1 le conseiller du salarie statut et mission. 2 les textes loi n°89-549 du 2 août 1989 relative à...
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LE CONSEILLER DU SALARIE
STATUT ET MISSION
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Les textes
Loi n°89-549 du 2 août 1989 relative à la prévention des licenciements et au droit à la convention de conversion
Loi n°91-72 du 18 janvier 1991 relative au conseiller du salarié
Articles L.1232-4 du Code du travail
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PREMIERE PARTIE
LE STATUT DU
CONSEILLER DU SALARIE
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I - LES MODALITES DE DESIGNATION DU CONSEILLER DU SALARIE
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1 . Elaboration de la liste départementale
Article D. 1232-4 du Code du travail (D. n°89-861, du 27 novembre 1989, art. 4)
Le Directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) prépare un projet de liste
Ce projet de liste est transmis au Préfet
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2 . Contenu de la liste
Les personnes figurant sur la liste sont choisies : en fonction de leur expérience des relations
professionnelles
de leur connaissance du droit social
Les personnes ne pouvant figurer sur la liste : les conseillers prud’hommes
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Modification de la liste due à une révision
Article D. 1232-6 du Code du travail
« La liste des conseillers du salarié est révisée tous les trois ans. Elle peut être complétée à tout moment si nécessaire »
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Modification de la liste due à une cessation des fonctions
la démission
le refus définitif d’exercer sa mission
la radiation par la DDTE, en cas de refus systématique d’exercer sa mission.
la radiation en cas de violation du secret professionnel et de non-respect de l’obligation de discrétion
la radiation si le conseiller sort délibérément et régulièrement du cadre fixé par les textes à sa mission
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3 . Communication de la liste départementale au salarié
La liste des conseillers du salarié est tenue à disposition des salariés : dans chaque mairie dans chaque section d’inspection du travail
L’employeur doit indiquer : la référence de la mairie du lieu du domicile du salarié s’il
demeure dans le département où est situé l’établissement
ou l’adresse de la mairie de son lieu de travail s’il demeure en
dehors de ce département
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Coordonnées du conseiller du salarié
Article L. 1232-4 du Code du travail : « (…) La liste comporte notamment le nom, l’adresse, la profession ainsi que l’appartenance syndicale éventuelle des conseillers … »
La domiciliation est possible auprès du syndicat du conseiller du salarié
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II – L’EXERCICE DU MANDAT DE CONSEILLER DU SALARIE
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1 . Statut protecteur du conseiller du salarié
La protection contre le licenciement (départ de la protection dès l’inscription sur la liste)
La protection contre les mesures autres que le licenciement
Infractions pénales (articles L. 1238-1 et L. 2436-1 du Code du travail)
La protection joue dès l’inscription sur la liste et 12 mois après la cessation des fonctions (pas de changement malgré la recodification)
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2 . Moyens de fonctionnement
Autorisations d'absence
Rémunération du conseiller du salarié
Remboursement des frais occasionnés par la mission du conseiller du salarié
Formation
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Autorisations d’absence
Bénéfice des autorisations d'absence : Appartenance à un établissement d’au moins onze salariés,
dans la limite de quinze heures par mois
Information préalable de l’employeur sur les heures de départ et de retour
Pas de présomption de bonne utilisation des autorisations d’absence (justification nécessaire)
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Rémunération (L.1232-9 du Code du travail)
Temps de mission est assimilé à une durée de travail effectif
Absences rémunérées par l’employeur : aucune diminution des rémunérations et avantages y afférents
Maintien de la rémunération possible si exercice pendant le temps de travail
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Remboursement des frais(D. 1232-7 du Code du travail)
Remboursement des frais occasionnés : Attestation du salarié assisté Envoi de ce justificatif à l’Unité territoriale de la Direction
des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi
Lors de 4 interventions au cours de l’année civile : bénéfice d’une indemnité forfaitaire (40€) (D. 1232-8 du Code du travail)
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Formation
Le conseiller du salarié bénéficie d’un droit à la formation :
congé de formation économique, sociale et syndicale
dans la limite de deux semaines (douze jours) par période de trois ans
Ce droit est ouvert à tous les conseillers, quel que soit l’effectif de l’établissement ou de l’entreprise où ils travaillent
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3 . Couverture sociale
Les conseillers bénéficient de la protection relative aux accidents du travail et aux accidents du trajet dans l’exercice de leur mission
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SECONDE PARTIE
LES MISSIONS DU CONSEILLER DU SALARIE
Les différentes missions du conseiller du salarié
Le conseiller du salarié peut intervenir dans le cadre :
D’un licenciement ; D’une rupture conventionnelle du contrat de
travail
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L’intervention du conseiller du salarié dans la procédure de licenciement
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Conditions d'intervention du conseiller du salarié dans la procédure de licenciement
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1 . Absence d'institutions représentatives du personnel
L’assistance par le conseiller du salarié n’est possible :
que si l’entreprise ne comporte aucun représentant du personnel
quel que soit l’ effectif de l’entreprise
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1 . Absence d'institutions représentatives du personnel
La présence d’IRP s'apprécie :
dans l'entreprise et non dans l'établissement
Ou au sein de l'unité économique et sociale
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Mention dans la lettre de convocation à l’entretien préalable
Pas de recours au conseiller du salarié En vue d’une sanction disciplinaire
En vue de la rupture anticipée d’un CDD pour faute grave
Si l’employeur omet de mentionner la possibilité de se faire assister : Indemnité : au plus un mois de salaire
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2 . Entretien préalable
Justification de la qualité de conseiller du salarié
Déroulement de l'entretien préalable :
Participation du conseiller du salarié : Assistance et conseil du salarié menacé de licenciement
Obligation au secret professionnel et l'obligation de discrétion
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PRÉSENTATION DES PROCEDURES DE LICENCIEMENT INDIVIDUEL
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Schéma de la procédure de licenciement
pour motif personnel non fautif
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Envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable
(Lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en main propre contre décharge)
5 jours ouvrables minimum
Entretien préalable
2 jours ouvrables minimum
Envoi de la lettre de licenciement (Lettre recommandée avec AR)
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Schéma de la procédure de licenciement
pour motif personnel fautif
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Engagement de la procédure dans un délai de deux mois à partir duquel l'employeur a eu
connaissance des faits fautifs
Envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable
(Lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en main propre contre décharge)
5 jours ouvrables minimum
Entretien préalable
2 jours ouvrables minimum et un
mois maximum
Envoi de la lettre de licenciement (Lettre recommandée avec AR)
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Les sanctions des irrégularités de procédure du licenciement pour motif
personnel
Salariés concernésLicenciement irrégulier avec une cause réelle et
sérieuse
Licenciement irrégulier et sans cause réelle et
sérieuse
Salariés ayant au moins 2 ans d'ancienneté et appartenant à une entreprise d'au moins 11 salariés
1 mois de salaire maximum
Indemnité pour licenciement sans cause
réelle et sérieuse (6 derniers mois de salaire minimum). L'irrégularité
de procédure se fond avec l'indemnité de
licenciement sans cause réelle et sérieuse
Salariés ayant moins de 2 ans d'ancienneté ou appartenant à une entreprise de moins de 11 salariés
Sanctions deDroit commun Selon le préjudice subi
cumul de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse (selon le préjudice subi) et de
l'indemnité pour irrégularité de procédure
Inobservation des
dispositions relatives à
l'assistance du conseiller du
salarié
1 mois de salaire maximum
cumul de l'indemnité pour irrégularité de
procédure (1 mois de salaire maximum) et pour défaut de cause
réelle et sérieuse (selon le préjudice subi)
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Schéma de la procédure de licenciement individuel
pour motif économique
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Envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable (Lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en main propre contre
décharge)
5 jours ouvrables minimum
Entretien préalable (remise d’un document sur la convention de reclassement personnalisé)
7 jours ouvrables minimum
Envoi de la lettre de licenciement (Lettre recommandée avec AR)
8 jours ouvrables minimum
Information de l’UT de la DIRECCTE
Réponse éventuelle à une demande d’énonciation des critères du licenciement
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2 . Les sanctions des irrégularités de la procédure de licenciement pour motif économique
Salariés concernés
sanctions des
irrégularités de procédure
Défaut de mention de la
possibilité d'assistance
par un conseiller du
salarié
Irrégularités relatives au
congé de reclassement
Absence de mention de la priorité
de réembauchag
e
Salariés ayant au
moins 2 ans d'ancienneté
et appartenant à
une entreprise
d'au moins 11 salariés
1 mois de
salaire1 mois de
salaire
Dommages et intérêts 2 mois de
salaire
minimum
Salariés ayant moins
de 2 ans d'ancienneté
ou appartenant à
une entreprise de moins de 11
salariés
Selon le préjudice subi
1 mois de salaire
Dommages et intérêts
Selon le préjudice subi
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L’intervention du conseiller du salarié dans la procédure de rupture
conventionnelle
Quelles sont les particularités de la rupture conventionnelle ?
A quelles conditions le conseiller du salarié peut intervenir ?
Quel est son rôle dans la procédure de la rupture conventionnelle ?
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Les particularités de la rupture conventionnelle
Les objectifs : flexibilité et sécurité
Création par l’ANI du 11 janvier 2008 et la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008
Objectif : flexisécurité : flexibilité de la relation de travail ; sécurisation des parcours professionnels
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Les grands enjeux de la rupture conventionnelle
L’existence d’un consentement libre et éclairé des parties
Une procédure complexe (entretiens, délai de rétractation, homologation)
Un délai de contestation de la rupture très court (12 mois)
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Conditions d'intervention du conseiller du salarié dans la
procédure de rupture conventionnelle
1. Absence d’institutions représentatives du personnel
L’assistance du salarié par un conseiller est possible :
Quel que soit l’effectif de l’entreprise ; A condition que l’entreprise ne comporte pas
de représentants du personnel
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2. Pas de convocation du salarié à l’entretien
Aucune disposition du Code du travail relative à l’invitation à un entretien
Initiative de l’entretien peut être prise par l’employeur comme par le salarié
Conséquence : pas de mention de la possibilité d’être assisté par un conseiller
Limite : délai entre l’invitation et l’entretien doit permettre de prendre connaissance des listes
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Rôle du conseiller du salarié lors du ou des entretiens
1. Assistance et représentation des parties
Assistance du salarié : si le salarié est assisté, il doit informer l’employeur de cette assistance
Assistance de l’employeur : si le salarié est assisté, l’employeur pourra lui-même se faire assister
Assistance de l’employeur : membre du personnel ou membre d’une organisation patronale (si effectif <50 salariés)
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2. Déroulement de l’entretien : négociation de l’indemnité
Négociation du montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle
Montant au minimum celui de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement
Si le salarié a moins d’un an d’ancienneté : prorata temporis
Bénéfice pour le salarié du reliquat de droit individuel à la formation
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2. Déroulement de l’entretien : la date de la rupture
Négociation de la date de la rupture Articulation des dates : droit de rétractation
(15j) et délai maximum pour l’homologation (15j)
Risque : date de l’entretien ou de la rupture antidatée
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2. Déroulement de l’entretien : suspension du contrat de travail ?
Date de la rupture peut-elle être prévue pendant une suspension du contrat de travail
Pas de rupture conventionnelle pendant une suspension liée à la maternité ou à la survenance d’un AT/MP
Pas de restriction pour les autres cas de suspension
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3. Attitude du conseiller lors de l’entretien
Moyens similaires à ceux du licenciement Possibilité de rencontrer le salarié avant
l’entretien Possibilité de poser des questions Possibilité de prendre des notes, de dresser
un compte rendu Possibilité de témoigner ultérieurement
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4. Rôle du conseiller en matière de consentement du salarié
Consentement des parties est la pierre angulaire du système. Le consentement masque la cause véritable de la rupture
Conseiller du salarié doit donc s’assurer de la réelle volonté du salarié de conclure la rupture conventionnelle
Volonté libre et éclairée : pas d’erreur, de dol, de violence, de contrainte
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4. Rôle du conseiller en matière de consentement du salarié
Malgré le consentement du salarié, la cause véritable de la rupture peut réapparaître :– Rupture pour cause économique ?– Rupture en raison de l’état de santé ?– Rupture en cas de litige entre l’employeur et le
salarié ?
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4.a. Rupture pour motif économique
Par principe, compatibilité entre rupture conventionnelle et difficultés économiques
Limite : pas de rupture conventionnelle dans un plan de sauvegarde de l’emploi ou un plan de GPEC
Autre limite : pas de fraude au droit du licenciement économique collectif (Instruction DGT 23 mars 2010)
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4.b. Rupture en raison de l’état de santé
Rupture conventionnelle et inaptitude physique du salarié : silence des textes
Règles protectrices du salarié en cas d’inaptitude (obligation de reclassement, indemnité spéciale, etc.)
Rupture conventionnelle conclue avec un salarié inapte = fraude à ce droit protecteur (Cons. Prud’h. Sables d’Olonne, 25/05/2010)
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4.c. Rupture et litige entre les parties
Le contrat conclu entre un employeur et un salarié en conflit est une transaction
Compatibilité entre litige et rupture conventionnelle : silence des textes
Plusieurs décisions des juges du fond : – CA Rouen : simple désaccord permet la rupture– CPH Bobigny : pas de rupture conventionnelle en
cas de différend entre les parties
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Contrôle et contentieux de la rupture conventionnelle
1. Homologation administrative
Rupture conventionnelle doit être homologuée par les services de la DIRECCTE
Pas d’homologation si défaut de consentement, si fraude au licenciement économique ou fraude au licenciement pour inaptitude
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2. Contrôle judiciaire
Juge compétent pour contester la rupture et l’homologation : conseil de prud’hommes
Délai d’action très court : 12 mois
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3. Sanctions
En cas de refus d’homologation :– Possibilité de contester le refus devant le conseil
de prud’hommes– Décisions rendues jusqu’ici prononcent
l’homologation en lieu et place de l’administration– Solution incertaine (en attente de la position de la
Cour de cassation)
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3. Sanctions
En cas d’homologation délivrée– Grande incertitude sur les conséquences d’une
rupture non valable– Première option : annulation de la convention– Deuxième option : rupture qui produit les effets
d’un licenciement– Attente d’une prise de position de la Cour de
cassation
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