Les agents non titulaires

Introduction

Les non titulaires « sont à l’extérieur de ce que l’on pourrait qualifier de forteresse sans autre avenir pour une large partie d’entre eux que d’entrer un jour dans cette forteresse ».

Michel Pochard souligne parfaitement, par le biais de cette métaphore, le fossé entre les fonctionnaires, bénéficiant d’important droits, et les non titulaires souffrant encore aujourd’hui d’une précarité structurelle.

Fort heureusement, le non titulaire doit demeurer l’exception. Doit-on rappeler que la fonction publique désigne l’ensemble des personnes qui occupent des emplois civils de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics hospitaliers ou d’établissements ayant une mission de service public. Par conséquent, de manière générale, les agents ne sont pas régis par un contrat de travail mais par un statut, ils sont et doivent être fonctionnaires.

Pourtant, dans les faits, le nombre d’agents non titulaires demeure important même s’il est très variable entre les trois fonctions publiques. Si l’on s’en tient au chiffre fournis par la DGAFP, il représente environ 840 000 personnes soit à peu près 16% des effectifs totaux de la fonction publique. Et c’est dans la fonction publique territoriale que leur proportion est la plus élevée (plus de 21%). Pour comparaison, la fonction publique de l’Etat en compte 13,5% et la fonction publique hospitalière 14%.

Et ces chiffres ne risquent pas de fléchir d’aussi tôt. Le rapport de juillet 2009, sur l’état de la fonction publique, montre que le recours aux agents non titulaires est en nette progression. Pour cette raison, le recrutement d’agent non titulaire par les personnes publiques ne constitue plus un phénomène marginal.

Alors que la définition du fonctionnaire est donné par l’article 1/1 du statut général des fonctionnaires du 4 avril 1959 repris par la loi de 1984, il n’existe pas à proprement parlé de définition juridique du non titulaire. Cependant, en l’état actuel du droit positif, le recours aux agents non titulaires qui peuvent être français ou étrangers, pour occuper un emploi permanant dans l’administration, est strictement encadré par les différents textes statutaires, dans la mesure où il constitue, selon les termes de l’article 3 de la loi 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, une dérogation au principe de l’occupation de ces emplois par des titulaires.

Les réglementations qui régissent les agents non titulaires sont variées. Il existe 3 décrets à vocation générale : le décret du 17 janvier 1986 pour la fonction publique d’état, le décret du 15 février 1988 pour la fonction publique territoriale et le décret du 6 février 1991 pour la fonction publique hospitalière.

Il faut savoir que les catégories d’agents non titulaires sont extrêmement variées. Certains occupent une place prépondérante dans l’administration (contractuel, stagiaire, auxiliaire) tandis que d’autres sont considérés comme une catégorie résiduelle (les vacataires, les intérimaires, les PACTE, les emplois de cabinet). Parmi les types d’agent non titulaires, on peut également citer les militaires sous contrat, les ouvriers d’Etat ou encore les employés de la défense nationale. Cependant, ces derniers ne feront pas l’objet de notre développement dans la mesure où ils sont sous représentés dans la fonction publique.

Qu’est ce qui caractérise les agents non titulaires de leurs homologues fonctionnaires ? La frontière juridique entre les deux types d’agent est elle si hermétique ?

Si les agents non titulaires disposent encore de caractéristiques propres (I), le non titulaire tend vers une situation juridique similaire à celle du fonctionnaire (II).

I. Les caractéristiques propres aux agents non titulaires

Au sein même des agents publics non titulaires, il existe de nombreuses sous catégorie (A) entrainant d’importantes conséquences sur la nature juridique de l’agent (B).

A. Une catégorie d’agent hétérogène : entre agent nommé et agent contractuel

Grâce à la dichotomie entre agent nommé et agent contractuel, il est plus facile de comprendre de quoi est fait concrètement le « non titulariat » dans la fonction publique et d’en voir les effets juridiques (1). Néanmoins, cette distinction ne semble qu’illusoire. Tout au moins, elle ne permet pas de rendre compte d’une différence manifeste et incontestable (2).

1. La nécessité de classer les agents : un préalable à leur identification

a. la classification entre agents nommés et agents contractuels

Les auteurs (Carole Moniolle, Antide Moreau) proposent une classification des agents publics non titulaires en évoquant généralement la césure entre les agents nommés et les agents recrutés par contrat. Juridiquement, cette dichotomie résulte de l’article 4 du décret du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions applicables aux agents non titulaires de l’Etat.

Les agents nommés, à la différence des agents contractuels, comprennent les stagiaires, les emplois à la discrétion du gouvernement et la catégorie qualifiée d’auxiliaire. Les agents nommés ne signent pas de contrat. Ils sont nommés unilatéralement par décision de l’autorité administrative. Ce sont les moins nombreux.

Les contractuels, quant à eux, signent un contrat. S’il y a contrat, on peut présumer qu’il y a un accord de volonté entre ces agents contractuels et l’administration concernant leur condition de travail ou encore leur rémunération.

La différence parait donc très nette entre un accord de volonté et une manifestation unilatérale de volonté. En effet, il semble logique d’affirmer qu’un acte unilatéral entraine la soumission de son destinataire à une situation juridique objective (prédéterminé, générale et impersonnelle). Tandis que le contrat aboutit à la naissance d’une situation largement subjective résultat d’une négociation menée entre les cocontractants. D’ailleurs Georges Scelle disait que l’agent contractuel est dans un vêtement sur mesure tandis que l’agent nommé est dans un vêtement de prêt à porter.

b. L’identification des agents nommés et des agents contractuels

D’un coté, on trouve les agents nommés (les auxiliaires, les stagiaires et les emplois de cabinet) et d’un autre, il y a les contractuels.

Les agents nommés : stagiaires, auxiliaires et emploi de cabinet

Stagiaires : L’article 1er du décret du 7 octobre 1994 définit le stagiaire. Il indique que « les stagiaires sont des personnes qui ont satisfaits à l’une des procédures de recrutement, et qui ont vocation à être titularisé après la période probatoire ou la période de formation qui est exigée par le statut particulier du corps dans lequel elles ont été recrutées ». La durée du stage est généralement d’un an. Sont aussi stagiaire les élèves de certaines écoles (ENA, IRA, ENS). A la sortie de l’école ils seront nommés et titularisés.

On distingue deux types de stagiaire : les stagiaires de droit commun et les stagiaires par détermination de la loi, formules de René Chapus.

Les stagiaires de droit commun sont les plus nombreux. Ils sont généralement, à la suite de l’obtention d’un concours administratif, nommés dans leur futur emploi permanent, et ils doivent y faire leur preuve.

A l’inverse, a la suite d’un concours administratif, les stagiaires sur détermination de la loi intègrent une école administrative ou ils reçoivent une formation durant toute la durée de leur stage, qui peut être supérieur à 1 an. C’est le cas des énarques, qui sont stagiaires a partir du moment où ils intègrent l’ENA. De plus, ils sont rémunérés pendant la durée de leur stage.

Les stagiaires par détermination de la loi n’occupent pas un emploi permanent dans la mesure où ils sont en formation.

En outre, Il existe une situation mixte ou les stagiaires reçoivent une formation mais exerce aussi les missions qui correspondent a leur futur emploi. C’est le cas, par exemple, des professeurs de primaire et de secondaire.

Dans la majorité des cas, le stage est obligatoire. Cependant, il existe quelques exceptions. Les professeurs d’université et les conseillers des tribunaux administratifs et de cour administrative d’appel n’ont pas de stage. Ils sont directement titularisés.

Auxiliaires : Contrairement au stagiaire les auxiliaires ne sont pas des fonctionnaires lato sensu (au sens large) mais des agents publics normalement recruté par un acte administratif unilatéral qui bénéficie d’un quasi statut. Les auxiliaires sont des agents publics, qui formaient à l’origine, un personnel d’appoint occupant des emplois sur lesquels les fonctionnaires ne pouvaient pas être affectés. Peu à peu, cette catégorie est devenu prolifique et l’administration a senti le besoin de lui assurer une certaine sécurité. Le décret du 17 janvier 1986 est venu définir en 57 articles les règles générales applicables aux agents non titulaires de l’Etat.

Les auxiliaires voient toutefois leur situation régie par le décret du 3 avril 1962 qui leur garanti à défaut d’une stabilité de l’emploi certain droits quasi statutaire. Nommé, normalement par la voie d’un acte administratif unilatéral, les auxiliaire ont surtout été recruté au sein de l’éducation nationale pour assurer la suppléance d’enseignant titulaire en congé maternité ou maladie. La loi du 30 avril 2003 a mis en extinction deux catégories d’auxiliaires, les maitres d’internat et les surveillants d’externat pour les remplacer par des assistants d’éducation ayant la qualité d’agent contractuel.

Emploi de cabinet : les agents de cette sous catégorie sont en général recrutés pat l’autorité administrative intuitu personae qui les choisit librement (ministre, mairie). Par arrêt du Conseil d’Etat du 13 mars 1962, ils sont des agents publics. Ces agents ne sont pas fonctionnaires car leur emploi n’est pas permanent. La durée contractuelle est le plus souvent fonction de la durée du mandat électif ou du mandat politique. Des lors, a chaque changement de gouvernement, ils laissent leur place. En cela, ces emplois de cabinet ressemblent beaucoup au système américain dit du « spoil system ».

Les agents contractuels

Les contractuels forment la seconde grande catégorie d’agents publics permettant à l’administration de s’adapter à l’évolution des services publics qui supposent une certaine flexibilité, ainsi qu’un assouplissement dans la gestion du personnel. D’ailleurs, les contractuels sont appelé les « fils incontournable du service public » par Jean François Lachaume, preuve du caractère indispensable du recours aux contractuels.

On trouve des contractuels dans les trois fonctions publiques. On ne parle de contractuel que pour les emplois qui auraient vocation à être remplis par un fonctionnaire. Ainsi, dans les EPIC, ou les employés sont des salariés de droit privé, on ne parle pas de contractuel.

Les contractuels sont des agents ayant passé un contrat avec l’administration. Il peut s’agir d’un contrat, généralement écrit, parfois verbal, a plus ou moins longue durée.

Les nécessités du service public et la souplesse du recrutement ont amené les employeurs publics à reconstituer progressivement la réserve de contractuel. D’ailleurs, la loi du 26 juillet 2005 et plus récemment la

loi du 3 aout 2009 ont facilité le recours aux contractuels. Par exemple, la loi de 2005 a permis à l’employeur de transformer en CDI le contrat d’un contractuel après 6 ans de bons et loyaux services de la part de l’agent.

Ce recours massif au contractuel devient un phénomène inéluctable malgré les nombreuses tentatives pour y mettre fin. En 2005, les agents contractuels se trouvaient au nombre de 1 092 000, soit une proportion de 20,5% du total des agents publics, comme l’a indiqué le livre blanc sur l’avenir de la fonction publique.

Toutefois, dans l’actuel contexte de politique de lutte contre le chômage et dans la logique d’une politique de solidarité, cette situation actuelle du non titulariat semble relever d’avantage de nécessités ponctuelles, qu’être le résultat d’une volonté délibérée de défonctionnaliser la fonction publique comme l’indique C. Mourolle.

Les vacataires : Il faut différencier les contractuels des vacataires. Assimilés a des agents publics, ils existent dans toutes les fonctions publiques (Etat, collectivités territoriales, hôpitaux) et sont des tacherons car ils sont payés à la tâche accomplie, autrement dit à l’heure de travail effectuée ou à la vacation. Les vacataires peuvent être des agents nommés ou contractuels. Ces agents ont des situations juridiques très précaires : ils sont soumis aux obligations de la fonction publique sans bénéficier de la plupart de ses garanties (CE 26 mars 2003, Syndicat CGT et INSEE).

Le vacataire n’est pas tenu aux dispositions réglementaires auxquelles sont généralement soumis les agents non titulaires.

Le Conseil d’Etat a affiné sa définition du vacataire en précisant que ce terme désigne des « agents recrutés au moyens de contrats à durée déterminée d’une durée inferieure à un an pour l’exécution d’un acte déterminé ou d’une tache ponctuelle ». L’acte déterminé ou la mission ponctuelle impliquent, en pratique, une durée inferieure à une année et ne correspondent pas à un besoin permanent.

Pour cette raison, n’a pas pu être considéré comme vacataire, l’agent rémunéré sur la base de vacations mensuelles qui travaille pour une commune depuis plus de 10 ans. C’est ce qu’a jugé le Tribunal administratif de Paris du 11 juin 2003 Mme B/ Ville de Colombes.

Les intérimaires : il faut également différencier le contractuel de l’intérimaire.

La loi du 3 aout 2009 a reconnu le droit d’employer des intérimaires dans les services publics dans le cadre d’un contrat de mission d’une durée maximale de 18 mois qui peut être rapportée à 9 mois lorsque l’objet du contrat consiste en la réalisation de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité.

Selon le nouvel article L1251-60 du Code du travail fixant les conditions dans lesquelles les contrats de mission sont conclus dans les services publics, les employeurs publics peuvent recruter des intérimaires, pour des taches non durables, dans quatre cas précis tel que le remplacement momentané d’un agent en raison d’un congé de maladie, de maternité ou d’un congé parental, la vacance temporaire d’un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu, l’accroissement temporaire d’activité ou encore le besoin occasionnel ou saisonnier.

L’intérimaire peut devenir un agent contractuel de droit public si l’employeur public continu à l’employer après la fin de sa mission sans avoir conclu avec lui de contrat ou sans nouveau contrat de mise a disposition. Dans ce cas, le salarié est lié à la personne morale de droit public par un contrat de droit public d’une durée de 3 ans.

Le PACTE : un nouveau mode de recrutement a été créé par ordonnance en urgence. L’une des ordonnances du 2 aout 2005 a innové en créant un nouveau mode de recrutement dans la fonction publique : le PACTE (parcours d’accès à la carrière de l’Etat, de la territoriale et de l’hospitalière). Ce mode de recrutement permet aux jeunes gens âgés de 16 à 25 ans sortis du système éducatif sans diplôme ou sans qualification professionnelle d’être recrutés à l’issue d’une sélection dans des emplois d’exécution. Titulaire d’un contrat de droit public conclu pour une durée minimale de 12 mois et maximale de 2 ans, ils suivront, dans

l’administration d’accueil, une formation en alternance, avec leur activité professionnelle, à l’issue de laquelle ils passeront un examen et non un concours. En cas de réussite à cette épreuve, ils seront directement intégrés dans la fonction publique.

Bien entendu, le PACTE est prévu pour les trois versants de la fonction publique. Un décret d’application relative aux modalités de fonctionnement du PACTE dans chaque fonction publique prévoit les modalités de sélection et de recrutement, la rémunération, la formation des agents et les relations contractuelles entre les parties.

2. La remise en cause de la diversité des agents : le caractère illusoire d’une différenciation

Historiquement, la proportion d’emploi nommé était supérieure à la proportion d’emploi contractuel. Aujourd’hui, la situation est désormais contraire : les auxiliaires ont laissé leur place aux contractuels. Les contractuels se sont effectivement imposés dans la fonction publique, se retrouvant en supériorité numérique par rapport aux agents nommés.

Le législateur va même jusqu’à n’évoquer, dans différentes dispositions, que la notion de contractuel. C’est le cas de l’article 4 de la loi du 11 janvier 1984 par exemple. De manière plus tranchée encore, dans le célèbre arrêt Berkani de 1996 du Tribunal des conflits, le juge a affirmé que « les personnels non statutaires sont des agents contractuels ». Par cette décision, le juge laisse alors penser que tous les agents non titulaires sont liés à l’administration par un contrat.

Bien entendu, les agents nommés existent toujours même si leur nombre est en dégression sauf pour les stagiaires et les emplois à la discrétion du gouvernement.

De plus, Yves Gaudemet a pu expliquer que le critère de nomination ne constitue pas un bon critère de classement. En effet, il souligne, comme d’autres auteurs, que les agents publics qui arrivent à négocier leur contrat de recrutement est rare. En effet, le plus souvent, le contenu du contrat est prédéterminé par des dispositions réglementaires qui s’imposent aux parties. Au regard de l’avis du Conseil d’Etat de 1997 et de l’arrêt des médecins pénitentiaires de 1964, les agents non titulaires sont dans une situation réglementaire. Et même lorsqu’ils ont un contrat, ceux-ci peuvent être modifiés si la situation réglementaire est modifiée.

C’est la raison pour laquelle, pour certains juristes, les contrats de recrutement des agents publics non titulaires sont des faux contrats.

B. Des critères juridiques intrinsèques à leurs catégories : une législation différencialiste

Le Conseil d’Etat a précisé qu’aucun PDG n’imposait de faire bénéficier les agents non titulaires de règles équivalentes à celle des fonctionnaires (avis du CE du 30 janvier 1997) refusant ainsi d’instaurer une parité entre les fonctionnaires et les agents publics non titulaires, lesquels doivent se satisfaire de droit inférieurs à ceux des fonctionnaires.

3 règles démontrent le caractère différencialiste entre les agents non titulaires et les fonctionnaires : la justification du recours aux agents non titulaires, l’absence de concours et de mobilité et enfin le système du contrat.

1. La justification du recours aux agents non titulaires

Il y a trois caractéristiques principales qui permettent et qui encouragent le recours aux agents publics non titulaires.

On peut faire appel à des agents publics non titulaires pour faire face à des besoins urgents, temporaires ou imprévus ou encore pour embaucher des agents sur des emplois dits spécialisés. Par exemple, de nombreux

agents publics non titulaires sont recrutés chaque année à chaque rentrée scolaire pour faire face à des besoins imprévus dans l’éducation nationale.

Le recrutement des agents non titulaires est également plus souple. Ils ne doivent pas forcément avoir la nationalité française, ni même être citoyen européen. C’est ce qu’a expliqué le Conseil d’Etat dans un avis de 1973, « aucune disposition législative actuellement en vigueur, ni aucun principe du droit public français n’interdit de façon générale de recruter un étranger comme agent de l’Etat en qualité de contractuelle ou d’auxiliaire ».

Enfin on recourt aujourd’hui à de plus en plus aux agents publics non titulaires car ils sont généralement moins couteux que des fonctionnaires. Dans certains cas, une des raisons de leur recrutement, c’est que ce mode de recrutement permet de recruter telle ou telle personne déterminée, ce que le procédé du concours ne permet pas.

2. L’absence de concours et de mobilité

a. L’absence de concours

Le critère de recrutement normal pour les fonctionnaires est le système du concours. Une fois entrée dans la fonction publique grâce au concours, les fonctionnaires bénéficient d’une possibilité de progression de carrière. Cependant les non titulaires ne disposent pas d’un recrutement normal. Des cas précis de recrutement sont alors prévus par les différentes lois régissant la fonction publique de l’Etat, territoriale et hospitalière.

Pour la fonction publique de l’Etat, il est indiqué dans la loi du 11 janvier 1984, aux articles 3 et 5, que par exception, il y a des possibilités de recourir à des agents publics non titulaires. C’est le cas pour les emplois dits à la décision du gouvernement, c’est le cas également pour certains emplois énumérés par décret et pour les cas où il n’existe aucun corps susceptible d’assurer les fonctions correspondantes ou lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifie.

Pour la fonction publique territoriale, la loi du 26 janvier 1984 indique que le recours à des agents publics non titulaires n’est possible que dans des cas bien déterminés. En cas de remplacement, en cas de besoins saisonniers, en cas d’absence de cadre d’emploi susceptible d’assurer les fonctions correspondantes, les emplois de catégorie A pour lesquelles la nature des fonctions ou les besoins des services justifient le recrutement d’un non titulaire. On peut employer des agents publics non titulaires sur des emplois permanents à temps non complets n’excédant pas mi-temps et en plus dans les collectivités de petite taille.

Pour la fonction publique hospitalière, la loi du 9 janvier 1986 indique que si la nature des fonctions ou les besoins du service le justifie, ou pour les emplois à temps partiel d’une durée inférieur à un mi-temps ou encore pour recruter des emplois destiné à occuper des emplois supérieurs, on peut recourir à des agents publics non titulaires.

Et il faut souligner également que l’absence de concours et du système de la carrière a une conséquence lourde : elle n’assure pas la garantie de l’emploi auquel les fonctionnaires ont droit. Autrement dit, n’étant en principe jamais titularisé, ils n’ont pas vocation à embrasser de manière définitive une carrière publique. Leur emploi n’est pas garanti, rendant leur situation relativement précaire. En cas de suppression de son emploi, l’agent non titulaire doit en principe trouver un autre employeur, tandis que le fonctionnaire doit être affecté dans un nouvel emploi.

b. L’absence d’affectation aléatoire et de mobilité

« Les agents non titulaires échappent à l’affectation aléatoire et au principe de mobilité. Alors que le contractuel est recruté pour un emploi déterminé dans un service précis et donc dans un lieu déterminé, le fonctionnaire est affecté en fonction de l’intérêt des services la ou le besoin s’en fait sentir ». Jean Luc

Baudiguel explique concrètement et simplement le problème auquel est confronté le non titulaire. Il lui est en effet exclu de bénéficier du principe de mobilité, contrairement au fonctionnaire.

Mais qu’est ce que le principe de mobilité ? La mobilité se définit comme la possibilité pour le fonctionnaire de pouvoir changer de corps, autrement dit, l’agent public n’est pas figé dans son corps. Ce principe est affirmé par l’article 14 de la loi de 1983 sur le statut général disposant que : « l’accès des fonctionnaires de l’Etat, territoriaux et hospitaliers aux deux autres fonctions publiques, ainsi que la mobilité au sein de ces trois fonctions publiques constitue une garantie fondamentale de leur carrière ». Cette mobilité s’effectue principalement par détachement, par concours interne ou par tour extérieur. Réalisant un service précis et rémunéré à cette occasion, on comprend alors, pour quelles raisons le non titulaire n’y a pas accès.

Ensuite, l’auteur met en lumière le principe de l’affectation aléatoire auquel n’est pas soumis le non titulaire. Et pour une fois, il s’agit d’un avantage pour l’agent non titulaire par rapport au fonctionnaire. En effet, le non titulaire bénéficie d’une « préférence d’emploi ». Il fait un choix de lieu de son emploi notamment, choix impossible pour le fonctionnaire, cantonné au service public qui lui ordonne d’intervenir là ou l’emploi est nécessaire.

3. Le contrat : un mode dérogatoire du droit commun

Les agents non titulaires et plus particulièrement les agents contractuels sont recrutés grâce à des contrats. Le système déroge très largement au système appliqué aux fonctionnaires qui ne bénéficient d’aucun contrat.

Contrairement au droit du travail, dans la fonction publique, le CDD est la règle et le CDI l’exception. Le rapport de 2003 sur les perspectives de la fonction publique pointe du doigt le fait que l’administration ne veut pas de CDI car il risquerait de remettre en cause le statut de la fonction publique. Si on admet que les CDD deviennent des CDI, on admet qu’un agent public peut faire sa carrière comme contractuel. A quoi servirait le statut ?

Et le Conseil d’Etat protège cette règle qui rend volontairement précaire le statut de contractuel. Dans sa décision du 27 octobre 1999 Ville de Bayeux, est affirmé qu’un CDD qui est renouvelé régulièrement ne peut pas être requalifié en CDI.

Les agents publics non titulaires recrutés pour la nature des fonctions ou les besoins du service seront alors liés par un CDD d’une durée maximale de 3 ans et qui pourra être renouvelée. Pour les agents recrutés afin de combler un besoin occasionnel ou saisonnier, ils seront eux recruté pour une période de 3 mois à un an.

En dehors de ces cas, le juge administratif sanctionne régulièrement toute tentative de prolonger l’emploi des contractuels. C’est l’exemple de l’arrêt du Conseil d’Etat du 30 juin 1993, Préfet de la région Martinique : Deux communes prévoyaient une progression de rémunération progressive pour des contractuels. Le CE a considéré que les dispositions qui ont pour objet de prévoir sur une longue période la carrière du contractuel méconnaissent le statut général.

Pour appuyer d’avantage sa jurisprudence, dans certains cas, le recours au CDI reste impossible, ce qui les laisse tout de même dans une situation précaire. En effet dans un arrêt du 23 décembre 2011 « Département du Nord », le Conseil d’Etat explique que les contractuels recrutés pour un remplacement de titulaire ou un besoin occasionnel ne peuvent pas voir leur contrat transformé en contrat à durée indéterminée (CDI).

II. Du fonctionnaire a l’agent non titulaire : une barrière juridique en déconstruction

D’un point de vue purement juridique, on ne peut nier que la situation des fonctionnaires semble déteindre sur la situation des agents non statutaires (A). Et celle-ci est encouragée par une politique volontariste de la part du gouvernement, du législateur et des juges (B).

A. La fonctionnarisation progressive des agents publics non titulaires

Parmi les facteurs favorisant le rapprochement entre les non titulaires et les fonctionnaires, on compte la situation réglementaire portée par des dispositions applicables aux fonctionnaires auquel sont soumis les agents publics non titulaires (1), le contrat de PACTE qui tend vers une fonctionnarisation (2) et l’exemple type du stagiaire considéré, a juste titre, comme un futur fonctionnaire (3).

1. Une situation réglementaire teintée de dispositions applicable aux fonctionnaires

En vertu de l’article 34 de la constitution, le législateur est compétent pour fixer les règles de garanties fondamentales aux fonctionnaires civils et militaires.

Et même si cette compétence législative ne vaut pas concernant les agents publics non titulaires comme l’a indiqué le Conseil d’Etat en 1990 dans son arrêt fédération générale des fonctionnaires FO, on ne peut pas en déduire que les agents non titulaires soient exclusivement dans une situation réglementaire.

En effet, trois sortes de normes s’imposent au pouvoir réglementaire. Deux sont évoqués par le Conseil d’Etat dans l’arrêt de 1990 : la législation et les PGD.

S’agissant des dispositions législatives applicables aux agents publics non titulaires, il faut se référer aux différentes lois relatives aux statuts généraux des fonctionnaires. Le législateur a ainsi précisé les conditions de recours a des agents non titulaires (ce qui lui a permis au passage d’écarter le principe législatif d’occupation des emplois permanents par des fonctionnaires) ou encore les conditions de leur éventuelle intégration dans la fonction publique. De même, la loi a rendu applicable aux agents non titulaires la même protection dont bénéficient les fonctionnaires lors de l’exercice de leur fonction. C’est ce qui ressort de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983.

Pour cette raison, on peut véritablement dire que la frontière entre fonctionnaires et agents non titulaires s’amincit considérablement grâce aux dispositions législatives qui s’appliquent, sans distinction, a tous les agents publics.

Outre les éventuelles dispositions législatives, le juge administratif a dégagé une série de PGD qui s’impose évidemment au pouvoir réglementaire lorsqu’il traite de la situation des agents non titulaires. Par exemple, de nombreux PGD s’appliquent aux auxiliaires. On peut citer le PGD selon lequel l’administration est obligée de verser aux auxiliaires une rémunération égale au moins au SMIC (CE 23 avril 1982 Ville de Toulouse c/ Aragnou). De même, un PGD affirme que le préavis auquel a droit un auxiliaire en cas de licenciement ne peut être tenu pour accompli des lors qu’il est déclenché pendant une période de congé maladie (CE 12 juin 1987 Mme Seguin).

Enfin, même si le Conseil d’Etat n’en parle pas dans son arrêt de 1990, différentes normes européennes s’appliquent aux non titulaires comme aux fonctionnaires.

2. L’exemple du contrat de PACTE : un contrat de fonctionnarisation

Le contrat de PACTE, qui permet aux jeunes de 16 à 25 ans sans diplôme d’entrer dans la fonction publique, donne vocation à son bénéficiaire à être titularisé et peut être qualifié pour cette raison, de contrat de fonctionnarisation.

Cette formule signifie que la formation assurée au jeune dans le cadre du PACTE peut déboucher, contrairement a l’apprentissage, sur une intégration dans un emploi relevant de la catégorie C pour ceux qui obtiendront le diplôme délivré a l’issue d’un contrat de deux ans.

En cas de titularisation, l’agent recruté doit remplir un engagement de servir égal a deux fois la durée du contrat (soit, quatre ans). Cet engagement peut sembler étonnant compte tenu de la nature de l’emploi occupé

mais il s’explique simplement par le fait que cet accès a la fonction publique est dérogatoire et a donné lieu à une formation de deux ans financée par l’employeur public qui doit pouvoir amortir son investissement.

3. Le stagiaire ou un fonctionnaire « en devenir »

L’expression fonctionnaire « en devenir » est attribuée à David Ruzie, qui en 1960, avait déjà souligné que le stagiaire est dans une situation telle qu’il faut déjà lui attribuer la dénomination de fonctionnaire.

Concernant les stagiaires de droit commun, ils ont des droits et obligations très proches de ceux des fonctionnaires. En effet, ils font exactement le même travail que les fonctionnaires qui sont issues du même corps. Ils relèvent des mêmes obligations, font le même nombre d’heures.

De ce fait, pendant leur stage, on leur applique le statut général des fonctionnaires et celui du corps ou du cadre d’emplois dans lequel ils sont, dans la mesure où cela est compatible avec la qualité de stagiaire. Les stagiaires par détermination de la loi se voient également appliquer les mêmes règles.

Et finalement la principale différence qui existe entre un stagiaire et un titulaire, c’est la garantie de l’emploi. Alors qu’en principe, les fonctionnaires ne peuvent pas être licencié, l’administration peut mettre plus facilement fin aux fonctions des stagiaires. Cependant dans la pratique le licenciement en cours de stage est très encadré par le juge administratif dans la mesure où en principe le stagiaire à droit à accomplir l’intégralité de la période probatoire prévue. En effet le licenciement doit obéir à plusieurs conditions. Le licenciement doit être précédé par la communication de son dossier par l’agent, il doit obligatoirement être motivé et il est soumis au contrôle entier du juge administration pour déterminer s’il n’y a pas d’illégalité et que l’administration ne cherche pas à se débarrasser arbitrairement du stagiaire.

La principale différence qui sépare le stagiaire du fonctionnaire reste donc très mince car le licenciement du stagiaire reste très compliqué à mettre en œuvre.

Il faut savoir aussi que certains stagiaires par détermination de la loi, après la réussite à un concours, doivent souscrire un engagement de servir l’Etat pendant un certain nombre d’année. Cet engagement fort permet encore plus de constater le peu de différence séparant le stagiaire du fonctionnaire.

Il en résulte donc que le statut du stagiaire est très proche de celui du fonctionnaire.

B. Une politique volontariste en faveur des agents publics non titulaires

Les gouvernements successifs se sont efforcés de mettre un terme à l’expansion des agents non titulaires grâce a la mise en œuvre massive de plans de titularisation (1). Et le législateur comme le juge ont également cherché a offrir des garanties tout en réduisant leur précarité (2), signe évident d’une politique volontariste en faveur des agents non titulaires.

1. La mise en œuvre massive de plans de titularisation

Tous les cinq à sept ans, le législateur a pris l’habitude d’adopter une loi appelé loi de résorption de l’emploi précaire qui titularise comme fonctionnaire des agents non titulaires à certains conditions (souvent l’ancienneté). Cela permet de diminuer la masse des agents non titulaires. Il est possible de dénombrer une quinzaine de plan de titularisation depuis 1946.

Cela permet alors aux non titulaires de devenir titulaires et ainsi de bénéficier des mêmes droits et obligations s’attachant au statut général des fonctionnaires.

Ces plans s’appliquent à tous les non titulaires et en particulier aux auxiliaires.

a. Le cas de l’auxiliaire : un agent public en « désir d’avenir »

Pour remédier au surnombre du personnel auxiliaire, le législateur à instaurer des plans visant à résorber leur nombre. En 1950, déjà, le parlement a adopté une loi portant autorisation de transformation d’emploi et réforme de l’auxiliariat qui prévoyait des mécanismes de titularisation et interdisait également le recrutement de nouveau fonctionnaire.

Nombreux sont les auxiliaires qui revendiquaient leur titularisation (c’est la raison pour laquelle certains auteurs ont pu dire qu’ils étaient en désir d’avenir). En effet on n’en dénombrait pas moins de 440 000 dans la fonction publique d’Etat à cette époque. Pour cette raison, la loi Le Pors du 11 juin 1983 a mis en place un plan de titularisation des auxiliaires, sur leur demande. Force est de constater que cette loi n’a pas pu purger à elle seule la réserve d’auxiliaire. Ceci s’expliquant par un développement du non titulariat conséquent, en raison des avantages qu’il procure aux administrations des trois fonctions publiques.

b. Les autres agents non titulaires : des fonctionnaires « en puissance »

Concernant les autres agents non titulaires, pas moins de 4 vagues législatives se sont succédées depuis 1983.

Cette loi de 1983, s’applique aussi largement aux autres agents non titulaires en comprenant les conditions permettant la titularisation de l’agent non titulaire. Il fallait pour le non titulaires remplir des conditions d’admissibilité à la fonction publique et avoir accompli 2 ans de service public effectif complet dans un emploi permanent normalement occupé par un fonctionnaire. L’intégration est ensuite réalisée soit directement soit sur la base d’une liste d’aptitude soit à la suite d’un examen professionnel.

Puis, la loi du 16 décembre 1996 relative à l’emploi dans la fonction publique et à diverses mesures d’ordre statutaire, est beaucoup plus consensuelle que les précédentes. S’appliquant aux trois fonctions publiques, l’Etat a prévu d’ouvrir des concours réservé aux agents non titulaires exerçant des fonctions de catégorie C ou des fonctions d’enseignement ou d’éducation. Ce plan de titularisation a abouti à environ 55 000 titularisations (55 000 ont réussi le concours sur 150 000), son bilan étant considéré comme satisfaisant dans les fonctions publiques d’Etat et hospitalière mais plus décevant dans la fonction publique territoriale.

La loi de 2001 devait aboutir à titulariser 250 000 agents. Elle prévoit 4 mesures : une meilleure reconnaissance de l »expérience professionnelle lorsqu’une condition est requise pour se présenter à un concours ordinaire (cela devrait permettre au candidat insuffisamment diplômer mais expérimenter de se présenter au concours). Le développement de concours réservé au candidat justifiant d’une expérience professionnelle, élective ou associative déterminée. La possibilité de recruter sans concours pendant 5 ans pour les emplois de catégorie C le plus modeste. La possibilité de cumuler un emploi public dont la durée de travail est inférieure à un mi-temps avec une activité privée lucrative.

La loi du 12 mars 2012 relative à l’accès à l’emploi titulaire et à l’amélioration des conditions d’emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique a prévu la possibilité de mettre en œuvre sur une période de 4 ans un accès réservé à l’emploi titulaire à certains agents non titulaires pour certains cadre d’emplois. Ce dispositif prendra fin le 13 mars 2016. Article 13 de la loi n°2012-347

Le décret n°2012-1293 du 22 novembre 2012 met en place les procédures d’accès réservés de certains agents non titulaires à l’emploi titulaire de la fonction publique territoriale prévues au titre:- des sélections professionnelles,- des recrutements réservés sans concours (pour l'accès au premier grade des cadres d'emplois de catégorie C accessibles sans concours).

Cependant, ces plans de titularisation sont à relativiser dans la mesure où ils n’ont pas eu l’effet escompté. Celui de diminuer sensiblement les agents non titulaires dans la fonction publique. Ils permettent en réalité, de diminuer que sur de courte période la proportion d’agent avant qu’il n’augmente à nouveau.

2. Vers des garanties croissantes et une précarité déclinante a l’égard des agents non titulaires

On peut constater l’accroissement des garanties offertes aux agents non titulaires excluant toute fois le stagiaire. Dans le même temps, la précarité des agents non titulaires est en déclin.

a. Des garanties croissantes

Que ce soit le législateur ou le juge, les deux, ont accordé de plus en plus de garanties à l’agent non titulaires.

Concernant les garanties textuelles, l’article 7 du statut de la fonction publique de l’Etat dispose que les dispositions réglementaires applicables aux agents non titulaires comprennent notamment, compte tenu de la spécificité des conditions d’emploi des agents non titulaires, des règles de protection sociales équivalentes à celles dont bénéficient les fonctionnaires.

L’article 136 de la loi du 26 janvier 1984 dispose quant à lui que les règles de protections sociales de non titulaires doivent être semblables à celle dont bénéficient les fonctionnaires territoriaux. Quant à l’article 10 de la loi du 9 juillet 1986 il indique que les règles de protection sociale des agents hospitaliers non titulaires doivent être « équivalente à celle dont bénéficient les agents homologues des collectivités territoriales ».

Il arrive même que sur certaines questions les textes ne distinguent pas entre non titulaire et titulaire. C’est le cas notamment en matière de réduction du temps de travail, le décret du 25 aout 2000 relatif à l’aménagement et la réduction du temps de travail ne fait pas de distinction. C’est le cas également pour les congés annuels, les mêmes règles s’appliquent aux fonctionnaires et aux agents publics non titulaires.

Un autre exemple significatif est celui des sanctions disciplinaires. Les agents non titulaires comme l’a affirmé F.Melleray, bénéficient « d’un modèle réduit » des règles relatives aux sanctions que peut encourir le fonctionnaire.

Concernant les garanties jurisprudentielles, le Conseil d’Etat a consacré ponctuellement des PGD comme on l’a vu tout à l’heure s’inspirant des dispositions statutaires applicables à la fonction publique et au code du travail.

- Il a consacré l’interdiction de licencier une salariée en état de grossesse : CE Peynet 1973- Le droit à un minimum de rémunération qui ne saurait être inférieur au salaire minimum de

croissance : CE ville de Toulouse contre Aragnou 1882- Le droit au reclassement en cas d’inaptitude définitive à occuper son emploi et en cas d’impossibilité

le droit à être licencié : CE 2002 CCI de Meurthe et Moselle.

Enfin, on peut mentionner le principe suivant, selon lequel lorsque l’autorité administrative supprime l’emploi d’un agent bénéficiaire d’un CDI, elle doit le reclasser et ne peut me licencier que si le reclassement s’avère impossible ou si l’agent refuse l’emploi qui lui est proposé : CAA Marseille 30 mars 2010 Luzy. Cependant ce principe est à manier avec précaution, étant donné que le CE ne s’est pas encore prononcé.

b. Une précarité déclinante

La précarité des agents est en déclin notamment en ce qui concerne leur contrat et leur modalité de licenciement.

D’ abord, la directive du 28 juin 1999 sur les secteurs publics explique que tout contrat de droit public qui porte à plus de six ans l’activité de service public de l’intéressé doit être requalifié en CDI.

La loi du 26 juillet 2005 de transposition du droit communautaire à la fonction publique a inclus dans le droit interne que la durée de CDD successifs ne peut dépasser six ans. Au-delà on doit le transformer en CDI.

L’arrêt du Conseil d’Etat du 31 décembre 2008 Cavallo protège plus les contractuels. Quand un contrat d’engagement est irrégulier, l’administration doit le régulariser sauf s’il a un caractère fictif ou frauduleux. Et cet arrêt a été confirmé par Mme A du 30 mai 2012.

En matière de licenciement, la jurisprudence a cherché à protéger l’agent non titulaire. De manière générale, le licenciement d’un non titulaire se fonde sur une série de motif déterminé. Certains applicables également pour le fonctionnaire, comme le motif disciplinaire, ne nous intéresse pas.

Par contre, le non titulaire peut être licencié pour des motifs propres comme la prise en compte de l’intérêt du service, que l’emploi occupé par l’agent ait été supprimé ou que le service soit simplement réorganisé. Et c’est sur ce volet que le juge administratif a décidé d’intervenir en encadrant cette pratique.

Par exemple, la CAA de Marseille le 19 mars 2010 dans son arrêt Manois, a récemment jugé que lorsque le contractuel bénéficie d’un CDI, il ne peut être licencié en cas de réorganisation du service que si son reclassement est impossible ou s’il refuse un tel reclassement.