Jurisprudence en matière de cartels en 2014IEE – 3 février 2015

Fernando Castillo de la TorreCommission européenne

Service juridiqueLes opinions exprimées sont à titre personnel

Questions générales• Contestation du système dans sa "globalité": Saint-Gobain, T-56/09 et T-

73/09, 75-87, 96-105

• Affectation commerce en EM (motivation): Alstom, T-517/09, 27-43

• Principe de légalité et imputation à un "organisateur": AC-Treuhand, T-27/10, 37-47

• Absence de poursuite de certaines pratiques/d'autres producteurs: LG Display, 222-251 (attaqué sous plusieurs angles); Innolux, T-91/11, 135-147

• Intérêt légitime: existe si entreprise rejoint la même entente, Arkema, T-23/10 et T-24/10, 114-118; Elf Aquitaine, T-40/10, 384-398

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Durée/prescriptionDébut•Toshiba, T-519/09, 170-202•Hansen & Rosenthal, T-544/08, les employés conscients de la portée du cartel dès le début de la période, parce que présents aux réunions avant aussi (166-179)Fin•Stabilisants thermiques - continuation après 1999; Arkema, T-23/10 et T-24/10, 48-108; AC-Treuhand, T-27/10, 48-161; Elf-Aquitaine, T-40/10, 225-284•Toshiba, T-519/09, 203-223•Esso SA e.a., T-540/08, moyen rejeté, en réalité des employés qui restaient dans l'entreprise connaissait l'infraction (67-80) et en tout cas l'info échangée pas "oubliée" (81-85).•Repsol, T-562/08, décision confirmé, absence de près d'une année sans distanciation, la participation finit lors qu'on ne reçoit plus d'invitation (292-303)

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Infraction unique• AC-Treuhand, T-27/10, conteste l'existence d'infractions séparées

(changement par rapport à procédure administrative), 222-267

• Innolux, T-91/11: discussions si LCD-TV aussi partie de l'infraction, parce que les producteurs en mesure de réallouer leurs capacités de production (110-118); même à supposer que plus épisodiques, contacts sur LCD-TV font partie du plan global (119-123); responsabilité même si requérante pas productrice de LCD-TV (126) ou si marchés prétendument différents (128-131)

• Pilkington, T-72/09, si les différents contacts constitue une seule infraction continue (171-182, simple évolution dans le temps pas pertinent) 4

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AC-Treuhand246 …, pour ce qui est des auteurs principaux des infractions sanctionnées, cette identité de sujets n’était que partielle. … certaines entreprises n’ont participé qu’à une seule des deux ententes. ….247 …, que certaines de ces entreprises n’étaient pas nécessairement représentées, durant des périodes concomitantes, par les mêmes personnes physiques selon qu’il s’agissait d’une entente ou de l’autre, ….248 …, nonobstant une identité partielle des entreprises concernées, il est exclu que toutes les entreprises en cause et leurs représentants aient été conscients de participer à un objectif commun caractérisant l’existence d’une infraction unique.249 En deuxième lieu, il convient de rappeler que l’existence de marchés de produits différents, quand bien même voisins, est un critère pertinent aux fins de la détermination de la portée et, partant, de l’identité des infractions à l’encontre de l’article 81 CE ….250 …, les produits en cause, à savoir les stabilisants étain, l’ESBO et les esters, ne sauraient être considérés, aux fins de retenir l’existence d’une infraction unique, comme relevant d’un même marché.255 En troisième lieu, il convient de souligner que le fait que les deux ententes aient éventuellement portésur deux marchés de produits différents n’exclut pas nécessairement qu’elles se soient inscrites dans un même plan global, pour autant que puisse être vérifiée l’existence entre elles de liens de complémentarité, en termes de conditionnalité ou de coordination.256 Or, les différents agissements en cause ne sauraient être qualifiés d’infraction unique dès lors qu’ils ne présentent pas de tels liens de complémentarité …259 Ensuite, il y a lieu de souligner que les deux ententes n’ont pas eu la même durée. …261 … aucune réunion portant sur les stabilisants étain n’a eu lieu le même jour qu’une réunion portant sur le secteur ESBO/esters, … ces réunions étaient espacées de plusieurs jours, voire de plus d’une semaine.

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Responsabilité pour l'infraction unique• Gigaset, T-395/09, rappel jurisprudence (100-104); examen du

moyen (113-123): pas de critère de «connaissance directe de tous les comportements matériels envisagés ou mis en œuvre par toutes les autres entreprises impliquées dans la même infraction» (117).

• Soliver, T-68/09 (90-112), pas possible déduire de quelques contacts collusoires une connaissance de la portée globale de l'infraction

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Soliver90 …, les références à des « concertations » ou à une « coopération » ne fournissent aucune indication sur la nature et la portée de l’entente entre les trois grands producteurs de verre automobile. De même, il ne saurait être déduit de la référence à une coopération relative à quatre modèles de voitures particulières, …, que la requérante aurait dû nécessairement comprendre la portée globale de l’entente, en ce qu’elle visait à une stabilisation de l’ensemble du marché, une telle référence ayant pu être comprise comme reflétant des pratiques anticoncurrentielles ponctuelles, relatives à l’attribution de certains contrats de fourniture, sans pour autant impliquer un objectif général de maintien des parts de marché des participants.91 Pour ces raisons, les pièces produites par la Commission ne permettent pas davantage d’établir que la requérante connaissait, ou devait nécessairement connaître, les modalités essentielles de fonctionnement de l’entente litigieuse, à savoir, premièrement, la coordination des politiques de prix et de remise ainsi que des stratégies d’approvisionnement des constructeurs automobiles,deuxièmement, le fait que des réunions bilatérales et trilatérales étaient régulièrement organisées entre les membres du club en vue d’examiner le suivi des parts de marché ainsi que la réalisation concrète des collusions, décidées lors de réunions précédentes, relatives à l’attribution de contrats de fourniture déterminés et, troisièmement, le fait que des mesures correctives, sous forme de compensations sur certains contrats de fourniture, étaient décidées lorsque l’attribution d’un contrat de fourniture ne s’était pas déroulée comme prévu, afin de garantir que la situation globale de l’offre au niveau de l’EEE soit conforme à la répartition convenue.112 … la décision attaquée ne qualifie pas de manière autonome la participation de la requérante aux contacts bilatéraux qu’elle a eus avec AGC/Splintex et Saint-Gobain … d’infraction à l’article 81 …

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Imputation mèrePrincipes largement répétés et appliqués: FLSmidth, C-238/12P, 25-32; Sasol e.a., T-541/08: confirmé pour "période Sasol", quand Sasol contrôlait à 100% (131-169); RWE, T-543/08, 36-73; SKW, T-384/89, 75-125; motivation (139-144); Evonik Degussa e.a. T-391/09, 16-119; Gigaset, T-395/09, 15-98 (100% mais après 57%, pas de présomption, mais indices suffisants) et 228-234 (sur dispositif); Saint-Gobain, T-56/09 et T-73/09, 206-250; Repsol, T-562/08, 24-81; Elf-Aquitaine, T-40/10, 118-205; Alstom, T-517/09, 48-60 (Présomption 100% OK appliqué); imputation même si à l'époque de la décision mère n'est plus mère (61-65)

Discrimination?: Sasol e.a., T-541/08: le Tribunal constate discrimination entre "période Sasol" (Sasol 100%) et "période Schümann" (la Commission aurait dûretenir d'autres "mères" comme responsables pour cette période) (178-193); mais cela ne justifie que Sasol échappe sa responsabilité, (194-196) mais éléments pour la pleine juridiction [voir plafond 10%] 8

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Imputation mère -motivation• Alstom, T-517/09, 97-108 (pas exposé suffisant des raisons

pour lesquelles les arguments avancés par la requérante n'avaient pas suffi pour renverser la présomption)

• SKW, T-384/89, 75-125; motivation, moyen rejeté (139-144)

• Areva e.a., C-247/11P et C-253/11P, 30-46 (avec références àune "double base") motivation suffisante; pas motivation spécifique quant à solidarité (49-52); pas de violation de la motivation par le Tribunal, qui peut développer des points en réponse aux moyens en annulation (57, 61, 70-82); présomption innocence (87-100)

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Entreprise commune• Sasol e.a., T-541/08: annulation pour la période d'"entreprise

commune", la Commission affirmait "sole control", mais pas prouvé; examen très détaillée des faits (51-128).

• Pas de responsabilité pour une période de 6 mois de JV, en préparation au transfert vers Shell: RWE, T-543/08, 99-130: la base de la décision serait une "analyse abstraite de l'accord d'entreprise commune", pas suffisant.

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RWE120 Troisièmement, il est vrai que la question de la direction opérationnelle peut être dépourvue de pertinence dans la mesure où il s’agit d’une filiale détenue à 100 % par une seule société mère, étant donné que la démonstration de l’autonomie opérationnelle de la filiale n’est pas en soi susceptible de renverser la présomption d’exercice d’une influence déterminante ….121 Cependant, dans le cas d’un actionnariat unique, …, en l’absence d’autre actionnaire, les seuls intérêts commerciaux qui se manifestent au sein de la filiale sont en principe ceux de l’actionnaire unique. Ainsi, la Commission peut présumer l’exercice effectif d’une influence déterminante même dans les cas où la direction opérationnelle est effectuée par les gestionnaires de la filiale d’une façon autonome.122 Dans le cas des entreprises communes, il existe une pluralité d’actionnaires et les décisions des organes de l’entreprise commune sont prises par les membres représentant les intérêts commerciaux des différentes sociétés mères, qui peuvent coïncider, mais aussi diverger. Dès lors, reste pertinente la question de savoir si la société mère a exercé une influence réelle sur la direction opérationnelle de l’entreprise commune, notamment par le biais des dirigeants qui ont été désignés par elle.123 …, les seuls arguments avancés par la Commission dans la décision attaquée pour réfuter ces éléments ont été tirés des pouvoirs de veto dont RWE disposait au comité d’entreprise commune et à l’assemblée des associés. Or, …, la direction opérationnelle de l’entreprise commune n’était pas de la compétence de ces organes. Au contraire, la prise des décisions qui sont pertinentes du point de vue de l’appréciation de la direction conjointe appartenait essentiellement au conseil d’administration.

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SuccessionSi succession "intra-groupe", le fait que la filiale est après vendu

est sans pertinence: elle est responsable pour toute la période infractionnelle: Commission/Parker, C-434/13P; ce qui compte c'est le lien structurel au moment du transfert d'activités (39-56)

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Amendes - général• Droits de la défense: Saint-Gobain, T-56/09 et T-73/09, 114-

129; motivation, 141-163

• Légalité LD 2006: Hansen & Rosenthal, T-544/08, 275-289;

• "Rétroactivité" des lignes directrices 2006: Saint-Gobain, T-56/09 et T-73/09, 264-284; Sasol e.a., T-541/08, 209-215; H&R ChemPharm, T-551/08, 293-305

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Valeur de ventes (I)• Inclusion de certains produits: Sasol e.a., T-541/08,

"microcires": oui (216-277); se réfère à la présomption d'innocence à cet égard, 220-221), et le gatsch (278-313); Repsol, T-562/08, inclusion "spécialités de paraffine"? oui, 85-104

• Point 18: Toshiba, T-519/09, point 18 correctement appliqué(270-295) et c'est une règle proportionnée, et pas simplement une "présomption" (287-288); ICF, C-467/13P: valeur de ventes des entreprises participant à l'infraction et non pas de toutes les entreprises actives sur le marché (47-48).

• Ventes internes: Guardian C-580/12P, 58-63: il faut les inclure; et LCD [voir slides suivantes]

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Guardian57 …, il serait toutefois porté atteinte à l’objectif poursuivi par cette disposition si cette notion devait être entendue comme ne visant que le chiffre d’affaires réalisé avec les seules ventes pour lesquelles il est établi qu’elles ont réellement été affectées par cette entente …. 58 Une telle limitation aurait, en outre, pour effet de minimiser artificiellement l’importance économique de l’infraction commise par une entreprise donnée, …59 En tout état de cause, il convient de souligner que la partie du chiffre d’affaires global provenant de la vente des produits qui font l’objet de l’infraction est la mieux à même de refléter l’importance économique de cette infraction. Il n’y a donc pas lieu d’opérer une distinction parmi ces ventes selon qu’elles ont été effectuées avec des tiers indépendants ou avec des entités appartenant à une même entreprise. Ne pas tenir compte de la valeur des ventes relevant de cette dernière catégorie reviendrait nécessairement à avantager, sans justification, les sociétés intégrées verticalement en leur permettant d’échapper à une sanction proportionnée à leur importance sur le marché des produits faisant l’objet de l’infraction …. 60 En effet, outre le bénéfice qui peut être attendu d’un accord de fixation horizontale des prix lors des ventes à des tiers indépendants, les entreprises intégrées verticalement peuvent également tirer profit d’un tel accord sur le marché en aval des produits transformés dans la composition desquels entrent les produits faisant l’objet de l’infraction, et ce à deux titres différents. Soit ces entreprises répercutent les majorations du prix des intrants qui résultent de l’objet de l’infraction sur celui des produits transformés, soit elles ne les répercutent pas, ce qui revient alors à leur conférer un avantage de coût par rapport à leurs concurrents qui se procurent ces mêmes intrants sur le marchédes produits faisant l’objet de l’infraction.

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Valeur de ventes (II) - LCDLa Commission a défini la valeur des ventes de LCD cartellisés directement ou indirectement concernées par l’infraction. À cette fin, elle a établi les trois catégories suivantes de ventes effectuées par les participants à l’entente : – « ventes EEE directes », à savoir ventes de LCD cartellisés à une autre entreprise au sein de l’EEE ; – « ventes EEE directes par l’intermédiaire de produits transformés », à savoir ventes de LCD cartellisés intégrés, au sein du groupe dont relève le producteur, dans des produits finis qui sont vendus à une autre entreprise au sein de l’EEE ;– « ventes indirectes », à savoir ventes de LCD cartellisés à une autre entreprise située en dehors de l’EEE, laquelle incorpore ensuite les écrans dans des produits finis qu’elle vend dans l’EEE (considérant 380 de la décision attaquée).Cependant, la Commission a estimé qu’elle pouvait se limiter à prendre en compte les deux premières catégories, l’inclusion de la troisième catégorie n’étant pas nécessaire pour que les amendes infligées pussent atteindre un niveau dissuasif suffisant (§ 381 de la décision).

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LCDLG Display:•ventes à LGE et à Philips dans la catégorie de "ventes EEE directes"; inclusion correcte, parce que ventes à l'intérieur de l'UE et sans pertinence si ces entreprises ont payé le prix majorés (65-73); •éléments prouvant que les prix des ventes aux clients liés étaient influencés par l’entente et discutés dans le cadre de celle-ci figurent à plusieurs endroits de la décision attaquée (77-89); •pas de discrimination "contre entreprises verticalement intégrées" (rejeté, 126-146)

InnoLux:•Inclusion de « ventes EEE directes par l’intermédiaire de produits transformés », correcte: sinon la Commission elle n’aurait pas pu tenir compte, dans le calcul de l’amende, d’une fraction considérable des ventes de LCD cartellisés faites par les participants à l’entente relevant d’entreprises verticalement intégrées, bien que ces ventes aient nui au jeu de la concurrence dans l’EEE; et indices que les prix influencées par cartel (46-48)•La "compétence territoriale" de la Commission est confirmée (57-75)•Discrimination par rapport à Samsung et d'autres [Samsung (81-88); d'autres (89-98)]

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Innolux (compétence territoriale)70 … une entente conçue en dehors de l’EEE, la Commission doit pouvoir poursuivre les répercussions que le comportement de cette entreprise a eu sur le jeu de la concurrence dans le marché intérieur et lui infliger une amende proportionnée à la nocivité de cette entente sur le jeu de la concurrence dans ledit marché. À cette fin, lorsque les LCD cartellisés réalisés par la requérante ont été intégrés dans des produits finis par des sociétés relevant de la même entreprise que la requérante et que ces produits finis ont été vendus dans l’EEE par cette entreprise, il convient de considérer que l’entente a affecté les transactions qui se sont déroulées jusqu’au moment de cette vente inclus.71 Dans ce contexte, il n’est pas déterminant de savoir si les ventes internes à ladite entreprise se sont ou non réalisées à des prix majorés en raison de l’entente. En effet, dans l’affirmative, la nocivité de l’entente se reflète dans ces majorations. Dans la négative, cette nocivité réside dans l’avantage compétitif dont l’entreprise participant à l’entente bénéficie en comparaison avec les autres entreprises qui réalisent des produits finis contenant des LCD cartellisés, mais qui achètent lesdits LCD à un prix non découlant de conditions normales de marché. …85 …, s’il est vrai que certains des LCD cartellisés que les filiales européennes de Samsung ont achetés à la requérante peuvent avoir été intégrés dans des produits finis vendus en dehors de l’EEE, cette circonstance ne remet pas en cause le fait qu’une vente entre deux entreprises distinctes a bien eu lieu dans l’EEE lorsque les LCD de la requérante ont été achetés par les filiales européennes de Samsung. Ainsi, la Commission pouvait considérer qu’il s’agissait de ventes affectant le jeu de la concurrence dans le marché intérieur. 18

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Valeur de ventes (III)Acquisition pendant l'infraction d'une entreprise non participante: Esso SA e.a., T-540/08, réduction amende: valeur des dernières années pas représentative et donc amende disproportionnée (92-130)Année: Toshiba, T-519/09: utilisation 2001 au lieu de 2002 (valeur de ventes faussée par JVs); si chiffre de 1998 pas disponible, pas erreur d'utiliser ceux de 1999 (Saint-Gobain, T-56/09 et T-73/09, 478-481); Utilisation de moyennes: Sasol e.a., T-541/08, OK moyenne 3 dernières années de l'infraction (333-352) même s'il y a avait des périodes différentes (de contrôle); RWE, T-543/08; une série de moyens rejetés: utilisation de moyennes de 3 ans, période de référence différente (3 dernières années sont différentes que pour l'amende imposée à la nouvelle société mère, pas de problème parce que la méthode reste la même), motivation, et problèmes parce que les chiffres fournies par le groupe "actuelle" (requérant est l'ancienne société mère, qui n'a pas les informations), 201-255; Repsol, T-562/08, utilisation de moyenne au lieu de dernière année correct (106-139) (en l'espèce dernière année aurait été plus favorable)Méthode "calibrée" en verre automobile: phase in-out accepté par Tribunal (Pilkington, T-72/09, 201-216); toutes les ventes, et pas seulement les contrats en question (219-226) (voir aussi droits défense et motivation, 231-244 et 247-255)Autres: Hansen & Rosenthal, T-544/08, débat très spécifique à l'affaire sur la prise en compte de certaines filiales (290-357); H&R ChemPharm, T-551/08, 217-291; Evonik Degussa, T-391/09, ventes de la filiale? Pas pertinent que filiale vendue avec effet rétroactif et donc pas retiré aucun bénéfice (126-134); SKW (T-384/09) discrimination par rapport à Almamet (147-161), rejetée [Almamet vends les produits de NCHZ avec une commission] 19

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PourcentageFixation - Application d'un même % OK en général: 17% confirmé à Gigaset, T-395/09, 140-150 (sans préjudice de l'analyse d'atténuantes); 195-205 (même % pour les deux volets, pas excessif, moins entreprise participants mais marché plus concentré, 202); Donau Chemie, T-406/09, 93; pas besoin de pourcentage différent lors qu'il y a deux volets: Innolux (148-149); Sasol e.a., T-541/08, 15% pour le gatsch, OK (314-327)

Différences de pourcentage au sein de la même décision, justifiée?: % différent 19/20% pour stabilisant thermiques: OK, sur la base de différences de parts de marché cumulés (Reagens, T-30/10, 227); Faci, T-46/10, pas de discrimination pour appliquer même %: 19% pour tout le monde OK (sauf 18% Faci et Chemtura) (129-142), différence de participation pas aaussi importante (manque de mise en œuvre en partie); Hansen & Rosenthal, T-544/08, contestation du 17% parce pour ceux responsable aussi de la répartition marchés/clients est 18% (361-373); le Tribunal considère que la différence de gravité pour participer à une ou deux des volets pas aussi importante; aussi, H&R ChemPharm, T-551/08, 308-321; ENI, T-558/08, 168-187

Impact: sans pertinence, Donau Chemie, T-406/09, 69-83; Saint-Gobain, T-56/09 et T-73/09, 372 (prétendu pouvoir de négociation des constructeurs)

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Multiplicateur durée• Principe de multiplicateur par année confirmé: Saint-Gobain, T-

56/09 et T-73/09, 360-365

• mais, critiques à l'arrondissement: Evonik Degussa e.a., T-391/09, 228-236 (application de 0,5 pour 4 mois, contraire au principe de proportionnalité); Gigaset, T-395/09, 153-181

• Problème "spécifique" en Gigaset/SKW/Evonik Degussa: le multiplicateur durée de filiale moindre que la somme des multiplicateurs des "mères" successives, et 2,5 pour des sociétés avec une durée différente: le Tribunal réduit celui de Gigaset (186-192) et Evonik Degussa e.a., T-391/09, 228-236 21

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177 Par ailleurs, s’il est, certes, vrai qu’une stricte application du paragraphe 24 des lignes directrices aurait évité le traitement égal des situations différentes de la requérante et de SKW, dans la mesure oùcette dernière se verrait appliquer un multiplicateur de 3 pour sa participation au volet de l’entente relatif à la poudre de carbure de calcium, le présent grief met en évidence, de manière plus générale, l’incompatibilité, avec le principe d’égalité de traitement, de l’arrondissement (que cela soit vers le haut ou vers le bas) de la durée de participation des différentes entreprises à une seule et même infraction.

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Montant additionnel (entry fee)• Application à une mère qui acquiert une entité déjà dans

l'entente aussi (SKW, T-386/09, 252-262)

• Application aussi lorsque responsabilité très courte (Evonik Degussa e.a. T-391/09, 218-222)

• "Partage" entre diverses société mère et filiale (Evonik Degussa e.a. T-391/09, 272-275, moyen tiré d'une discrimination accueilli)

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Evonik Degussa272 …, la Commission relève, en substance, que, compte tenu de la finalité de cette partie du montant de base de l’amende, …, une société ne devrait le supporter qu’une seule fois.273 Cette considération est correcte, mais, contrairement à ce qu’estime la Commission, elle ne signifie pas que SKW ne doit pas être tenue pour solidairement responsable, avec les requérantes, pour la partie de l’amende infligée à celles-ci qui correspond au droit d’entrée.274 En effet, … le fait de tenir SKW pour solidairement responsable, avec les requérantes, pour le paiement du droit d’entrée infligé à ces dernières ne signifie pas que SKW payera deux fois un tel droit. Il signifie uniquement que les requérantes seront libérées de leur obligation de payer l’amende qui leur a été infligée, y compris le droit d’entrée faisant partie du montant de cette amende, à concurrence des sommes éventuellement versées par SKW. …, rien ne s’oppose à ce que SKW soit tenue pour solidairement responsable avec les requérantes pour le paiement de l’intégralité du droit d’entrée infligé à ces dernières.275 Il s’ensuit que, en ce qui concerne le droit d’entrée, le grief des requérantes tiré de la violation du principe d’égalité de traitement est fondé. … 24

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Multiplicateur "grandes entreprises"• Seulement à la mère si division de l'entreprise (Elf

Aquitaine, T-40/10, 311-331, 346-357, 376-378)

• Manque de précision du multiplicateur applicable au point 30 LD (Elf Aquitaine, T-40/10, 332-342)

• Pas application séparée si filiale seule responsable pour une période, pour l'amende correspondante pour cette période (YKK, C-408/12P, 80-91) [cfr plafond 10%]

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Aggravantes – récidive (I)Pas de récidive pour mère si mère pas destinataire de décision antérieure:• Saint-Gobain, T-56/09 et T-73/09, 304-337: pas possible pour verre plat

(Italie), parce que mère pas destinataire, mais OK pour verre plat (Benelux) parce que mère destinataire aussi (même si filial pas destinataire); pas de délai de prescription; on peut l'appliquer même si d'autres éléments à caractère dissuasif sont appliqués, tel que le montant additionnel (376-381); réduction à 30% (484-486);

• ENI, T-558/08, annulation parce qu'ENI pas destinataire de décision précédente (273-308) (doits de la défense, pas possibilité de réfuter présomption lors de procédure antérieure);

• mais confirmé Evonik Degussa e.a., T-391/09, parce que mère destinataire avant et pas délai de prescription (143-148); majoration seulement à l'égard de certaines sociétés du groupe est correcte, parce qu'il peut y avoir des éléments du calcul qui ne s'applique qu'à certaines sociétés dans l'entreprise (271)

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Aggravantes – récidive (II)Pas de récidive pour société du groupe n'appartenant pas au group au moment infraction antérieure: Evonik Degussa e.a., T-391/09: pas correct à l'égard de AlzChem, parce que à l'époque de la première infraction pas partie de la même entreprise (149-157);

Pourcentage: Evonik Degussa e.a., T-391/09, le pourcentage de 50% est OK et pas discriminatoire par rapport à 100% appliqué à Akzo Nobel pour 3 infractions précédentes (158-167) (pas calcul "linéaire", 159); pas contraire à la proportionnalité (223-226).

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Aggravantes - meneurSasol e.a., T-541/08, 366-397; 50% OK aussi, 398-412 [convoqué

la quasi-totalité des réunions techniques, adressé les invitations aux participants, réservé des chambres d’hôtel, loué des salles de réunion et organisé les dîners + une fois représente un autre et perçu comme meneur ("bye email" d'Esso)]

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Atténuantes• Généralement rejetés:

• Donau Chemie, T-406/09, 106-113 + 141-178 (petit, "forcé", crise, etc); • prétendu "comportement concurrentiel" (Reagens, 252-271); • absence de bénéfice, sans pertinence, Evonik Degussa, T-391/09, 237-242; adoption de

mesures pour prévenir des infraction à l'avenir, sans pertinence (Evonik Degussa e.a., T-391/09, 171-184); crise du secteur, rejeté (Evonik Degussa e.a., T-391/09, 185-188;

• crise au moment de la décision (Saint-Gobain, T-56/09 et T-73/09, 385-387); • ENI, T-558/08, rôle passif ou marginal, rejeté (192-231); absence d'application, rejeté (241-

258; négligence, rejeté (264-272); • Pilkington, T-72/09, 326-402, ensemble d'arguments sur une gravité moindre rejetés.

• "Par entreprise": FLSmidth, C-238/12P, 70-71 (donc défaut de connaissance de l'infraction pas atténuante "séparée" pour une société mère)

• ONP, T-90/11, "petite" atténuante (5%) concernant une interprétation de législation française, pertinent pour un des 4 volet de l'infraction (377-382) 29

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Plafond 10%• Si imputation à la tête du groupe, sur la base du chiffre d'affaires consolidé

du groupe (Saint-Gobain, T-56/09 et T-73/09, 444-457), sans devoir faire une démonstration "société par société" de l'exercice de contrôle; aussi SKW, T-384/09, 264-268

• Plafond 10% application séparé si filiale seule responsable pour une période, pour l'amende correspondante pour cette période (YKK, C-408/12P, 55-68; mais d'application séparé pour le multiplicateur pour dissuasion (80-91) [donc abondante jurisprudence contraire du Tribunal àoublier]; Sasol e.a., T-541/08, sous pleine juridiction, application "de facto" d'un plafond séparé pour les filiales qui étaient seules responsables pour deux premières périodes (440-463)

• Dernière année "normale" si chiffre zéro o anormal: 1. Garantovaná, C-90/13P: application de la jurisprudence Britannia; mais voir SP, T-472/09 et T-55/10, 324, une simple erreur?

• Taux de change: jour d'adoption ou dernière année, Pilkington, T-72/09, OK dernière année (413-423).

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Coopération - généralC'est qui compte c'est l'entreprise au moment de la coopération:

•les entités qui appartenaient avant au même groupe ne peuvent pas profiter de la coopération de son "ancienne" mère (SKW, T-384/09, 230-245);

•et une ancienne mère ne peut pas profiter de la coopération de son "ancienne filiale" (intégrée dans un nouveau groupe): FLS, C-243/12P, substitution de motifs, 83-90; RWE, T-543/08, même si les preuves fournis pour des employés de son "ancienne" filiale, 135-169. 31

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Immunité• Documents saisi lors d'une inspection dans une autre affaire: pas nécessaire

qu'ils puissent démontrer l'infraction en soi pour adopter une décision de vérification (Alstom Grid, T-521/09, 49-65), donc ces documents peuvent "empêcher" l'octroi de l'immunité; la Commission peut les utiliser pour faire une nouvelle inspection, même dans l'hypothèse où pas couverts par la décision d’inspection, le test étant la "connaissance" des documents (66-74); que l'équipe charge de l'affaire n'ait pas eu de connaissance du contenu au moment de la demande de clémence sans pertinence (77-82); effet "boule de neige"/causalité sans pertinence (90-93); immunitéconditionnelle pour cartels nationaux ne couvrait pas le "gentlemen's agreement" (100-105)

• Non-respect de la condition pour l'immunité: Deltafina, C-578/11P, 45-5632

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Deltafina

52 En particulier, la constatation factuelle, effectuée par le Tribunal, de l’absence d’autorisation préalable expresse, par la Commission, de la révélation spontanée du 4 avril 2002 n’était pas contestée par Deltafina. Or, dans ces conditions, le Tribunal n’était pas tenu de rejeter explicitement l’argumentation de Deltafina visant à établir l’existence d’un accord sur le caractère inévitable de la divulgation de sa coopération.

53 En effet, dès lors que la révélation du 4 avril 2002 était spontanée, elle n’était pas inévitable. Or, à supposer même que la Commission ait acceptéune éventuelle divulgation non volontaire de la coopération de Deltafina, cette acceptation ne serait pas de nature à justifier la révélation spontanée effectuée par cette dernière et ne serait donc pas susceptible d’infirmer la constatation de la violation, par cette société, de son obligation de coopération. Il s’ensuit que cette argumentation était inopérante. 33

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Immunité "partielle"• Si infraction unique, pas d'analyse qui est le premier pour un

"volet" de l'entente: Donau Chemie, T-406/09, 218; • Sasol e.a., T-541/08, réunions avant 2000 (rejeté, 421-430),

répartition marchés et clients (rejeté, 431-433)• LG Display (T-128/11) • immunité "partielle" pour 2005? Non; pas confondre "immunité

partielle" est valeur ajoutée; infos de la requérante "trop vagues" (174-178); les tests du point 8, sous b) et du point 23, sous b) dernière alinéa sont différents (178-179); même si éléments donnés par requérantes plus de valeur probante que ceux donnés par Samsung (190);

• mais comme il fallait ignorer 2006, la Commission ne pouvait pasutiliser les chiffres pour 2006 pour calculer la "moyenne" de lavaleur de ventes (195-201), donc réduction.

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LG Display166 Ainsi, le paragraphe 23, sous b), dernier alinéa, de la communication sur la clémence de 2002 ne concerne pas les cas dans lesquels une entreprise a simplement présenté des éléments de preuve nouveaux ou plus complets au regard de faits dont la Commission avait déjà connaissance. Ledit alinéa ne s’applique pas non plus aux cas dans lesquels une entreprise porte à la connaissance de la Commission des faits nouveaux qui, toutefois, ne sont pas en mesure de modifier l’appréciation de la Commission sur la gravité ou la durée de l’entente. Cette disposition s’applique, en revanche, exclusivement aux cas dans lesquels deux conditions sont remplies : premièrement, l’entreprise en cause est la première à prouver des faits précédemment ignorés par la Commission et, deuxièmement, ces faits, ayant une incidence directe sur la gravité ou la durée de l’entente présumée, permettent à la Commission de parvenir àde nouvelles conclusions sur l’infraction ….167 Il convient de retenir une interprétation restrictive des conditions prévues pour l’application du paragraphe 23, sous b), dernier alinéa, de la communication sur la clémence de 2002, en la limitant aux cas où une société partie à une entente fournit une information nouvelle à la Commission, relative à la gravité ou à la durée de l’infraction, et en excluant les cas où la société n’a fait que fournir des éléments permettant de renforcer les preuves relatives à l’existence de l’infraction. … 35

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Coopération - autresValeur ajoutée significative par rapport à un volet de l'infraction pour lequel pas d'amende (base de l'amende valeur de ventes de SKW a un moment où SKW plus dans la même entreprise; à la fin 28% au lieu de 20% (Evonik Degussa, T-391/09, 189-212); "la pertinence des éléments de preuve d’une infraction pour le volet de l’infraction auquel l’entreprise les ayant fournis a participé ne figure pas au nombre des critères dont il convient de tenir compte, …, pour déterminer le niveau de réduction du montant de l’amende à accorder à ladite entreprise" (210); Donau Chemie, T-406/09: pas de valeur ajouté sur un volet de l'entente: pas critère pertinent; donc 35% pas suffisant, monté à43'5% (222-231).Pas de "double récompense": YKK, C-408/12P, 47: "les entreprises concernées ne peuvent prétendre au bénéfice d’une double récompense pour les mêmes informations, à savoir celles qui leur ont permis de bénéficier d’une immunité partielle pour la période à laquelle elles se réfèrent, si ces informations n’ont apporté, pour la période postérieure à celle-ci, aucune valeur ajoutée à l’enquête de la Commission".L'entreprise ne pouvait pas coopérer avant CDG, parce qu'elle ne connaissait pas l'enquête: sans pertinence, RWE, T-543/08, moyen rejet (174-184)Non-contestation, pas de réduction: SKW, T-384/09, 184-188; Gigaset, T-395/09, 211-227 (analyse si la non-contestation a aidé); Saint-Gobain, T-56/09 et T-73/09, 402-425.

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Point 35• Situation financière défavorable ou déficitaire, ou même

risque de faillite, pas suffisant: Reagens, 298-306; Donau Chemie, T-406/09, 285-292, très détaillé; application en l'espèce, moyen rejeté, 299-304.

• Rejeté parce que pas de demande à la Commission: AC-Treuhand, T-27/10, 311-312.

• Faci: discrimination par rapport à Baerlocher rejetée (159-167)

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Point 37• SKW, T-384/09, pas de discrimination par rapport à Almamet

(qui avait réduction de 20%) (162-183)

• AC-Treuhand, T-27/10, utilisation correcte (295-308), requérante pas active sur le marché et honoraires perçu pour la fourniture des services liés aux infractions ne représente pas la valeur de ventes (303)

• ONP, T-90/11, l'utilisation du point 37 pas contesté en soi.

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Responsabilité solidaire – quota partsCommission/Siemens

56 Il découle de ce qui précède que les règles du droit de la concurrence de l’Union, y compris celles relatives au pouvoir de sanction de la Commission, et les principes du droit de l’Union de responsabilité personnelle pour l’infraction et d’individualisation des peines et des sanctions devant être respectés lors de l’exercice de ce pouvoir de sanction ne concernent que l’entreprise en tant que telle et non les personnes physiques ou morales qui en font partie.58 …ni le libellé de cette disposition ni l’objectif du mécanisme de solidarité ne permettent de considérer que ce pouvoir de sanction s’étendrait, au-delà de la détermination de la relation externe de solidarité, à celui de déterminer les quotes-parts des codébiteurs solidaires dans le cadre de leur relation interne.59 Au contraire, l’objectif du mécanisme de solidarité réside dans le fait qu’il constitue un instrument juridique supplémentaire, dont dispose la Commission afin de renforcer l’efficacité de son action en matière de recouvrement des amendes infligées pour des infractions au droit de la concurrence, dès lors que ce mécanisme réduit, pour la Commission en tant que créancier de la dette que représentent ces amendes, le risque d’insolvabilité, ce qui participe à l’objectif de dissuasion qui est généralement poursuivi par le droit de la concurrence, ….60 Or, la détermination, dans la relation interne existant entre codébiteurs solidaires, des quotes-parts de ceux-ci ne vise pas ce double objectif. Il s’agit, en effet, d’un contentieux qui intervient à un stade ultérieur, qui ne présente en principe plus d’intérêt pour la Commission, dans la mesure où la totalité de l’amende lui a été payée par l’un ou par plusieurs desdits codébiteurs.

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Responsabilité "de facto" solidaire –"Mères successives"• Problème de solidarité "de fait" entre mère successives en

raison d'une définition des montants "en cascade": pas possible: Areva e.a., C-247/11P et C-253/11P, 120-142 (voir 138: "la somme du montant des mères ne peut pas excéder le montant auquel est condamnée la filiale").

• Pour le point de vue "un peu contraire": SKW, T-384/09: particularité que la filiale s'est bénéficié d'un multiplicateur "plus favorable" (194-204); différence entre le dette vers la Commission et celles en plus envers les mères [problème Evonik Degussa, quoi faire avec "entry fee"?] 40

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SKW203 Indépendamment même de cette considération, il convient de relever, en tout état de cause, que le fait que SKW est solidairement responsable pour le paiement de deux amendes différentes, ou, pour reprendre la terminologie utilisée par les requérantes, qu’elle figure dans deux « groupes de responsables » différents, n’exclut pas que sa responsabilité à l’égard d’autres entreprises sanctionnées pour leur participation à l’entente litigieuse soit engagée sur une base juridique distincte de la décision attaquée, pour une somme supérieure au montant de l’amende (13,3 millions d’euros) qui lui a été infligée par la Commission. 204 À cet égard, s’agissant de l’éventualité que d’autres entreprises se retournent vers SKW en demandant le remboursement des sommes qu’elles auraient versées à la Commission en paiement de l’amende …. Il s’ensuit que lesdites actions sont fondées sur l’éventuelle responsabilitécontractuelle ou délictuelle de SKW à l’égard de ces entreprises, du fait de la participation des membres de son personnel ou de sa direction à l’entente, constatée par la décision attaquée. De telles actions auraient pu être poursuivies, par les entreprises en cause, devant les juridictions nationales compétentes, même en l’absence de reconnaissance, par la décision attaquée, de la responsabilité solidaire de SKW pour le paiement des amendes qui leur ont été infligées. Dès lors, contrairement à ce que semble considérer SKW, le fait que, conformément à la note en bas de page n° 681 de la décision attaquée, sa responsabilité, à l’égard de la Commission, pour le paiement d’une amende, ne peut en aucun cas dépasser 13,3 millions d’euros, ne signifie aucunement qu’elle ne peut pas être obligée, par les juridictions nationales compétentes, de verser à des tiers, du fait de sa participation à l’entente litigieuse, des sommes allant au-delà de ce montant. De telles obligations ne concernent pas la Commission, dont la compétence se limite à l’imposition de la sanction qu’elle estime appropriée pour l’infraction aux règles de la concurrence qu’elle a constatée.

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Contrôle judiciaire (I)• Pleine juridiction, ne s'étend pas à remédier un défaut de motivation sur imputation:

Alstom, T-517/09, la question de l'imputation relève de la légalité de la décision et non pas du caractère approprié du montant de l'amende (112).

• Contrôle suffisant de l'amende? FLSmidth, C-238/12P, 56-61: des passages suggèrent un contrôle limité du Tribunal, mais en réalité il est suffisant dans les faits (59-60)

• Remède pour inégalité de traitement, en l'espèce, réduire l'amende, Gigaset, T-395/09, 181-186; voir le contraire à Innolux, 94.

• Possible augmentation amende: erreur dans une réponse à une demande de renseignements; pas manque à son obligation au point de justifier une augmentation, donc réduction (mais selon la méthode d'arrondissement de la Commission, pour éviter des discriminations) (InnoLux, 167-173) [mais dans d'autres cas le Tribunal utilise une procédure "différente" de réduction que celle de la décision, voir Sasol, T-541/08 REC]

• Devoir motivation aussi dans l'exercice de la pleine juridiction: Commission/Parker, C-434/13P (84-87 (réduction de 100.000 non expliqué dans l'arrêt)

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Contrôle judiciaire (II)• Intérêt à agir/à un moyen: • recours irrecevable contre décision modificative "favorable" à l'entreprise (T-

575/10 à T-578/10); • pas d'intérêt si évident que moyen n'aura pas d'impact sur l'amende (AC-

Treuhand, T-27/10, 274-276); • Commission/Siemens e.a., C-231/11P à C-233/11P, 121: irrecevable d'attaquer

une partie de l'amende pour laquelle le requérant pas redevable (tentative de Siemens d'attaquer une amende pour "Schneider seule"); mais le Tribunal statue ultra petita en englobant dans sa pleine juridiction les amendes dans un seul montant (129-132)

• Délai raisonnable du Tribunal: • Pas annulation mais constatation de violation: Guardian, C-580/12P, 20; ICF, C-

467/13P (57-64); FLSmidth, C-238/12P (111-123); FLS Plast, C-243/12P (130-142); Deltafina, C-578/11P (83-91);

• Ne tranche pas parce qu'en tout cas inopérant, Bolloré, C-414/12P, 105-107; • Saint-Gobain, T-56/09 et T-73/09, irrecevable, le Tribunal ajoutant qu'il ne pouvait

pas se juger lui-même (495-500)43

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