La crise des autorités publiques indépendantes

En 1950 M. Drago dénonçait « Les crises de la notion d’établissement public » 1. Dès lors à aujourd’hui la liste est élargie2 et la crisologie continue étant un procédé d’étude à la mode, ce qui nous place aujourd’hui toujours dans le droit administratif parce qu’en termes de M. Bienvenu dans son article Le droit administratif : une crise sans catastrophe: la crise est l’expression du droit administratif »3. « Crise » peut signifier alors « désordre. Instabilité des concepts, concurrence des critères, fragmentation des régimes juridiques...»4 et c’est précisément de tout cela que nous discuterons aujourd’hui. Parler des « crises » en 1950 laissait un temps prudentiel à la catégorie des établissements publics pour connaître le succès ou le temps de gloire avant d’entrer en crise. Cela n’est pas le cas en ce qui concerne les autorités publiques indépendantes, qui sont des personnes publiques nées en crise, comme une espèce d’handicap de naissance. A manière d’introduction et, pour comprendre le phénomène des API, nous sommes censés de faire un analyse en trois étapes : Circonstances de la naissance des premières API ; ensuite, nous préciserons la nature juridique de ces institutions et nous les identifierons le groupe des institutions qualifiées comme des API et, finalement, nous toucherons la question de son caractère administratif. 2003 : La naissance d’un enfant, premier dans son espèce2 antécédents:- D’un côté, dans le premier rapport annuel de la CRE, en juin 2001, cette AAI se plaignait de la précaire indépendance dont elle disposait, en raison du fait que ses demandes de crédits devaient être inscrites dans le projet de loi de finances qui prépare le gouvernement, ce qui à ses yeux constituait un facteur de dépendance à l’égard de l’exécutif5.- D’un autre côté, en octobre 2000, la Commission des finances du Sénat à proposé un amendement au projet de loi des nouvelles régulations économiques6 pour la création de l’Autorité de Régulation des Marchés Financiers (ARMF) qui disposerait de la personnalité morale de droit public7. La naissance : L’AMF a vu le jour par la loi dite de sécurité financière 34 mois après qui l’a qualifiée de « Autorité publique indépendante, dotée de la personnalité morale ». Selon la position officielle, la personnalité morale de l’AMF était la conséquence de la nécessité de doter à cet organisme d’une majeure autonomie. Néanmoins, une analyse plus approfondi de l’origine de l’AMF nous amène à affirmer que la personnalité morale de la nouvelle institution était le fruit de l’accord politique qui a été nécessaire pour la fusion d’une AAI – la COB- avec une autorité professionnelle dotée de la personnalité morale – le CMF8. Ainsi l’AMF aurait le caractère public de la COB, mais la personnalité morale de la CMF9. Comme conséquence de cette origine, il est légitime de se poser la question de savoir si les API sont en réalité des AAI mélangées avec des autorités professionnelles qui ont, par conséquent, une nature hybride mi-administrative,mi-professionnelle10. Néanmoins les nouvelles API n’ont pas suivi la logique la naissance de nouvelles personnes que le Parlement a qualifiées d’API, a démontré que les origines tantôt professionnelles, tantôt publiques, est resté l’exception

La nature des API

Les API sont-elles une nouvelle catégorie11 ? Utilisons la méthode exégétique, celle de l’argument simplement grammaticale : si l’AMF est une API, dotée de la personnalité morale, a contrario il existerait des API dépourvues personnalité morale et, partant, la personnalité morale ne serait pas le signe caractéristique des « API ». Utilisons la méthode historique : L’analyse des documents parlementaires montre qu’en utilisant l’expression « API dotée de la personnalité morale », le

parlement n’a voulu ni créer une nouvelle catégorie ni encadrer l’AMF dans les catégories déjà existantes. L’intention du parlement était d’utiliser une expression si vague comme celle d’institution, utilisée en 1993 pour la Banque de France12, pour faire de l’AMF et de la CCAMIP « des personnes publiques sui generis »13 mais non qualifiées14. Ainsi, le parlement aurait laissé la tache de qualification au juge ou à la doctrine.

Nous aurons alors trois options de qualification pour les API : des établissements publics non rattachés, des véritables autorités administratives indépendantes ou tout simplement des autorités publiques indépendantes, comme une nouvelle catégorie.

Établissements publics non rattachés ?

Mme QUILICHINI c’est l’auteur de cette théorie en affirmant que les API sont encore des établissements publics mais non rattachés : « une nouvelle catégorie juridique à côté des piliers institutionnels que sont les établissements publics, les collectivités territoriales ou les groupements d'intérêt public : celle d'un établissement public non rattaché »15. En réalité, une lecture attentive montre que pour elle, les « établissements publics non rattachés » ne sont pas des établissements publics, mais une nouvelle personne morale de droit public, à côté des établissements publics, des collectivités territoriales et des groupes d’intérêt public qui regrouperait les personnes morales spéciales distinctes des établissements publics.

Bref le choix de la qualification des EPNR nous semble peu adéquat en raison de l’ironie qui constituerait le fait que la naissance de ces personnes spéciales aurait être motivée par le rejet de la catégorie des établissements publics, pour finir en étant qualifiés après comme un d’eux mais « non rattaché ». Cela me semble étrange !

De véritables autorités administratives indépendantes ?

D’après MM. Linotte et Simonin « De manière un peu provocatrice, on préférera même dire que l’AMF constitue la première autorité administrative indépendantede « plein exercice»16. Est-ce que la démarche scientifique a laquelle appelle M. collet qui lui permet d’accueillir des AAI avec et sans pouvoir d’acte permet l’entrée des AAI avec et sans personnalité morale ?

Un nouvel élément de classification à l’intérieur des AAI, semblerait détonner la « crise des AAI ». Par ailleurs, la définition même d’AAI, acceptée par le Conseil d'Etat17 et par la doctrine exclut la personnalité morale18.

Le concept de véritable indépendance des autorités administratives indépendantes pourrait se justifier dans le fait que la personnalité morale des dites autorités en droit comparé est la règle, tandis qu’en France cela reste l’exception, notamment le Bundesanstalt für Finanzdienstleitungsaufsicht (équivalent de l’AMF en Allemange)19 et la Financial Services Authority (FSA) Britanique20.

Cependant, l’exemple étranger sert aussi pour démentir la prétendue équation personnalité morale=majeur indépendance. Par exemple, en Espagne, malgré la personnalité morale des

régulateurs et de la possibilité de disposer des recours propres, ils sont placés sous le contrôle hiérarchique des ministres21. Par ailleurs, dans le cas français, comme nous le verrons, l’indépendance élargie de manière automatique ne peut pas non plus être une vérité absolue. Pour MM. LINOTTE et SIMONIN, les API, « vraies AAI » sont : « (...) le prélude d’une évolution qui pourrait toucher d’autres autorités administratives indépendantes...Ceci nous paraît, en effet, souhaitable et, en fin de compte, assez logique »22. Mais ils ont conclu trop rapidement et comme l’affirmait Jean RIVERO « il ne faut jamais conclure trop vite »23.

Une nouvelle personne morale spéciale de droit public

L’échec des autres essais de qualification nous amène à affirmer que les API sont, en soi, une catégorie de personnes publiques spéciales. De surcroît la catégorie est créée par la même loi de sécurité financière en tant qu’elle a créée deux personnes qui a qualifié expressément comme des «Autorités Publiques Indépendantes», l’AMF et la CCAMIP.

L’intention du parlement n’est pas un obstacle à la catégorie

C’est ainsi, comme, de la même façon comme les API on vu le jour, sans le désir exprès du parlement de créer une nouvelle catégorie , ou malgré en, les AAI ont aussi été crées sans la volonté délibéré de créer une nouvelle catégorie24 qui allait autant s’étendre, comme le montre l’étude du Conseil d’État sur les AAI25.

Les API, un groupe encore mesurable

Autorité des Marchés Financiers26 ; Commission de contrôle des assurances et de mutuelles27 (créée par la loi 1er août 2003 de sécurité financière28) ; Haute autorité de santé. API «à caractère scientifique» (Loi 13 août 2004 relative à l’assurance maladie)29. Cette API peut être regardée comme un des éléments de la crise précoce des API ce qui montre qu’elles ont sauté le parcours des EP vers la diversité. Ainsi, ce même phénomène nous pouvons le trouver dans les établissements publics dit 34 Const. ex « Etablissements publics à caractère scientifique ») ; Agence française de lutte contre le dopage (Loi du 5 avril 200630) ; Une mention spéciale mérite la Commission de régulation d’énergie dont la loi du 30 décembre 2004 l’a octroyée la PM dans les mêmes termes de l’AMF, mais sans l’expression API31. L'article 103 de la loi n° 2005-781 de la loi du 13 juillet 2005 a enlevé la personnalité morale de la CRE, pour des raisons dont nous parlerons tout à l’heure.Mais alors, le fait quels autorités soient publiques indépendantes et non administratives indépendantes signifie-t-il qu’elles ne sont plus administratives ? Les autorités publiques indépendantes, des autorités administratives ? De même cet argument aurait aussi pu jouer concernant les établissements publics. En effet, les API continuent à remplir les mêmes fonctions de régulation qui avaient les AAI qu’elles ont remplacée (quand l’API est le résultat d’une substitution). Les API ne sont pas « Une administration qui n'administre pas »32 car réguler c’est encore administrer.En vrai la personnalité morale peut se convertir en un « bien fait » illusoire, ce qui nous envisagerons dans un premier temps (I), et les API peuvent être une catégorie périlleuse, dont nous parlerons dans un second temps (II).

Première partie. Une personnalité illusoire.

Avec cette logique des bienfaits de la personnalité morale, on peut croire, chez les API que la transformation des AAI par l’octroi de la personnalité morale sert à regrouper les composants de la personnalité morale qu’on octroi parfois séparément (A) et qu’elle servirait aussi au dépassement des inadaptations des AAI (B)

Section 1 - Le regroupement de quelques composants de la personnalité morale

Avant la création des API , des composantes de la personnalité morale était déjà octroyée aux AAI, or, la personnalité morale servirait au dépassement de cet éparpillement Pour MM. LINOTTE et SIMONNIN, la reconnaissance de la personnalité morale met fin à la « contradiction juridique » propre des autorités dépourvues de la personnalité morale, mais qui ont la représentation judiciaire de l’Etat33, qui disposent de la l’indépendance financière ou qui engagent des agents issus de la profession.

La personnalité contentieuse

La pleine capacité (signature des conventions : travail et coopération) L’affichage politique lors de la création des API, affirmait que la personnalité morale permettait d’un côté, une majeure visibilité internationale de l’autorité de régulation en tant qu’elle pourrait, désormais signer directement des conventions de coopération avec notamment les instances européennes et des pendants étrangers et d’un autre côté, la personnalité morale serait la condition pour engager des professionnels issus de la profession régulée, ce qui se portait nécessaire pour une régulation technique adéquate 34. Il s’agit d’une motivation si large et si évidente qu’elle peut être valable pour des AAI : nous en doutons. Ces possibilités, certes propres de la capacité d’une personne morale, étaient déjà reconnues par des habilitations spéciales de la loi à des AAI, notamment la COB et la CRE35, mais elles se montraient aussi précaires.

L’indépendance financière

En effet, la personnalité morale ouvre la possibilité de percevoir le fruit des impositions36 pour les services rendus, par l’affectation directe, totale ou partiale à une personne morale autre que l’Etat 37. Cette affectation doit être prévue dans la loi de finances. Cependant, la dérogation du principe d’universalité budgétaire, pour percevoir des « taxes et redevances dans les conditions fixées par la loi de finances »38 peut intervenir sans besoin de l’octroi de la personnalité morale, notamment dans l’exemple de l’autorité des télécommunications ART39 ou de l’Independence financière de la COB. En réalité, elle reconnaît qu’il s’agit de « l’audace et de l’inventivité » précaire. Le recours aux « comptes spéciaux » (Art 21), recours utilisé en ce qui concerne l’ART, elle-même dispose que lesdits recours de comptes spéciaux ne peuvent pas être affectés au paiement de traitements et de salaires. Or, cette troisième « habilitation » est aussi précaire. La loi d’août 2003 de sécurité financière a crée elle-même les taxes qui pourra percevoir directement l’AMF40 et le code des assurances41 à déterminé, pour sa part, les contributions pour frais de contrôle à la CCAMIP42 comme des exceptions au principe de la non affectation des recettes aux dépenses.

Cependant ni la HAS43 ni la AFLD44 ne disposent d’une telle autonomie financière car elles dépendent encore en grand partie des dotations du budget de l’Etat. Ce phénomène est alors symptomatique de la « crise » des API : car la qualification d’API ne signifierait pas dans tous les cas le même régime applicable. Cela veut dire que peut-être l’utilité des API, c’est le dépassement d’une catégorie qui peine à s’encadrer dans le panorama institutionnel français ?

Section II. Le dépassement des inadaptations des autorités administratives indépendantes

Lorsque Pandore a ouvert, de façon irresponsable, la boîte contenant les malheurs et en panique elle l’a refermée rapidement, le seul d’eux qui n’a pas réussi à s’échapper c’est l’espérance : « l’espérance n’est qu’un charlatan qui nous trompe sans cesse ; et, pour moi, le bonheur n’a commencé que lorsque je l’ai eu perdue » affirmait Nicolas de Chamfort qui a fini par se suicider. ...Les API peuvent, pour certains, constituer l’espoir du dépassement des deux des principales griefs qui se lèvent à l’encontre des AAI : des autorités trop indépendantes, voire autonomes, et des autorités irresponsables.

Le réalignement des AI dans le schéma administratif français

Pour sa part M. Traore voyait dans les API une potentialité de regrouper les AAI dans la nouvelle catégorie et il se posait la question : vers une réintégration institutionnelle de la catégorie juridique45?

2 FACONS :

- c’est en opérant une régression au schéma classique. celle qui ont connu les agences étasuniennes en vue de se soumettre au contrôle politique et administratif ? 46 en marquant avec cela, « leur retour au droit commun de l'organisation et de la hiérarchie administratives »47

- Mais les API auraient aussi pu intégrer d’une certaine façon les AI, dans le schémafrançais si elles auraient être accompagnés d’une réforme constitutionnelle quiinclurait ces nouvelles personnes. Alors l’intégration ne serait pas des autorités au modèle, mais du modèle aux autorités48. « Le seul vrai changement porte (...) sur la responsabilité »49. La responsabilisation des autorités indépendantes La portée de cette responsabilité a été précisée par l’avis du Conseil d’État concernant la CCAMIP50. L’avis du Conseil d’Etat confirme la responsabilité de la commission mais il nie, pour le cas de la CCAMIP la possibilité d’acquérir une police d’assurance en considération du conflit d’intérêt qui pourrait générer les relations contractuelles entre un agent du secteur régulé et le régulateur. En revanche, le Conseil d’Etat a conseillé la constitution des provisions avec toute liberté pour répondre aux condamnations. L’avis réalise une belle péripétie juridique pour pouvoir maintenir une certaine « responsabilité » subsidiaire de l’Etat en cas d’insolvabilité de l’API car les deniers nécessaires pour constituer les réserves ou provisions dépend de l’Etat en quant lui fixe ou détermine par décret le taux de la contribution d’assurances. Nonobstant, il s’agit d’un bienfait de portée limitée en tant que les API comme les AAI sont aussi irresponsables politiquement et les griefs d’absence de démocratie, fondés ou non, continuent à être valides. La réalité des API, c’est d’être une catégorie périlleuse.

Deuxième partie : une personnalité périlleuse Les bienfaits peuvent se transformer en risques et que l’absence de sagacité du parlement a créé une catégorie qui constitue un péril tantôt pour les mêmes API, tantôt pour l’État.

Section I - La personnalité morale, un cadeau empoisonné

L’envie d’une majeur « indépendance » peut se transformer en un danger même pour le fonctionnement du régulateur car, d’un côté, le régulateur devra se faire souci de son viabilité financière et, d’un autre côté des obligations découlant de la responsabilité.

La viabilité financière d’une autorité indépendante

Autre souci qui n’est pas négligeable : les API devraient en théorie avoir un exercice fiscal équilibré où les recettes des taxes de régulation qu’elles perçoivent devraient être suffisantes pour couvrir les dépenses. Ce souci n’est pas présent chez les AAI, étant entendu qu’elle appartient toujours à la personne qui « ne peut pas entrer en faillite », l’Etat. En outre, le statut d’API, c’est-à-dire la personnalité morale implique le paiement d'impôts auxquels les AAI ne sont pas obligées, tels que la taxe d'habitation et la taxe sur les salaries.

Or, l’autonomie financière des API n’est pas un concept seulement juridique mais aussi économique: Comment déclarer autonome financièrement une autorité qui ne sera pas viable financièrement pour être véritablement « autonome »51? Ce constant de la viabilité financière du régulateur fait limiter la catégorie des API car comme l’affirme le rapport de l’office parlementaire d’évaluation de la législation, on recommande seulement aux « autorités dont l'activité se prête aisément à la perception de taxes ou de droits »52. Finalement la viabilité financière peut se voire troublé pas seulement pour l’absence de ressources nécessaires pour le fonctionnement ordinaire de l’API, mais aussi pour le fait de la responsabilité.

La responsabilité patrimoniale, une charge lourde

La responsabilité patrimoniale, est une conséquence nécessaire de la personnalité morale53, à la quelle ne l’intéresse pas si cette API a oui ou non la possibilité de s’alimenter des taxes de la régulation ou si elles on été suffisantes ou non ou si l’administration des ressources a été « financièrement » adéquate. D’après l’avis du CE les API devront constituer une assurance de responsabilité pour supporter les éventuelles condamnations. Il ne s’agit pas d’une obligation qui découle de la loi ou des règlements, mais d’une charge de diligence recommandée par l’avis du Conseil d’État, il faudra attendre la réglementation. Néanmoins, cette charge de passation d’un contrat d’assurance de responsabilité pour garantir le paiement des condamnations est, en soi, une charge lourde qui joue contre l’utilité des API car le montant élevé des préjudices qui peut causer une API détermine que les primes de ces contrats ne soient rien négligeables. Mais la catégorie n’est pas périlleuse seulement pour les institutions concernées, elle nuit aussi à la généralité du schéma institutionnel français car il met encore des couleurs à une carte institutionnelle française déjà bien diverse.

Section II. Encore des couleurs pour la carte institutionnelle française La crise de l’organisation administrative française est marquée donc, par la crise des formes classiques d’organisation et des valeurs auxquels servent ces formes classiques.

L’approfondissement de la crise institutionnelle

Les AAI étaient déjà une contradiction en soi, Autorités administratives mais indépendantes? Autorités hors hiérarchie? Néanmoins il s’agit d’une catégorie qu’avait trouvée déjà sa place. Les API font parti d’un schéma tout à fait différent, moteur d’une autre crise. Il s’agit de la plus récente crise des établissements publics54. Nous affrontons un panorama ne pas stabilisé d’où il reste des questions: les autorités qui se trouvent à l’intérieur de ces API, peuvent être à la fois des AAI, lorsqu’elles trouvent un degré d’autonomie propre des AAI55 ? Par exemple, la Commission des sanctions de l’AMF est-elle une AAI en tant qui prend des actes administratifs et il n’existe ni liens hiérarchiques ni de tutelle par rapport au collège de l’AMF? Difficile discussion car le Conseil d’État seulement affirmé que « la commission des sanctions n’est pas une juridiction au regard du droit interne » Encore cet « éclatement des structures administratives » n’est pas une espèce de fédéralisme administratif56 ?

Les API et le fédéralisme administratif

La crise des formes classiques d’organisation est à la fois la conséquence et la cause des valeurs de l’unité et de la cohérence administrative. Le terme fédéralisme est utilisé par la doctrine dans un sens unique qui regroupe les facteurs politiques, normatifs et administratifs de cet Etat. Ainsi, Jean Rivero expliquait à ses élèves de l’ENA en 1949 les concepts d’État unitaire et d’État fédéral. A cet époque on donnait pour acquis que l’administration était soumise à une seule commande comme le dispose encore l’article 21 de la Constitution « Le premier ministre dispose de l’administration » or, il n’y avait pas raison de parler d’un certain « fédéralisme administratif », malgré le caractère unitaire de l’Etat. Néanmoins ce risque a été mit en évidence en termes de « démembrement de l’Etat » par le rapport Tricot du Conseil d’Etat de 1971, confirmé en 1985 par le rapport Gazier57. Mais les AAI ne pouvaient pas être la cause d’un tel « fédéralisme administratif » car elles ne sont pas des personnes morales ou comme l’a affirmé M. Gaudemet « les autorités administratives indépendantes, si nombreuses soient-elles, n'existent pas : je veux dire par là qu'elles n'ont pas de personnalité juridique propre et qu'elles font partie de l'État »58. Une situation différente présente les API qui donnent existence juridique, par la personnalité morale à ces entités indépendantes qui peuvent cumuler59 des fonctions normatives, contentieuses et administratives, comme c’est le cas de l’AMF. Y-a-t-il quelque chose qui semble plus être une espèce bizarre d’entité fédérée ? Il faut rappeler que dans ces systèmes fédéraux l’unité de l’Etat est garantie par le contrôle opéré par les juridictions suprêmes...Or, cela ne pourrait pas être le rôle de la C.A. Paris et du CE lorsqu’ils sont les seuls organes de contrôle des API car les API, comme les AAI ne sont pas directe n’indirectement soumises au contrôle du parlement? Cette situation a été décrite par M. Chevallier comme du polycentrisme administratif, c’est-à-dire la façon « postmoderne » d’appeler l’administration fédérale «comme si le modèle unitaire était en voie d’être mis en cause... au profit d’un modèle nouveau, de type « polycentrique »60 (où) « les entités administratives ne sont plus unies par des liens verticaux de subordination, mais par des relations horizontales d’interaction et d’interdépendance »61. Et il ajoute « et l’indépendance de ces autorités ne va pas jusqu’à les soustraire au contrôle du juge administratif qui apparaît comme le gardien et le garant de la cohésion

des structures étatiques... »62. Donc, ce polycentrisme ou fédéralisme implique que ces personnes morales échappent au contrôle du parlement. Et la question ne fait pas référence au contrôle direct du parlement sur les API mais du contrôle indirect qui a le parlement sur toute l’administration à travers le gouvernement et le premier ministre qui rend compte de l’administration. Ainsi, par exemple le parlement peut poser des questions concernant les EP car ils ont un lien de tutelle avec les ministères. La défense de cette situation pourrait être l’existence des mécanismes de présence de l’Etat dans ces API : d’un côté, le règlement général est homologué par un ministre et dans le cas de l’AMF les ministres disposent d’un pouvoir de substitution en cas de carence de l’AMF dans l’exercice de son pouvoir règlementaire, qui l’autorise à adopter les mesures urgentes nécessitées par les circonstances63 et, d’un autre côté, la présence d’un Commissaire du gouvernement sans voix délibérative et avec le pouvoir de demander une nouvelle délibération64. En réalité ces mécanismes se montrent limités, précaires et insuffisants. Finalement le risque de ce « fédéralisme » à la française est la cohérence administrative et non pas la légalité parce que le contrôle juridictionnel est assuré. Mais le juge ne peut pas veiller à la politique administrative mais à la légalité objective ! Pour conclure je voudrais revenir à nôtre histoire de Pandore, il faut rappeler qu’elle s’est marié avec Epiméthée dont son prénom traduit celui qui réfléchi après qui était frère de Prométhée, celui qui réfléchi avant d’agir ou « le prévoyant ». Ainsi, comme Epiméthée, le parlement a engagé la réflexion sur les effets des API, 2 années après 2003 et le résultat a été une série de recommandations dont la numéro 5 affirme « Limiter le développement des autorités publiques indépendantes dotées de la personnalité morale aux seules instances dont l'activité se prête à la perception de taxes ou de droits et soumettre l'adoption de ce statut à une évaluation approfondie de ses avantages et inconvénients... » Cela veut direque ce bilan d’avantages et d’inconvénients n’a pas été fait avant d’octroyer la PM aux à l’AMF, la CCAMIP, l’HAS et la ALD ? Apparemment le parlement a fait le choix du moins prévoyant des frères del’olympe.

1. Roland DRAGO, Les crises de la notion d’établissement public, éd. A. Pedone, Paris, 1950.2. Fabrice MELLERAY, « Une nouvelle crise de la notion d’établissement public », AJDA 2003, p.711.3. Étant entendu que cet article prétend faire partie du droit administratif dans la mesure où ilparle en termes de crise : « Depuis plus de trente ans la crise est devenu, pour la doctrine, le modede description privilégié de l’état du droit administratif au point que l’on serait tenté d’écrire : lacrise est l’expression du droit administratif. » Jean-Jacques Bienvenu, « Le droit administratif : unecrise sans catastrophe », Droits, n°4, 1986, p. 93.4. «... la crise est aussi un symptôme de l’état de la doctrine. » Ibid. M. Bienvenu conclut alors : « lacrise est partout et nulle part, donc elle ne signifie rien. » Ibid, p. 98.5. « La CRE continue de s’interroger sur la comptabilité entre la soumission au règles habituellesd’élaboration du budget de l’Etat et le principe d’indépendance qui gouverne et légitime sonstatut. En effet, le gouvernement fixe ses ressources alors qu’il est aussi le propriétaire del’opérateur historique. » Rapport d’activité de la CRE, juin 2001 in www.cre.fr ; p. 40.6. Projet devenu Loi n° 2001-420 du 15/05/2001.7. Ibid Rapport MARINI.8. L’intervention du Conseil de discipline de la gestion financière dans la fusion intervenue parl’AMF ne détermine rien dans le statut de la nouvelle institution.9. « Les partisans d’une AMF calquée sur la COB ont obtenu l’affirmation expresse de son caractèrepublic. Les partissans d’une AMF calquée sur la CMF ont obtenu la reconnaissance de sa personnalitémorale » Fabrice MELLERAY « Une nouvelle crise de la notion d’établissement public. La

reconnaissance d’autres personnes publiques spécialisées », AJDA 2003. P 711 Il ne faut pas oublierque la personnalité morale du Conseil des marchés financiers était de droit privé. En outre, cettefusion a aussi déterminé la recomposition du collège de la nouvelle AMF à l’image du CMF : lesprofessionnels sont représentés au sens de l’organe de direction.10. C’est-à-dire celles qui, pour sa composition, pratiquent une espèce de régulation mixte : entreauto régulation et hétéro régulation.11. Paul SABOURIN « Les autorités administratives indépendantes. Une catégorie nouvelle ? », AJDA1993, où il identifiait cinq autorités qui pouvaient entrer dans cette nouvelle « catégorie » ?12. Loi du 4 août 1993.13. Martine LOMBARD p. 132.14. Martine LOMBARD. « Brèves remarques sur la personnalité morale des institutions de régulation», RJEP/CJEG N° 619 avril 2005, p. 132. Selon ELLE, de la même façon comme par la loi du 4 août1993 le législateur a utilisé consciemment le terme « institution » pour « qualifier » la Banque deFrance, la loi du 1er août 2003 aurait utilisé l’expression « Autorité publique indépendante », videde contenu juridique, pour « qualifier » la nouvelle AMF et la Commission de contrôle desassurances.15. Paule QUILICHINI. «Réguler n’est pas juger. Réflexions sur la nature du pouvoir de sanction desautorités de régulation économique », AJDA 2004, p. 1060.16. « ...le prélude d’une évolution qui pourrait toucher d’autres autorités administrativesindépendantes...Ceci nous paraît, en effet, souhaitable et, en fin de compte, assez logique. » DidierLINOTTE et Guillaume SIMONIN. « L’autorité des marchés financiers, prototype", Op. Cit. p.147.17. Réflexions sur les autorités administratives indépendantes, EDCE, n° 52, p. 293.18. Conseil d'État, Rapport public 2001, « Les autorités administratives indépendantes » In Études etdocuments n° 52, La Documentation française, p. 289.19. Patrice GELARD « Les autorités administratives indépendantes : évaluation d'un objet juridiquenon identifié » Rapport de l'office parlementaire d'évaluation de la législation n° 404 (2005-2006).20. Crée en 1997, mais opérationnelle seulement à partir du 1er décembre 2001 avec de lapersonnalité morale elle dispose d’un pouvoir législatif (délégation du parlement) et réglementaire.21. A LAGET-ANNAMAYER « La régulation des services publics en réseaux – télécommunications,électricité » LGDJ Bruylant 2002 p. 31.22. « De manière un peu provocatrice, on préférera même dire que l’AMF constitue la premièreautorité administrative indépendante de « plein exercice » Didier LINOTTE et Guillaume SIMONIN. «L’autorité des marchés financiers, prototype" Op. Cit. p.147.23. Jean RIVERO. « Fédéralisme et décentralisation... » Op Cit. Pages de doctrine, 1953. N° 106.24. « En disposant, de manière apparemment anodine, que l'Autorité des marchés financiers est uneautorité publique indépendante dotée de la personnalité morale, le législateur met en crise lacatégorie particulière et atypique des autorités administratives indépendantes. » Seydou TRAORE. «Les autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité morale : vers uneréintégration institutionnelle de la catégorie juridique? », Droit Administratif n° 8, Août 2004,Etude 16. Lexis Nexis. Encyclopédies : Administratif, Fasc. 75.25. « Quand le législateur a qualifié la CNIL d'autorité administrative indépendante et "inventé" enquelque sorte la notion, il n'avait certainement pas l'intention d'instaurer une nouvelle catégoriejuridique... » : EDCE n° 52, 2001, p. 287. La qualification d’AAI vient d’un amendement présentépar M. Jacques Thyraud au nom de la commission des Lois du Sénat, à l'article 6 du projet de loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.26. Issue de la fusion entre la COB, le CMF et le CDGF.27. Issue de la fusion de la commission de contrôle des assurances et de la commission de contrôledes mutuelles et des institutions de prévoyance.28. La personnalité morale a été ajoutée au Sénat de manière tardive à la seconde lecture Doc.Sénat, Rapp. Ph. Marini n° 319.

29. loi n° 2004-810 du 13 août 2004 relative à l'assurance maladie « Art. L. 161-37. - La HauteAutorité de santé, autorité publique indépendante à caractère scientifique dotée de la personnalitémorale... »30. Loi n° 2006-405 du 5 avril 2006 relative à la lutte contre le dopage et à la protection de la santédes sportifs. Code de la Santé publique « Art. L. 3612-1. - I. - L'Agence française de lutte contre ledopage, autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale, définit et met en œuvreles actions de lutte contre le dopage... ».31. A différence de la personnalité morale de l’AMF, celle de la CRE n’a été pas assez débattue :«Ce n'est qu'incidemment, par la voie d'un amendement parlementaire venant lui-même se greffersur un amendement destiné à revenir sur une décision du Conseil d'Etat concernant le calcul descharges du service public de l'électricité (CE 10 novembre 2004, Union des industries utilisatricesd'énergie, req. n° 252957), et à la suite de débats très rapides, au Sénat le 20 décembre 2004 et àl'Assemblée nationale le 22 décembre, sans avoir fait l'objet d'une saisine du Conseil constitutionnel,que l'article 117 de la loi du 30 décembre 2004 modifie la loi du 10 février 2000, qui disposedésormais que « la Commission de régulation de l'énergie dispose de la personnalité morale et del'autonomie financière ». Martine LOMBARD, « Institutions de régulation économique et démocratiepolitique », AJDA 2005, p. 530.32. « Le terme régulation, utilisé dans certains cas pour qualifier les missions et les attributionsd'une catégorie particulière d'organismes administratifs, ne peut servir à dénaturer, de manièreextrinsèque, des fonctions intrinsèquement administratives. » « Les autorités administrativesindépendantes dotées de la personnalité morale... » Seydou TRAORE. « Les autorités administrativesindépendantes dotées de la personnalité morale : vers une réintégration institutionnelle de lacatégorie juridique? », Droit Administratif n° 8, Août 2004, Etude 16. Lexis Nexis. Encyclopédies :Administratif, Fasc. 75.33. « difficile de justifier qu’une autorité administrative indépendante puisse déroger au monopolede représentantion de l’Etat en justice...en raison de son absence de personnalité propre. » DidierLINOTTE et Guillaume SIMONIN. « "L’autorité des marchés financiers, prototype", Op. Cit. p.147.34. « plus grande souplesse dans le recrutement du personnel et, en particulier, de l'autoriser àconclure des contrats de travail de droit privé. Plus généralement, cette autorité peut conclure desconventions, y compris internationales. »Nicole DECOOPMAN « La nouvelle architecture desautorités financières le volet institutionnel de la loi de sécurité financière... » Op. Cit. § 12.35. « La commission peut employer des fonctionnaires en position d’activité ou de détachement etrecruter des agents contractuels dans les mêmes conditions que le ministre chargé de l’énergie. Lacommission perçoit, le cas échéant, des rémunérations pour services rendus....le président de lacommission a qualité pour agir en justice ».36. La nature des impositions des recettes perçues par une personne chargée d’une mission deservice public qui rendre impossible son assignation à une personne dépourvue de la personnalitémorale, a été déterminée par le Conseil d’Etat. 23 Juin 2000, Chambre syndicale des transportsaériens, req n°189168, Lebon tables p. 240.37. Possibilité prévue par l’article 36 de la loi organique du 1er août 2001 relative aux lois definances (LOLF) « L'affectation, totale ou partielle, à une autre personne morale d'une ressourceétablie au profit de l'Etat ne peut résulter que d'une disposition de loi de finances ».38. Article L. 36-4 du code des postes et communications électroniques sur les ressources de la ART.39. « ...il se fonde sur l’une des procédures d’affectation de recettes à certaines dépenses visées àl’article 19 de l’ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances ».Martine LOMBARD, « Brèves remarques sur la personnalité morale des institutions de régulation »,RJEP/CJEG N° 619 avril 2005. P. 12940. Elle perçoit le produit des taxes prélevées dans l'exercice de ses contrôles Article 7-1 de la loidu 1er août 2003, codifié à l’article L. 621-5-3 du Code monétaire et financier et réglementé en cequi concerne les montants et les taux par le Décret du 26 décembre 2003.

41. art. L. 310-12-4.42. Autorité de Contrôle des assurances et des mutuelles.43. Art. L. 161-45 du code de la sécurité sociale.44. Art. L. 3612-3 du code de la santé publique «L'Agence française de lutte contre le dopagedispose de l'autonomie financière. Son budget est arrêté par le collège. » ;... « Les ressources del'Agence française de lutte contre le dopage comprennent: « a) Les subventions de l'Etat ;...« Lesdispositions de la loi du 10 août 1922 relative à l'organisation du contrôle des dépenses engagées nesont pas applicables à leur gestion ».45. Seydou TRAORE. « Les autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité morale: vers une réintégration institutionnelle de la catégorie juridique? », Droit Administratif n° 8, Août2004, Etude 16. Lexis Nexis. Encyclopédies : Administratif, Fasc. 75.46. « dans une démarche somme toute classique qui s'inspire de la mutation subie par les AAI auxÉtats-Unis d'Amérique ». Seydou TRAORE. « Les autorités administratives indépendantes dotées dela personnalité morale", Op. Cit.47. Seydou TRAORE. « Les autorités administratives indépendantes dotées de la personnalitémorale", Op. Cit.48. A nôtre avis la vraie intégration des autorités indépendantes dans les institutions françaises doitêtre un mélange entre adaptation des autorités et des personnes aux mécanismes du systèmeclassique et une modification de le schéma positif qui recouvre ces nouvelles réalités. L’équilibre nesera pas facile.49. Humbert de VAUPLANE. « L’Autorité des marchés financiers » in La loi sur la sécurité financière,Revue Banque Edition, 2004, p.23. La responsabilité étant pour faute lourde (Concernant la COB CE22 juin 1984, Soc. Pierre et cristal, Rec. 506) cela doit changer pour les API ? NON ! Mais encorefaute lourde de l’Etat (responsabilité subsidiaire) et faute simple pour les API ?non plus car la fautelourde est motivée en l’activité non en la nature de l’autorité : la faute lourde est une idéegénérale pour les activités de contrôle.50. AVIS DU 8 SEPT 2005 CCAMIP Lettre justice adm., janv. 2006, n° 10. BUSCAR LA REVISTA DEDERECHO DEL GAZ. Christophe GUETTIER. «La CCAMIP doit supporter les conséquences des actionsen responsabilité qui pourraient être engagées contre elle », Responsabilité civile et assurances,N°3, Mars 2006, Comm. 98.51. La CCAMIP affirmait en son rapport 2005 « L'essentiel des recettes de l'exercice est constitué parles contributions des organismes contrôlés pour un montant de 22,54 millions d'euros » Rapport 2005in www.ccamip.fr52. Recommandation n°5 du rapport. L’autre possibilité c’est l’absorption des fonctions d’unétablissement public.53. L’absence de responsabilité peut être critiquable « Cette situation est loin d'être satisfaisante.Elle est susceptible d'entraîner une certaine irresponsabilisation des AAI qui ne sauraient être nidirectement, ni « personnellement » inquiétées. » Seydou TRAORE. « Les autorités administrativesindépendantes dotées de la personnalité morale », Op. cit.54. « Une nouvelle crise de la notion d’établissement public. La reconnaissance d’autres personnespubliques spécialisées ». Fabrice MELLERAY, AJDA 2003, p. 711.55. Paul Sabourin : « Les autorités administratives sont des organes représentants d'une personnemorale de droit public d'abord, puis probablement de personne morale de droit privé dès l'instantqu'elles ont reçu du législateur ou de l'exécutif la charge d'accomplir une mission de service publicet, à cet effet, l'octroi de prérogatives de puissance publique sans que les deux instruments soientcependant d'une manière évidente liés » P. Sabourin, « Les autorités administratives indépendantes.Une catégorie nouvelle », AJDA 1983, p. 275.56. CE 4 février 2005, Société GSD Gestion et M. YX.57. GAZIER François (conseiller d’Etat), Etude sur les établissements publics, 1985-1986, n° 36,58. Y. Gaudemet, « La responsabilité de l'administration du fait de ses activités de contrôle », Liber

amicorum Jean Waline, Dalloz, 2002, p. 572.59. La décision sur la constitutionnalité des pouvoirs de sanction de la COB (CC 89-260 DC 28 juillet1989), confirme celle sur le Conseil supérieur de l’audiovisuel (du 18 septembre et 88-248 DC DU 17janvier 1989) dans le sens que les AAI ne méconnaissent pas la séparation des pouvoirs. Les griefsétaient celles de l’indépendance « de l’autorité judiciaire » et la séparation des pouvoirs : « leprincipe de la séparation des pouvoirs, non plus qu’aucun principe ou règle de valeurconstitutionnelle ne fait obstacle à ce qu’une autorité administrative, agissant dans le cadre deprérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction ».60. Jacques CHEVALLIER, « Régulation et polycentrisme dans l’administration française », Revueadministrative, n°301 p. 4461. Jacques CHEVALLIER « Régulation et polycentrisme... », op. cit., p. 5162. Ibid.63. Art L. 621-7-1 du code monétaire et financier (article 8 de la loi du 1er août 2003) « en cas decarence de l'Autorité des marchés financiers malgré une mise en demeure adressée par le ministrechargé de l'économie, les mesures urgentes nécessitées par les circonstances sont prises par décret».64. Article L. 621-3-I Code monétaire et financier. L’ancien art L.621-3 ne prévoyait pas la présenced’un commissaire du gouvernement, mais d’un représentant du ministre chargé de l’économie etdes finances qui ne pouvait pas demander une seconde délibération. Par contre, le Commissaire dugouvernement de le CMF avait ce pouvoir. Art L. 622-2 Code M.F. « Elle manifeste la présence del’Etat au sein du CMF. Cette manifestation de tutelle montre que le retrait de l’Etat est simplementpartiel. Alice PEZARD, Code Monétaire et Financier, Litec, 2001, p. 407.