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CODE DE LA MUTUALITÉCODE DE LA SÉCURITÉ SOCIALELivre IX

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2016mutuelles et Institutions de prévoyance sont une nouvelle fois réu-nies pour la 10e édition de ce code commenté qui constitue un outil de travail unique offrant une vision à 360 degrés de la réglementa-tion applicable aux acteurs de l’économie sociale.

Les dernières évolutions législatives et réglementaires sont inté-grées, notamment :

- Loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre sys-tème de santé ;

- Arrêté du 30 décembre 2015 pris pour l’application de l’ordonnance n° 2015-378 du 2 avril 2015 transposant la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil sur l’accès aux activités de l’assu-rance et de la réassurance et leur exercice (solvabilité II) ;

- Loi n° 2015-1702 du 21 décembre 2015 de fi nancement de la sécu-rité sociale pour 2016 ;

- Décret n° 2015-1121 du 4 septembre 2015 modifi ant les états statis-tiques des entreprises d’assurances, des mutuelles et des institu-tions de prévoyance en matière de protection sociale complémen-taire ;

- Décret n° 2015-513 du 7 mai 2015 pris pour l’application de l’ordon-nance n° 2015-378 du 2 avril 2015 transposant la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil sur l‘accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice (solvabilité II).

Les annexes thématiques situent mutuelles et institutions de pré-voyance dans leur environnement : activités des mutuelles du livre III ; association de la mutualité à la gestion de la Sécurité sociale ; compta-bilité et gestion fi nancière ; lutte contre le blanchiment des capitaux ; prévoyance complémentaire ; protection du consommateur.

Les codes commentés des Éditions de L’Argus de l’assurance sont dotés d’intitulés d’articles et intègrent la jurisprudence la plus ré-cente. Ils bénéfi cient enfi n de commentaires comparés avec les dis-positions du Code des assurances.

9 782354 742355

www.argusdelassurance.com 10e édition

Commenté

À jour du dispositif “Solvabilité 2”

ISBN 978 2 35474 235 5

COUV_mutualité_2016_dos47.indd 1 24/03/16 17:11

www.argusdelassurance.com

Livre II MUTUELLEs ET UnIOns PRATIqUAnT DEs OPÉRATIOns D'AssURAnCE, DE RÉAssURAnCE ET DE CAPITALIsATIOn

COMMENTAIRE

◗◗ L’intitulé du livre II a été modifié par l’ordonnance n° 2008-556 du 13 juin 2008 transposant la directive 2005/68/Ce du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2005 relative à la réassurance et réformant le cadre juridique des fonds communs de créances.

titre Ier RègLEs DE fOnCTIOnnEMEnT APPLICAbLEs AUX MUTUELLEs ET UnIOns PRATIqUAnT DEs OPÉRATIOns D'AssURAnCE ET DE CAPITALIsATIOn

BIBLIOGRAPHIE

AUTREs DOCUMEnTATIOns

RevuesL. Lautrette, Pratiques mutualistes et paritaires - A l’épreuve des normes assurantielles, La tribune de l’assurance, avr. 2008, p. 24.

Chapitre Ier ChAMP D'APPLICATIOn ET COnDITIOns D'ACTIvITÉ

section 1 dispositions générales

sous-section 1 Conditions d'exercice

Article L. 211-1 « Mutuelles et unions du livre II »

Les mutuelles et les unions qui réalisent des opérations relevant du 1° du I de l'article L. 111-1 ou de l'article L. 111-1-1 sont régies par les dispositions du présent livre.

COMMENTAIRE

◗◗ V. art. r. 211-1.

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174 Art. L. Code de la mutualité


174 Art. L. 211-2 Code de la mutualité

◗◗ L’art. L. 111-1, I, 1° du code de la mutualité vise les opérations d’assurance. sont concernées les mutuelles et les unions qui ont pour objet de :« a) couvrir les risques de dommages corporels liés à des accidents ou à la maladie ; b) contracter des engagements dont l’exécution dépend de la durée de la vie humaine, verser un capital en cas de mariage ou de naissance d’enfants, faire appel à l’épargne en vue de la capitalisation en contractant des engagements déterminés ; c) réaliser des opérations de protection juridique et d’assistance aux personnes ; d) couvrir le risque de perte de revenus lié au chômage ; e) apporter leur caution mutualiste aux engagements contractés par leurs membres participants en vue de l’acquisition, de la construction, de la location ou de l’amélioration de leur habitat ou de celui de leurs ayants droit ».

◗◗ L’art. L. 111-1-1 vise les opérations de réassurance.

◗◗ en vertu du principe de spécialité, inscrit dans le II de l’art. L. 111-1, une même mutuelle ne peut pas couvrir des enga-gements définis au b) et des engagements définis aux c), d) et e).

◗◗ La formulation apparaît mal choisie : c’est lorsqu’ils réalisent des opérations d’assurance que les organismes mutualistes sont régis par le livre II. Les livres Ier et II du code de la mutualité sont, en effet, complémentaires : le premier régit le fonc-tionnement institutionnel des organismes mutualistes, et le second édicte les règles techniques, juridiques et prudentielles applicables aux opérations d’assurance.ainsi, les deux vont parfois s’appliquer simultanément : par exemple, les opérations de fusion ou de scission sont à la fois régies par les art. L. 113-2 ou L. 113-3, et par les articles L. 212-11 s.

◗◗ droit comparé : nous ne retrouverons pas cette architecture dans les codes des assurances et de la sécurité sociale. L’équivalent du livre II du code de la mutualité se retrouvera dans différentes parties des codes des assurances ou de la sécurité sociale, en fonction de leur objet : leur subdivision est guidée par une logique différente et aborde successivement les aspects institutionnels, techniques et contractuels.

Article L. 211-2 Garantie de règlement intégral des engagements pris

Les mutuelles garantissent à leurs membres participants et aux ayants droit de ceux-ci le règle-ment intégral des engagements qu'elles contractent à leur égard.Pour les opérations mentionnées au quatrième alinéa de l'article L. 111-2, les unions sont seules responsables des garanties qu'elles ont délivrées et des engagements qu'elles ont pris.

COMMENTAIRE

◗◗ Le règlement intégral des engagements ne résultait pas expressément des termes de l’ancien code de la mutualité, même si la commission de contrôle visée à l’art. L. 531-1 de l’ancien code devait « s’assurer que les mutuelles étaient en mesure de remplir les engagements qu’elles avaient contractés ».désormais, tout le chapitre 2 du titre Ier du livre II édicte les règles prudentielles qui permettent de respecter cette obligation.

◗◗ Le quatrième alinéa de l’art. L. 111-2 vise les opérations énumérées au Ier de l’art. L. 111-1. Il s’agit des opérations d’assurance, de prévention, de l’action sociale et de la gestion de réalisations sanitaires et sociales.La généralité de ce renvoi apparaît maladroite, dans la mesure où le code n’édicte de règles prudentielles que pour les opérations d’assurance, et où l’art. L. 211-1 précise le champ d’application du livre II comme étant les mutuelles et les unions pratiquant de telles opérations. de fait, les unions ne sont concernées par cette obligation que si elles exercent les missions visées à l’art. L. 111-1, I, 1° du code de la mutualité.

◗◗ À rapprocher des art. 7, 7-1, 29 et 30 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, dite « loi Évin » (annexe 6). La « loi Évin » a mis un terme à la couverture de risques de prévoyance « gérés en répartition », en exigeant le provisionnement intégral des prestations incapacité et invalidité en cours de service (art. 7), puis de la garantie décès aux personnes en arrêt de travail ou en invalidité, afin de permettre leur maintien par l’organisme assureur, quel que soit le sort du contrat d’assurance.

◗◗ droit comparé :- Institutions de prévoyance : disposition identique au premier alinéa, dans l’art. L. 931-1, alinéa 6 du code de la sécurité sociale.- entreprises d’assurance : le principe général de garantir le règlement intégral, par les entreprises d’assurance régies par le code des assurances, des engagements contractés à l’égard des assurés ou des bénéficiaires des contrats figure au 1° de l’art. r. 331-1 du code des assurances. Il est rappelé pour les sociétés d’assurance mutuelles à l’art. L. 322-26-1, pour les sociétés mutuelles d’assurance à l’art. r. 322-93, 1°, et pour les sociétés ou caisses d’assurance et de réassurance mutuelles agricoles, à l’art. r. 322-120 du code des assurances.

◗◗ La couverture intégrale des engagements pris par les entreprises d’assurance résulte en outre des logiques d’indem-nisation prévues à l’article L. 121-1 du code des assurances (principe indemnitaire) pour les assurances de biens et de responsabilité et de la somme contractuellement assurée prévue à l’article L. 131-1 du code des assurances pour les assurances de personnes.



Code de la mutualité Art. L. 211-3 175

Article L. 211-3 Financement de mutuelles « sœurs »

Les mutuelles et unions soumises aux dispositions du présent livre sont tenues de déclarer à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution toute convention de gestion par laquelle elles participent au financement d'une mutuelle ou d'une union soumise aux dispositions du livre III ou disposent avec elle de services communs. Toute modification de la convention fait l'objet de la même procédure.

COMMENTAIRE

I - traNsFerts FINaNCIers

◗◗ Les transferts financiers d’une mutuelle « du livre II » vers une mutuelle « du livre III » sont évoqués dans plusieurs articles du livre premier :- les articles L. 111-3 et L. 111-4 définissent les conditions de la création des mutuelles du « Livre III » par des mutuelles ou unions pratiquant des opérations d’assurance. Ils limitent les liens humains et les apports financiers entre organismes mutualistes liés ;- l’article L. 114-9, m), donne compétence à l’assemblée générale pour statuer sur « le rapport du conseil d’administration, relatif aux transferts financiers entre mutuelles ou organismes et unions régies par les livres II et III » ;- l’article L. 114-17, relatif au rapport de gestion du conseil d’administration, « dans lequel il rend compte […] f) des transferts financiers entre mutuelles et unions » ;- l’article L. 114-39, relatif au rapport annuel du commissaire aux comptes, auquel est jointe « une annexe qui récapitule les concours financiers, subventions, prêts et aides de toutes natures réalisés par une mutuelle ou union régie par le livre II au bénéfice d’une mutuelle ou d’une union régie par le livre III ».

II - OBJet de La dÉCLaratION

◗◗ La déclaration faite à l’autorité de contrôle prudentiel et de résolution porte sur les conventions de gestion par lesquelles les mutuelles pratiquant des opérations d’assurance participent au financement des mutuelles ou unions pratiquant l’action sociale ou avec lesquelles elles disposent de services communs. elle concerne la conclusion et la modification de ces conventions.

A - nature des conventions

◗◗ Compte tenu de l’objet des conventions visées (financement, mise en commun de services), leur dénomination semble inappropriée. Les opérations visées vont, à notre sens, au-delà de la gestion, au sens communément entendu en pratique : la simple délégation de gestion ne semble en effet pas concernée, dès lors qu’elle est conclue à des conditions économiques et financières normales.

b - Plan de financement prévisionnel des mutuelles « du livre III »

◗◗ Cet article doit être rapproché de l’article L. 310-3 du code de la mutualité, selon lequel les apports, prêts, subventions ou aides de toute nature reçus des mutuelles ou unions « du livre II », par les mutuelles ou unions « du livre III », ne peuvent pendant les cinq premières années d’existence de celles-ci, être utilisés qu’à des fins définies au plan de financement prévisionnel approuvé par l’assemblée générale constitutive de l’organisme bénéficiaire.

III - LIeNs FINaNCIers

◗◗ L’existence de liens financiers et/ou de services communs peut se traduire par la constitution d’un groupe au sens de l’article L. 212-7 du code de la mutualité.

IV - drOIt COmParÉ

◗◗ Institutions de prévoyance : le cinquième alinéa de l’article L. 931-1 du code de la sécurité sociale impose aux institutions de prévoyance, une séparation des opérations d’assurance, des activités de réalisations sociales collectives, qui doivent être gérées par une ou plusieurs personnes morales distinctes.

◗◗ entreprises d’assurance : dans cet esprit, l’article L. 322-4 du code des assurances institue un régime de déclaration ou d’autorisation préalable de toute prise, extension ou cession de participation directe ou indirecte dans une entreprise d’assurance.de même l’article L. 322-2-2 du code des assurances prévoit un principe de spécialisation des entreprises d’assurance qui exclut l’essentiel des activités autres que l’activité d’assurance stricto sensu.




Il rejoint en cela la finalité du présent article en imposant une concentration de l’activité de l’organisme assureur sur les activités d’assurance à l’exclusion de tout autre. Il vise ainsi à éviter le financement d’autres activités par le biais d’orga-nismes assureurs.On note que cette préoccupation de spécialisation de l’activité est un sujet qui reprendra de l’importance avec le dispositif solvabilité II (dir. 2009/138/Ce : texte reproduit dans la version numérique du code : V. annexe 7) qui vise à contrôler la mobilité des fonds propres dans les groupes y compris lorsqu’ils sont composés d’entités n’ayant pas toutes une activité d’assurance.

Article L. 211-4 Réassurance

Sous réserve des dispositions de l'article L. 211-5, dans tous les cas où une mutuelle ou une union se réassure contre les risques qu'elle a couverts ou les transfère à un véhicule de titrisa-tion mentionné à l'article L. 310-1-2 du code des assurances, elle reste seule responsable de ses engagements vis-à-vis des personnes garanties.Les statuts des mutuelles et unions déterminent les modalités suivant lesquelles une mutuelle ou une union peut se réassurer auprès d'entreprises non régies par le présent code ou trans-férer des risques à un véhicule de titrisation.La présence d'opérations relevant de la réassurance financière limitée est explicitement mentionnée dans l'intitulé des contrats régissant ce type d'opérations.

BIBLIOGRAPHIE

L’ARgUs DE L’AssURAnCE

RevuesBonasse, Le contrôle de la réassurance, L’Argus 1978, p. 1679 ; Assurance et/ou réassurance, L’Argus 1981, p. 1227. J. Bourthoumieux, Le contrôle des cumuls des risques annexes du point de vue de la réassurance, L’Argus 1980 p. 309 ; Sida et réassurance, Rev. Risques 1992, p. 181.

AUTREs DOCUMEnTATIOns

RevuesJ.-L. Bellando, J. Bigot et M. Hagopian, Le contrôle de la réassurance, RGAT 1995. 1073. G. François, La nature de l’aléa dans la convention de réassurance, RGAT 1994. 413. A. Graf, Le partage du sort, Rev. Risques 1992. 171. Grandelle et Mettetal, La réassurance et le temps, RGDA 2002. 1166. M. Hagopian, Remarques sur la clause compro-missoire en matière de réassurance, RGAT 1976. 35 ; Le partage du sort, Rev. Risques 1992. 189 ; Des effets de la réticence sur la convention de réassurance, RGAT 1993. 701 et RGAT 1994. 729 ; Quo vadis réassurance ?, RGDA 2001. 253. Kuehn, Commutation mode d’emploi, Trib. ass., sept. 99.

COMMENTAIRE

◗◗ Les modifications de l’article L. 211-4 induites par l’ordonnance n° 2008-556 du 13 juin 2008 apparaissent contradictoires :- l’article 8-3° de ladite ordonnance ajoute un alinéa à l’article L. 211-4 relatif à la réassurance financière limitée et impose la présence de la mention de celle-ci dans les contrats la régissant (« La présence d’opérations relevant de la réassurance financière limitée est explicitement mentionnée dans l’intitulé des contrats régissant ce type d’opérations. ») ;- l’article 19 de la même ordonnance remplace quant à lui le même article L. 211-4 pour insérer dans le code de la mutua-lité les dispositions relatives à la titrisation dans le cadre des fonds commun de créance. de fait, la disposition introduite par l’article 8-3° a disparu et apparaît légalement inapplicable. Ce qui semble contraire à l’esprit de l’ordonnance, cette disposition restant bien en vigueur dans le code des assurances (C. assur., art. L. 310-9) et le code de la sécurité sociale (Css, art. L. 932-35-1).La notion de « réassurance financière limitée » est définie à l’article L. 111-1-1 de ce code.

◗◗ Le texte vise les cessions en réassurance. Pour les acceptations en réassurance : C. mut., art. L. 111-1-1 et L. 211-7.

◗◗ La réassurance n’emporte pas transfert de responsabilité : la mutuelle ou l’union qui cède ses risques en réassurance, reste seule responsable des engagements pris à l’égard des personnes garanties.L’article L. 211-5 régit les opérations en substitution qui ne sont pas constitutives d’opérations en réassurance.

◗◗ Les mutuelles peuvent désormais se réassurer auprès de tout organisme assureur, sous réserve que leurs statuts déter-minent les modalités de cession aux organismes non régis par le code de la mutualité (C. mut., art. L. 114-4, 1°).À défaut de précisions dans les statuts, une réassurance auprès d’autres organismes que des mutuelles ou unions n’est pas envisageable. rappelons que l’article L. 311-2 de l’ancien code de la mutualité ne permettait aux mutuelles de se réassurer qu’auprès des unions et fédérations mutualistes, et les unions à se réassurer auprès des fédérations.




◗◗ Les principes directeurs en matière de réassurance restent définis par l’assemblée générale, statuant à la majorité des 2/3 des membres présents et représentés ou des suffrages exprimés, si le quorum prévu sur première et deuxième convocation est atteint (C. mut., art. L. 114-12).

◗◗ La jurisprudence relative au code des assurances doit pouvoir être étendue aux opérations des mutuelles cédées en réas-surance. en vertu de la relativité des conventions (C. civ., art. 1165), la Cour de cassation a jugé :- que la nullité de la réassurance n’affecte pas la validité de l’assurance directe (Civ.1re, 30 avril 1906, dP 1907, I, 241) ;- que l’assuré n’a pas d’action contractuelle contre le réassureur (Civ. 1re, 27 octobre 1982, rGat 1983. 355). Il peut exercer contre lui l’action oblique (t. com. Paris, 14 mai 1982, rGat 1982. 348, note Hagopian) ;- que l’assureur direct, dont le compte a été crédité par le réassureur du montant du sinistre, est recevable à agir contre le tiers responsable (Civ. 1re, 27 octobre 1982, d. 85, Ir 194, note C. Berr et H. Groutel ; rGat 1983. 355).

◗◗ droit comparé :- Institutions de prévoyance : la responsabilité de l’assureur est prévue au 1er alinéa à l’article L. 932-36 du code de la sécu-rité sociale. au terme de l’article r. 931-3-11, le conseil d’administration détermine les principes directeurs que l’institution de prévoyance se propose de suivre en matière de réassurance. enfin, lorsque des institutions de prévoyance couvrant des risques de même nature constituent des unions dont l’objet est de réassurer intégralement les opérations des institutions fondatrices, ces dernières doivent céder à l’union l’intégralité de leurs engagements ( Css, art. L. 931-2).- entreprises d’assurance : l’article L. 111-3 du code des assurances affirme la responsabilité de l’organisme assureur qui cède tout ou partie de ses risques en réassurance. L’article r. 322-84 du code des assurances prévoit la possibilité pour des sociétés d’assurance mutuelles de constituer entre elles ou leurs unions, ou toute entreprise affiliée par convention à une même société de groupe, des sociétés de réassurance mutuelles ayant pour objet la réassurance dont elles font partie.

◗◗ La logique de contrôle de plus en plus précise des opérations de réassurance par les autorités européennes et française s’observe depuis le milieu des années 90. une absence totale d’agrément dans l’esprit de l’article L. 111-3 du code des assurances ou de l’ancien article L. 310-1 du code des assurances (« les entreprises ayant exclusivement pour objet la réas-surance ne sont pas soumises au contrôle de l'État »). s’est progressivement introduite l’idée d’un contrôle des réassureurs, renforcé par les directives solvabilité I (dir. 2002/12/Ce du 5 mars 2002) et réassurance (dir. 2005/68/Ce du 16 nov. 2005) qui prévoient en particulier des dispositions restrictives sur le recours à la réassurance financière. À ce titre, la logique décrite à l’article L. 211-4 est la traduction en droit de la mutualité d’une évolution plus générale qui se matérialise en particulier par un dispositif de contrôle des réassureurs, visé par exemple à l’article L. 211-7-2 du code de la mutualité ou à l’article L. 321-1-1 du code des assurances.

Code des assurances

Art. L. 310-1-2I.-Un "véhicule de titrisation" est une entité juridique, dotée ou non de la personnalité morale, autre qu'un organisme d'assurance ou de réassurance, qui supporte des risques d'assurance qui lui sont cédés par un organisme d'assu-rance ou de réassurance et qui finance en totalité l'exposition à ces risques par l'émission de parts, d'actions, de titres de créances ou par un autre mécanisme de financement, dont les droits à remboursement sont subordonnés aux engagements de ce véhicule envers l'organisme lui ayant transféré des risques.Aux fins du présent code, ce véhicule est :1° Soit constitué sous la forme d'un organisme de titrisation régi par les dispositions de la section 2 du chapitre IV du titre Ier du livre II du code monétaire et financier ;2° Soit un véhicule agréé par un autre Etat membre de l'Union européenne ou par un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen, dans les conditions mentionnées à l'article 211 de la directive 2009/138/UE du 25 novembre 2009 sur l'accès aux activités de l'assurance et de la réassurance et leur exercice.II.-Les contrats par lesquels un véhicule de titrisation assume un risque d'assurance ne constituent pas des contrats d'assurance au sens du livre Ier, ni une opération d'assurance au sens de l'article L. 310-2.

Article L. 211-5 Substitution Modifié par ORDONNANCE n° 2015-1497 du 18 novembre 2015 - art. 3.

Pour l'application du dernier alinéa du I de l'article L. 111-1, les mutuelles ou les unions concluent avec les organismes qui se substituent à elles une convention de substitution, dans des condi-tions fixées par décret en Conseil d'Etat.Les opérations faites en application de la convention de substitution sont considérées, au regard des dispositions du présent livre, comme des opérations directes de la mutuelle ou de l'union qui s'est substituée à l'organisme concerné.Les organismes qui ont le projet de se substituer à d'autres ne peuvent conclure une telle convention qu'au plus tôt deux mois après avoir informé de ce projet l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. Les organismes qui se sont substitués à d'autres sont tenus d'in-




former l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution au plus tard deux mois avant la modi-fication de la convention et au plus tard six mois avant sa résiliation.A compter de l'entrée en vigueur de la convention, les mutuelles et unions auxquelles un autre organisme s'est substitué ne sont soumises, ni aux dispositions de l'article L. 212-1, sauf si elles relèvent du régime dit " Solvabilité II " au sens de l'article L. 211-10, ni à celles des articles L. 212-15 à L. 212-16.Elles sont également dispensées de nommer un commissaire aux comptes lorsque la mutuelle ou l'union avec laquelle elles ont passé convention établit leurs comptes annuels. Dans ce cas, le commissaire aux comptes de l'organisme qui s'est substitué à elles certifie les comptes annuels.Toute modification ou résiliation de la convention de substitution est soumise à l'autorisation préalable de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.Au plus tard deux mois avant l'expiration de la convention de substitution, les mutuelles et les unions sont tenues de justifier auprès de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution :a) Soit qu'elles ont prolongé la convention ou qu'elles en ont conclu une nouvelle ;b) Soit qu'elles ont obtenu un agrément pour exercer à nouveau les activités au titre desquelles elles avaient obtenu une dispense d'agrément, ou pour lesquelles a été constatée la caducité de l'agrément dont elles disposaient ;c) Soit enfin qu'elles ont obtenu l'autorisation de transférer leur portefeuille dans les conditions prévues à l'article L. 212-11.Si elles ne peuvent apporter l'une des justifications mentionnées aux a et b ci-dessus, elles ne peuvent passer de nouveaux contrats ou en renouveler, à compter de la date de l'expiration de la convention. A compter de cette même date, elles sont passibles des mesures prévues aux articles L. 612-33 et L. 612-34 et des sanctions prévues à l'article L. 612-39 du code monétaire et financier.

COMMENTAIRE

◗◗ V. art. r. 211-21 de ce code.

◗◗ V. la note d’information de la CCamIP (devenue aCam, puis aCPr), du 7 février 2002 relative aux conventions de substitution (V. annexe 3)

◗◗ V. Instruction n° 2012-I-06 du 13 novembre 2012 relative à la composition du dossier d’avenant à une convention de substitution.

◗◗ L’introduction du nouveau code de la mutualité en 2001 a fait considérer à certaines mutuelles qu’il était préférable qu’elles continuent à s’occuper des droits de leurs adhérents mutualistes sans porter financièrement et directement les engagements financiers correspondant et appliquer le régime prudentiel découlant des directives européennes sur l’assurance et en particulier la directive 92/96/Cee du 10 novembre 1992. Ce faisant et s’inspirant du régime appliqué aux sociétés d’assu-rance mutuelles agricoles (C. assur., art. L. 322-27), le code de la mutualité a ouvert à celles-ci une possibilité nouvelle, la substitution qui transfère les engagements financiers de la mutuelle substituée vers un garant portant les engagements, la mutuelle substituante. ainsi, l’ensemble des contraintes financières et comptables découlant du nouveau code de la mutualité ne s’applique qu’à la mutuelle substituante.

◗◗ spécificité du code de la mutualité : la substitution peut se faire par branche et pas seulement globalement comme dans le code des assurances.

◗◗ L’article 7 de la directive solvabilité II n° 2009-138 du 25 novembre 2009 réaffirme le principe du mécanisme de substi-tution et d’exclusion du contrôle prudentiel des mutuelles substituées, la substituante remplaçant pour toutes les obligations prudentielles la mutuelle substituée.

I - Nature de La suBstItutION

◗◗ La substitution est définie à l’art. L. 111-1-II du code de la mutualité comme étant l’opération par laquelle une mutuelle peut « à la demande d’autres mutuelles ou unions, se substituer intégralement à ces organismes dans les conditions prévues au livre II pour la délivrance de ces engagements ».

◗◗ La substitution peut être totale ou partielle par branche.

II - INtÉrêts de La suBstItutION

◗◗ La mise en place d’une convention de substitution constitue un bon moyen pour la cédante de conserver ses fonds propres tout en n’étant pas obligée de couvrir ses besoins de marge. mais cette opération ne peut en aucun cas constituer un moyen de pallier des insuffisances de provisionnement ou d’actifs.




◗◗ Le décret nécessaire à la mise en œuvre de cette opération juridique ne précise pas le cadre dans lequel elle pourra s’envisager : pourra-t-elle être un moyen d’améliorer la gestion du risque et ainsi autoriser la mutuelle, à terme, à solliciter et obtenir à nouveau l’agrément pour les opérations pour laquelle elle est « substituée » ? sera-t-elle uniquement un préalable « diplomatique » à la fusion ? La CCmIP a pris position en laissant la place aux deux alternatives.

III - CONdItIONs et mOdaLItÉs

◗◗ À l’occasion de la Conférence du contrôle du 15 avril 2008, l’aCam a précisé que « la constitution d’un organisme (…) indiquant qu’il n’existe que pour être l’objet d’une substitution totale, ne serait pas conforme à l’esprit de la loi » (V. synthèse de la conférence, p. 7, disponible sur le site Internet www.acam-france.fr).

◗◗ La décision de conclure une convention de substitution relève de la compétence des assemblées générales des entités concernées (C. mut., art. L. 114-9, f).

◗◗ responsable des engagements pris à l’égard des membres participants de la mutuelle substituée, le garant doit être agréé dans les branches au titre desquelles il se substitue.

◗◗ Information préalable de l’autorité de contrôle prudentiel et de résolution (aCPr) :- à la charge de la mutuelle substituante au moins deux mois avant la conclusion, la modification ou la résiliation d’une telle convention. La commission de contrôle peut refuser l’autorisation de la substitution, moyennant un avis motivé et notifié à la mutuelle intéressée (le silence de l’administration au terme d’un délai de deux mois vaut autorisation) ;- à la charge de la mutuelle cédante : au plus tard deux mois avant la date d’échéance de la convention de substitution, la mutuelle substituée doit informer l’autorité de contrôle des modalités de couverture de ses engagements : poursuite de la convention ou conclusion d’une nouvelle, obtention d’un agrément, transfert du portefeuille. À défaut, et à compter de la date d’expiration de la convention, elle ne peut plus passer de nouveaux contrats, ou procéder au renouvellement des contrats existants.

IV - asPeCts JurIdIQues de La suBstItutION

A - La substitution ne fait pas disparaître la personnalité morale de la mutuelle substituée

◗◗ elle permet aux mutuelles qui ne seront pas en mesure de constituer les garanties demandées pour être agréées de conti-nuer à exister tout en étant dispensées d’agrément (art. 5. III de l’Ord. n° 2001-350 du 19 avr. 2001, JO du 22).

◗◗ L’art. r. 211-26 du code de la mutualité rappelle que la mutuelle « substituée » n’est pas tenue d’obtenir l’agrément si la convention souscrite est conforme aux textes et si la commission de contrôle ne s’y est pas opposée.

b - Maintien du lien d’adhésion entre les adhérents et la substituante

◗◗ Les « dispositions » considérées « comme des opérations directes de la mutuelle ou de l’union qui s’est substituée à l’orga-nisme concerné » évoquées dans le deuxième alinéa sont celles afférentes aux opérations d’assurance. Les dispositions du livre premier du code, relatives au lien d’adhésion unissant les organismes mutualistes à leurs membres restent applicables entre la substituée et ses membres participants. L’adhérent de la mutuelle substituée ne devient donc pas membre de l’organisme substituant, il n’est que le bénéficiaire des prestations qu’il garantit : selon l’art. L. 114-1, alinéa 2, du code de la mutualité, « les membres participants d’une mutuelle sont les personnes physiques qui bénéficient des prestations de la mutuelle à laquelle elles ont adhéré ». Or, la conclusion d’une convention de substitution entre deux organismes mutualistes n’emporte pas adhésion des membres participants de la substituée aux statuts de la substituante.

◗◗ Les membres participants doivent être informés sur l’identité de l’organisme effectivement responsable des engagements qu’ils ont contractés, et qui est responsable de la couverture de ces engagements par des provisions techniques suffisantes représentées par des actifs équivalents (C. mut., art. r. 211-27).

C - Durée de la convention de substitution

◗◗ Le code de la mutualité semble muet sur le point de savoir si une convention de substitution doit nécessairement prévoir une durée minimale et une faculté de résiliation par la substituante, mais dans la note d’information précitée, l’autorité de contrôle précise qu’« également chargée de veiller à l’équilibre financier du garant, [elle] ne pourra donc pas approuver des conventions qui n’offriraient pas la possibilité à chacune des parties de résilier le contrat ».

D - Renouvellement - Résiliation

◗◗ une convention de substitution ne peut être renouvelée qu’avant son expiration (Ce, 3 mars 2006, n° 289561).

◗◗ un refus de renouvellement de la convention de substitution entraîne l’obligation pour les organismes concernées de formuler une demande d’approbation d’une nouvelle convention (Ce, 3 mars 2006, n° 289561).

◗◗ La nouvelle disposition du texte introduite en 2013 traite des cessations de conventions de substitution en imposant un délai de préavis pour garantir que les conséquences prudentielles d’une cessation ont été prises en compte et que l’aCPr en




a été informée avec un délai de préavis suffisant (6 mois). de même, l’aCPr peut s’opposer à la résiliation d’une convention de substitution afin d’éviter des situations prudentielles délicates d’absence de garantie prudentielle d’une mutuelle.

V - CONsÉQueNCes teCHNIQues et COmPtaBLes

A - Conséquences techniques

1) Règles prudentielles

◗◗ La mutuelle substituée est dispensée d’appliquer, pour les opérations entrant dans le champ d’application de la convention de substitution, les règles prudentielles et comptables édictées aux articles L. 212-1 (provisions, placements, marge de solvabilité), L. 212-15 à L. 212-16 (redressement et liquidation judiciaire, retrait d’agrément) via un renvoi aux dispositions des articles L. 323-8, L. 326-1 et suivants du Code des assurances.

◗◗ Ces obligations pèsent, en revanche, sur l’organisme qui se substitue, qui est garant des engagements prévus par les contrats et/ou les règlements entrant dans le champ d’application de la convention. seul le garant est soumis aux normes prudentielles du code de la mutualité.

2) Organisme détenteur du pouvoir technique et tarifaire

◗◗ À défaut de disposition expresse, le code de la mutualité donne implicitement à la cédante le pouvoir de décision sur les montants des cotisations et des prestations, dans la mesure où le lien juridique qui l’unit à ses adhérents est maintenu. L’assemblée générale de l’organisme substitué demeure souveraine en matière de détermination des cotisations et des prestations, dans la limite des dispositions de la convention de substitution.

◗◗ La commission de contrôle (désormais aCPr) a précisé, dans une note d’information à l’attention des groupements mutua-listes, en date du 7 février 2002, relative à la « procédure d’approbation des conventions de substitution », que « le groupe-ment mutualiste qui se substituera aux engagements ne pourrait pas supporter indéfiniment un déséquilibre technique des garanties. dans ce domaine, une concertation paraît souhaitable entre les responsables des deux entités ». L’approbation de la convention apparaît donc subordonnée à l’existence d’un équilibre économique de l’opération, permettant à la subs-tituante d’obtenir de la cédante la mise en œuvre d’aménagements tarifaires ou de garanties nécessités par les résultats techniques des opérations.

3) Sort des résultats techniques au cours et au terme de la convention

◗◗ L’attribution des résultats des opérations d’assurance à la substituée n’est pas expressément prévue par les textes, mais n’est pas davantage interdite. Il appartient à l’assemblée générale de se prononcer sur l’affectation du résultat ou des réserves qui proviennent de l’accumulation des résultats antérieurs. dans la mesure où le code dispose que les opérations faisant l’objet de la substitution sont considérées comme des opérations directes de la mutuelle ou de l’union qui s’est substituée, les résultats des garanties en cause reviennent normalement à la substituante, afin de lui permettre de maintenir la marge de solvabilité, dont l’alimentation lui incombe.

◗◗ L’opération de substitution peut néanmoins constituer une solution transitoire permettant à la mutuelle substituée d’obtenir ou de conserver son agrément, le temps de constituer des réserves qui lui permettront, au terme de la convention, de respecter ses obligations prudentielles, afin d’assurer directement les garanties substituées. Cette perspective pourrait légitimer l’introduction dans la convention de substitution d’un dispositif de « retour de résultats » vers la substituée, qui serait décidée annuellement par l’assemblée générale de la substituante, une fois satisfaites ses obligations prudentielles.

◗◗ Les modèles de convention proposés par l’autorité de contrôle prévoient qu’une quote-part de cotisations reste acquise à la mutuelle cédante pour lui permettre de faire face à ses autres obligations (relations avec les adhérents, fonctionnement de la mutuelle, gestion de régime obligatoire de sécurité sociale, gestion des cotisations et/ou des prestations afférentes aux garanties substituées…). de même, la compagnie nationale des commissaires aux comptes a précisé que « la prise en charge d’un éventuel déficit de la gestion technique ou la conservation d’un éventuel excédent par la mutuelle substituée est possible. Cette disposition nécessite d’être précisée dans la convention […]. Ce flux financier prend alors la forme non pas d’une subvention mais d’un simple reversement, […] du résultat de la gestion technique » (CNCC - Bull. n° 130).

b - Incidences comptables

◗◗ Les mutuelles substituées sont dispensées de nommer un commissaire aux comptes, lorsque l’organisme mutualiste cessionnaire établit leurs comptes annuels.

◗◗ a contrario, rien n’interdit aux partenaires d’une convention de substitution de prévoir dans la convention que la mutuelle substituée conserve la responsabilité d’établir ses comptes annuels, et par conséquent de nommer un commissaire aux comptes.




VI - mOdaLItÉs de La suBstItutION

A - Dossier administratif

◗◗ Les art. a. 211-3 et a. 211-4 du code de la mutualité (en vigueur jusqu’au 01/01/2016) déterminent la composition du dossier administratif. Outre un certain nombre d’informations financières, ce dossier comportait :- la décision d’agrément ou la copie de la demande d’agrément du garant ;- la copie des statuts du garant et des règlements détaillant les prestations garanties, c’est-à-dire les règlements mutualistes du garant ;- le projet de convention de substitution ;- le nom et l’adresse du siège du cédant ;- les décisions, des assemblées générales des deux organismes autorisant la conclusion de la convention ;- pour les deux organismes, le bilan et le compte de résultat du dernier exercice connu, ainsi que les montants et les béné-ficiaires des engagements donnés hors bilan par catégorie ;- pour la substituante, le bilan et le compte de résultat prévisionnels de l’exercice suivant celui de la signature de la conven-tion, ainsi que les montants et les bénéficiaires des engagements donnés hors bilan par catégorie, assortis des pièces justificatives des cessions d’engagements hors bilan effectuées ou prévues depuis la clôture du dernier exercice connu ;- les traités ou projets de traités de réassurance des engagements pris par la substituante et les documents par lesquels les réassureurs donnent leur accord sur les montants ou les proportions de risques ou de sinistres pris en charge par eux ;- un état justifié des engagements pris ou repris, un tableau de calcul du besoin de marge de solvabilité et un tableau des éléments constitutifs de la marge.

b - Patrimoines respectifs de la cédante et du cessionnaire

◗◗ La Commission de contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance, devenue autorité de contrôle prudentiel et de résolution, s’est prononcée sur les modalités et conséquences des opérations de substitution, dans la note d’information du 7 févr. 2002, de laquelle on peut retirer plusieurs éléments.

◗◗ Il incombe au garant de constituer les provisions afférentes aux engagements, et partant d’avoir des engagements régle-mentés couverts par des actifs équivalents et un calcul correct du besoin de marge. Ces exigences techniques impliqueront le plus souvent un transfert, par la cédante, des provisions et des actifs correspondants. en effet, compte tenu du fait que la convention de substitution est susceptible d’être remise en cause par la substituante ou par la substituée, impliquant un retour à la situation antérieure (conclusion d’une nouvelle convention de substitution, transfert de portefeuille ou agrément de la cédante), il apparaît primordial d’insister sur le fait que la substituante doit obtenir le transfert de la totalité des actifs correspondant à des provisions techniques suffisantes.

◗◗ L’autorité de contrôle exigera que les règles de congruence soient respectées, et par conséquent refusera d’autoriser l’opération si les provisions techniques ne sont pas couvertes par des actifs équivalents. Par conséquent, si la cédante n’a pas suffisamment d’actifs, il incombera à la garante de les prélever sur ses fonds propres afin de les affecter à la couverture des engagements de la substituée. La circonstance que l’organisme substitué dispose de fonds propres susceptibles d’apport à la mutuelle ou à l’union qui se substitue à lui est sans incidence sur l’appréciation qui doit être portée sur un tel projet, dès lors que l’art. r. 211-24 du code de la mutualité précise que le refus d’approbation peut être fondé, soit sur une incompatibilité du projet avec les dispositions du code, soit sur la situation financière de la mutuelle ou union qui se substitue à l’organisme (Ce, 26 juillet 2006, n° 289560). au terme de la convention de substitution, elle pourrait alors être contrainte de transférer au nouveau garant ou à la cédante elle-même, des actifs qu’elle aura prélevés, le cas échéant sur ses fonds propres, pour garantir les engagements substitués. À défaut, il est fréquent que la substituante demande à la cédante de souscrire à un emprunt participatif. Cette solution lui permet de financer ses besoins de marge de solvabilité qui sont majorés du fait de la substitution. Néanmoins, le recours fréquent à des titres subordonnés à durée indéterminée ne permet pas de faire coïncider le terme de la convention de substitution avec l’échéance de l’emprunt qui, par définition n’est, en principe, remboursable qu’à la dissolution de la mutuelle.

VII - drOIt COmParÉ

◗◗ Institutions de prévoyance : l’art. L. 931-2 du code de la sécurité sociale prévoit la création d’unions d’institutions de prévoyance dont l’objet est de réassurer intégralement les opérations relatives aux bulletins d’adhésion à des règlements ou contrats souscrits par ces institutions.

◗◗ entreprises d’assurance : réassurance assortie d’une caution solidaire. L’art. L. 322-26-3 du code des assurances prévoit la possibilité pour les sociétés d’assurance mutuelles pratiquant des assurances de même nature, de constituer entre elles « des unions ayant exclusivement pour objet de réassurer intégralement les contrats souscrits par ces sociétés d’assurance mutuelles et de donner à celles-ci leur caution solidaire ».

◗◗ substitution entre organismes régis par des codes différents ? Le fonctionnement de ces différents modes de garanties particulières est similaire. Le fait, pour un organisme mutualiste de se faire substituer par un organisme assureur non régi par le code de la mutualité n’est pas envisagé par le législateur.




◗◗ La rédaction du dernier alinéa de l’art. L. 111-1, I du code de la mutualité induit que dans une opération de substitution, l’entité substituée est nécessairement une mutuelle ou une union. L’art. L. 211-5 précise les modalités d’application des opérations de substitution prévues au dernier alinéa de l’art. L. 111-1, I, donc impliquant obligatoirement une mutuelle ou une union en tant que substituée :- le premier alinéa évoque les opérations dans lesquelles seules des mutuelles ou des unions sont substituées ;- il résulte du second alinéa que la substituante est nécessairement une mutuelle ou une union. Les art. r. 211-21 et suivants décrivent les conditions et modalités de la conclusion des conventions de substitution, auxquelles seuls des organismes mutualistes sont partis. Il en est de même pour les mécanismes de réassurance assortie d’une caution solidaire prévus par les codes des assurances et de la sécurité sociale.

Article L. 211-6 Lieu de situation des organismes mutualistes

La direction effective des mutuelles et des unions doit être exercée depuis le territoire de la République française, à l'exclusion de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française.

COMMENTAIRE

◗◗ La territorialité de la direction des organismes mutualistes correspond au champ d’application territorial du code de la mutualité. Le territoire de la république Française comprend la métropole, les dOm, les tOm et les collectivités territoriales de saint-Pierre-et-miquelon et de mayotte.

◗◗ droit comparé :- Institutions de prévoyance : « l’administration centrale des institutions de prévoyance doit être située sur le même territoire national que leur siège statutaire » (Css, art. L. 931-9-1).- entreprises d’assurance : « l’administration centrale des entreprises françaises d’assurance doit être située sur le territoire de la république française » (C. assur., art. L. 322-1-1).

Article L. 211-7 Description des modalités de prise en charge des remboursements de frais de soinsModifié par ORDONNANCE n° 2015-378 du 2 avril 2015 - art. 14.

Les mutuelles et unions régies par le présent code qui réalisent des opérations relatives aux remboursements de frais de soins doivent faire figurer dans les documents de communication à leurs adhérents ou destinés à faire leur publicité les conditions de prise en charge, de façon simple et normalisée, chiffrée en euros, pour les frais de soins parmi les plus courants ou pour ceux pour lesquels le reste à charge est le plus important, selon des modalités précisées par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale.

COMMENTAIRE

◗◗ Les mutuelles doivent désormais (depuis la loi 2014-344 du 17 mars 2014) fournir des indications claires et illustrées des modalités de prise en charge des fris de soins. Il s’agit d ‘une des diverses mesures visant à assurer une bonne compré-hension par les assurés des garanties souvent décrites par référence aux pries en charge de la sécurité sociale et non directement (références aux plafonds, au tarif de référence, etc.).

sous-section 2 agréments

Article L. 211-8 Critères de l’octroi d’agrément Modifié par ORDONNANCE n° 2015-378 du 2 avril 2015 - art. 14.

Les mutuelles et unions mentionnées au 1° du I de l'article L. 111-1 ne peuvent commencer leurs opérations qu'après avoir obtenu un agrément délivré par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, dans les conditions définies à l'article L. 321-10 du code des assurances.Pour l'application de l'alinéa précédent, il y a lieu d'entendre : "mutuelles et unions" là où est mentionné dans le code des assurances : "entreprises ou entreprises d'assurance", les mutuelles et unions mentionnées à l'article L. 211-10 sont assimilées à des entreprises d'as-surance mentionnées à l'article L. 310-3-1 du code des assurances, la référence à l'article L. 322-2 du code des assurances est remplacée par la référence à l'article L. 114-21 du code de la mutualité, la référence à l'article L. 322-3-2 du code des assurances est remplacée par la


CODE DE LA MUTUALITÉCODE DE LA SÉCURITÉ SOCIALELivre IX

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2016mutuelles et Institutions de prévoyance sont une nouvelle fois réu-nies pour la 10e édition de ce code commenté qui constitue un outil de travail unique offrant une vision à 360 degrés de la réglementa-tion applicable aux acteurs de l’économie sociale.

Les dernières évolutions législatives et réglementaires sont inté-grées, notamment :

- Loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre sys-tème de santé ;

- Arrêté du 30 décembre 2015 pris pour l’application de l’ordonnance n° 2015-378 du 2 avril 2015 transposant la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil sur l’accès aux activités de l’assu-rance et de la réassurance et leur exercice (solvabilité II) ;

- Loi n° 2015-1702 du 21 décembre 2015 de fi nancement de la sécu-rité sociale pour 2016 ;

- Décret n° 2015-1121 du 4 septembre 2015 modifi ant les états statis-tiques des entreprises d’assurances, des mutuelles et des institu-tions de prévoyance en matière de protection sociale complémen-taire ;

- Décret n° 2015-513 du 7 mai 2015 pris pour l’application de l’ordon-nance n° 2015-378 du 2 avril 2015 transposant la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil sur l‘accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice (solvabilité II).

Les annexes thématiques situent mutuelles et institutions de pré-voyance dans leur environnement : activités des mutuelles du livre III ; association de la mutualité à la gestion de la Sécurité sociale ; compta-bilité et gestion fi nancière ; lutte contre le blanchiment des capitaux ; prévoyance complémentaire ; protection du consommateur.

Les codes commentés des Éditions de L’Argus de l’assurance sont dotés d’intitulés d’articles et intègrent la jurisprudence la plus ré-cente. Ils bénéfi cient enfi n de commentaires comparés avec les dis-positions du Code des assurances.

9 782354 742355

www.argusdelassurance.com 10e édition

Commenté

À jour du dispositif “Solvabilité 2”

ISBN 978 2 35474 235 5

COUV_mutualité_2016_dos47.indd 1 24/03/16 17:11

extrait_code de la mutualite 2016

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