1 le conseiller du salarie statut et mission. 2 les textes loi n°89-549 du 2 août 1989 relative à...

1

LE CONSEILLER DU SALARIE

STATUT ET MISSION

2

Les textes

Loi n°89-549 du 2 août 1989 relative à la prévention des licenciements et au droit à la convention de conversion

Loi n°91-72 du 18 janvier 1991 relative au conseiller du salarié

Articles L.1232-4 du Code du travail

3

PREMIERE PARTIE

LE STATUT DU

CONSEILLER DU SALARIE

4

I - LES MODALITES DE DESIGNATION DU CONSEILLER DU SALARIE

5

1 . Elaboration de la liste départementale

Article D. 1232-4 du Code du travail (D. n°89-861, du 27 novembre 1989, art. 4) 

Le Directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) prépare un projet de liste

Ce projet de liste est transmis au Préfet

6

2 . Contenu de la liste

Les personnes figurant sur la liste sont choisies : en fonction de leur expérience des relations

professionnelles 

de leur connaissance du droit social

Les personnes ne pouvant figurer sur la liste : les conseillers prud’hommes

7

Modification de la liste due à une révision

Article D. 1232-6 du Code du travail 

« La liste des conseillers du salarié est révisée tous les trois ans. Elle peut être complétée à tout moment si nécessaire »

8

Modification de la liste due à une cessation des fonctions

la démission 

le refus définitif d’exercer sa mission 

la radiation par la DDTE, en cas de refus systématique d’exercer sa mission.

la radiation en cas de violation du secret professionnel et de non-respect de l’obligation de discrétion 

la radiation si le conseiller sort délibérément et régulièrement du cadre fixé par les textes à sa mission

9

3 . Communication de la liste départementale au salarié

La liste des conseillers du salarié est tenue à disposition des salariés : dans chaque mairie dans chaque section d’inspection du travail

L’employeur doit indiquer : la référence de la mairie du lieu du domicile du salarié s’il

demeure dans le département où est situé l’établissement

ou l’adresse de la mairie de son lieu de travail s’il demeure en

dehors de ce département 

10

Coordonnées du conseiller du salarié

Article L. 1232-4 du Code du travail : « (…) La liste comporte notamment le nom, l’adresse, la profession ainsi que l’appartenance syndicale éventuelle des conseillers … »

La domiciliation est possible auprès du syndicat du conseiller du salarié

11

II – L’EXERCICE DU MANDAT DE CONSEILLER DU SALARIE

12

1 . Statut protecteur du conseiller du salarié

La protection contre le licenciement (départ de la protection dès l’inscription sur la liste)

La protection contre les mesures autres que le licenciement

Infractions pénales (articles L. 1238-1 et L. 2436-1 du Code du travail)

La protection joue dès l’inscription sur la liste et 12 mois après la cessation des fonctions (pas de changement malgré la recodification)

13

2 . Moyens de fonctionnement

Autorisations d'absence

Rémunération du conseiller du salarié

Remboursement des frais occasionnés par la mission du conseiller du salarié

Formation

14

Autorisations d’absence

Bénéfice des autorisations d'absence : Appartenance à un établissement d’au moins onze salariés,

dans la limite de quinze heures par mois

Information préalable de l’employeur sur les heures de départ et de retour

Pas de présomption de bonne utilisation des autorisations d’absence (justification nécessaire)

15

Rémunération (L.1232-9 du Code du travail)

Temps de mission est assimilé à une durée de travail effectif

Absences rémunérées par l’employeur : aucune diminution des rémunérations et avantages y afférents

Maintien de la rémunération possible si exercice pendant le temps de travail

16

Remboursement des frais(D. 1232-7 du Code du travail)

Remboursement des frais occasionnés : Attestation du salarié assisté Envoi de ce justificatif à l’Unité territoriale de la Direction

des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi

Lors de 4 interventions au cours de l’année civile : bénéfice d’une indemnité forfaitaire (40€) (D. 1232-8 du Code du travail)

17

Formation

Le conseiller du salarié bénéficie d’un droit à la formation :

congé de formation économique, sociale et syndicale

dans la limite de deux semaines (douze jours) par période de trois ans

Ce droit est ouvert à tous les conseillers, quel que soit l’effectif de l’établissement ou de l’entreprise où ils travaillent

18

3 . Couverture sociale

Les conseillers bénéficient de la protection relative aux accidents du travail et aux accidents du trajet dans l’exercice de leur mission

19

SECONDE PARTIE

LES MISSIONS DU CONSEILLER DU SALARIE

Les différentes missions du conseiller du salarié

Le conseiller du salarié peut intervenir dans le cadre :

D’un licenciement ; D’une rupture conventionnelle du contrat de

travail

20

21

L’intervention du conseiller du salarié dans la procédure de licenciement

22

Conditions d'intervention du conseiller du salarié dans la procédure de licenciement

23

1 . Absence d'institutions représentatives du personnel

L’assistance par le conseiller du salarié n’est possible :

que si l’entreprise ne comporte aucun représentant du personnel

quel que soit l’ effectif de l’entreprise

24

1 . Absence d'institutions représentatives du personnel

La présence d’IRP s'apprécie :

dans l'entreprise et non dans l'établissement

Ou au sein de l'unité économique et sociale

25

Mention dans la lettre de convocation à l’entretien préalable

Pas de recours au conseiller du salarié En vue d’une sanction disciplinaire

En vue de la rupture anticipée d’un CDD pour faute grave

Si l’employeur omet de mentionner la possibilité de se faire assister : Indemnité : au plus un mois de salaire

26

2 . Entretien préalable

Justification de la qualité de conseiller du salarié

Déroulement de l'entretien préalable :

Participation du conseiller du salarié : Assistance et conseil du salarié menacé de licenciement

Obligation au secret professionnel et l'obligation de discrétion

27

PRÉSENTATION DES PROCEDURES DE LICENCIEMENT INDIVIDUEL

28

Schéma de la procédure de licenciement

pour motif personnel non fautif

29

Envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable

(Lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en main propre contre décharge)

5 jours ouvrables minimum

Entretien préalable

2 jours ouvrables minimum

Envoi de la lettre de licenciement (Lettre recommandée avec AR)

30

Schéma de la procédure de licenciement

pour motif personnel fautif

31

Engagement de la procédure dans un délai de deux mois à partir duquel l'employeur a eu

connaissance des faits fautifs

Envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable

(Lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en main propre contre décharge)

5 jours ouvrables minimum

Entretien préalable

2 jours ouvrables minimum et un

mois maximum

Envoi de la lettre de licenciement (Lettre recommandée avec AR)

32

Les sanctions des irrégularités de procédure du licenciement pour motif

personnel

Salariés concernésLicenciement irrégulier avec une cause réelle et

sérieuse

Licenciement irrégulier et sans cause réelle et

sérieuse

Salariés ayant au moins 2 ans d'ancienneté et appartenant à une entreprise d'au moins 11 salariés

1 mois de salaire maximum

Indemnité pour licenciement sans cause

réelle et sérieuse (6 derniers mois de salaire minimum). L'irrégularité

de procédure se fond avec l'indemnité de

licenciement sans cause réelle et sérieuse

Salariés ayant moins de 2 ans d'ancienneté ou appartenant à une entreprise de moins de 11 salariés

Sanctions deDroit commun Selon le préjudice subi

cumul de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse (selon le préjudice subi) et de

l'indemnité pour irrégularité de procédure

Inobservation des

dispositions relatives à

l'assistance du conseiller du

salarié

1 mois de salaire maximum

cumul de l'indemnité pour irrégularité de

procédure (1 mois de salaire maximum) et pour défaut de cause

réelle et sérieuse (selon le préjudice subi)

33

Schéma de la procédure de licenciement individuel

pour motif économique

34

Envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable (Lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en main propre contre

décharge)

5 jours ouvrables minimum

Entretien préalable (remise d’un document sur la convention de reclassement personnalisé)

7 jours ouvrables minimum

Envoi de la lettre de licenciement (Lettre recommandée avec AR)

8 jours ouvrables minimum

Information de l’UT de la DIRECCTE

Réponse éventuelle à une demande d’énonciation des critères du licenciement

35

2 . Les sanctions des irrégularités de la procédure de licenciement pour motif économique

Salariés concernés

sanctions des

irrégularités de procédure

Défaut de mention de la

possibilité d'assistance

par un conseiller du

salarié

Irrégularités relatives au

congé de reclassement

Absence de mention de la priorité

de réembauchag

e

Salariés ayant au

moins 2 ans d'ancienneté

et appartenant à

une entreprise

d'au moins 11 salariés

1 mois de

salaire1 mois de

salaire

Dommages et intérêts 2 mois de

salaire

minimum

Salariés ayant moins

de 2 ans d'ancienneté

ou appartenant à

une entreprise de moins de 11

salariés

Selon le préjudice subi

1 mois de salaire

Dommages et intérêts

Selon le préjudice subi

36

L’intervention du conseiller du salarié dans la procédure de rupture

conventionnelle

Quelles sont les particularités de la rupture conventionnelle ?

A quelles conditions le conseiller du salarié peut intervenir ?

Quel est son rôle dans la procédure de la rupture conventionnelle ?

37

38

Les particularités de la rupture conventionnelle

Les objectifs : flexibilité et sécurité

Création par l’ANI du 11 janvier 2008 et la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008

Objectif : flexisécurité : flexibilité de la relation de travail ; sécurisation des parcours professionnels

39

Les grands enjeux de la rupture conventionnelle

L’existence d’un consentement libre et éclairé des parties

Une procédure complexe (entretiens, délai de rétractation, homologation)

Un délai de contestation de la rupture très court (12 mois)

40

41

Conditions d'intervention du conseiller du salarié dans la

procédure de rupture conventionnelle

1. Absence d’institutions représentatives du personnel

L’assistance du salarié par un conseiller est possible :

Quel que soit l’effectif de l’entreprise ; A condition que l’entreprise ne comporte pas

de représentants du personnel

42

2. Pas de convocation du salarié à l’entretien

Aucune disposition du Code du travail relative à l’invitation à un entretien

Initiative de l’entretien peut être prise par l’employeur comme par le salarié

Conséquence : pas de mention de la possibilité d’être assisté par un conseiller

Limite : délai entre l’invitation et l’entretien doit permettre de prendre connaissance des listes

43

44

Rôle du conseiller du salarié lors du ou des entretiens

1. Assistance et représentation des parties

Assistance du salarié : si le salarié est assisté, il doit informer l’employeur de cette assistance

Assistance de l’employeur : si le salarié est assisté, l’employeur pourra lui-même se faire assister

Assistance de l’employeur : membre du personnel ou membre d’une organisation patronale (si effectif <50 salariés)

45

2. Déroulement de l’entretien : négociation de l’indemnité

Négociation du montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle

Montant au minimum celui de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement

Si le salarié a moins d’un an d’ancienneté : prorata temporis

Bénéfice pour le salarié du reliquat de droit individuel à la formation

46

2. Déroulement de l’entretien : la date de la rupture

Négociation de la date de la rupture Articulation des dates : droit de rétractation

(15j) et délai maximum pour l’homologation (15j)

Risque : date de l’entretien ou de la rupture antidatée

47

2. Déroulement de l’entretien : suspension du contrat de travail ?

Date de la rupture peut-elle être prévue pendant une suspension du contrat de travail

Pas de rupture conventionnelle pendant une suspension liée à la maternité ou à la survenance d’un AT/MP

Pas de restriction pour les autres cas de suspension

48

3. Attitude du conseiller lors de l’entretien

Moyens similaires à ceux du licenciement Possibilité de rencontrer le salarié avant

l’entretien Possibilité de poser des questions Possibilité de prendre des notes, de dresser

un compte rendu Possibilité de témoigner ultérieurement

49

4. Rôle du conseiller en matière de consentement du salarié

Consentement des parties est la pierre angulaire du système. Le consentement masque la cause véritable de la rupture

Conseiller du salarié doit donc s’assurer de la réelle volonté du salarié de conclure la rupture conventionnelle

Volonté libre et éclairée : pas d’erreur, de dol, de violence, de contrainte

50

4. Rôle du conseiller en matière de consentement du salarié

Malgré le consentement du salarié, la cause véritable de la rupture peut réapparaître :– Rupture pour cause économique ?– Rupture en raison de l’état de santé ?– Rupture en cas de litige entre l’employeur et le

salarié ?

51

4.a. Rupture pour motif économique

Par principe, compatibilité entre rupture conventionnelle et difficultés économiques

Limite : pas de rupture conventionnelle dans un plan de sauvegarde de l’emploi ou un plan de GPEC

Autre limite : pas de fraude au droit du licenciement économique collectif (Instruction DGT 23 mars 2010)

52

4.b. Rupture en raison de l’état de santé

Rupture conventionnelle et inaptitude physique du salarié : silence des textes

Règles protectrices du salarié en cas d’inaptitude (obligation de reclassement, indemnité spéciale, etc.)

Rupture conventionnelle conclue avec un salarié inapte = fraude à ce droit protecteur (Cons. Prud’h. Sables d’Olonne, 25/05/2010)

53

4.c. Rupture et litige entre les parties

Le contrat conclu entre un employeur et un salarié en conflit est une transaction

Compatibilité entre litige et rupture conventionnelle : silence des textes

Plusieurs décisions des juges du fond : – CA Rouen : simple désaccord permet la rupture– CPH Bobigny : pas de rupture conventionnelle en

cas de différend entre les parties

54

55

Contrôle et contentieux de la rupture conventionnelle

1. Homologation administrative

Rupture conventionnelle doit être homologuée par les services de la DIRECCTE

Pas d’homologation si défaut de consentement, si fraude au licenciement économique ou fraude au licenciement pour inaptitude

56

2. Contrôle judiciaire

Juge compétent pour contester la rupture et l’homologation : conseil de prud’hommes

Délai d’action très court : 12 mois

57

3. Sanctions

En cas de refus d’homologation :– Possibilité de contester le refus devant le conseil

de prud’hommes– Décisions rendues jusqu’ici prononcent

l’homologation en lieu et place de l’administration– Solution incertaine (en attente de la position de la

Cour de cassation)

58

3. Sanctions

En cas d’homologation délivrée– Grande incertitude sur les conséquences d’une

rupture non valable– Première option : annulation de la convention– Deuxième option : rupture qui produit les effets

d’un licenciement– Attente d’une prise de position de la Cour de

cassation

59