ser COMPLETA aspecto se refiere a que la decisión judicial no puede dejar ningún cabo suelto, este procedimiento se construye básicamente por medio de las pruebas valoradas, dejando en claro su adnnisibilidad o exclusión, como también se debe expresar las razones del rechazo de ciertos medios de prueba que no son considerados lícitos o legales. Otro aspecto importante en este punto es el curso legal del debido proceso, se debe respetar todos los parámetros legales, plazos, términos y toda actividad que sea necesaria para que el proceso continúe. Todos estos pasos deben constar sin ningún vacío legal o contradicción dentro de la conclusión que lleguen a tomar los juzgadores.

1.a.2.- El auto impugnado en su parte pertinente dice:

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5.1 La parte impugnante invoca el Caso Dos del artículo 268 del Código Orgánico General de Procesos, el cual se configura: "Cuando la sentencia o auto no contenga los requisitos exigidos por la ley o en su parte dispositiva se adopten decisiones contradictorias o incompatibles, así como, cuando no cumplan el requisito de motivación". De esta manera, la parte recurrente debe elaborar su fundamentación según los criterios que estima, carece la sentencia impugnada, dirigidos al ejercicio de demostración de aquella parte de la sentencia que considera no contiene los requisitos exigidos por la Ley, o cual fue la decisión contradictoria en la parte resolutiva de ésta.

Además, al acusar la vulneración de la motivación disciplinada como deber en toda resolución judicial, se exige que la parte recurrente indique cuáles han sido las razones o elementos, que llevaron al tribunal ad quem a no motivarla debidamente (Resolución No. 0175-2012, de 19 de junio de 2012, Juicio No 83-2012) y en atención a que la motivación es un principio de carácter general, no es posible acusarla en forma

directa, va que es indispensable no solamente indicar cuáles son las normas legales que desarrollan dicho principio sino cómo éstas han sido infringidas por el juez de instancia. En el presente caso, esto no ha sido propuesto, ni explicado por la parte casacionista ya que no basta argumentar respecto de lo que es la motivación y cómo debe cumplirse, como tampoco cuestionamientos a la valoración probatoria , así rrespecto de los argumentos sobre los que el censor basó sus acusaciones, es suficiente apreciar lo siguiente: "(...) El Tribunal (..) determinó con claridad cuál (sic) iba a ser el escenario jurídico a dilucidar (...) la empleadora efectuó o hizo afirmaciones que jamás probó, el fallo omite cualquier razonamiento o análisis al respecto, incurre en falta de motivación(...) lo único comprobado de tales afirmaciones, es el hecho de que fui despedido (...) debieron pagármelo al momento del despido (...) el fallo no cumple el requisito de motivación en cuanto a declara sin lugar mi derecho a percibir lo que la empleadora denomina BONO VARIABLE ANUAL DE DESEMPEÑO (...)".

Al examinar la estructuración de la fundamentación por este motivo casacional, no se evidencia el ejercicio de la demostración de incongruencia en la sentencia final y definitiva, pues alegaciones genéricas sin proveer la razón de sus afirmaciones no constituyen la conformación de la hipótesis de este caso. Debe conocer la defensa técnica del censor que la motivación no se ve afectada porque las

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conclusiones del tribunal Ad Quem sean divergentes o contrarias con las pretensiones de quien recurre. De esta manera se evidencia que la parte libelista no ejemplifica la diferencia entre la inconformidad de la convicción judicial respecto de un pronunciamiento incongruente del juzgador.

En consecuencia no se fundamenta el recurso en la forma que exige el Caso Dos invocado por la parte casacionista.

La causal 2.- Cuando la sentencia o auto no contenga los requisitos

exigidos por la ley o en su parte dispositiva se adopten

decisiones contradictorias o incompatibles, así como, cuando no

cumplan el requisito de motivación.

Son tres alternativas de las que consta la causal: Cuando la sentencia o auto no contenga los requisitos exigidos por la

ley. Cuando en su parte dispositiva se adopten decisiones contradictorios

o incompatibles. Cuando no cumplan el requisito de motivación

El auto que inadmite el recurso acusa falta de motivación cuando textualmente dice: "así rrespecto de los argumentos sobre los que el censor basó sus acusaciones, es suficiente apreciar lo siguiente: "(...) El Tribunal (..) determinó con claridad cuál (sic) iba a ser el escenario jurídico a dilucidar (...) la empleadora efectuó o hizo afirmaciones que jamás probó, el fallo omite cualquier razonamiento o análisis al respecto, incurre en falta de motivación(...) lo único comprobado de tales afirmaciones, es el hecho de que fui despedido (...) debieron pagármelo al momento del despido (...) el fallo no cumple el requisito de motivación en cuanto a declara sin lugar mi derecho a percibir lo que la empleadora denomina BONO VARIABLE ANUAL DE DESEMPEÑO"; Es decir, resuelve tomando partes del recurso de una manera ilógica, incoherente, lo que constituye no solo falta de motivación de la inadmisión de mi recurso de casación, sino una burla al recurrente, pues cualquiera que lee tal auto, concluye que el mismo es un disparate, por eso me he visto obligado a reproducirlo mediante la presente acción para demostrar la falta de motivación del mismo.

Y continúa: "Al examinar la estructuración de la fundamentación por este motivo casacional, no se evidencia el ejercicio de la demostración de

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incongruencia en la sentencia 'final y definitiva, pues alegaciones genéricas sin proveer la razón de sus afirmaciones no constituyen la conformación de Ja hipótesis de este caso. Debe conocer la defensa técnica del censor que la motivación no se ve afectada porque las conclusiones del tribunal Ad Cluern sean divergentes o contrarias con las pretensiones de quien recurre. De esta manera se evidencia que la parte libelista no ejemplifica la diferencia entre la inconformidad de la convicción judicial respecto de un pronunciamiento incongruente del juzgador.

El fallo definitivo fue atacado por falta de motivación no por incongruencia ni por falta de requisitos exigidos por la ley. Siendo la motivación completa no es tal si en la sentencia se omite considerar los puntos sobre los que se trabó la litis en relación con las pruebas aportadas y en esto, establecer si la contestación afirma y promete probar tal afirmación como he señalado, lo que revierte la carga de la prueba. Si se afirmó que el bono anual de desempeño no era parte de la remuneración y se demuestra que al pagar los aportes al IESS se lo consideraba como remuneración la empleadora debió demostrar lo contrario, si se dice que el bono se paga por el desempeño tanto del empleado como de la empresa, debió demostrar que empresa y empleado no cumplieron con las metas. El auto recurrido omite hacer algún pronunciamiento sobre la parte fundamental del recurso de casación

El auto recurrido ni siquiera señala los preceptos jurídicos de la motivación que han sido omitidos en el recurso, pues adicionalmente las actuaciones judiciales deben reunir los requisitos: de Razonabilidad, este requisito es el pilar fundamental para determinar que una sentencia ha sido debidamente realizada conforme a derecho, pues su importancia radica en las reglas citadas (normas y principios), y que dichos enunciados jurídicos se ajusten entre sí, sin evidenciarse ningún tipo de contradicciones o antinomias; Lógica, el elemento lógico de una sentencia radica en que las ideas expuestas en el dictamen, tengan un orden congruente y real, así como también el planteamiento de silogismos coherentes y no de carácter absoluto, y de cuyo análisis se desprenda una conclusión consonante con lo tratado; Comprensibilidad, este elemento ha sido muy discutido en la práctica, en primer lugar por las falencias que pueden ocasionarse al omitir este requisito de motivación judicial y en segundo lugar por la sencilla razón de que la comprensibilidad debe estar

> compuesta por enunciados claros, lógicos y sencillos, además de concatenarse con los otros dos requisitos (razonabilidad y lógica) y su

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omisión puede automáticamente anular los tres requisitos planteados por la jurisprudencia constitucional.

Cabe destacar que una sentencia no se dirige eminentemente a las partes procesales, sino más aún a la sociedad en general, en este punto cabe recalcar lo expuesto por el Dr. Jorge Zavala Baquerizo en su obra El proceso penal, en donde se menciona que: La motivación constituye un juicio lógico, que se desarrolla alrededor de la pretensión. El juez al momento de sentenciar debe exponer a las partes y a la sociedad las razones que ha tenido para resolver, entonces, se podría decir que una resolución debe ser lo más apreciable posible ya que las personas interesadas no precisamente tienen conocimientos jurídicos bastos para comprender la terminología jurídica, las sentencias deben ser claras y congruentes por el deber que tiene la justicia de hacer conocer a la sociedad la efectividad de su administración.

Como consecuencia de lo expresado el auto del que recurro dictado por la Conjueza, adolece de falta de motivación, por tanto, ha lesionado mi derecho constitucional al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al no señalar las normas o preceptos omitidos en el recurso de casación intentado ha lesionado mi derecho a la seguridad jurídica.

2.- RESPECTO DE LA CAUSAL 4 DEL ART.,268

2.a.- DIGO EN MI RECURSO DECASACIÓN 1.4.A. - CAUSAL 4.CUANDO SE HAYA INCURRIDO EN APLICACIÓN INDEBIDA, FALTA DE APLICACIÓN O ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LOS PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES A LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, SIEMPRE QUE HAYAN CONDUCIDO A UNA EQUIVOCADA APLICACIÓN O A LA NO APLICACIÓN DE NORMAS DE DERECHO SUSTANTIVO EN LA SENTENCIA O AUTO.ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE NORMAS DE DERECHO, INCLUYENDO LOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES OBLIGATORIOS, EN LA SENTENCIA O AUTO, QUE HAYAN SIDO DETERMINANTES DE SU PARTE DISPOSITIVA

Alternativa de ERRONEA INTERPRETACIÓN DE LOS PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES A LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

okm NORMAS DE PROCEDIMIENTO RELATIVAS A LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA 1,5 Quito 806 y 9 de Octubre 4to piso oficina 401 2394461 ext. 07 0984698188 ableimbergOlotmail.com

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Arts., 164y 199 del Código Orgánico General de Procesos.

OTRA NORMA PROCESAL INDEBIDAMENTE APLICADA: Art.,208 del COGEP, al atribuirle la calidad de instrumento público al informe del IESS (124 — 140), cuando es un documento digital (202 COGEP), en donde no constan declaraciones de las partes sino de la empleadora que informa y paga los aportes mensuales del trabajador, sin intervención de este.

NORMA SUSTANTIVA INFRIGIDA: Art.,95 del Código del Trabajo, al no considerar como parte de la remuneración el BONO ALIMENTACION.

El fallo impugnado llega a la conclusión de que la última remuneración del trabajador es la correspondiente al mes de mayo de 2017, en razón de que el despido intempestivo se produjo el 1 de junio de 2017, pretendiendo cumplir con lo dispuesto en el inciso quinto del .Art.,188 del Código del Trabajo, por tanto desecha las pruebas aportadas por la propia demandada que adjunta roles de pago de los meses de enero a junio de 2017, así como el consolidado de aportes al IESS por el trabajador Espinoza de la empresa SANTI LLANA S.A., en donde consta que en cada mes la empleadora paga un bono de alimentación por la cantidad de 64 dólares mensuales, de esta forma incumple el precepto procesal contenido en el Art.,164 del Código Orgánico General de Procesos que dispone que "La prueba deberá ser apreciada en conjunto de acuerdo con las reglas de la SANA CRITICA, aunque subsiste en ciertos casos la PRUEBA LEGAL tal como lo señala el COGEP en su Art., 199, la indivisibilidad de la prueba documental, en consecuencia no se puede aceptar en una parte y rechazar en otra, de tal manera, que el precepto aplicable a la valoración de la prueba erróneamente interpretado es LA SANA CRITICA, que no es ni constituye el de libre convicción, que permite al juzgador resolver sobre lo que su convicción le indica, siéndole obligatorio por este precepto aplicar el de precepto de PRUEBA LEGAL antes indicado. Podría concluirse que el trabajador acepta en el acta de finiquito suscrita por las partes que su remuneración era solamente de 605,00 dólares, pero por el principio de la irrenunciabilidad de derechos del trabajador, si la ley determina en el Art.,95 lo que es remuneración para los efectos del pago de indemnizaciones, y los 64,00 dólares han sido considerados por la empleadora como parte de la remuneración, pues sobre ellos aporta al IESS,

yatal derecho es irrenunciable, se inaplicó la PRUEBA LEGAL conforme el

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Art.,199 del COGEP, y erróneamente el precepto de la SANA CRITICA, que conlleva adicionalmente el equívoco de omitir la valoración del documento digital conferido por el IESS, documento digital de conformidad con lo preceptuado 202 del COGEP, que recoge las declaraciones y pagos mensuales que efectúa una de las partes: "El Empleador", por tanto, esa declaración hace fe en su contra y no contra el suscrito actor del presente juicio, ello ha llevado al yerro en el cumplimiento de lo dispuesto en el Art.,95 del Código del Trabajo, que textualmente dice:

Art. 95.- Sueldo o salario y retribución accesoria.- Para el pago de indemnizaciones a que tiene derecho el trabajador, se entiende como remuneración todo lo que el trabajador reciba en dinero, en servicios o en especies, inclusive lo que percibiere por trabajos extraordinarios y suplementarios, a destajo, comisiones, participación en beneficios, el aporte individual al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social cuando lo asume el empleador, o cualquier otra retribución que tenga carácter normal en la industria o servicio.

Se exceptúan el porcentaje legal de utilidades, los viáticos o subsidios ocasionales, la decimotercera, decimocuarta remuneraciones, decimoquinto y decimosexto sueldos, componentes salariales en proceso de incorporación a las remuneraciones, y el beneficio que representan los servicios de orden social.

2.b.- El auto, materia de la presente acción extraordinaria de protección dice:

5.2 La parte casacionista invoca el Caso Cuatro para sustentar el recurso deducido, así, al formular acusaciones por medio de este caso, que contempla: "una transgresión de la norma sustancial por medio de la violación de normas de derecho positivo que regulan la valoración de la prueba". (Tama, Manuel; "El Recurso de Casación en la Jurisprudencia Nacional", Ed. Edilex, Ecuador, pág. 181), éste contiene ciertos presupuestos, los cuales deben verificarse para que proceda, es así que debe determinarse: la norma que contenga el precepto de valoración de la prueba que, a criterio de la parte casacionista, fue infringida; indicar el medio de prueba que es objeto de la violación; debe determinarse la forma en que ocurrió la violación acusada, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación;

determinar la violación de una norma de derecho por equivocada aplicación o por la falta de aplicación y como resultado de la violación anterior, la fundamentación que demuestre, cómo la primera violación (del precepto de valoración de la prueba), produce la consecuente violación de una norma sustantiva.

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Transcribo mi recurso en la parte pertinente, esta vez, siguiendo el orden que determina el auto:

El auto dice:

la norma que contenga el precepto de valoración de la prueba que, a criterio de la parte casacionista, fue infringida

Mi recurso dice:

NORMAS DE PROCEDIMIENTO RELATIVAS A LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Arts., 164 y 199 del Código Orgánico General de Procesos.

OTRA NORMA PROCESAL INDEBIDAMENTE APLICADA:

Art.,208 del COGEP, al atribuirle la calidad de instrumento público al informe del IESS (124 — 140), cuando es un documento digital (202

COGEP), en donde no constan declaraciones de las partes sino de la empleadora que informa y paga los aportes mensuales del trabajador, sin intervención de este. El auto dice:

indicar el medio de prueba que es objeto de la violación

Mi recurso dice:

"por tanto desecha las pruebas aportadas por la propia demandada que

adjunta roles de pago de los meses de enero a junio de 2017, así como el

consolidado de aportes al IBS por el trabajador Espinoza de la empresa

SANTILLANA S.A., en donde consta que en cada mes la empleadora paga un bono de alimentación por la cantidad de 64 dólares mensuales" El auto dice:

debe determinarse la forma en que ocurrió la violación acusada, ya sea por

aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación Mi recurso dice:

Alternativa de ERRONEA INTERPRETACIÓN DE LOS PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES A LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

El auto dice:

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violación de una norma sustantiva.

Mi recurso dice:

NORMA SUSTANTIVA INFRIGIDA: Art.195 del Código del Trabajo, al no considerar como parte de la remuneración el BONO ALIMENTACION.

Es decir, el recurso de casación inadmitido por el auto del que recurro reúne los requisitos exigidos en el mismo.

El auto continúa:

En cuanto a la argumentación ofrecida por la parte casacionista, es suficiente apreciar lo siguiente:"(...) el fallo impugnado (...) desecha pruebas aportadas por la propia demandada (...) consta que en cada mes la empleadora paga un bono de alimentación (...) el precepto a aplicable a la Valoración de la prueba erróneamente interpretado es la SANA CRÍTICA (...) los 64,00 dólares han sido considerados por la empleadora como parte de la remuneración, se inaplicó la PRUEBA LEGAL conforme _el Art. ,199 COGEP(...)". Comentario:

Una vez más, el auto impugnado recoge partes del recurso intentado en forma ilógica e incoherente lesionando no solo mis derechos sino mi dignidad, siendo lo relevante la falta de motivación por ser incompleto. El juez al momento de sentenciar debe exponer a las partes ya la sociedad las razones que ha tenido para resolver, entonces, se podría decir que una resolución debe ser lo más apreciable posible ya que las personas interesadas no precisamente tienen conocimientos jurídicos bastos para comprender la terminología jurídica, las sentencias deben ser claras y congruentes por el deber que tiene la justicia de hacer conocer a la sociedad la efectividad de su administración.

El auto recurrido continúa:

Al efecto, por medio de este caso, se debe justificar la existencia de dos infracciones: la primera, la de un precepto de valoración de la prueba; y, la segunda, una violación de una norma sustantiva que tiene lugar, como consecuencia de la primera infracción, lo cual no se evidencia en el presente recurso, dado que la parte impugnante, si bien hace

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referencia a medios de prueba no provee el ejercicio de deniostración que su valoración o falta de ésta, haya sido arbitraria o ilegal, así como también carece de la norma contentiva de valoración de la prueba o del "presupuesto procesal regulatorio" (Sentencia de la Sala Laboral de la Corte Nacional de Justicia, 914-2012 del 25 de noviembre de 2014, las 10h18); observándose que el artículo 164 del Código Orgánico General de Procesos, señalado, se refiere a un sistema de valoración probatorio V Por lo tanto, no constituye un precepto de valoración de la prueba; y finalmente, la explicación lógica jurídica de cómo esta primera violación conllevó a la consecuente infracción de la norma o normas sustantivas, con indicación precisa de las mismas y de los vicios que las afectaron, dado que si bien, se señala el artículo 95 del Código del Trabajo como norma sustantiva, no se la correlaciona con la sentencia impugnada ya que su acusación es genérica, carente del ejercicio de demostración de la violación indirecta y de la incidencia en la parte resolutiva de la sentencia,. Por lo tanto, no se evidencia la concurrente violación indirecta de este motivo casacional.A1 acusar la violación de las normas contenidas en los artículos 199 y 208 del Código Orgánico General de Procesos, la parte impugnante debía demostrar las acusaciones aducidas por cada una de esta normas y justificarlas en la sentencia final y definitiva, que es la única que el juez de casación podría corregir, por cuanto, esta norma conlleva a que el juez de casación se remita y analice las actuaciones de instancia, lo cual es improcedente ya que este recurso no reabre el debate de instancia , sino que puntualmente se dirige a corregir el error en la sentencia final y definitiva. 5.2.1 A su vez, se desprende de la argumentación citada en líneas anteriores, que la parte libelista discrepa con la convicción judicial y busca una revalorización de las pruebas, lo cual es atribución del juzgador de instancia únicamente; ya que la discrepancia con los criterios de los juzgadores no puede ser ventilado a través de este recurso, el cual se caracteriza por ser extraordinario y "consecuentemente rogado" (ibídem) en donde lo pertinente es el ejercicio de demostración de la ilegalidad de la sentencia únicamente y no disertaciones que lo convertirían en una debate de tercera instancia. Por cuanto la hipótesis de la causal Tercera de la antigua ley de Casación es concordante con aquella correspondiente al actual Caso Cuatro del Código Orgánico General de Procesos, la siguiente jurisprudencia de la ex Corte Suprema, referente a la incompatibilidad de evaluar la prueba en un recurso de casación, es bien avenida: "Ha de advertirse que la Corte Suprema de Justicia no puede alterar la valoración de la prueba,

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'ni cambiar los hechos establecidos por el Juez de instancia, así como tampoco modificar su grado persuasivo, sino que debe limitarse a verificar si existe una violación directa de una norma jurídica que impele a valorar la prueba de los hechos de una forma distinta a la que ha efectuado el Juez. Por lo tanto debe haber expresa legislación positiva sobre el valor de determinadas prueba para que el caso proceda (.4" (Registro Oficial No. 288, de 20 de Marzo 2001, página 32). Por lo expresado, existe una intención de abrir el debate del proceso nuevamente, lo cual es violatorio al principio de "no debate de instancia", por el cual, dado que el recurso de casación no tiene la finalidad de juzgar nuevamente, sino puntualmente corregir el error de legalidad en la sentencia que se impugna, la fundamentación pertinente, es la encaminada al ejercicio de demostración de dicho error y su incidencia en la sentencia. Así, la siguiente cita es bien avenida: "se apunta a la corrección de errores de derecho y no a clarificar la situación fáctica en que se fundamenta la sentencia de instancia" (MURCIA BALLEN, Humberto, "Recurso de Casación Civil", 4a edición, Ediciones

Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1996, pg. 59). Los alegatos o disertaciones como los provistos, no apoyan ni estructuran el recurso, el cual requiere de precisión y claridad para analizar el error señalado, de acuerdo a los motivos contemplados en el Caso 4 del artículo 268 del Código Orgánico General de Procesos por lo que la siguiente cita ilustra al respecto: "El éxito de la demanda no depende de lo extenso del discurso, ni de la cita de autores, ni de las múltiples críticas procesales y probatorias, sino de la clara y precisa demostración de los desatinos cometidos por el sentenciador" (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 11514, del 7 de noviembre de 2002, Colombia). 5.2.2 La parte libelista, en su recurso menciona la disposición legal que estima lesionada por considerar que la misma ha sido objeto de aplicación indebida (artículo 208 del Código Orgánico General de Procesos) y dado que la modalidad de infracción es por la discrepancia en selección y aplicación de la norma al caso concreto, era obligación de la parte impugnante indicar qué norma o normas debieron aplicarse al caso concreto en lugar de las erróneamente seleccionadas, todo lo anterior, habría permitido dilucidar su influencia en la decisión de la causa; ya que no basta simplemente mencionar el vicio en el cual se encuentra inmersa la normas que se estima violentada, sino que lo que se espera de la parte recurrente, por medio de su defensor, es la explicación razonada de las causas que ocasionaron la infracción acusada; la justificación lógica y coherente. En consecuencia, no se

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fundamenta el recurso en la forma que exige el Caso Cuatro del artículo 268 del Código Orgánico General de Procesos.

2.c.- En mi recurso he señalado como precepto la errónea interpretación del precepto jurídico de valoración de la prueba: LA SANA CRITICA y también que esa errónea interpretación ha conducido a la violación del Art.,95 del Código del Trabajo, pues la Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Provincial de Justicia del Guayas en su fallo desecha las pruebas aportadas por la propia demandada que adjunta roles de pago de los meses de enero a junio de 2017, así como el consolidado de aportes al IESS por el trabajador Espinoza de la empresa SANTILLANA S.A., en donde consta que en cada mes la empleadora paga un bono de alimentación por la cantidad de 64 dólares mensuales, de esta forma incumple el precepto procesal contenido en el Art.,164 del Código Orgánico General de Procesos que dispone que "La prueba deberá ser apreciada en conjunto de acuerdo con las reglas de la SANA CRITICA, digo que el fallo desecha dos pruebas una aportada por la empleadora que coincide con otra prueba aportada por el trabajador, la historia laboral contentiva del consolidado de aportes

efectuados por la empleadora al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social donde se establece que se considera parte de la remuneración el BONO DE ALIMENTACIÓN, fundamentándose en el acta de finiquito, que omite tal BONO DE ALIMENTACIÓN como parte de la remuneración, acta de finiquito debidamente impugnada por el trabajador justamente por no considerarse la real remuneración percibida, con esta omisión que se constituye en una errónea interpretación del precepto jurídico de valoración de la prueba LA SANA CRITICA, se incumple o se viola lo dispuesto en el Art.,95 del Código del Trabajo. Si la disposición contentiva de la obligación del juez de fallar de acuerdo con la SANA CRITICA es un sistema de valoración y no un precepto jurídico, debe explicarse entonces o definirse que la causal 4 del Art.,268 JAMAS PROCEDE. Si ese es el razonamiento que impera se estaría vulnerando el derecho a la SEGURIDAD JURIDICA y al DEBIDO PROCESO y finalmente constituye falta de MOTIVACIÓN, y al alegar la causal 4 y negarla por la inexistencia del precepto de valoración de la prueba se ha vulnerado mi derecho a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

Si la acción de administrar justicia se limita a copiar y pegar lo que fallos anteriores citan y se omite razonar NO SE ESTA MOTIVANDO ADECUADAMENTE.

3.- El auto resolutorio también desecha la causal 5 del Art.,268 COGEP

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3.a.- EN MI RECURSO SEÑALO: 1.3.b.- CAUSAL 5.- CUANDO SE HAYA INCURRIDO EN APLICACIÓN

INDEBIDA, FALTA DE APLICACIÓN O ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE NORMAS DE DERECHO SUSTANTIVO, INCLUYENDO LOS PRECEDENTES

JURISPRUDENCIALES OBLIGATORIOS, QUE HAYAN SIDO DETERMINANTES

EN LA PARTE DISPOSITIVA DE LA SENTENCIA O AUTO.

1.5. LA EXPOSICIÓN DE LOS MOTIVOS CONCRETOS EN QUE SE FUNDAMENTA EL RECURSO SEÑALANDO DE MANERA CLARA Y PRECISA Y LA FORMA EN LA QUE SE PRODUJO EL VICIO QUE SUSTENTA LA CAUSA

INVOCADA.

• ALTERNATIVA: CUANDO SE HAYA INCURRIDO ERRÓNEA INTERPRETACIÓN

DE NORMAS DE DERECHO SUSTANTIVO, INCLUYENDO LOS PRECEDENTES

JURISPRUDENCIALES OBLIGATORIOS, QUE HAYAN SIDO DETERMINANTES

EN LA PARTE DISPOSITIVA DE LA SENTENCIA O AUTO.

NORMA ERRONEAMENTE INTERPRETADA: ART.,188 INCISO QUINTO DE1. 41, CODIGO DEL TRABAJO.

El fallo incurre en errónea interpretación del incido quinto del Art.,188 del Código del Trabajo que textualmente dice:

El cálculo de estas indemnizaciones se hará en base de la remuneración que hubiere estado percibiendo el trabajador al momento del despido, sin perjuicio de pagar las bonificaciones a las que se alude en el caso del artículo 185 de este Código.

El fallo erróneamente interpreta la norma contenida en el inciso quinto del Art.,188 del Código del Trabajo cuando señala:

).- En consecuencia según el rol de pago, que obra a fojas 18 del cuaderno de primera instancia se señala que el monto corresponde al mes de mayo, desde el 01 de mayo de 2017 hasta el 31 de mayo de 2017 y se establece como monto la suma de 605 dólares, y sobre este monto es que se liquidó la indemnización y demás valores en el acta de finiquito, por lo que este Tribunal no considera que el acta de finiquito sea violatoria de los derechos del actor, pues adicionalmente consta un rubro de bonificación complementaria de 1,489.06 "imputable a cualquier derecho que no conste es ésta".- La afirmación que debía computarse 29 días de mayo y un día de junio no tiene soporte jurídico alguno, pues si se considerara al mes de junio de

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2017, donde solamente se le canceló un día, y sobre ésta se calcularan las indemnizaciones, el monto que debería percibir el actor sería menor al valor reclamado en su demanda.-

Efectivamente, mi aspiración es que se considere la más alta remuneración que resulta de considerar el periodo del último mes laborado, esto es, el que transcurrió entre el 2 de mayo y el 1 de junio de 2017, pues es indudable la duda que genera dicha disposición al decir: -en base de la remuneración que hubiere estado percibiendo el trabajador al momento del despido", el momento del despido es el 1 de junio de 2017, en ese día aparece, de los recaudos procesales que percibo 509,10 más 20,17, esto es, 529,27,debiendo adicionarse la cantidad equivalente a los 29 días restantes para completar el mes que corresponden al mes de mayo de 2017, en que percibí 605 mas 64= 669, para ese efecto, tal cantidad debe ser dividida para 30 y multiplicada por 29, lo que es igual a 646,70 a lo que se debe adicionar lo aportado en un día del mes de junio de 2017, esto es, 646,70 más 20,17 más 509,10 igual a 1.175,97 dólares, conforme 10 señalo en mi demanda y declaré bajó la gravedad del juramento (juramento deferido).

La interpretación errónea se presenta cuando el sentenciador aplica la norma pertinente, pero atribuyéndole un sentido o alcance que no le corresponde; la remuneración que hubiere estado percibiendo el trabajador al momento del despido no es ni quiere decir la remuneración del último mes completo anterior a la fecha del despido. Aquí el fallo, por añadidura prescinde de la aplicación del Art.,7 del Código del Trabajo que textualmente dice:

Art. 7.- Aplicación favorable al trabajador.- En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, los funcionarios judiciales y administrativos las aplicarán en el sentido más favorable a los trabajadores.

Igual ocurre con la disposición contenida en el Art.,39 del Código del Trabajo, citada por la demandada en su contestación, la misma que textualmente dice:

Art. 39.- Divergencias entre las partes.- En caso de divergencias entre empleador y trabajador sobre la remuneración acordada o clase de trabajo que el segundo debe ejecutar, se determinarán, una y otra, por la remuneración percibida y la obra o servicios prestados durante el último mes.

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Si esta regla no bastare para determinar tales particulares, se estará a la costumbre establecida en la localidad para igual clase de trabajo.

El "último mes" referido en la norma citada no necesariamente es o debe ser "el último mes completo inmediato anterior a la fecha del despido"

Y para completar el desafortunado razonamiento, transcribo normas pertinentes o análogas contenidas en el Código Civil

Art. 18.- Los jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia por oscuridad o falta de ley. En tales casos juzgarán atendiendo a las reglas siguientes:

la.- Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento;

2a.- Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal;

3a.- Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso;

4a.- El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto;

5a.- Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes;

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6a.- En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación ya la equidad natural; y,

7a.- A falta de ley, se aplicarán las que existan sobre casos análogos; y no habiéndolas, se ocurrirá a los principios del derecho universal.

Ninguna de estas reglas han sido seguidas para la interpretación aplicada.

Art. 33.- Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes, o en los decretos del Presidente de la República o de los tribunales o juzgados, se entenderá que han de ser completos; y correrán, además, hasta la media noche del último día del plazo. El primero y el último día de un plazo de meses o años deberán tener una misma fecha en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de veintiocho, veintinueve, treinta o treinta y un días, y el plazo de un año de trescientos sesenta y cinco o trescientos sesenta y seis días, según los casos. Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de este segundo mes. Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y, en general, a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades ecuatorianas; salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa.

Tampoco estas disposiciones Civiles análogas acreditan o avalan la errónea interpretación de la norma contenida en el inciso quinto del Art.,188 del Código del Trabajo que corre del fallo impugnado mediante el presente recurso.

3.b.- EL AUTO RESOLUTORIO IMPUGNADO DICE: 5.3 La parte casacionista invoca el Caso Cinco del artículo 268 del Código Orgánico General de Procesos, el cual corresponde a los errores en la sentencia que la doctrina denomina "in iudicando", los cuales se configuran cuando en la parte dispositiva del fallo hay una violación

directa de la norma sustantiva o de precedentes jurisprudenciales

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obligatorios; la parte impugnante está conforme y concuerda plenamente con la valoración de los hechos realizada por el juzgador, ya que la discrepancia, por este caso, es únicamente en la aplicación de la norma sustancial, en la parte resolutiva del fallo, por medio de uno de los yerros constantes en este caso.

En cuanto a las censuras ofrecidas por la parte casacionista, es suficiente apreciar lo siguiente:"(...) mi aspiración es que se considere la más alta remuneración (...) de los recaudos procesales que percibo 509, 10 (...) debiendo adicionarse la cantidad equivalente a los 29 días restantes (...) conforme lo señalo en mi demanda (...) El "último mes " referido en la norma citada no necesariamente es o debe ser "el último mes completo inmediato anterior a la fecha del despido" (...) trascribo normas pertinentes o análogas contenidas en el Código Civil (...) tampoco (...) acreditan(..) la errónea interpretación de la norma contenida en el inciso quinto del Art. 188 del Código del Trabajo que corre del fallo impugnado mediante el presente recurso (...)".

Al efecto, los argumentos sobre los cuales el censor basó sus acusaciones y que se condensan en el texto transcrito, evidencian una discrepancia con las apreciaciones y conclusiones arribadas por los juzgadores en cuanto a los hechos fácticos en confrontación con la valoración de las pruebas, lo cual es incompatible con el presupuesto de este caso, ya que la inconformidad o violación de la legalidad de la sentencia por este caso, se verifica únicamente en la parte resolutiva de la sentencia. Por cuanto la hipótesis de la causal Primera de la derogada ley de Casación es concordante con aquella correspondiente al actual Caso Cinco del Código Orgánico General de Procesos, la siguiente jurisprudencia de la ex Corte Suprema, es bien avenido: "(...) en ella no cabe consideración respecto de los hechos, pues se parte de la base que es correcta la apreciación del tribunal ad quem sobre el valor de los medios de prueba incorporados al proceso, por lo que corresponde al Tribunal de Casación examinar, a base de los hechos considerados como ciertos en la sentencia, sobre la falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación de los artículos citados por el recurrente" (Corte Suprema de Justicia. Primera Sala de lo Civil y Mercantil. Resolución 192 de 24 de marzo de 1999. R. O. No. 211 de 14 de junio del mismo año). Así como la siguiente doctrina es concordante con lo analizado: "Así las cosas, se debe precisar que, el casacionista al invocar

este caso da por sentados los hechos tal como fueron declarados en las

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sentencias, aceptando así la realidad probatoria en ellos expresada, debiendo limitar su ataque exclusivamente al punto de derecho que enerva el fallo (...)". (MORENO RIVERA, Luis Gustavo: "La Casación en la

Ley 906 de 2004"; Editorial Nueva Jurídica, Bogotá, 2013, pág. 124)". 5.3.1 Las formulaciones provistas por la parte censora, riñen con la técnica casacional, cuando, al acusar de errónea interpretación a la norma del inciso quinto del artículo 188 del Código del Trabajo además de establecer cuál es la norma que se aplicó, elemento que se cumple en el caso, se debe explicar el sentido o alcance correcto de la interpretación que debe hacerse de la norma jurídica acusada; elementos que se conjugan cuando el recurrente señala la incidencia de ese vicio en la decisión adoptada por el Tribunal de Instancia, elementos que no se evidencian en la especie, pues se debió proveer la argumentación puntual y eficiente para evidenciar el yerro acusado. En consecuencia, no se fundamenta el recurso en la forma que exige el Caso Cinco invocado por la parte casacionista.

3.c.- Resulta indudable el método utilizado en el auto resolutorio impugnado no solo para desvirtuarla acusación planteada en el recurso de casación sino dar la idea de la incoherencia en la sustentación del recurso de casación, aunque es ostensible también la desatención por cumplir con el mandato constitucional de motivación cuando se hace una apreciación como la que consta en el auto, la misma que transcribo: "En cuanto a las censuras ofrecidas por la parte casacionista, es suficiente apreciar lo siguiente:"(...) mi aspiración es que se considere la más alta remuneración (...) de los recaudos procesales que percibo 509, 10 (...) debiendo adicionarse la cantidad equivalente a los 29 días restantes (...) conforme lo señalo en mi demanda (...) El "último mes " referido en la norma citada no necesariamente es o debe ser "el último mes completo inmediato anterior a la fecha del despido" (...) trascribo normas pertinentes o análogas contenidas en el Código Civil (...) tampoco (...) acreditan(..) la errónea interpretación de la norma contenida en el inciso quinto del Art. 188 del Código del Trabajo que corre del fallo impugnado mediante el

presente recurso (...)". Tal "apreciación" discrepa de la realidad objetiva, pues el silogismo del que se parte es de la errónea interpretación del inciso quinto del Art.,188 del Código del Trabajo que textualmente dice: El cálculo de estas indemnizaciones se hará en base de la remuneración que hubiere estado percibiendo el trabajador al

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momento del despido, sin perjuicio de pagar las bonificaciones a las que se alude en el caso del artículo 185 de este Código. El fallo definitivo interpretó que el cálculo debe hacerse de conformidad con la remuneración del último mes completo anterior al despido intempestivo, de tal manera que una cosa es la remuneración percibida en último mes completo anterior al despido y otra muy diferente es la remuneración que hubiere estado percibiendo el trabajador al momento del despido.

Para completar el desafortunado razonamiento, transcribí normas pertinentes o análogas contenidas en el Código Civil como las siguientes:

Art. 18.- Los jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia por oscuridad o falta de ley. En tales casos juzgarán atendiendo a las reglas siguientes:

la.- Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento;

2a.- Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal;

3a.- Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso;

4a.- El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto;

Sa.- Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes;

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6a.- En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación ya la equidad natural; y,

P.- A falta de ley, se aplicarán las que existan sobre casos análogos; y no habiéndolas, se ocurrirá a los principios del derecho universal.

Ninguna de estas reglas ha sido seguidas para la interpretación aplicada.

Art. 33.- Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes, o en los decretos del Presidente de la República o de los tribunales o juzgados, se entenderá que han de ser completos; y correrán, además, hasta la media noche del último día del plazo. El primero y el último día de un plazo de meses o años deberán tener una misma fecha en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de veintiocho, veintinueve, treinta o treinta y un días, y el plazo de un año de trescientos sesenta y cinco o trescientos sesenta y seis días, según los casos. Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de este segundo mes. Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y, en general, a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades ecuatorianas; salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa.

Tampoco estas disposiciones Civiles análogas acreditan o avalan la errónea interpretación de la norma contenida en el inciso quinto del Art.,188 del Código del Trabajo que corre del fallo impugnado mediante el presente recurso.

Una vez más el auto resolutorio impugnado que desecha mi recurso de casación incurre en falta de motivación cuando yerra en la descripción de lo expresamente señalado y atacado en el recurso de casación y no logra percibir lo que en forma clara se expone dando al traste con la aspiración del trabajador tutelado por disposiciones constitucionales y legales,

dyiladicionalmente el auto resolutorio señala el incumplimiento de requisitos

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no señalados en la ley, por tanto, atenta a mi derecho a la seguridad jurídica.

II

PETICION A LA CONJUEZA DE LA SALA ESPECIALIZADA DE LO LABORAL DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA: De conformidad con la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, dígnense notificar a la contraparte y remitir el expediente completo a la Corte Constitucional en termino máximo de cinco días, por violar preceptos constitucionales que he puntualizado en esta acción.

III PETICION A LA SALA DE ADMISION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL: Comedidamente solicito se digne admitir a trámite la presente acción extraordinaria de protección.

IV

PETICION A LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR: Solicito se declare que el auto resolutorio que impugno lesiona mis derechos al debido proceso por falta de la garantía de motivación, por tanto, lesionar mi derecho al debido proceso y a la seguridad jurídica. Solicito se disponga la admisión de mi recurso de casación legalmente interpuesto a fin de que la Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador resuelva sobre lo principal del mismo.

III

LEGITIMACION ACTIVA. - Comparezco por mis propios derechos, por tanto, perjudicado y legitimado activo en la presente causa.

IV

TRAMITE.- Dese el tramite establecido en el Art. 58 y siguientes de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.-

NOTIFICACIONES: Recibiré notificaciones en el_ casillero electrónico N°0901753905, correo electrónico7- ableimbern@hotmadcom , autorizo al señor

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Ab. J Reg. 80 C.A.G.

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Ab. Julio Leimberg Sarmiento para que, a mi nombre presente los escritos necesarios para la defensa de mis intereses en la presente causa. — Dígnese proveer,

JORGE XAVI R ESPINOZA FRANCO

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