Stéphane Brabant, Partner, +33 1 53 57 70 70, stephane.brabant@hsf.comAvocat au barreau de Paris

Haïti – 04 décembre 2017

CIFAF 2017

ASPECTS JURIDIQUES D’UN PROJET MINIER

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PLAN

Introduction

Mise en place du cadre juridique du Projet

Vie et impacts du Projet

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1. INTRODUCTION

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CYCLE D’UN PROJET MINIER

• Coûts extrêmement importants : activités minières et infrastructures

• Projets de très longue durée

Source : Contrats miniers – Comment les lire et les comprendre – Septembre 2014

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QUI SONT LES PARTIES PRENANTES D’UN PROJET MINIER ?

Contrôle stricte

• BANQUES

Accès au site

ContratElections

Droit de recherche/d’exploitation (titres miniers)

Titres financiers

STATE /

NATIONAL

COMPANY

SOCIETE MINIERE(Recherche : Investisseurs

étrangers

Exploitation : Sociétés locales)

• ACTIONNAIRES

• BOURSEPOPULATION

(Traités / “Soft law”)

• SOUS-TRAITANTS

• ACHETEURS

• FOURNISSEURS

• ONGs

GISEMENT

(Souveraineté/Res

Nullius/Propriété)

ETAT /

SOCIETE

NATIONALE

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LES RELATIONS JURIDIQUES

• « Tout est juridique » : sécurisation des investissements, gestion/minimisation des

risques (prévention des différends) et gestion de crises

• Nombreuses règles à respecter et défis particuliers

– Textes législatifs et réglementaires, obligations du titulaire de titre minier, engagements

contractuels, autres normes, etc.

– Textes difficilement accessibles, mal appliqués, pratiques administratives, etc.

• Méthodologie pour minimiser les risques

– Due diligence – Investigations et analyse

– Conformité avec les lois et réglementations en vigueur, les engagements pris (contractuels,

avec les communautés locales, etc.) et les normes et standards internationaux

• « Effet papillon » : petite cause → grandes conséquences

• Cadre juridique légal, réglementaire et contractuel régissant les projets miniers et

les relations juridiques entre l’Etat et l’opérateur minier

Sources des règles à respecter : normes juridiques, actes administratifs unilatéraux, conventions,

standards internationaux, etc.

• Coût de la non-conformité : une assistance juridique continue est un investissement

nécessaire

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DROIT APPLICABLE - LA HIÉRARCHIE DES NORMES ET LES SOURCES DE DROIT

Constitution

Traités et conventions

internationales

Normes législatives

Lois et ordonnances duPrésident de la République

Normes règlementaires

Décrets, arrêtés ministériels, décisions

– Constitution

– Traités et conventions internationales

• Droit communautaire sous-régional –

Droit dérivé

• Autres sources du droit international

– Textes législatifs (Lois, ordonnances,

etc.)

– Textes réglementaires généraux et

actes administratifs individuels

– Précédents et pratiques

administratives (agriculture, etc.)

– La place de la coutume

– Respecter la loi et les

réglementations est certes

nécessaire, mais est-ce suffisant ?

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LA SOFT LAW (LE DROIT SOUPLE)

• La soft law (le droit souple) :

– Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales - PCN et droits

de l’homme

– Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme

– Principes de l’Équateur et normes de performance en matière de durabilité

environnementale et sociale (SFI)

– Principes volontaires sur la sécurité et les droits de l’homme

– Initiative pour la Transparence dans les Industries Extractives (ITIE)

– Normes de l’Industrie (Principes fondamentaux en matière de développement durable et

positions du Conseil International des Mines et Métaux – ICMM) et des entreprises

– Modèles de contrats et guides techniques : Modèle de convention d’exploitation minière (IBA)

(« MMDA ») – « respecter le consentement préalable, donné librement et en connaissance de

cause » (FAO)

• La soft law est elle toujours un droit souple non contraignant ?

– Des règles non contraignantes… mais obligatoires…. : « Soft Law, hard sanctions »

2. MISE EN PLACE DU CADRE JURIDIQUE DU PROJET

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LES TEXTES LÉGISLATIFS ET RÈGLEMENTAIRES GÉNÉRAUX

• Codes miniers et textes d’application : le cadre juridique légal et réglementaire suit le

cycle de la mine

• Contenu - Structure

– Définitions : la mine, un concept juridique

– Titres miniers : octroi, transfert, obligations du titulaire (reporting, etc.), sanctions (retard, etc.),

causes et procédures de retrait, etc.

– Relations avec les propriétaires du sol

– Protection de l’environnement, contenu local, travaux miniers : hygiène et sécurité

– Fiscalité, douanes, réglementation des changes

– Police des mines, sanctions

– Dispositions transitoires

• Autres textes législatifs et réglementaires généraux et actes administratifs

individuels

• Application / exécution de ces textes

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Titres miniers Droits miniers

• L’Etat, titulaire des droits miniers, peut décider

d’explorer ou d’exploiter lui-même ou par

l’intermédiaire d’une société nationale

• Si l’État décide de recourir à un tiers, les droits

miniers sont généralement octroyés par une

autorisation de l’État (titre minier (permis de

recherche, permis d’exploitation / concession),

parfois combiné avec une convention minière)

• L’État peut avoir un droit discrétionnaire pour

déterminer à qui il va octroyer le droit, mais

dans les législations les plus récentes, ce

pouvoir est de plus en plus encadré

(procédures d’appel d’offre : UE, Guinée)

• Priorité parfois donnée aux nationaux ou aux

communautés ou peuples autochtones

(Australie, Afrique du Sud, Zimbabwe)

• Il est important de comprendre si le droit minier

octroyé est un droit contractuel, un droit

octroyé par un acte administratif ou une

combinaison des deux

• Pourquoi s’en préoccuper dès le départ ?

• Obtenir des droits : que doit-on obtenir ?

• Modifier des droits

• Transférer des droits : qu’est-ce que la

partie a réellement ? Quelle procédure ?

Lien entre le transfert du titre minier et

celui de la convention minière ?

• Prendre des sûretés sur des droits

• Vérifier le respect du régime juridique

applicable : le contrat a-t-il été

correctement approuvé ? Est-il valable ?

• S’assurer que les droits ne sont pas

modifiés unilatéralement

TITRES ET DROITS MINIERS

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LES RELATIONS CONTRACTUELLES ENTRE L'ÉTAT ETL'OPÉRATEUR MINIER

• Plusieurs situations sont possibles

– Il n’y a pas systématiquement de contrat minier

– Une convention est parfois indispensable à la validité du titre minier ou facultative –

Variété de dénominations possibles

– Intérêts du contrat : garanties, droits et obligations/engagements des parties

• La convention minière

– Plus ou moins détaillée et complexe

– Nature juridique : contrat d’État

– Contenu des conventions :

• Objectif : rencontre de volontés - aboutir à un arrangement

• Bancabilité

• Au-delà de la maximisation des avantages, rechercher un juste équilibre : une bonne

convention n’est pas trop déséquilibrée

• Viser la clarté tout en gardant une certaine flexibilité

• Matrice des risques à gérer : aléas non juridiques (force majeure, imprévision) et

juridiques (pouvoir normatif de l’État, expropriation, etc.)

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LES PERMIS ET AUTORISATIONS

• De très nombreux permis et autorisations peuvent être nécessaires pour la

réalisation d’un projet minier : une organisation et une méthodologie sont

nécessaires, tant du côté de l’Etat que de l’opérateur minier

• Principe : « Pas d’autorisation, pas de travaux »

– Trouver un équilibre entre stricte conformité, sécurité juridique et pragmatisme

• En principe, au moins deux actes positifs : demande(s) et autorisation(s)

– Difficile maîtrise du calendrier pour l’opérateur minier

– Exigences de l’État / Soutien de l’État (facilitation) : souvent en deçà des attentes de l’opérateur

• Autorisations principales et autorisations « accessoires », régimes simplifiés, etc.

• Risques :

– Sécurisation des terrains

– Atteintes aux droits de l’homme

– Retards dans la construction et coûts liés (immobilisation, etc.) – Respect du calendrier

– Etc.

3. VIE ET IMPACTS DU PROJET

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IMPACTS ENVIRONNEMENTAUX ET SOCIAUX

• Au niveau environnemental :

– Sécuriser une licence sociale d’exploitation est une nécessité tant pour l’opérateur minier que

pour l’Etat

– EIES : minimiser les impacts négatifs et maximiser les impacts positifs du Projet

– Plan de gestion environnemental et social (« PGES »)

– Autorisations environnementales

– Après-mine, fermeture / clôture et réhabilitation

– Provision / garantie financière pour la réhabilitation des sites

• Au niveau social :

– Gestion des flux migratoires

– Contenu local : emploi et approvisionnement

– Renforcer la formation professionnelle, PME, etc.

• Sanctions : impact sur l’Etat actionnaire

• Aspects négatifs (contrainte) et positifs : meilleure manière d’assurer la viabilité à

long terme du projet

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RESPECT DES DROITS DE L’HOMME - UN RISQUE MAJEURPOUR LE PROJET

• Sanctions « dures » :

– Opérationnelles : perturbation, grèves, vandalisme, etc.

– Réputationnelles : SFI, OCDE et dommages collatéraux pour les investisseurs et actionnaires

(impact sur le prix des actions et la future vente du Projet)

– Financières : retards, frais d’immobilisation, perte d’accès au financement

– Juridictionnelles : procédures judiciaires croissantes civiles et pénales, nationales et internationales

• Au niveau contentieux, au Canada : Araya v Nevsun Resources (Colombie Britannique) ; Choc v

Hudbay Minerals Inc (Ontario)

• Mais également sur le terrain de l’arbitrage : Cooper Mesa Mining Corporation v The Republic of

Ecuador (CPA) ; Pac Rim Cayman v. The Republic of El Salvador (CIRDI)

• De plus en plus de contrôle extérieur et une flambée des critiques et plaintes contre

l’accaparement des terres : Internet et réseaux sociaux, communautés locales connectées

(téléphones mobiles)

• Tendance des ONG à surveiller la conformité des opérateurs miniers à leurs

engagements (« Pratiquez ce que vous prêchez »)

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• Principes directeurs des Nations Unies sur les entreprises et les droits de l’homme :

– Trois piliers :

• Protéger : l’État doit protéger les droits de l’homme lorsque les tiers, y compris les

entreprises, y portent atteinte (moyens : lois adaptées, poursuites, réparation)

• Respecter : obligation des entreprises de respecter les droits de l’homme

• Réparer : l’État et les entreprises doivent assurer le meilleur accès aux victimes aux

réparations, judicaires ou non

– Méthodologie : évaluer et comprendre les impacts sur les droits de l’homme internationalement

reconnus (due diligence), éviter les impacts négatifs (sphère d’influence), minimiser les impacts

qui ne peuvent pas être éviter et assurer une réparation rapide

• Inflation de textes

– Principes professionnels des industries extractives

– Engagements unilatéraux directs et indirects

• Le principe « savoir et montrer » (et non déclarer) et les procédures (définition de

diligences raisonnables)

OUTILS JURIDIQUES POUR ASSURER LE RESPECT DES DROITS DE L’HOMME

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PRÉVENTION DES RISQUES ET DES DIFFERENDS

Réaction rapideEquipe de crise

(locale et internationale)

Notifications (régulateurs,

marchés, assurances)

“Soft” justice (PCN,

Défenseur des droits, etc.)

Approche équitable de la

loi

Mécanismes de réclamation

Communi-cations

(gestion de la presse)

Préservation des documents et des preuves ;

témoins

Éviter l’intensification

Accords à l’amiable

CONCLUSION

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CONCLUSION

• Des relations juridiques continues et complexes

• De très nombreuses normes à respecter et des risques importants

• Ne pas sous-estimer le temps nécessaire : anticipation et mobilisation de ressources

suffisantes – Prévenir plutôt que guérir

• Construire un partenariat durable entre l’Etat, l’opérateur minier, les communautés

concernées par le Projet et les autres parties prenantes

• Viser une relation équilibrée : juste partage des revenus entre les parties prenantes

• Éviter les violations graves des droits de l’homme et réparer rapidement les atteintes

mineures

• Mettre en œuvre une stratégie globale, pragmatique et flexible de gestion des

risques :

– Due diligence, conformité et minimisation des risques

– Gestion de projet efficace et assistance juridique continue : investissement nécessaire

au regard du coût de la non-conformité

– Documentation et conservation de la documentation

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CONTACT

Stéphane Brabant

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stephane.brabant@hsf.com

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pas un avis juridique et ne doivent donc pas être utilisées comme tel. Avant d'entamer toute action basée sur les informations contenues dans cette présentation, il vous est

toujours conseillé de demander un avis juridique qui répondra à votre problématique précise.

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